«Философия права. Учебное пособие»

Философия права. Учебное пособие (fb2) - Философия права. Учебное пособие 502K скачать: (fb2) - (epub) - (mobi) - Игорь Иванович Кальной

Предисловие.

Необходимость философии права обусловлена реакцией на парадигму эмпирического тоталитаризма. Эмпиризм продолжает оставаться основополагающим принципом права, хотя уже философия Д. Юма (Новое время) продемонстрировала, что чистый эмпиризм – это дорога проб и ошибок, путь в очередное заблуждение. Перспективу может иметь только единство практического подхода и теоретического разума, исторического и логического на базе философии права.

Тотальность эмпиризма создала благоприятные условия для формирования позитивизма. Позитивизм перечеркнул проблему предельных оснований права, переступил через его вневременные начала и представил право исключительно как особую форму регламента общественных отношений, где в качестве субъекта права выступает не индивид, а институт власти, прикрываясь декларацией о справедливом праве.

Эмпиризм ориентирует на освоение феноменальной стороны права, а не на постижение его сущности. Он исключает необходимость ценностного подхода к праву. Аксиологическая интерпретация права – это уже область метафизики, а не позитивизма.

Для юридического позитивизма не существует проблемы справедливости права. Он придерживается установки, что «законодатель всегда прав». В принципе, правота принимаемого закона должна быть формой выражения правоты реальности. Но императивность в данном случае сомнительна, ибо должное и сущее демонстрируют скорее различие, чем тождество. Фетишизация императивности – это прямая дорога навязывания людям в качестве права того, что не является таковым, поскольку выражает волю не общества (народа), а волю института власти. Квазиправо не нуждается в поиске оснований. Более того, оно старательно маскирует свою сущность.

Господство позитивизма приводит к тому, что содержание права подменяется формой, сущность – явлением, закономерности его осуществления – конвенциальностью. И на пути этой инверсии может и должна стать философия права.

Обращение к философии права вдвойне актуально в условиях общества переходного периода, когда старая система ценностных координат уже не работает, а новая ещё не сложилась; когда рушится одно правовое поле и формируется другое.

Целью учебного пособия является обоснование положения о том, что философия права является пропедевтикой теории права. Философия права должна помочь исследователю преодолеть тотальность эмпиризма и принять право как особый специфический способ освоения мира в системе «природа – общество - человек», как особую форму общественного сознания, субъектом которого выступает общество, индивид, а не институт власти.

Предложенное пособие имеет не столько познавательное, сколько мировоззренческое, воспитательное и методологическое значение.

Задача учебного пособия заключается в том, чтобы помочь студенту освоить предельные основания права, познакомиться с принципами права и его нормами, рассмотреть взаимосвязь права и закона, уяснить смысл прав и обязанностей гражданина.

Главная задача учебного пособия состоит в том, чтобы показать ценность права в широком социокультурном контексте. Те, кто занимается, или будет заниматься законодательной или правоприменительной деятельностью, должны отдавать себе отчет во имя чего они это делают.

Учебное пособие ориентировано на развитие гуманистического мировоззрения, которое позволяет человеку выжить в условиях переломного периода нестандартных проблем, сохранить себя и внести свой вклад, обеспечив связь времен и поколений.

Содержание глав пособия логически взаимосвязано и в целом обеспечивает изложение учебного курса по философии права. При подготовке учебного пособия принимался во внимание опыт отечественной и зарубежной практики, что объясняет не только преемственность, но и неизбежность повтора некоторых известных положений.

Автор выражает признательность профессору Олегу Аршавировичу Габриеляну и профессору Алексею Давидовичу Шоркину за их благожелательные замечания.

Глава № 1 Идея философии права и ее потенциал

§ 1. Идея философии права, ее становление и осуществление

Время XVIII – XX века внесло свой вклад в процесс обособления права от философии. Наработанный опыт совместных усилий философов и юристов был перечеркнут в условиях, когда право определялось как «воля господствующего класса, возведенная в закон». Подобно тому, как математики, далекие от философии, порой числят лишь по своему ведомству Пифагора, Декарта, Лейбница, так и среди ортодоксальных юристов распространено мнение о необходимости проводить линию демаркации между наукой о праве и философией с ее метафизическими размышлениями, которые ассоциируются с нестрогостью мысли, с отвлеченностью от социальной практики.

Юридическое образование в прошлом было неотрывным от философского образования. Юрист обязан был овладеть философской культурой и языком философии, должен был адаптировать нравственные принципы жизни своего народа. Юридические отношения становились подлинными лишь тогда, когда они вырастали из обычая, традиций, уклада жизни. Их можно холить и лелеять, но нельзя создавать ни усилиями низов, ни желанием верхов. Эта истина была предана забвению в условиях «формальной рациональности», как визитной карточки капиталистического способа производства и буржуазных общественных отношений, которые складывались в условиях тройной фетишизации «товара – денег и капитала» под знаком тотального отчуждения человека от всего, всех, и от самого себя. Отчуждение включает механизм персонификации общественных отношений и деперсонификации человека. Он превращается в одномерное существо, в разновидность общественной функции. (См.: Г. Маркузе. Одномерный человек)

В этих условиях складывается формальное, рассудочное отношение к праву. Обслуживая силу экономически господствующего класса, право может быть только силой запрета «что не запрещено, только это и разрешено». В этих условиях для юриста в качестве авторитета выступает закон, заверенный подписью и скрепленный печатью. У юриста остается только одна проблема – освоить правоприменение этого закона, не вникая в его смысл и не постигая меру его справедливости.

Еще в XI веке митрополит Киевский Иларион в «Слове о законе и благодати» с величайшей точностью указал на пропасть между формальным законом (тенью) и благодатью (истиной).

Время становления и развития буржуазных общественных отношений отредактировало модель новоевропейской цивилицации. Формальное право породило свой правовой нигилизм и экстремизм, деформировало как коллективное, так и индивидуальное сознание.

В условиях формального права, вопросы о предельных основаниях права, об отношении права к вечным ценностям бытия человека – к истине и справедливости были обречены на забвение. Позитивизм, как одно из направлений постклассической философии, стал моделью формирования юридического позитивизма.

ХХ век существенно отредактировал ситуацию, которая постоянно деформировала право. Была «реанимирована» идея целесообразности необходимости философии права, которая сложилась усилиями представителей российской школы правоведов. Свой вклад внесла феноменологическая школа права (М. Шелер, Ю. Хабермас); аналитическая философия (А. Хагерстрем) и др. Их усилиями философия права была интегрирована в систему правоведческих дисциплин. В результате идеи философии права были востребованы как в юридическом образовании, так и для формирования правового сознания.

Философия права уверено заявила о своих претензиях на статус всеобщего основания теории права, не подменяя ее. Теория права занимается анализом, систематизацией и обобщением эмпирического материала правовой практики, где переплетается случайное с необходимым.

Философия права имеет свой предмет. Она ориентирована на вскрытие и изучение предельных оснований права изучая сущность власти и антропологических измерений права через их укорененность во всеобщей сущности мироздания.

Философия права показывает почему и как сущность мироздания включает возможность и необходимость бытия государства и личности, права и справедливости. Это позволяет отделить истинное право от мертворожденных норм формального права, демонстрирующих только видимость права.

Поскольку в сфере права особое значение отводится формальной стороне дела, то имитация права подменяет подлинное право. И только суд истории, да философия права расставляют все на свое место.

Поэтому смысл права и мера справедливости в праве составляют исследовательское поле философии права. Она изучает противоречие между сущим и должным, противоречие между идеей права и ее осуществлением.

Практика осуществления права имеет свою историю. «Государство» и «Законы» Платона, «Политика» Аристотеля – произведения, не зная которые, нельзя считать себя образованным юристом. Работы Платона и Аристотеля – это не свод мнений мудрецов, а демонстрация философского осмысления сущности бытия мира, в том числе и бытия права.

Философия Средневековья к проблеме бытия мира добавляет проблему бытия человека. Жизнь человека только тогда является бытием, когда ее суть представлена свободой. Стало быть, право человека и есть его свобода, укорененная в бытии Абсолютного Добра и освященная Божественной Благодатью (См.: сочинения А. Августина и Ф. Аквинского).

Фома Аквинский дедуцирует право из установленного Богом порядка бытия мира, в котором представлены закон вечный и закон естественный. Закон естественный трактуется как форма включения человека в пределы вечного закона. Естественный закон, разводя добро и зло, выступает основанием человеческого права с ориентиром на принцип всеобщности. Позже, в Новое время смысл естественного права (закона) подменяется концепцией «Общественного договора» (См.: сочинения Т. Гоббса, Дж. Локка, Ж.Ж. Руссо)

Немецкая классическая философия восстанавливает античный взгляд на бытие права, выводит его из сущности мироздания. Но панрационализм в теории обернулся иррационализмом на практике, ибо «бытие мира не делится на разум без остатка». Время формальной рациональности породило юридический позитивизм, для которого смысл права - надуманная метафизика, а сущность права редуцирована до уровня средства регламентации общежития людей. Право больше не рассматривается как правомочие осуществления. На первый план выдвигаются обязанность и долг.

Во второй половине XIX века и ХХ веке сложилась странная традиция. Юристы занимались кодификацией права и толкованием его норм, а философы пытались исследовать смысл права, раскрыть его сущность. Но логическая модель мертва вне живого содержания права, хотя и без логической модели реальное право демонстрирует механическую совокупность норм, где скрыты определенность причинно-следственных связей, истинная обусловленность правовых ситуаций.

§ 2 Предельные основания права

В своих истоках право метафизично, поэтому «Философия права» изучает не опыт проявления человеческой активности (это прерогатива теории права и социологии права), а идеальные первоосновы права, вызывающие право к жизни в обществе людей определенного культурно-исторического типа. Ибо право есть особая форма освоения мира через призму согласованной воли общества или воли индивида.

И в первом и во втором случае воля (!) предполагает свободу самовыражения, основу которой составляет собственность и ничего больше. При чем, эта собственность не является собственностью на средства производства, собственностью на произведенные блага.

Она является собственностью бытия общества или бытия индивида, выступая в качестве общественной воли или объективированной субъективности. Она имеет свое становление, развитие и отчуждение.

Первой формой становления собственности является мысль, слово, логос (разумное слово) человека о своей самодостаточности.

Второй формой развития собственности является процесс опредмечивания идеального в материальном, что находит свое выражение в оформлении отношения господства и подчинения.

Третьей формой собственности является оформление отношения потребления через удовлетворение потребности (интересов). Причем присвоение собственности возможно только в случае ее отчуждения. Только тогда эта собственность обретает характер объективной реальности.

Таким образом, онтологическим основанием собственности человека является его мысль «быть», его осмысленное бытие, которое через категории «становление», «развитие» и «отчуждение», заявляет о себе уже не как возможная, а как действительная реальность. (См. Э Фромм «Иметь или быть?» М., 1988)

Поскольку всякое отчуждение через обмен предполагает договор, то собственность обретает правовое оформление в форме вербальной договоренности или литерного документа.

Когда отчуждение (обмен) закрепляется договором, общество перестает быть простой суммой людей. Оно становится социальной реальностью, где человек может заявить о себе в качестве субъекта воли, носителя права и правовых отношений. Так оформляется правовое пространство.

В пределах правового пространства субъективная воля индивида претендует на форму права, а объективная воля общества напоминает о себе набором обязанностей. Право и обязанности вступают во взаимосвязь на уровне субъективного и объективного права.

Набор правовых возможностей выступает атрибутом права, а набор обязанностей и санкций по их обеспечению составляет императивность права.

Юристов интересует объективное право в его данности, социологов – субъективное право (как мера возможности действовать в пределах объективного права, преследуя свои цели).

Европа выстроила свое право под углом приоритета общества над личностью, Англия – личности над обществом, Россия – государства над личностью. В третьем варианте мы имеем своеобразную модель византийского права, реализующего вертикаль власти в отсутствие гражданского общества.

Право либо складывается усилиями всего общества, либо создается авторитетом власти. В первом случае доминируют горизонтальные отношения, во втором – вертикальные.

В первом случае основанием права является обычай, прецедент; во втором случае – кодификация норм и санкции.

В первом случае складывается естественное право, во втором формируется позитивное право, как тождество права и закона, содержания и формы, где доминирует форма (закон)

Формой объективного права выступают нормы и санкции. Оно императивно. Формой субъективного права является поступок с ориентиром на меру ответственности. Оно атрибутивно.

Право возникает тогда, когда ослабевает действие религиозных и моральных норм, когда усиливается процесс дифференциации общества и усложняется его социальная структура. Это можно продемонстрировать в виде схемы: отражение социума на уровне обыденного сознания возможностями политики, права, морали, как прямое и непосредственное отражение сущности. Когда политика как «искусство управления» дает сбой, когда мораль заявляет о своем бессилии, тогда и востребуются возможности права.

Становление права осуществляется в различных формах, которые предполагают друг друга, реализуя принципы взаимосвязи, взаимодействия и взаимообусловленности.

Этот процесс проявляется в формировании естественного и позитивного права, религиозного и светского, устного и письменного, реального и идеального, божественного и человеческого, публичного и частного, внутреннего и международного.

Таким образом, первоначально идея права возникает как идея выхода из тупика, где прекращается действие религии и морали. Как правило, это ситуация переходного общества, где обрушилась старая шкала ценностных ориентиров, а новая еще не сложилась, где идет поиск норм, обеспечивающих оптимальный регламент общества.

В целом, право можно определить как регламент жизнедеятельности людей с помощью определенных норм, исполнение которых обеспечивается санкциями авторитета власти, то есть института государства.

Глава № 2. Предмет философии права и его метод

§ 1. Предмет философии права

Философия исследует ту реальность, которая не является прерогативой естественных социальных и гуманитарных наук. Это область предельных оснований бытия мира, которая несет в себе возможность выявить наиболее общие законы развития мира и принять во внимание их действие в процессе человеческой деятельности.

Философия берет на себя труд построения картины мира и формирование соответственной парадигмы (космоцентризма, теоцентризма, антропоцентризма, панрационализма, иррационализма). При этом философия может допускать отдельные погрешности, обусловленные, как правило, историчностью конкретной эпохи.

Но она сродни той мудрости, которая заключается не в том, чтобы все знать, а в том, чтобы понимать то главное, без постижения чего человечество неспособно вести осмысленное существование, обречено на произвол случая и страстей.

Философия права как междисциплинарная область знания объединяет усилия юриспруденции и философии. Она имеет свою историю, истоки которой складываются в VI веке до Р.Х.. За 2,5 тысячи лет в ее судьбе отразились все потрясения и катаклизмы, которые выпали на долю мировой цивилизации. Она пережила свои подъемы и свои угасания. Драматично складывалась для философии права обстановка в условиях тоталитарных режимов. Им не нужна ни философия, ни право, ни философия права в ее истинном предназначении.

Сегодня Философия Права переживает свой ренессанс.

    Во-первых, современная ситуация в мире свидетельствует о возрастании ответственности людей как за коллективные, так и индивидуальные поступки. Отсюда повышенный интерес к пограничным проблемам права и морали.

    Во-вторых, человечество пребывает в условиях постмодерна, когда актуализировались проблема смены системы ценностных координат; осуществлен пересмотр идеи свободы человека. Бытие человека становится все более ответственным, его свобода проецируется через призму права. Право становится стержнем практической философии.

    В-третьих, право нуждается в философской рефлексии, которая предполагает рассмотрение вопросов:

- сущность свободной воли, ее пределы и ее последствия;

- соотношение добра и зла;

- необходимость «другого» для проявления воли;

- условия человеческого общежития.

Философский интерес к праву проявляется тогда, когда оно уже состоялось если не в форме законодательства, то хотя бы в форме обычая. Состоявшееся право требует своей легитимации или другими словами теоретического и практического оправдания.

Теоретическая легитимация должна обосновать, что конкретное право не случайно, а необходимо. В условиях античности и средневековья такую легитимацию могли осуществить только два института: религия и философия.

Если религия освящает обычаи, традиции как предпосылку становления права, то философия пытается ответить на вопрос: «действительно ли сущность человека требует права? Возможно ли существование и развитие человека без насильственного нормирования его свободы?

И в этом смысле философия права выступает не только инструментом идентификации права, но и средством идентификации человека, ибо право заявляет о себе как фактор становления и проявления сущности человека – его свободы.

Таким образом, Философия Права легитимизирует право, отвечая на вопрос, – зачем оно?

С появлением науки о праве («теории права») на философию права возлагается дополнительная задача критического и методологического характера. Это определяется предметом философии права. Тем, что она исследует предельные основания правового поля, а стало быть, обеспечивает возможность соотношения общего и единичного в поисках вычленения особенного, специфического.

Игнорирование философии права в условиях тоталитарного режима привело к тому, что в праве поселился эмпиризм – путь проб и ошибок, база для позитивизма.

Позитивизм отбросил проблему онтологических оснований права, заменив их конвенционализмом. Для позитивизма не существует и проблемы справедливости права, ибо он придерживается положения, что «законодатель всегда прав», а субъектом права выступает не индивид, а институт власти. Позитивизм исключает и необходимость ценностного подхода, ибо аксиологическая интерпретация права – это уже область метафизики.

Господство позитивизма приводит к тому, что содержание права подменяется формой, сущность – явлением; закономерность его осуществления – конвенциональностью. И на пути этой инверсии может стать только Философия права. И наконец, обращение к Философии права вдвойне актуально, когда в обществе переходного периода (а таковым является наша действительность) рушится одно правовое поле и формируется другое. Таким образом, цель Философии права заключается в том, чтобы вскрыть онтологические основания права, показать его подлинную сущность и определить его значение в жизни человека, живущего по привычке и под знаком страха или по убеждению и под знаком совести.

§2. Методология философии права

Право объективно тяготеет к правопониманию. В противном случае оно носило бы абстрактный характер. Право заказывает свой метод. Это метод герменевтики, которая заявляет о своей способности постигать сущее и должное. Истоки метода герменевтики уходят в немецкий романтизм эпохи Просвещения, где усилиями Ф. Шлейермахера, а позже В. Дильтея сложился особый метод понимания «что есть что» через вскрытие смысла. Простое понимание чревато опасностью оказаться заложником одного из идолов (призраков) сознания (См.: концепцию Ф. Бэкона об идолах сознания - «рода», «пещеры», «рынка» и «театра»).

Герменевтика как метод философии права уточняет, при каких условиях возможно понимание человеком сущего и должного. Понимание активно. Решая проблему познания в системе гносеологического отношения «субъекта к объекту», субъект привносит в чувственно воспринимаемое представление или рационально-логический образ свои акценты из намерений, обусловленных своим прежним опытом, формирует смысловую сторону своего отношения к объекту.

Особенно активно используется герменевтика при соотнесении языковых выражений норм права с содержанием конкретных юридических коллизий, когда смысловые нормы и правоотношения неоднозначны. Есть норма «не убий», а есть убийство со смягчающими обстоятельствами. Ситуация напоминает рыбацкую сеть, при пользовании которой дыры не менее важны чем прочность ячеек.

Герменевтике как методу понимания правовой реальности предшествовали метафизический и социологический методы. В классической традиции, начиная с Платона, оба метода демонстрировали свои возможности в режиме неразрывного единства.

Новое время обеспечило разделение единого метода познания на два самостоятельных. В XIX в. О. Конт, в своей философии позитивизма, освободил социальное знание от метафизики.

Социологический метод, очищенный от метафизики заявил о своей рассудочности и прагматичности, пронизанной духом «фактопоклонства».

Правовые факты рассматривались исключительно в плоскости социальной детерминации по следующей схеме:

- определенные причины ведут к появлению определенных правовых фактов;

- факты порождают новую генерацию социальных построений и т.д.

В теории все просто, ибо неизвестное объясняется через известное. На практике все обстоит намного сложнее. Остается открытым вопрос, почему люди ведут себя по-разному в одних и тех же социальных условиях; почему за любым преступлением высвечивается не только социология, но и метафизика.

Один из первых, кто обратил на это внимание, был Ф.М. Достоевский. В «Братьях Карамазовых» Иван Карамазов выступает в трех ипостасях: социолог, литератор, метафизик.

Как социолог, он любит собирать некоторые «фактики», используя в качестве источника свидетельства очевидцев, судебные отчеты, газеты и так далее. В его коллекции фактов три (!) раздела – факты азиатского происхождения, свидетельства европейского происхождения и факты отечественные.

И все они (факты) говорят о жестокости человека, превосходящие разумные пределы. И Ф.М. Достоевский через своего героя делает выводы:

- цивилизация не в состоянии укротить агрессивность и жестокость человека;

- факты с готовностью отвечают на вопросы «что», «где» и «когда», но оставляют открытыми вопросы «почему» и «зачем»?

Второй вывод – это уже не заключение социолога, а размышление метафизика над вопросом «почему на земле так много зла, преступлений, страданий и почему люди терзают друг друга»?

Вчерашний выпускник университета отважно устремляется в сферу «вечных вопросов». Его мысль мучается проблемой совместимости мудрости первоначала и бессмысленных злодеяний людей. И здесь метафизик становится литератором. И. Карамазов задается еще одним вопросом: «Если люди недоделанные существа, то, стало быть, свобода им не под силу»? – И этот вопрос явно претендует уже на социальное измерение.

Социальные факты, существующие как бы сами по себе, оказываются включенными в личную картину мира, а знание о человеке вообще становится знанием о себе, о своем «я». Формируется механизм саморецензирования в отношении «Я и Я», «Я и другие», «Я и мир». Формируется способность не только смотреть в мир, но и видеть его сущность.

Из всего сказанного следует вывод о том, что методология Философии права должна реабилитировать метафизику и совершенствовать социологию права, дополнив творческий тандем герменевтикой. Это позволит вывести методологию философии права на новое качество, которое обеспечит способность преодолевать издержки юридического позитивизма. Правовые факты нуждаются не только и не столько в объяснении, сколько в понимании их сути и смысла.

Глава № 3. Онтологические основания правовой реальности

§ 1. Рядоположенность политики, морали и права

Чтобы уяснить сущность права, раскрыть его смысл, необходимо вспомнить структурную организацию духовной жизни общества и понять, почему политика, право и мораль в своей рядоположенности составляют ее основание; а так же расшифровать семантику понятий: политика, право, мораль.

    Политика (от греческого politike) – искусство управлять государством.

    Мораль (от латинского maralis – нравственный) – это область сложившихся ценностных ориентиров, которые носят характер аксиом и признаются каждым взрослым человеком. Объем и содержание морали меняется с течением времени и может быть различным в разных культурах. Но при этом сохраняется общая направленность морали (как системы ценностной ориентации) на обеспечение совместной жизни людей, их общежития, где каждый ограничивает себя в удовлетворении своих потребностей, признанием и принятием жизненного права другого человека через соотношение основной парной категории «добра и зла».

    Право система социальных норм и отношений, обеспеченных силой государства.

Первоначально право покоилось на идее равенства. Равным обязанностям соответствовали равные права на жизнь и на все то, что необходимо для сохранения и продолжения жизни.

Если посмотреть «джентльменский набор» обеспечения жизни, то там найдем все те же ценностные ориентиры морали, задающие правила должного поведения. Но механизм реализации морали особый. Он формируется через воспитание, когда индивид внешнюю необходимость трансформирует во внутреннюю потребность и заявляет о мере нравственности в своих конкретных поступках, поведении.

Эффективность этого механизма достаточно высокая, но востребуется он далеко не всеми людьми. Сплошь и рядом с примерами нравственности в глаза бросается дичайшая безнравственность. Чтобы безнравственность не стало правилом, человечество наряду с моральными требованиями выработало нормы права.

В отличии от морали, право обеспечивается не усилиями отдельной воли определенного индивида, а усилиями согласованной воли в лице государства как института власти. Формой выражения этой воли выступает политика. «Треугольник» замкнулся, реализовав принцип дополнительности. Все три формы (политика, мораль и право) заявив о своей автономии, подтвердили свою необходимость и достаточность только в связке.

Проблема права особенно актуализируется в условиях переходного периода, на стыке столетий и тысячелетий, когда идет смена ценностных ориентиров. Поскольку эта смена предполагает три фазы: (1 – разрушение, 2 – селективный отбор идей, 3 – созидание), то всегда существует опасность не только расстаться с отжившим, но и потерять то, без чего нельзя жить.

Атрибутами правового беспредела становится безответственность и безнаказанность. Право на жизнь ставится под сомнение.

Природа права тесно связана с правосознанием. Правосознание имеет тот индивид, который сознает, что кроме него на этом свете есть и другие люди. Представление о том, что не все поступки одинаково допустимы, лежит в основе правосознания. Адекватное правосознание выступает скрепами духовного мира человека, обеспечивая его целостность и редактируя его отношение в системе «природа – общество – человек», а так же формируя чувство ответственности.

В противном случае, как метко заметил И.А. Ильин, - «возникает порочный жизненный круг: темнота порождает зло, а зло порождает темноту. А далее Ильин пишет о том, что образованные и необразованные круги народа одинаково не верят в объективную ценность права и не уважают его предписаний; они видят в нем или неприятное стеснение (ограничение И.К.) или удобное средство для защиты и нападения. Правосознание сводится к запасу непродуманных (И.К.) сведений из области положительного права и к умению «пользоваться» ими; а за этим «знанием» и «пользованием» оно укрывает глубочайшие недуги и дефекты, внутреннее вырождение и духовное бессилие» (Ильин И.А. О сущности правосознания. М., 1993).

В статусе корыстного и беспринципного, правосознание не может претендовать на «фонарь Диогена». Будучи слепым, оно ведет слепых в очередной тупик, обусловливает произвол сильного и инициирует перманентный страх слабого.

Подлинная сущность права и правосознания той или другой социокультурной парадигмы открывается через ее онтологические основания.

Каждый вменяемый человек должен принять право в свое сознание непосредственно и обрести статус субъекта права, способного к познанию, пониманию и принятию (или неприятию) соответствующего регламента в системе «можно – должно – нельзя». Только подлинный субъект права способен перевести свое восприятие из режима смотреть в состояние видеть.

Развитому правосознанию присуща уверенность в том, что право и закон имеют определенное объективное содержание и свою форму в виде ценности или нормы. Правосознание может быть на высоте только там, где есть диалог теории права и философии права, где в образовательных учреждениях обеспечивается научение, а не поучение. Только тогда право из абстракции превращается в мощный фундамент общественной жизни, становится ценностным ориентиром и мерой поведения субъекта правосознания.

§ 2. От хаоса к космосу через разрешение противоречия

Бытие мира предполагает бытие в мире. Последнее делится на виды и уровни. Каждый уровень структурно организован. Но эта организация пребывает в состоянии одной из трех фаз: хаос (энтропия), порядок и гармония.

Бытие общества как один из уровней бытия в мире не исключение. Его развитие имеет направленность от хаоса к космосу (порядку) с ориентиром на гармонию, который оборачивается дисгармонией и очередным хаосом. Таким образом, бытие в мире пребывает в трех формах: хаос, порядок, гармония.

Хаос – это прежде всего отсутствие структуры, меры. Хаос возникает в результате разрушения существующего порядка и несет в себе потенциал при определенных условиях воплотиться в конкретные структуры нового порядка.

Порядок или космос есть способ и форма существования организованных структур, пребывающих в динамичном – равновесном состоянии. Сложившаяся система способна к развитию, функционированию, и воспроизводству и самосохранению. Таким образом, порядок можно определить как состояние определенной дистанции от хаоса к гармонии.

Гармония – это состояние системы, когда она достигает высшей стадии развития, совершенства, функциональной эффективности и продуктивности. Практически это идеал, виртуальная реальность, противостоящая пугающему хаосу и подчас бездушному размеренному порядку.

    Социальной модификацией хаоса выступает аномия (от греческого «а» – отрицание, «номос» – закон) буквально – беззаконие.

Аномия проявляется в форме кризиса, социальных катастроф. Она имеет собственные этапы.

Первый этап социального кризиса характеризуется нарастанием хаоса, когда верхи не могут, низы не хотят. Старый регламент бездействует, новый отсутствует. Существенно понижается ценность человеческой жизни. Она ниже стоимости хлеба.

Второй этап демонстрирует социальный взрыв. Процесс распада социальных структур носит лавинообразный характер. Дезорганизационные процессы сменяются деструктивными (разрушительными) процессами. Заявляет о себе дремлющая в подсознании агрессивность. Правилом становятся экстремальные условия.

Третий этап заявляет о себе состоянием социального хаоса. Реальностью становится абсурдное бытие с дилеммой: ужасный конец или ужас без конца. Формируется особый антропологический тип личности, сотканный из жестокости и страха, ориентированного на принцип «здесь и только сейчас». Но хаос – это не только драма и трагедия. Это и надежда. Он несет в себе возможности нового порядка, являясь строительным материалом новых структур и системы в целом.

    Социальной модификацией порядка выступает цивилизация. Порядок возникает там, где между людьми складываются надежные и продуктивные отношения, где определяющим моментом выступает мера, где части соразмерны целому, где социальная система обретает качество цивилизации.

Цивилизация способна к саморегуляции и самосовершенствованию. Она вырабатывает механизмы, блокирующие процессы хаоса, в том числе и аномию – беззаконие. Это институты политики, права и морали. С их помощью социальная система обеспечивает меру социального порядка.

    Социальной модификацией гармонии выступает культура в форме духовной жизни общества, законодателями которой выступают философия, искусство, религия и наука, а так же политика, право и мораль как составляющие общей культуры и общего языка.

Культура в целом закладывает основания духовного мира человека с ориентиром на достижение гармонии в системе «природа – общество – человек».

Через культуру формируется в человеке чувство собственного достоинства и императивность, складывается гуманистическое мировоззрение и методологическая направленность на мир, которые обеспечивают единство духовного и практического.

Идеалом гармонии является музыка как форма воплощения ритма Вселенной. В древнем Китае за создание «аморальной» музыки виновники подвергались уголовному наказанию, вплоть до смертной казни, ибо считалось, что музыка как воплощенная форма ритма Вселенной является основанием, на котором складываются нормы морали и права.

Таким образом, предельными основаниями социально-правовой реальности является хаос, цивилизация и гармония.

Гармония еще больше чем порядок подвержена энтропийным процессам. Как музыка имеет два модуса (становления и разрушения, творения и гибели), так и гармония несет в себе свою противоположность – дисгармонию.

Рассмотрение всех трех форм бытийной реальности свидетельствует о том, что их основания покоятся на противоречии между становлением и ставшим. Не является исключением и социально-правовое пространство.

Для социально – правовых противоречий характерно то, что они возникают, обостряются и разрешаются в рамках взаимодействия людей как субъектов социальной активности; они являются следствием одних факторов и причиной других.

В многообразии противоречий социально-правового поля можно выделить три типа:

    Антагонистический тип. Он ориентирован на взаимоисключение взаимодействующих сторон. Носит деструктивный характер, подрывает общественные устои.

    Антагональный тип. Его противоположности стремятся не к взаимоисключению, а к дополнению, равновесию и стабилизации социальной системы.

    Агональный тип предполагает обоюдную трансформацию сторон и их взаимопроникновение (от греческого aqon – состязание).

   I. Антагонистические противоречия ориентированны на «войну всех против всех», ибо человек человеку волк. (См.: Т. Гоббс «Левиафан», Гегель «Феноменология духа», К. Маркс «Манифест коммунистической партии, П. Сорокин «Система социологии»). Природа антагонистического противоречия имморально-неправовая. Характер их – деструктивный. Субъекту антагонистического противоречия свойственны: агрессивность, авторитарность, пренебрежение нормами морали, игнорирование правовых предписаний, нетерпимость, нетерпение и насилие. Другими словами, субъект антагонистического противоречия демонстрирует дикость и варварство, ставку на силу и хитрость.

   II. Антагональные противоречия ориентированны на компромисс и конвенции, готовность к ответственности за принятые соглашения. Преследуя свои интересы, каждая сторона принимает во внимание интересы другой стороны. Основным принципом антагональных отношений является толерантность как средство достижения согласия разногласного и обеспечение единообразия различного. Субъекты антагонального противоречия демонстрируют уровень цивилизации, понимания и принятия другого в системе общества этнического, конфессионального и политического плюрализма.

   III. Агональные противоречия ориентированны на состязательность субъектов социальной активности в пользу целого. Этим целым может быть семья, коллектив, солидарное «Мы». Принцип агона исключает насилие и нацеливает обе стороны на поиск социальной гармонии.

Глава 4. Нормативность общества

§ 1. Иерархия норм общежития людей

Нормы права не провисают в обществе, они венчают пирамиду, основание которой представлено архаичными первоначалами «табу», запретами, принципом талиона.

За архаичными первоначалами следуют религиозные нормы, которые являются откровением Бога, имеют безапелляционный характер требований и запретов; предписывают определенное состояние души и внешнего поведения; предполагают «суд Божий» в качестве санкции; распространяются только на тех, кто исповедует данную веру.

Религиозные нормы сменяются нравственными нормами, в основе которых лежат общечеловеческие ценности, и где доминирует принцип «часть равнозначна целому». Человек не «винтик» общества, а автономный субъект суверенной воли, принимающий решения и берущий всю меру ответственности за последствия. Среди этих ценностей особое место занимают альтруизм, солидарность, справедливость, мера.

Следующий уровень представлен нормами морали, которые от нравственных отличаются корпоративным характером. Ее субъекты осознают свою принадлежность к сообществу, где доминирует принцип «Целое важнее частей». Нормы морали работают в пределах корпорации, содружества, сообщества, общества. Они требуют, чтобы субъект согласовывал линию поведения с поведенческими стереотипами данной общности людей. Психологическим гарантом этих норм является стыд, как боязнь всеобщего осуждения.

Дальше следуют идеологические нормы, которые выражают интересы государства в целом и обеспечивают его мировоззренческую функцию. Идеи – нормы или идеологемы имеют жесткую нормативность и императивность, а поэтому и обеспечивают устойчивость и стабильность существующего социального порядка. Они обслуживают отношение личности с государством (служба в армии, отношение к государственной тайне, субординация .

Правовые нормы вершат пирамиду, обеспечивая преемственность всех представленных уровней от архаического до идеологического. Они призваны защищать индивида, общество, государство, от любых форм произвола и насилия. Правовые нормы призваны разрешать социальные коллизии.

В нормах права доминирует волевое начало и пафос долженствования. Каждая норма складывается из гипотезы (условий, при которых действует норма); диспозиции (правил должного поведения) и санкции (мер воздействия для тех, кто не принимает норму).

Как формы должного, правовые нормы представлены общественным и индивидуальным правосознанием.

Общественное правосознание включает обыденное, официальное и теоретическое.

    Обыденное – это представление людей о принципах права, о юридических законах, о системе судопроизводства, о мере справедливости;

     Официальное – это сумма нормативных предписаний, исходящих от верховной власти и требующих надлежащего поведения граждан.

    Теоретическое – это сумма доктрин рационального обоснования существующих правовых требований.

На уровне теоретического правосознания сложились два направления: естественное право и позитивное право.

Естественное право (jus naturale) исходит из положения, что нормы права опираются на общечеловеческие ценности и обладают абсолютным долженствованием. Они укоренены в миропорядке и человеческой природе. Их источником является гармония мироздания. Характер их безусловный и предоставлены человеку фактом его рождения. Это право на жизнь, общение, собственность, свободное волеизъявление и так далее. Субъектом естественного права выступает физическое лицо.

Позитивное (положительное) право (jus civile) – это продукт цивилизации, ориентированный на обеспечение правопорядка. Субъектом права выступают государство и юридические лица. Его нормы носят относительный и локальный характер. Они меняются в историческом времени и социальном пространстве.

Естественное и позитивное право не исключают друг друга, а взаимодополняют.

Что касается правосознания то оно предполагает:

- понимание субъектом необходимости социального порядка;

- уверенности в способности права обеспечить этот порядок;

- уважение к авторитету власти;

- чувство ответственности за свое поведение;

- наличие воли противостоять искушению, стать на путь правонарушений.

Стабильный порядок обеспечивается не страхом, а механизмом инверсии внешней необходимости во внутреннее побуждение.

Право, в котором выражена воля цивилизационного сообщества к самосохранению, защищает, упорядочивает и регулирует внутреннюю жизнь людей. Оно обеспечивает не только обязательства граждан, но и их права, отстаивая интересы государства и личности.

Право прочерчивает демаркационную линию, определяющую цивилизованность и варварство, свободу и произвол, должное и недопустимое.

Эта граница обозначена в юридических текстах. Нормы права имеют двойную направленность.

Во-первых, они заставляют людей адаптировать требования социальной системы; во-вторых, они блокируют ту активность, которая носит деструктивный характер.

Право ведет по пути законопослушного поведения тех, чьи ориентиры не противоречат нормам общежития, тащит тех, кто сопротивляется и наказывает тех, кто подрывает устои социального порядка.

Правовая воля облекается в законы и обеспечивается принуждением. Способность права защищать и укреплять порядок является условием его дееспособности.

§ 2. Сравнительный анализ естественного и позитивного права

    Естественное право традиционно рассматривается в качестве производного миропорядка. Позитивное сотворили люди определенной общности, определенного исторического времени и социального пространства. Нормы позитивного права могут не только не совпадать с естественным правом, но и противоречить ему.

    Через естественное право индивид связывает свое существование с первоначалами бытия общества. Через позитивное право индивид связывает бытие с функциями конкретных институтов власти.

    Естественное право возникает с ростками становления цивилизации, позитивное – с утверждением авторитета власти в лице государства.

    Естественное право, в основном заявляет о себе в форме обычаев, в содержании этических и религиозных требований. Оно вербально. Что касается позитивного права, то оно литерно и выражено в нормативных актах государства.

    По естественному праву, право человека на жизнь, свободу, собственность, даны ему от рождения. Позитивное право полагает, что свобода человека и его права предоставляются государством. Оно дает, оно может и изъять.

    Естественное право по объему больше позитивного. Его основания – ценности, представленные в историческом опыте всего человечества. Позитивное право является атрибутом конкретного общества и тождественно с действующим законодательством этого общества.

    Естественное право оправдано и этически, и религиозно. Позитивное опирается только на силу государства. Естественное право выше закона, а позитивное право тождественно закону, а иногда и ниже закона.

    Ценностным критерием естественного права выступает справедливость, позитивного права – мера удовлетворения интересов vor allem государства.

    Естественное право – это часть целого (мировой культуры). Позитивное право самодостаточно и автономно от этой целостности.

Обе модели (естественного и позитивного) права сложились в условиях новоевропейской цивилизации, но, по мере утверждения авторитета власти в лице института государства, позитивное право становится «дисциплинарной матрицей», а естественное право обретает статус эталона и в глазах общественности, критически воспринимающей жесткие рамки позитивного права, опирающегося на силовые санкции, и в глазах законодателей, принимающих очередные нормативные акты с оглядкой на естественное право, которое апеллирует к авторитету религии, морали, общественному мнению, авторитету мироздания.

Поскольку позитивное право является продуктом сознательного нормотворчества, то оно опирается на принципы этатистского патернализма, секулярности, минимума моральности, социального детерменизма.

    Принцип этатистского патернализма заключается в опекунском отношении государства к праву. Отсюда вытекает «расхожее определение»: а) «право – воля государства, возведенная в закон»; б) «право – система государственных принудительных средств обеспечения социального порядка».

Но там, где основу права составляет сила государства, там можно получить только концепцию легального деспотизма, приоритета закона над правом.

    Принцип секулярности. Позитивное право носит исключительно светский характер. На деле это приводит к тому, что отвернувшись от религии и от церкви, метафизики и этики, позитивизм оставляет человека один на один с государством, заведомо исключая равноправный диалог субъектов разных весовых категорий.

    Принцип минимума моральности предполагает способность гражданина не нарушать своим поведением норм морали общества, но внутреннее отношение индивида к этим нормам не принимается во внимание. Для позитивного права правомерным и оправданным является только то, что служит благу государства.

    Принцип социального детерминизма предполагает, что индивид равен личности, а личность есть совокупность конкретных общественных отношений конкретного общества. Посему индивид может востребовать свободу своего проявления только как осознанную необходимость. В силу жесткой детерминации (обусловленности) индивид выступает как добровольный или подневольный адаптант конкретной социальной системы.

Разрыв между позитивным и естественным правом приводит к трагическим недоразумениям, которые иногда предстают в одеяниях изящных парадоксов. Речь идет об известной формуле римского права «Пусть погибнет мир, но торжествует право». И тут же возникает вопрос, кому будет служить право, если не будет мира с его ценностями жизни людей и культуры. Претензия на абсолютность естественного права на практике означает возвращение в естественное состояние природы. Абсолютизация позитивного права оборачивается диктатом формы над содержанием, произволом законодателя.

Ценность естественного права в том, что оно, будучи тесно связано с нормами архаики, религии, нравственности, всегда помнит о возвышенных целях человеческого существования. Позитивное право, по своей природе инструментально и ему свойственно превращать средства в цели, абстрагируясь от мира культуры и от человеческого измерения.

Позитивное право требует от людей формально-ролевого поведения, обусловленного внешней необходимостью. Естественное право – требует той законопослушности, которая становится для человека его второй природой – внутренней потребностью.

Поэтому речь должна идти о принципе дополнительности естественного права позитивным и наоборот, отдавая должное их основаниям.

Истоки естественного права в жизни человека в его свободе и его собственности. Истоки позитивного права в функциях государства. Жить в обществе и быть свободным от него нельзя. Есть правила общежития и есть правила жизни индивида.

И есть проблема, на которую обратил внимание еще Платон «как обеспечить гармонию личности и общества даже в условиях осуществления индивидуальной добродетели и общественной справедливости».

Сила права обеспечивается его законом. Ценности человеческого общежития нуждаются в защите от каких либо посягательств. Средством защиты этих ценностей являются нормы и законы права.

«Всякий закон (nomos) есть норма или правило поведения». Закон императивен и ориентирован на однозначное осуществление.

Уже Гераклит подметил значение закона. Nomos – это то, без чего не может быть общежития. Поэтому за закон следует сражаться как за свои стены.

Закон тотален и его предназначение в том, чтобы обуздывать стихию человеческих эмоций и страстей, носящих деструктивный характер.

Для тех, кто добровольно следует закону, Nomos предлагает эталонные образцы социального поведения. Для тех, кто игнорирует закон, он находит средства принуждения к должному поведению.

Nomos чем-то напоминает образ судьбы в философии стоиков, которая ведет тех, кто идет и тащит за шиворот тех, кто упирается и наказывает тех, кто его нарушает.

В любом случае Nomos (Закон) преследует одну цель – обеспечить регламент человеческого общежития, сохранить социальный порядок.

Практически каждый человек имеет представления о требованиях не убивать, не красть, не лжесвидетельствовать и так далее, но у каждого эти представления имеют свое основание. Они могут быть «замешаны» на вере, на стыде, на совести, а могут и на страхе перед наказанием.

И в каждом случае Nomos входит в правовое сознание индивида определенным измерением, заявляя о должном поведении и напоминая о последствиях.

§ 3. Основные функции права

Основные функции права: коммуникативная; семиотическая; эгалитарная и кратическая.

    Коммуникативная заявляет о себе в двух ипостасях – как координация правовых отношений и как трансляция права – информация о должном.

    Семиотическая (от греческого semeion - признак, знак). Без знакового оформления бытие права сомнительно. Благодаря учету признаков в нормах права сосредоточена огромная социокультурная информация, обеспечивающая достаточный простор для ориентации. Благодаря этой функции, право выступает как знаковая система нормативных требований должного поведения.

    Эгалитарная функция права (от французского eqalite – равенство) означает способность наделять всех граждан равной мерой свободы и ответственности, что позволяет всем индивидам чувствовать свою правоспособность, а при определенных обстоятельствах дееспособность и деликтоспособность.

Эгалитарная функция права привносит в жизнь принцип формальности. Например избирать и быть избранным президентом страны и так далее. Но в целом эгалитарная функция права ориентированна на осуществление справедливости.

    Кратическая функция права (от греческого kratos – сила) понуждает индивида к нормативному, законопослушному поведению. Эта функция:

- удерживает антагонистов от взаимного истребления;

- заставляет субъекта антагональных отношений соблюдать заключенные договора;

- оберегает субъекты агональных процессов сотворчества от различных деструктивных сил.

Будучи набором средств в диапазоне от непринудительных до репрессивных, эта функция призвана минимизировать чувство страха у законопослушных граждан и максимизировать у тех, кто склонен к правонарушениям.

Глава № 5. Правовое сознание и его специфика

§ 1. Общественное сознание и его исторические формы

Вне истории взаимоотношений общественного бытия и общественного сознания практически нельзя уяснить ни общественную природу сознания, ни появление отдельных его форм: религии и философии, морали и искусства, науки, политики и права.

Переход от мифологии к культуре письменного периода означал переход от стадного сознания к сознанию общественного человека.

Время культуры мифа — это инкубационный период становления человечества, завершение перехода от биологической популяции до социальной общности людей (См.: Тайлор Э. Первобытная культура. М., 1989; Фрэзер Дж. Золотая ветвь. М., 1983.).

Время письменной культуры — это уже становление общества. На смену общности с ее кровнородственными «скрепами» приходит общество людей разных родов и племен. Формируются первые социальные институты. Власть авторитета сменяется авторитетом власти. Мифология как мировоззрение передает эстафету одновременно религии и философии. Первая обеспечивает его стабильность, вторая — прорыв общества в будущее. Религия как мировоззрение формирует образы веры, философия — образы разума.

Этот период условно можно назвать «детством» человечества, ибо это время оформления общества, где еще отсутствует индивидуальность, где человек жестко включен в социум. Вне общества он никто, точнее ничто (См.: Древнеиндийская философия. М., 1963; Мюллер И. Шесть систем индийской философии. М., 1995; Древнекитайская философия. М., 1972; Античная литература. Греция. Антология. М., 1989.).

Сознание общества синкретично, слитно. Религия и философия как два мировоззрения противостоят друг другу, но это противостояние еще не провело «демаркационную» линию через все общество. Общество хранит свою традиционность, повторяя себя в пределах парадигмы космоцентризма.

На смену детства приходит юность. Юность человечества падает на период Средневековья, где в рамках парадигмы теоцентризма человек «выламывается» из общества и остается один со своим первородным грехом перед ликом Бога. Место в потустороннем мире зависит не от общества, а определяется усилиями отдельно взятого человека. С этого времени можно датировать суверенность индивидуального сознания, а стало быть, и окончательное формирование общественного сознания. На место синкретичному сознанию общества приходит общественное сознания в многообразии своих форм, где каждая форма в ответ на общественную потребность и потребность общественного человека обеспечивает отражение и идеальное воспроизведение конкретной реальности.

Первоначально число форм общественного сознания ограничивалось религией и философией, но затем состав их пополняется. На стыке религии и философии оформляется мораль и искусство. Новые потребности развития общества и человека вызывают к жизни науку, политику и право. Это не означает, что список форм общественного сознания завершен и можно подвести черту. Отнюдь, ибо человечество продолжает свое развитие. И если в литературе последних лет отстаивается мысль об экономической и экологической форме сознания, то это только свидетельствует о закономерности развития общественного сознания. Есть общественная потребность, появится и необходимая форма общественного сознания. Возникнув как ответ на общественную потребность, новая форма общественного сознания обретает внутреннюю логику своего развития. И в этом смысле она уже больше чем простое отражение общественного бытия. Посему исследователь, рассматривающий содержание и специфику конкретной формы сознания, должен принимать во внимание не только состояние конкретного общественного бытия, как основной детерминанты сознания, но и исследовать эту форму по субъекту — носителю сознания, по способу отражения бытия, степени адекватности отражения и т. д.

Рассматривая общественное сознания, следует помнить, что формы сознания различаются между собой предметом отражения, общественными потребностями, которые вызвали появление этих форм, способами отражения бытия в мире, ролью в жизни общества, характером оценки общественного бытия.

Ближе к базису общества находится политическая, правовая и нравственная формы сознания. Они наиболее адекватно отражают социально-экономическое состояние общества, интересы людей.

Эстетическое, религиозное и философское сознания связано с базисом общества опосредованно. В отличие от первых, они медленнее реагируют на изменение общественной ситуации, но зато диапазон возможностей отражения бытия в мире у них гораздо больше.

Особый статус имеет наука. Она выступает как неопосредованная производительная сила общества и как специфическая форма сознания, обеспечивающая производство знаний.

Каждая форма сознания, реализуя единство функций отражения и творчества, обеспечивает производство определенных идей, взглядов, представлений, знаний, образов, норм и т. д. Каждая форма сознания имеет свою меру эмпирического и теоретического, чувственного и рационального, общественно-психологического и идеологического.

§ 2. Право как форма общественного сознания

Природа правового сознания многоаспектна, а поэтому правовое сознание исследуют историки и культурологи психологи, философы и правоведы.

Социально-философский подход к исследованию правосознания, принимая во внимание результаты других направлений, исходит из констатации факта, что правовые общественные отношения — это прежде всего особые субъектно-субъектные отношения. Они возникают на основе защиты прав субъектов при существенно разной направленности их интересов, когда эти интересы не только разные, но иногда даже взаимоисключающие.

Проблема противостояния интересов решается либо подавлением интересов одних субъектов другими с последующим закреплением форм подавления через институт государства, либо согласованием противостоящих интересов на основе компромиссного единства интересов отдельных субъектов и общества в целом, опять же через институт государства.

В первом случае за субъектом не остается права выбора. Чтобы не попасть под репрессивные санкции со стороны государства, субъект обязан подчиняться авторитету власти.

Во втором случае регулирование интересов осуществляется через внешнюю принудительную необходимость. Люди подчиняются не из любви к другим субъектам, не из-за страха, а из понимания того, что без взаимных уступок, добровольного ограничения своих потребностей, общество развалится. В этом случае оформляется особый тип субъектно-объектных отношений, когда субъекты выступают в качестве объектов управления со стороны авторитета власти и одновременно в качестве субъектов, признающих права и обязанности друг друга.

Понимание и принятие такой диалектики имеет особое значение для развития общества и самореализации индивида, ибо если люди в обществе выступают исключительно как суверенные субъекты, то их отношения регламентируются моралью, а необходимость в праве отпадает. Такая модель отношений в современном обществе скорее утопия, чем реальность. Если люди в обществе относятся друг к другу как к объектам, то авторитет власти олицетворяет абсолютное насилие, а право используется как прикрытие этого насилия. Обстановка в таком обществе чревата потрясениями, стало быть оптимальной формой общественных отношений может быть только тип субъектно-объектных отношений.

Ключевой ценностью права общества является закон, гарантирующий соблюдение прав и обязанностей на уровне индивида. В зависимости от своих интересов, люди формируют свое представление о содержании прав и обязанностей, а также о их состоянии. Различие во взглядах порождает противоречия, которые снимаются силой авторитета власти, интересом большинства или через диалог до достижения консенсуса. Чем больше удельный вес третьего варианта, тем более развитым, человечным и перспективным является данное общество.

Но все разговоры о праве и его осуществлении мало что значат вне правового сознания.

Правосознание — это особое измерение конкретной правовой реальности, которая представлена нормативными актами, правоприменительными решениями и степенью осознания норм права, адаптации их на поведенческом уровне.

Поскольку в правосознании доминирует субъект осознания права, то правосознание можно определить как собственные (личные, коллективные) взгляды, представления на природу и сущность, действующего права, а также его оценка с позиции справедливости и свободы (См.: Теория государства и права. Саратов. 1995. С. 459; Карташов В. Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ярославль. 1995. С. 100.).

В многочисленных определениях правосознания в основном фигурирует два компонента: представление о действующем праве и его оценка, что позволяет определить правовое сознание как совокупность взглядов и представлений людей, выражающих свое отношение к действующему и желаемому праву.

Правосознание, как особый способ освоения и усвоения права, тесно взаимосвязано с политическим и нравственным сознанием, другими формами общественного сознания, а также с сущностными силами человека, состоянием его воли и чувств, развитием его интеллекта.

Правовые чувства и рациональное отношение к действующему праву — два способа ориентации человека в системе «природа — общество — человек». Правосознание складывается как результат юридического воспитания. С детства индивид приобщается к правовым заповедям, правовому регламенту. С детства индивиду прививается (или должно прививаться) чувство самообладания и самоуправления, чувство взаимного уважения и доверия. Другими словами, на уровне обыденного сознания формируются правовые чувства, как «правовой инстинкт». Чувства не только основание рационального освоения права, но и форма реакции на те или иные нормативные акты, правоприменительные решения. Это уровень правовой психики человека, предпосылка формирования правового сознания.

По своему содержанию правосознание достаточно сложное образование. Оно включает знание и чувства, мотивы и цели, ценностные ориентиры и психологические установки, представления о сущем и должном, о желаемом праве. Правосознание характеризуется определенной направленностью, выступая формой отражения норм права, правопорядка, процессуальной юридической реальности. Как и любая другая форма общественного сознания, оно способно к самопознанию.

Особенность правосознания заключается в том, что оно обращено не только к действующему праву, практике его толкования и осуществления, но и ориентировано на будущее через прошлое. И это отражение реальности настоящего, обращение к прошлому и ориентир на желаемое сопряжен с уровнем понимания свободы и справедливости, со степенью осознания своих интересов и готовности принять во внимание интересы (потребности) других людей.

Становление правосознания начинается с чувственного и рационального освоения общественной жизни и оценки социальной обстановки, содержания права, юридической практики, рефлексии правосознания. Оценка правовой ситуации предполагает два уровня: взаимоотношение индивида и действующего права, а также взаимосвязь и взаимодействие людей в условиях конкретной правовой обстановки.

Если философию называют душой культуры, то правосознание действительно является душой правовой культуры, способом ее освоения и усвоения.

§ 3. Специфика правового сознания

Правосознание имеет собственную структуру. Это совокупность взаимосвязанных и взаимодействующих компонентов, обеспечивающая целостность правосознания, его развитие и функционирование.

В качестве структурных элементов традиционно выделяют правовую психологию и идеологию, индивидуальное, групповое и общественное сознание, обыденное, теоретическое и профессиональное правосознание.

Правовая психология опирается на обыденное сознание и постоянно подпитывается повседневной эмпирической практикой людей. Ее содержанием выступают эмоции, переживания людей в связи с нормативными правовыми актами и практикой их осуществления. Несмотря на свой стихийный, несистематизированный характер, именно правовая психология определяет успех или провал той или иной законодательной программы. Невосприятие на уровне правовой психологии тех или иных запретов порождает проблемы в реализации законодательства, приумножает дополнительные трудности в правоохранной деятельности.

Если правовая психология соответствует обыденному сознанию, то правовая идеология соответствует уровню теоретического отражения и освоения правовой действительности.

Правовая идеология — это совокупность юридических идей, концепций, теорий, которые в систематизированном виде отражают и оценивают и формируют правовую реальность в интересах господствующих сил общества.

По сравнению с правовой психологией, как формой стихийного, несистематизированного сознания, правовая идеология характеризуется целенаправленным освоением проблемных ситуаций права. Причем осмысление проблем прав и решение их осуществляется не стихийно, а организованно с участием профессионалов, а не любителей. Примером правовой идеологии как теоретической формы освоения правовой реальности могут служить гегелевская философия права, естественно-правовая доктрина и др.

Наличие обоснованной правовой идеологии является условием жизнедеятельности любого нормального общества.

Правовая психология и правовая идеология отличаются по характеру отражения действительности, способу ее освоения, формам и методам воздействия на индивида. Но эти отличия не только не исключают друг друга, а настоятельно требуют взаимосвязи и взаимодействия психологии и идеологии. Только в единстве они обеспечивают правосознанию возможность выполнять свои функции, среди которых на первом месте стоят познавательная, оценочная, регулятивная.

Познавательная функция правосознания заключается в том, что накопленные знания и представления в области права и правовой деятельности служат одним из источников для осмысления целостности общественной жизни. Субъектом познания в этом случае выступают как профессионалы-законодатели (уровень правовой идеологии), так и граждане (уровень правовой психологии). Познавательная функция правосознания помогает индивиду выявить свои потребности, определить свои интересы, сформировать свое отношение к ним через интересы другого.

Оценочная функция правосознания состоит в том, что как с позиции правовой психологии, так и с позиции правовой идеологии дается оценка конкретным жизненным обстоятельствам как юридически значимым. Субъекты права как граждане, так и законодатели с позиции своих представлений о праве, законности квалифицируют те или иные нормативные акты и их применение (осуществление), что позволяет определить форму должного поведения и способы удовлетворения своих потребностей.

Регулятивная функция правосознания заключается в том, что нормативные акты и иные правовые предписания служат ориентирами в общественной жизни, обеспечивают регламент общественных отношений. Правосознания побуждает людей к определенному типу поведения, служит в качестве побудительного мотива в тех случаях, когда они не знают конкретных правовых норм, но в силу знания общей направленности законодательства ведут себя в соответствии с требованиями законности и правопорядка.

Особую роль в осуществлении регулятивной функции правосознания имеет правовая установка. Она обеспечивает готовность, предрасположенность субъекта к правомерному или противоправному поведению. Правовая установка формируется на базе правовой психологии. Сложившись, она задает устойчивый и целенаправленный характер деятельности индивида. Правовая установка обеспечивает возможность принимать решения по аналогу ранее встречавшихся ситуаций.

Помимо отмеченных функций в юридической литературе рассматриваются и такие функции правосознания как прогностическая, идеологическая, коммуникативная, а также функция интеграции.

Прогностическая функция правосознания проявляется в обоснованных предположениях о будущем состоянии правовой реальности общества в целом или ее отдельных элементов. Эти предположения являются следствием профессионального анализа действующей системы права.

Идеологическая функция правосознания заключается в том, что наработанные знания в области теории и практики права выступают фактором формирования правовой культуры общества. Сложившееся на базе правовой культуры правосознание служит инструментом нейтрализации взглядов чуждой психологии и идеологии.

Коммуникативная функция правосознания обеспечивает основу взаимодействия людей, задает регламент их общественных отношений и деятельности.

И наконец, интегрируемая функция правосознания состоит в том, что оно, на уровне единства правовой психологии и правовой идеологии, соединяет в единое целое теорию и практику права, обеспечивает реальное существование и осуществление права, правовых отношений и правовой деятельности.

Рассмотрение функций правосознания позволяет уточнить вопрос о субъектах правосознания, выделив обыденное, профессиональное и научное правосознание.

Обыденное правосознание — это массовые представления людей о праве и его применимости. Доминантой обыденного правосознания является правовая психология, сложившаяся под знаком непосредственных условий жизнедеятельности людей.

Профессиональное правосознание — это уровень представлений о применимости права в форме идей, стереотипов, убеждений, складывающихся в среде профессионалов — юристов. От этого уровня правосознания зависит стиль юридической практики, формальное или неформальное ее осуществление.

Научное правосознание — это уровень представлений о праве и его применимости в форме идей, концепций, теорий, разрабатываемых в среде ученых-правоведов. От этого уровня правосознания зависит развитие теории и практики права, преемственности с правовым наследием и осуществление прогностической функции на базе единства правовой психологии и правовой идеологии.

Каждый уровень правосознания имеет свою специфику, свою направленность, свои первоочередные функции, а вместе они обеспечивают формирование, развитие и осуществление правового сознания в структуре общественного сознания конкретного общества.

Поскольку правовое сознание замыкается правовой идеологией на общество, а правовой психологией на личность общества, то осуществление правосознания предполагает и два уровня правовой культуры: общества и личности.

Правовая культура общества обеспечивает производство и воспроизводство теории и практики его применения; эффективность юридического образования и уровень развития правовой мысли; сохранение и приумножение правовых ценностей. Она характеризуется содержанием правовой информации, уровнем развития законодательства и состоянием законности в конкретном обществе, соотношением общечеловеческого и национального.

Национальный компонент задает смысл и форму юридической теории и практики конкретного народа, несет печать конкретной государственности и правопорядка, конкретного юридического времени и менталитета данного народа.

Общечеловеческий компонент несет в себе возможность приобщения к общечеловеческим ценностям, обеспечивает изучение и осмысление опыта инокультурного происхождения, осуществляет процесс интеграции теории права на уровне общего, ориентированного на освоение единичного с последующим вычленением особенного. Этот процесс увязывает общечеловеческое и национальное, устраняет их механическое соединение, обеспечивая органическое основание для развития правовой культуры и осуществления правового сознания.

Правовая культура личности — это знание, понимание и осуществление требований права в жизнедеятельности человека. Она предполагает правовую образованность, перевод внешней необходимости соблюдать нормы права в потребность соблюдать законность и правопорядок, формировать правовую установку, сохраняя сознательное отношение к действующему праву.

Развитие правовой культуры общества должно учитывать формирование правовой культуры индивида. Только тогда возможен диалог культур, взаимопонимание законодателя гражданина как на уровне субъектно-объектных отношений, так и на уровне субъектно-субъектных отношений, ибо этот естественный диалог исключает превращение гражданина в объект манипулирования со стороны авторитета власти.

Говоря о правовом сознании, его структуре, функциях; о правовой культуре и ее компонентах, следует помнить, что правосознание органично связано с механизмом правового поведения. Отечественный правовед В. Н. Карташов предлагает концепцию социально-психологического механизма правового поведения личности, который сочетал бы индивидуальное и социальное, идеологическое психологическое, сознательное и стихийное.

По мнению В. Н. Карташова этот механизм включает сбор и обработку правовой информации, мотив, программу, цель, сущностные силы человека, его личный опыт, аксиологическую интерпретацию правовой установки, принятие решения и его осуществление (См.: Карташов В. Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ярославль, 1995. С. 110.).

Сбор и обработка информации призвана снять неопределенность правовой ситуации. Решение этой задачи обеспечивается методами эмпирического исследования.

Специфика этого компонента правового поведения заключается в том, что отражение правовой ситуации на уровне восприятия зависит от прошлого опыта, от профессиональной деятельности человека и его индивидуальных особенностей. Эта тенденция зависимости от прошлого опыта значительно усиливается на уровне представления, когда настоящее соотносится с прошлым и через воображение и фантазию входит в будущее (в желаемую правовую обстановку). Обладая обобщающим характером, представление обеспечивает новое видение правовой ситуации.

Собранная с помощью чувственного уровня правовая информация кодируется в памяти и служит основанием для «опережающего отражения» и предвидения новой правовой обстановки (новой юридической ситуации, возможных действий и правовых последствий).

Мотив правового поведения ориентирован на осмысление реальных потребностей. Но потребности и интересы побуждают человека в правовой деятельности, ориентируют его в конкретной правовой ситуации, регулируют его поведение, обеспечивают его правовую установку.

Следующим компонентом механизма являются цель, программа, план и прогноз действия.

Цель как осознанный образ предвосхищаемого результата задает программу правового поведения, которая включает способы, средства и пути достижения цели. Замысел реализации программы, последовательность ее осуществления можно назвать планом. План и его воплощение предполагают прогноз конечного результата. Мотив, программа и цель обеспечивают определенную направленность правового поведения конкретного индивида.

Онтологические основания механизма правового поведения составляют внимание, воля, чувства, т. е. сущностная сила человека.

Внимание представляет собой особую сосредоточенность индивида на каком-либо объекте, умение выделить объект, отграничить его от других объектов. Внимание обеспечивается волевыми усилиями, которые способны или усилить, или при необходимости затормозить активность индивида. То и другое сопровождается чувствами-эмоциями (страх уголовного наказания, радость по случаю выгодной сделки, гнев в связи с несправедливо вынесенным решением).

Личный опыт в механизме правового поведения включает необходимые способности, знания, навыки, мастерство. Слагаемые этого блока обеспечивают профессионализм юридической деятельности, возможность выполнять необходимые действия не только в привычной обстановке, но и в экстремальных условиях.

Механизм правового поведения также включает эмоциональную и рациональную оценку сложившейся правовой ситуации, рождающей в первом случае гнев, недоумение, неудовлетворенность, а во втором констатацию полезности или вредности, целесообразности или ненужности. Вторая оценка возникает после «прокачки» сложившейся правовой ситуации через формы рационального познания — понятие, суждение и умозаключение.

Полученные оценки помогают индивиду ориентироваться в правовой обстановке, находить оптимальную форму своего поведения.

Вышеозначенные компоненты механизма правового поведения являются системой обеспечения принятия решения и его реализации. Этот блок механизма поведения, как справедливо отмечает В. Н. Карташов, объективирует все субъективные процессы, имевшие место в предшествующих блоках. Здесь завершается пропедевтика поведения и правовое поведение индивида «проявляется» в конкретных практических действиях.

Принятие решения о конкретном поведении снимает исходную неопределенность проблемной ситуации. Индивид, соотнося знание о проблемной ситуации и знание о своих желаниях, возможностях, проецирует это сознание через свою систему сложившихся ценностей. Полнота знаний и подлинные ценности обеспечивают ему идеал (идеальное решение проблемы и соответствующий выбор средств). Неполные знания и квазиценности дарят идол (ложное решение проблемы и не лучший выбор средств для достижения поставленной цели). Идеалу или идолу предшествует возникновение идеи.

Сама процедура принятия решения включает проект решения, отредактированную цель, конкретную задачу, ориентир (готовность, в том числе и психологическую) на действие и действие, за которым следует положительный или отрицательный результат.

В принятии решения фокусируются интеллектуальные, волевые, эмоциональные, функциональные и прочие усилия, обеспечивающие эффективность и качество правового поведения.

Предложенная концепция механизма регуляции правового поведения несет в себе мощный эвристический потенциал, ибо позволяет рассматривать каждый блок механизма в качестве отдельного самостоятельного объекта исследования. Выявив качественную определенность, возможности составляющих механизма правового поведения, можно и нужно вскрыть когерентные связи и рассмотреть характер взаимодействия блоков на уровне структурно организованного целого, имеющего свою собственную качественную определенность, свою обусловленность.

Что касается набора компонентов механизма регуляции правового поведения, их названия, характеристик, и т. д., то о них можно спорить, выдвигать свои предложения, обоснования. Это техническая сторона творчества, которая ждет еще своих исследователей — экспериментаторов.

Есть еще одна методологическая проблема правосознания. Суть ее заключается в том, что правосознание находится как бы на стыке теории и социологии права. И эта пограничность имеет свои достоинства и свои недостатки. С одной стороны, проблема правосознания находится под пристальным вниманием исследователей и теории права, и социологии права. С другой стороны, это чревато если не построением очередной «Вавилонское башни», то терминологическим засорением, перенесением в исследуемую ситуацию чуждых ей понятий, что ведет не к открытию истины, а скорее к ее сокрытию, тем более, что проблемное поле правосознания неоднородно. Оно представлено обыденным, профессиональным и научным уровнями. И каждый уровень имеет свою специфику, свою качественную определенность свои проблемы, включая правовое воспитание граждан, систему юридического образования профессионалов, подготовку научных кадров.

Глава № 6. Природа философско-правовой мысли

§ 1. Пути постижения природы права

Существуют три источника постижения природы права: а) рефлексия правосознания; б) освоение философско-правового наследия; в) научное исследование социальной практики.

Реализуя принцип дополнительности можно уяснить сущность права, вскрыв его потенциал, выяснить его социальную значимость. С рефлексией правосознания можно познакомиться, обратившись к учебнику И. Кального «Философия». Симферополь. 2003 г. стр. 231-242.

Что касается исследования социальной практики, то это прерогатива представителей теории права. Этот блок информации можно востребовать через специальную юридическую литературу, раскрывающую специфику отраслевого права.

В рамках философско-правового наследия право рассматривается как социальный институт, осуществляющий различные функции регуляции общественной жизни, а посему изначально претендующий на нормативность, оценку, легитимность, санкции.

Право не только институт регуляции социума, но еще и форма общественного сознания, элемент духовной жизни общества с претензией на свою культуру и свой язык, на свою меру императивности.

Этот аспект права, к сожалению, равен нулю в практике правоведческой деятельности, которая больше апеллирует к конвенционализму, не поднимаясь до освоения предельных (онтологических) оснований права.

Конвенционализм опирается на мнение большинства и конкретную обстановку, предавая забвению или не поднимаясь до понимания, что большинство – это сила, но далеко не всегда истина, а конкретная обстановка носит преходящий характер. Поэтому в условиях практикующегося конвенционализма сплошь и рядом обнаруживаются коллизии между принятыми нормами отраслевого права и их осуществлением уже в иной обстановке.

Отсюда следует необходимость обращения к «философии права» - предметом которой выступает не институт права, а его предельные основания.

Духовная жизнь общества задает смысловой каркас осуществления социальной жизни в различных ее проявлениях: от политической до религиозной, включая эстетическую, этическую, научную, философскую и правовую.

Чтобы уяснить сущность права, осмыслить реальную природу его конкретного осуществления, необходимо выявить: доминанты духовности конкретного народа, определить господствующие идеи, под знаком которых идет развитие всех форм «общественного сознания», в том числе и права, ибо идеи задают смысловую базу мировоззренческой ориентации в том числе и правового сознания.

Доминирующая идея общей культуры адаптируется в субкультурах общества: от политической до религиозной культуры, обретая свою форму. Нас интересуют правовые идеи, как производное идей, заложивших смысл исторических эпох.

Правовая идея задает «дух» права, формирует историческое правовое поле, оформляет правовую парадигму.

Поскольку духовность отечественной культуры складывалась не только в рамках конкретной ойкумены – заселенного пространства с диалогом природных условий и человеческим фактором, но и влияния других культур Востока и Запада, то существует необходимость выявить доминанты духовности правовых культур Китая, Индии, Арабского мира и Западной Европы, а затем определить меру своего и чужого в духовности отечественной правой культуры, диагностировать ее состояние и пути ее совершенствования.

§ 2. Доминанты духовности и систематизирующие идеи правовой культуры древнего Китая

Доминантами духовности правовой культуры древнего Китая являются традиции, ритуал и мораль.

    Традиция обеспечивает репродуктивный характер культуры, ее повторение и закрепление; ориентирует на самодостаточность, апеллирует к обычному праву (праву закрепленному в обычаях), обеспечивает преемственность прошлого и настоящего.

Традиции существуют в рамках практически любого общества, но в условиях Китая они носят абсолютный характер. Традиция – это путь, где человек обретает уверенность, спокойствие, надежность и правильность всего существующего. Она позволяет избежать европейского невроза.

    Ритуал – это утверждение приоритета формы над содержанием, формирование канона мотивов и поступков; поле игровой ситуации, где проблемы теряют свою жесткость и однозначность.

    Мораль – это утверждение императивности, но в идеально должной сфере, что означает возможность индивидуального выбора в каждом конкретном случае, через призму единства долга и совести.

Единство традиций, ритуала и морали нашло свое воплощение в таких идеях китайской культуры как «ли», «дэ», и «бао».

«Ли» – это нелигитимное правило поведения, ориентированное на принципы морали, а не закона в форме «фа».

«Дэ» - это склонность к законопослушанию, без страха перед наказанием. «Бао» – это внутренняя готовность к воздаянию как справедливости, а не бегство от наказания.

В своей совокупности идеи «ли», «дэ» и «бао» задают особую дисциплинарную матрицу правовой культуры китайского общества, ориентированной на принципы традиций, ритуала и морали, и только в крайнем случае апеллирующей к системе репрессивных мер – санкций.

Развиваясь в русле трех доминант духовности, правовая культура Китая, а сегодня и Японии представляет воспроизводство установленного порядка, регламент взаимосвязи людей в обществе; является системой обеспечения вертикального управления без претензии быть субъектом права.

Ориентир на традицию, ритуал и мораль делает систему репрессивных мер скорее исключением, чем правилом.

§3. Доминанты духовности и систематизирующие идеи правовой культуры древней Индии

Доминантами духовности правовой культуры древней Индии выступают космизм, мистицизм и синтетизм.

    Космизм демонстрирует включенность человека в отношение «брахман – атман», что задает изначальное единство системы «природа-общество-человек» и одновременно понимание сиюминутности, иллюзорности повседневных проблем. Космизм – это больше чем китайский традиционализм, это форма выражения вечных и неизменных законов мира.

    Мистицизм – это форма освоения мира через определенное состояние человеческого духа; это озарение через достижение нирваны. Мистицизм располагает своей догматикой и практикой;

    Синтетизм - это форма взаимосвязи и взаимообусловленности всех пластов жизни мира, где каждый отдельный поступок человека влияет на мир в целом, и наоборот, мир влияет на жизнь отдельно взятого человека.

Единство космизма, мистицизма и синтетизма нашло свое выражение в таких идеях как «рита», «дхарма» и «данда».

Идея «риты» выражает космическую заданность порядка на Земле, идея «дхармы» обусловливает нравственную чистоту, а идея «данды» напоминает о возможностях наказания.

В своем единстве и осуществлении эти идеи задают парадигму правовой культуры древней Индии, характеризуют ее сущность и определяют ее смысл. В этой правовой культуре обязанности и ответственность не только взаимоувязаны, но и тесно связаны с правилами морали общества, личной гигиены и жизни космоса. Они несут в себе заданность порядка, выражают нравственную чистоту, а так же напоминают об угрозе наказания и предпочтительности добродетели.

Если в китайской правовой культуре доминирует общество над личностью, то в индийской доминантой выступает отношение «человек – мир». Отношение «человек - мир» выше отношения «общество – личность», а поэтому правовое действие носит скорее кармический характер, а не юридическое последствие. Право для индуса – это скорее сфера «долга ради долга», но не реального, а метафизического.

§ 4. Доминанты духовности и систематизирующие идеи правовой культуры ближнего Востока

Доминантами духовности культуры ближнего Востока являются религиозность и рациональность.

    Религиозность Арабского Востока воплощена в мусульманстве, которое включает элементы мистики и иррационализма, бескомпромиссности и доктринерства. Для мусульманства характерен жесткий регламент и приниженность человека.

    Рациональность заявляет о себе как приверженность к причинно-следственному объяснению явлений мира. Для нее характерен поиск логической аргументации, апелляция к количественной стороне мира вещей, утверждение приоритета формы.

Единство религиозности и формальной рациональности с ярко выраженным приоритетом религиозности нашло свое воплощение в идеях кияса, иджтихада и теклида.

    Идея кияса - есть ориентир на поиск аналога сакрального знания в каждом проступке через призму формально-логической рациональности.

    Идея иджтихада – это ориентир не на кодификацию общих правил поведения, а на поиск решения по каждому конкретному случаю на пути рационального осмысления норм, закрепленных в Коране.

    Идея теклида – это ориентир на принятие во внимание мнения юристов прошлых лет, в результате чего юридический произвол из сакральной сферы правовой практики переходит в сферу теории. Произвол ситуативный трансформируется в произвол принципиальный.

Отмеченные идеи и обеспечили специфику арабской правовой культуры, реализующей внутреннюю согласованность религиозности и формальной рациональности.

Анализ правовых культур Востока позволяет уяснить, почему там затянулся процесс определения прав человека и гражданских свобод, почему там не сложились идеи единства прав и обязанностей, ответственности государства перед народом.

§ 5. Доминанты духовности и системообразующие идеи правовой культуры Европы

Доминантами европейской духовной культуры является рационализм и политичность.

    Рационализм – европейский, в отличие от арабского, ориентирован на предельные обобщения. Он утверждает тождество логической мысли в форме понятия, суждения и умозаключения, а также обусловливает претензию на особый способ освоения мира, на поиск истины ради самой истины. Он формирует определенный образ жизни человека, для которого важно не просто жить, а разумно жить. Но эта рациональность сплошь и рядом устремлена в свою противоположность, косвенно подтверждая свой формальный характер (См.: Франц Кафка. Избранное. СПб., 1999).

    Политичность ориентирует человека быть гражданином, личностью, иметь права и обязанности жить и действовать в соответствии с законами конкретного государства, определенного общества. Она обусловливает необходимость проявлять толерантность и готовность к компромиссу. Через политику, право и мораль, экономическая жизнь заявляет о разных, но взаимосвязанных измерениях.

Единство рациональности и политичности в европейской правовой культуре нашло свое выражение в таких системообразующих идеях, как свобода, гражданское общество, закон и естественные права человека.

    Идея свободы выражает способность проявления человеком своей воли. В этом смысле право есть проявление свободы воли, форма ее осуществления.

    Идея гражданского общества выражает ориентир на консолидацию солидарного «мы» и осуществления справедливости в пределах этой общности. Оно обозначает границы произвола государства и указывает на его служебное предназначение. Через институт гражданского общества право призвано защитить гражданина от государственного произвола, от бюрократизма, от иррациональности авторитета власти. (См. И. Кафка. Процесс / Избранное. СПб., 1999 г.)

    Идея закона обретает в европейской правовой культуре особый статус, не имеющий аналога с Востоком. Закон заявляет о себе не только как форма права, а конституционная, а стало быть, и доминирующая форма, ориентированная на обеспечения порядка и стабильности.

    Идея естественных прав человека утверждает не укорененность традиций, не божественную предопределенность, а разумность и очевидность, неоспоримость и неотъемлемость условий самоосуществления и самореализации личности. Идея естественных прав есть тот предел, за которым начинается разрушение общества, деградация личности. Другими словами идея «естественного права» - это идея того минимального пространства человека, которое обеспечивает его не столько атомарность, сколько его индивидуальность.

В своем единстве заявленные идеи освящают первичность прав человека и вторичность его обязанностей. Европейское право является своеобразной формой притязания людей на обеспечение их индивидуальности и независимости как от общества, так и от государства, церкви, обеспечении их автономии и суверенитета.

Что касается государства, то оно через силу закона выступает гарантом гражданского права – воплощением которого является договор.

§ 6. Доминанты духовности и системообразующие идеи отечественной правовой культуры

Своеобразие становления отечественной духовности проявляется в базовом сочетании христианской религиозности и общинной морали.

    Религиозность отечественной культуры особая. Она характеризуется эстетико-эмоциональным настроем, ориентиром на синтез Добра и Красоты, которые спасут мир. Что касается практических деяний и земных благ, то они имеют вторичное значение. Главным является спасение души и сохранение чистоты помыслов.

    Моральность отечественной культуры тоже имеет свою специфику. Она отличается от морали традиционного общества Востока и от прагматической (рационализированной) морали Запада. Ей присуще пасивно-критическое, иронично-скептическое отношение человека к миру и к себе; настрой на смирение и терпение в условиях противостояния добра и зла.

Одновременно для отечественной морали характерно не абсолютная, (что характерно для людей Востока), а ситуативная направленность, готовность к отклонениям от предписаний, если отсутствует внешнее давление, хотя правильность этих предписаний очевидна. Причем ситуативность морали обусловлена не практическими соображениями (что характерно для людей Запада), а некоторым иррациональным протестом. Но этот протест не явленный и как правило демонстрируется за спиной у власти. В целом же, отечественная мораль «сервильна», ибо демонстрирует состояние раболепного духа перед властью, принимая ее произвол.

Еще одна особенность отечественной морали проявляется в желании самовыразиться. И это желание подчас выше желания обогатиться, обеспечить достаток.

И наконец, для отечественной морали характерна раздвоенность, разорванность идеала и реальности, не в силу естественного различия, а по причине параллелизма высокой морали и грубых нравов, сочетания одухотворенной возвышенности и светской убогости, смиренности и жестокости, терпения и нетерпимости. (См.: Лосский Н.О. В поисках абсолютного добра. М. 1990).

Единство христианской (православной) религиозности и особой морали нашло свое выражение в системообразующих идеях правды, милосердия, сострадания, служения и страдания.

    Идея правды является формой оппонирования безличной истины, на которую ориентирован европейский рационализм, и которая исключает аксиологическую интерпретацию. «Правда», допуская нравственное понимание, ориентирована на снисхождение и прощение. Она предполагает не обезличенную а вполне конкретную ситуацию. Поскольку «правда» есть форма закрепления права через нравственное понимание, а не через закон, то она обеспечивает демаркационную линию между обществом (общиной) и властью (государством). Нельзя лгать своим но, можно обманывать власть.

    Идея милосердия является производным патриархальных отношений, монархического сознания, ориентированного на формулу: «приедет барин, все рассудит, все расставит по своим местам, проявит милость и милосердие». Такое понимание милосердия служит косвенным подтверждением согласия на правовой произвол, но означает неприятие беспредела.

    Идея служения есть форма подчинения человека обществу, части целому. Это внутреннее оправдание незначительности индивидуального интереса перед общественным интересом. Модификацией идеи служения является идея жертвенности, которая с точки зрения Ф.М. Достоевского и Л.Н. Толстого является определяющей для человека отечественной культуры.

    Идея страдания есть компенсация правового произвола смыслом душеспасения. Она является демонстрацией переживаний на уровне духовного мира человека.

    Идея сострадания есть один из существенных признаков человеческого в человеке. Это одна из особых черт характера человека отечественной культуры (См.: Лосский Н.И. В поисках абсолютного добра; Соловьев В.С. Оправдание добра; Толстой Л.Н. Путь жизни; Франк С.Л. Духовные основы общества)

В своем единстве отмеченные идеи и обеспечивают специфику отечественной правовой культуры, реализуя внутреннюю согласованность христианской религиозности и общинной морали, которые остаются онтологическим основанием, дисциплинарной матрицей для современного человека.

Итак, специфику правовой жизни конкретного общества определяют духовные доминанты. Их единство находит свое выражение в определенном наборе системообразующих идей, которые задают «матрицу» правовой культуры. На базе этой правовой культуры проходят свое становление юридические теории, законотворчество и правовая практика.

Можно сожалеть о несовершенстве заявленных идей, можно гадать «что было бы, если бы», но нельзя игнорировать их базовую реальность как фактора детерминации поведения человека в обществе, его поступков.

Глава № 7. Генезис права

§ 1. «Осевое время» - эпоха становления права

Гегель назвал время жизни И. Христа «осью мировой истории», принимая во внимание традицию делить мировой исторический процесс на два этапа – до Р.Х. и после него.

К. Ясперс, философ ХХ века, построил свою концепцию мировой истории. Он полагал, что мировая история действительно имеет свою ось, но отправная точка отсчета ее не Рождение Христа, а V век плюс минус три века. Это время эпохальных событий, которые определили направленность развития человечества в последующие тысячелетия.

Время «греческого чуда» от Гомера до Аристотеля подарило миру созвездие гениев во всех областях культуры от искусства до философии.

Ближний Восток подарил Библию – книгу книг. Это 66 книг, тексты которых писали сорок авторов на разных языках (древнееврейском, арамейском и греческом) в разное время, но в русле единой (!) темы: грешное человечество получило спасение милостью Божией. Через всю книгу книг проходит одно действующее лицо – Бог.

Впечатляет наследие древнего Китая. Фигура Конфуция и его наследие не потеряли свою значимость и в наше время.

Впечатляет и наследие древней Индии. Жизнь Будды и его учение о буддизме стали настольной книгой для многих поколений, в том числе европейской культуры. А. Шопенгауэр в Германии, а В. Соловьев в России мечтали о синтезе восточной мудрости и западной активности, рационального и иррационального.

Если «доосевое время» может рассматриваться как время инкубационного периода человечества, как время протокультуры, то «осевое время» – это период рождения культуры с мощным потенциалом быть и состояться. Это период поиска ответа на вопрос что есть человек и как жить ему в динамично изменяющемся мире.

Для этого времени характерны свой «социум» своя личность, своя ментальность и свое морально-правовое пространство.

§ 2. Социум, личность, ментальность «осевого времени»

«Осевой социум» характеризуется переходом от традиций патриархально-родовой жизни к новым формам общественной жизни в условиях расслоения общества и становления государственности, что влекло за собой формирование иного социально-культурного пространства

В рамках этого пространства идет поиск и апробация новых форм человеческого общежития и стереотипов поведения.

Но поскольку это был переходный период, то для него характерно состояние … аномии (беззакониия), когда патриархальные структуры уже не работали, а новые формы еще не состоялись.

Вырвавшись из родового «мы», каждое «я» превращалось из «своего» в «чужого», что значительно усложняло механизм взаимодействия людей и регламент их общежития.

На место семьи с ее прозрачными отношениями приходит город – полис (См.: Аристотель. Политика). Но это собирательное начало сразу же заявило о своей амбивалентности. С одной стороны, полис – условие формирования социальной общности людей. Это тигель, где переплавляются родовые и племенные различия. С другой стороны, полис – это концентрация порока. Не случайно в библейской традиции основателем городов принято считать первопреступника Каина.

Город воспитывал конвенционализм и чувство солидарности, но одновременно делил людей на своих и чужих, создавал дистанцию, конкуренцию и соперничество.

Все это и вызвало к жизни литерное право с нормативной регуляцией общественных отношений, прежде всего чужих людей, не имеющих прямых прямых обязательств друг перед другом.

В этот же период формируется и индивидуальное «Я», которое выделяется из патриархально-родового «Мы». Складываются основания для становления «осевой личности», которая игнорирует сложившиеся традиции и формирует готовность переступать границы дозволенного.

С одной стороны, это путь в неизведанное, которое обретает формы творчества (открытия, изобретения). С другой стороны «это взрыв стабильности, устойчивости, а стало быть, и противостояние старого и нового. Следует иметь в виду и тот факт, что желание переступить черту дозволенного сильнее страха перед наказанием.

На формирование индивидуализма работают личные потребности и интересы. Кроме того, человек «осевого времени» заявляет о своей противоречивости, склонности и к разрушению, и к созиданию. Он демонстрирует свою неудовлетворенность, находясь в силовом поле противоречия между сущим и желаемым.

«Осевое время» оказало влияние и на формирование «осевой ментальности» – образа мышления людей. Похоже, что сложившееся иное социокультурное пространство повлекло функциональную асимметрию полушарий человеческого мозга.

Левое полушарие отвечает за логическое, вербальное восприятие мира, обнаруживая бинарность: добра и зла, света и тьмы; формируя установки на целеполагание с ориентацией в будущее, сознавая свою самоценность, уникальность и заявляя о своей способности к силлогизмам – умозаключениям.

Правое полушарие отвечает за образное восприятие мира. Фиксирует не только полюса, но и весь спектр промежуточных состояний. Ориентировано на корпоративность и желание «быть как все». Предпочитает стабильность, традиции и обычаи страны. Демонстрирует готовность адаптировать среду обитания, а не кардинально ее менять.

Функциональная ассиметрия полушарий головного мозга проявилась в «осевом времени» и обозначила становление западной и восточной ментальности. Доминантой первой выступают характеристики левого полушария. Доминантой второй – правого полушария.

Западная ментальность тяготеет к новому, готова ассимилировать новые культурные ценности, независимо от их происхождения, демонстрирует рационализм и прагматику, утверждает антропоцентризм.

Восточная ментальность тяготеет к традиционализму. «Я» растворяется в общем «Мы». Более спокойное отношение к смерти и уважительное отношение к природе. Преобладает интровертивность. Скептическое отношение к идее всемогущества человеческого разума. Предпочитает недеяние чем деятельность без меры. Вербальному общению предпочитает глубинное общение, формой выражения которого является молчание как способ постижения сущего.

«Осевое время» заложило основания и «осевого морально-правового пространства». Традиционные формы патриархальной реальности приказали долго жить. Это обстоятельство способствовало падению нравов и росту преступности. Расхожей формулой стало «O tempero, o mores».

На смену архаических обычаев и традиций приходит литерное право конкретных законодателей Моисея, Ликурга, Солона.

Обычное право уступает место строгим и однозначным правовым нормам, ориентированным на поведение людей, выходящее за рамки общепринятых стереотипов.

Право было вызвано к жизни появлением людей, которые осознанно руководствовались своей волей, демонстрируя готовность принять существующие нормы общежития или нарушать их.

Норма права становится реакцией социума (общества) на деструктивную социальную активность человека. Норма учитывала вероятные ситуации, формировала образцы должного поведения и заявляла о санкциях в случае девиантного поведения.

Право в «осевом пространстве» складывается не только как ответ на вызов человека, его способность переступить грань привычного или черту дозволенного. Право складывается как результат социокультурного опыта по регулированию и упорядочению общественных отношений. Оно реализует интенцию, заложенную в нормативной «пирамиде» общества, которая включала нормы архаики, религии, нравственности, морали и идеологии.

Право возникает как дополнительный социальный механизм, задача которого состояла в том, чтобы оберегать положительную активность людей, ориентированную на поиск новых форм, творчество и чтобы пресекать деструктивную активность. В этих условиях воля человека обретает статус воли к социальному порядку, которая задает представления о должном и обеспечивает инверсию должного в сущее.

Социальный порядок изначально, как особая «дисциплинарная матрица» предполагает возможность свободы каждого при условии, что этот каждый, уважая свободу других, идет сознательно на самоограничение. Возникшая письменность придает праву особый характер. Из сферы вербального обихода оно перемещается в мир вечности. Над ним уже не довлеет время поколений. Опыт права стал приумножаться от поколения к поколению. Сложились категории права: свобода и закон; преступление и норма права; должное и запретное. Право обрело характер самодостаточности. Отныне оно может развиваться, но его не нужно переоткрывать. Оно есть, оно сложилось. У него есть прошлое, настоящее и будущее.

Глава № 8. Становление права и его специфика

§ 1. Право Ветхого Завета

В XV веке до Р.Х. семитские племена вторглись в Палестину и захватили территории, прилегающие к реке Иордан. На этой территории и сложилось первое государство древних евреев, достигшее расцвета в царствование Давида и его сына Соломона, а затем пережило трагедию своего распада. Реакцией на эту трагедию было религиозное творчество, в форме Ветхого Завета. Ветхий Завет содержит «Пятикнижие Моисеево» или «Закон», а так же 16 книг под общим названием «Пророки». В «Ветхом завете» представлена нормативно-ценностная система не национального, а общечеловеческого содержания.

Вся история человечества – это воспитание человека, где Бог не только создатель и воспитатель человеческого рода, но и его верховный судья, суровый, но справедливый.

Содержание истории – это борьба сил добра и зла внутри человека, который готов переступить черту дозволенного в своем свободном самоопределении. Однако Бог не бросил людей, не позволил им стать на путь самоуничтожения. Он оказывает несовершенному человеческому существу внимание то заповедью, то угрозой наказания.

Через своего пророка Моисея Бог ниспослал 10 требований – заповедей религиозного и морально-правового содержания. По сути это те же «табу» архаической нормативности, но в другом социокультурном измерении с претензией на универсальные принципы – императивы межчеловеческих отношений.

   1. Не сотвори себе кумира.

   2. Не произноси имени господа всуе.

   3. Помни день субботний, чтобы святить его.

   4. Почитай отца своего и мать свою, чтобы продлились дни твои на Земле.

   5. Не убий.

   6. Не прелюбодействуй.

   7. Не кради.

   8. Не произноси ложного свидетельства на ближнего твоего.

   9. Не желай дома ближнего твоего; не желай жены ближнего твоего, ни раба его, ни рабыни его и так далее ничего у ближнего твоего.

   10.  Не делай богов серебряных или золотых.

В этих десяти императивах четко прослеживаются три вида отношений: к Богу, родителям и другому.

В других книгах изложены морально-правовые предписания более частного характера. Например:

   - ни вдовы, ни сироты не притесняй;

   - не внимай пустому слуху;

   - даров не принимай, ибо дары зрячих делают слепыми;

   - не ложись с мужчиной как с женщиной, ибо это мерзость;

   - не делай неправды в суде, в мере и в измерении;

   - люби ближнего твоего, как самого себя;

   - не ссорься с человеком без причины;

   - не говори «Я отплачу за зло», предоставь Господу и Он сохранит тебя.

Суть и пафос этих и других требований заключается в призыве: «Человек, будь человеком, победи в себе дикость, жестокость и бездуховность».

§ 2. Становление правового поля древнего Китая

Правовая культура древнего Китая определялась сложившимся традиционализмом, который нашел свое обоснование в соответствующей философской картине мира, где все предопределяют два начала: Светлое – (Инь) и Темное – (Ян). Это две силы, определяющие ритм Вселенной и обеспечивающие регламент Неба и Земли. В обоснование этой картины мира внесли свой вклад основатель даосизма Лаоцзы и Конфуций. Первый оставил потомкам книгу «Дао дэ цзин» – Путь к благодати, второй - «Беседы и высказывания».

Унаследовав идею Дао, Конфуций предложил современникам своеобразный регламент жизни, который опирался на «взаимность», «золотую середину» и «человеколюбие», а так же почтительное отношение к сложившимся традициям. Конфуций проводит мысль о том, что право и мораль имеют единое основание, и таковым является «дао». Кто следует «дао», тот демонстрирует законопослушание. Конфуций отстаивает верность традициям, апеллируя к разуму и практической целесообразности.

Ориентиром нормативно-ценностной системы древне-китайского права является исправление нравов и укрепление государства. Конфуцианско-даоская система ценностей и норм обрела на практике характер естественного права, что существенно отличает ее от западных аналогов, где доминирует позитивное право. С точки зрения китайцев официальное позитивное право слишком абстрактно и в функциональном плане не пригодно для повседневной жизни людей, в распоряжении которых сотни и тысячи способов улаживания возникающих коллизий.

Попытка школы легизма в IV веке до Р.Х. и маоистской культурной революции в ХХ веке подорвать основы ценностно-нормативной системы права Древнего Китая не увенчались успехом. Более того, империя Цинь, взявшая на вооружение идеи легизма просуществовала всего лишь 15 лет. Обречен был и тоталитарный режим Мао.

§ 3. Генезис правовой культуры Древней Греции

Начиная с Х века до Р.Х. у древних греков складывается единая народность – эллины, а вся сумма заселенных мест в виде полисов – обретает единое имя Эллада. Формируется достаточно однородное общественное сознание на базе единой ойкумены. Небольшие города государства требовали формирование тех структур, которые надежно защищали их от внешней экспансии и внутренних коллизий. Функционирование этих структур носило публичный характер. Открытое обсуждение и принятие решений повышало планку личной ответственности. (См.: Историю Геродота, Фукидида, Полибия, Плутарха, Тацита).

Древняя Греция, как один из фрагментов детства человечества, демонстрировала культуру состязательности, подчиненность нормам обычного права.

Феномен агона - соревновательности предполагал, что его участники субъекты равных прав, одного социального статуса и принадлежности к единой социальной общности – миру эллинов. Это проявлялось во всех сферах жизни древних греков: на войне и на Олимпийских играх, в народных собраниях и в ходе судебных разбирательств. Все осознавали свой статус гражданина и дорожили им (См.: правило остракизма и драму Демокрита).

И, наконец, феномен агона в условиях эгалитарной природы общественных отношений с ориентиром на абсолютное равенство взламывал усредненность и рождал яркие индивидуальности Сократа, Платона, Солона, Аристотеля и др.

В условиях осуществления принципа формального равенства повлиять на принятие решения по обсуждаемому вопросу можно было только одним способом – логичностью и аргументированностью доводов. Риторика и эристика стали составляющими культуры древнего грека.

Эгалитарно-демократическая атмосфера публичной жизни рождала чувство духовного превосходства над варварами.

Письменное слово дополняет устное. Обычное право обретает форму закона, фиксированного на письме. По инициативе Солона ~ 7 в. до Р.Х. была осуществлена первая кодификация афинского права. Оно было приведено в систему в основе которой лежал принцип формального равенства граждан Афин перед законами государства.

Юридическое равенство блокировало экономическое неравенство граждан, обеспечивало оптимальную меру упорядоченности общественных отношений. На страже правопорядка стояла богиня правосудия – Дике. Она запрещает все, что нарушает равные права и равные обязанности. Преступление против гражданина равно преступлению против государства. Поэтому субъектом воздаяния может быть только государство.

Особое отношение складывается к женщине, которое вылилось в формулу: «Курица не птица – женщина не человек».

Но человек заявил о себе изначально как существо противоречивое, в основе которого два начала аполлоническое – созидательное (от имени бога Аполлона – устроителя цивилизованной жизни) и дионисийское, деструктивное – разрушительное (от имени бога Диониса – покровителя виноделия и безудержных оргий).

За мифологемой аполлонического начала видится порядок и гармония, мораль и право. За мифологемой дионисийского начала кроится хаос и разрушение.

Поскольку противоборство порядка и хаоса универсально, то, стало быть, их надо принять как онтологическое начало бытия, где единство и борьба противоположностей заявляют о себе как источник развития. (См.: Гераклит и его поэма «О природе вещей»).

Софисты вырабатывают принципы: релятивизма (См.: Тезис Протогора «Человек есть мера всех вещей») и имморализма (софист Горгий заявляет о том, что мораль нужна только слабым людям, которые уповают на закон как защиту от всяких неприятностей).

Поскольку энтропийные процессы в Афинах уже заявили о себе смертью Сократа как проявления высшей несправедливости, то киники Диоген и другие – заявляют о необходимости возвращения в лоно природы как в естественное состояние. Даже с фонарем тщетно искать в Афинах человека. С точки зрения Диогена, и государство, и его законы бесполезны. Хорошие люди в них не нуждаются, а дурные (плохие) от них не становятся лучше.

Но поскольку память о полуживотном состоянии человека далекого прошлого жила в других мифах, то возвращаться в это исходное положение греки не хотели. Принципы релятивизма, имморализма софистов, как и эпатажное поведение киников только актуализировали призыв дельфийских оракулов: «Человек, познай самого себя». Это было особенно важно в условиях падения нравов, когда стала расхожей формула «O tempero, o mores».

Знание в это время рассматривается как путь осмысленного законопослушного поведения. Роковые поступки и преступления рассматриваются как следствие необдуманного и неразумного выбора. Только с Сократа складывается традиция самосознания. В эпоху архаики сознание древнего грека опиралось не на внутреннее осознание, а на внешнее понимание необходимости. Доминируют внешние факторы, а не осознанное, разумное состояние воли, предполагающее личный выбор.

Идеи Сократа, его философия антропоцентризма получает продолжение в философии Платона, ориентированной на обеспечение гармонии между индивидуальной добродетелью и общественной справедливостью. (См.: «Государство» и «Законы» Платона, оцени максимализм заявленной проблемы, которая не утратила свою значимость и в наши дни).

Идеальное государство является продолжением космоса, земным воплощением требований Логоса. Идеальное государство предполагает и … идеальное право с ориентиром на должное поведение граждан. Оно является эталоном для нормотворчества.

Метафизика идеального права заявила о себе как основание для отраслевого, конкретного права. Впервые право обнаружило свои онтологические основания, взаимосвязь с мирозданием, его ритмами, воплощением которых является развитие как движение от хаоса к космосу и наоборот.

Характерно, что Плотин, один из апологетов Платона, спустя 500 лет замыслил создать в одной из римских провинций идеальное государство «Платонополис» по образцу «Законов» Платона. Император первоначально заинтересовался этой идеей, но затем охладел и план не был осуществлен. Перевод «метаправа» в «живое право» не увенчался успехом. Но идея сохранила свою чистоту и ждет своих поклонников и спустя 2000 лет.

Проблема государственного устройства интересуют и Аристотеля, ученика Платона. Но он скорее оппонент, а не апологет своего учителя. Аристотель идет к теории государства не от идеи абсолютного государства, а от тех оснований, которые заказывает государство. (См.: Аристотель. Политика. Сочинения - 4 том)

Аристотель идет от первичных отношений семьи и феномена частной собственности, оговаривая, что люди с большим рвением заботятся о том, что принадлежит им лично, чего не скажешь в случае отношения к общему.

Именно частная собственность задает аполлоническое начало в человеке, инициирует его творческие возможности, его отношение к социальному порядку, делает его «политическим животным», блокирует дионисийское начало. Только частная собственность определяет смысл человека как добродетельного и законопослушного существа, что обеспечивает первое отношение Самости человека, его воли.

Благо государства и состояние правопорядка находятся в зависимости от моральных качеств граждан. В свою очередь благо государства является гарантом благополучия его граждан. Оптимальной формой государства может быть только монархия, которая вырастает из патриархальной семьи и опирается на семью как ячейку социального порядка.

В условиях демократии власть может опираться не на семью, а на закон, но она может оказаться в руках демагогов и превратиться в «охлократию» – власть толпы, что еще хуже, чем власть тирана-деспота. С точки зрения Аристотеля наибольшую опасность для государственного устройства представляют междоусобицы, основу которых составляет наглость, жажда возвышения, страх и зависть, корысть и несправедливость, а так же другие признаки дионисийского начала.

Закон должен препятствовать проявлению этого начала, вплоть до лишения гражданства и депортации. Мир должен быть больше войны, стабильность больше социальных репрессий, nomos больше anomii.

Но реальность гражданского мира изобиловала признаками дионисийского начала. Нарастали эктропийные процессы. Междоусобицы и экспансия Александра Македонского превратили греческие полисы, из независимых и процветающих государств, в провинции Римской империи. Древний грек потерял социальную защищенность. Он лишился возможности солидарного «мы» и остался один на один с непредсказуемыми обстоятельствами, на которые он больше уже не мог влиять.

Ощущение гармонии сменяется чувством тревоги. Общественное «мы» ушло в прошлое, осталось только «Я» с желанием выжить в мире хаоса и непредсказуемости.

§ 4. Особенности римского права.

Во II веке до Р.Х. Рим покорил Грецию, адаптировал греческую культуру и привнес свое – любовь к регламенту. Порядок прежде всего. Обязанность индивида – служить государству, а высшая добродетель – повиноваться его законам. Государство альфа и омега, цель и средство, вера и надежда.

Римская идея «Порядок прежде всего» была предельно рассудочной, формализованной и безличной, что и нашло свое выражение в римском праве.

Закон тождественен судьбе. Она ведет покорных и тащит сопротивляющихся. Эту мысль стоиков развивает римский император Марк Аврелий: «Если не можешь изменить обстоятельства, измени к ним свое отношение».

Римские правоведы Цицерон, Гай, Ульпиан и другие выстраивают концепцию права, исходя из аксиомы ориентации человека на справедливость и желание созидать справедливый общественный порядок.

Закон должен защищать естественное право человека на жизнь, собственность, свободу и человеческое достоинство, утверждая формальное равенство всех граждан перед законом.

В итоге сложилось римское право, идеи и принципы которого стали базой практического права, регулирующего в повседневной жизни отношения людей. (См.: Кодекс Юстиниана).

Физическое лицо обретает статус субъекта гражданского права, заявляя о своей правоспособности, претендуя на дееспособность и принимая деликтоспособность.

§ 5. Специфика становления и осуществления исламского права

До VI века после Р.Х. арабские племена, населявшие Аравийский полуостров жили по закону кровной мести, когда одно племя мстило другому за убийство одного из сородичей. Причем возмездие должно настигнуть не только убийцу, но и его родственников.

Закон кровной мести обеспечивал регламент взаимоотношения между племенами.

В VI-VII вв. ускорился процесс разложения родоплеменных отношений. Рушились традиции и обычаи старины. Реальностью стало имущественное расслоение внутри племен. Племя как монада перестало существовать. В этих условиях индивид потерялся, ибо племя как целое уже не гарантировало благополучие и защиту его частей.

Историческим ответом на сложившуюся ситуацию стало возникновение ислама. Корана и мусульманства.

И этот социально-исторический заказ арабского мира выполнил житель Мекки Мухаммед (570-632), предложив вместо традиционного языческого многобожия (каждое племя имело своих богов) единого Бога Аллаха, единое государство, единый социальный порядок.

Мухаммед выходец из знатного, но обедневшего рода. Занимался торговлей, водил караваны, ходил в далекие страны, где вероятно почерпнул исторический опыт других народов, основанный на христианстве.

Его основное произведение Коран обеспечило основы формирования новой религии – Ислама, где место многобожия занял Аллах, обладающий безграничной властью. Аллах награждает праведников и карает грешников, требует от человека абсолютной покорности и исполнение его заповедей.

Понятие «ислам» означает покорность Аллаху. Мусульманин – это тот человек, который принял ислам (от арабского «муслим»-преданный).

Коран делится на 114 глав, которые называются «сурами». Каждая сура несет в себе предписание как сохранить верность Аллаху (добру) и не оказаться заложником Шайтана (Сатаны) – Иблиса (носителя зла).

Основу Ислама составляют 5 заповедей:

   1. нет Бога кроме Аллаха, а Мухаммед пророк его;

   2. молись 5 раз в день, завершая молитву умыванием;

   3. соблюдай месяц Рамадан, когда нельзя есть днем;

   4. давай деньги бедным;

   5. соверши хоть раз в жизни паломничество (хадж) в Мекку.

Чтобы стать мусульманином, достаточно произнести первую заповедь. Но выход из веры карается смертью.

Мухаммеду удалось соединить в одном лице пророка, политического лидера (эмира), военачальника. Своей активностью он заложил основы арабского халифата, регламент которого обеспечивался шариатом – сводом исламских религиозно-правовых норм, согласно которым грех и преступление демонстрируют тождество. Истоки шариата – Ислам. «Неверный» - объявляется вне закона, вне мусульманского братства, вне морально-правовых норм.

Модель исламского права можно представить в схеме:

Религия + мораль + право = Коран

Основание Корана составили: древние обычаи и традиции бедуинов; патриархально – родовые нормы; мораль и право рода.

Коран заложил основание шариата, как системы мусульманского права, которая включила уровни: религиозные императивы, нравственные требования, и правовые предписания.

Поэтому в шариате соединились религия, мораль (нравственность) и право.

Следует отметить, что для мусульман мораль равна нравственности. Тогда как для европейца мораль не тождественна нравственности.

Мусульманское право предполагает три категории греха-преступления.

    Кража, прелюбодеяние, разбой, употребление спиртного, бунт против власти, вероотступничество рассматриваются как высший грех – преступление. Они, как правило, караются смертной казнью.

    Преступление против прав отдельного человека влечет возмездие по правилам талиона.

    Мошенничество, обвешивание, взятки, лжесвидетельство, нарушение правил общественного порядка наказывается или штрафом, или общественным порицанием.

Рассмотренные исторические модели права заложили базу естественного и позитивного права в пределах новоевропейской цивилизации в форме романо-германской, англо-саксонской и византийской системы права.

Что касается исламской модели, то она составило основание обычного и шариатского права, работающего в современном исламском мире.

Глава № 9. Философия права, ее становление и развитие в западноевропейской традиции

§ 1. Предпосылки европейской философии права

Истоки «философии права» следует искать в античности, где субъектом законодательной и исполнительной власти выступало народное собрание полиса, своего города, где складывалась свободная жизнь в рамках закона, где оформлялось особое единство частной и государственной собственности, но где нет еще индивидуальности, а есть частица целого и это целое выступает в качестве доминанты.

По мере усложнения жизни общества в систему вещных отношений властно вторгается феномен души (психеи), которая выступает как источник жизни, как витальная сила, как основа целостности человека. В греческом языке еще отсутствует понятие «воля» и свобода воспринимается как способность полиса, общины, государства защитить себя от внешней эскалации, а не как условие индивидуального самовыражения.

Это накладывает свою печать на становление нравственной и правовой культуры. Базой освоения мира дальнего и мира ближнего выступает разум. Кстати и философия античности Древней Греции заявляет о себе изначально как альтернативная обыденному сознанию форма освоения мира, ибо она апеллирует к разуму.

Порядок рассматривался нравственностью как благо, правом – как норма, философией как универсум, которому противостоит хаос, аномалия, зло.

Отсутствие индивидуальности в древне греческом обществе исключало возможность формирования гражданского общества как неформального объединения политически равных людей (граждан), противостоящего формализованным структурам авторитета власти в лице государства. В этих условиях проявление свободы отдельного лица воспринималось как претензия на порчу нравов, как предвестник гибели государства. Общество защищалось, объявляя Диогена сумасшедшим, а Сократа отправляя на смерть или лишая отдельных лиц гражданства (См.: правило «остракизма», под которое попал и автор атомистической картины мира Демокрит).

В отличие от Древней Греции с ее полисами, Рим инспирировал индивидуализм. Поэтому право в своем развитии предстало как право-прецедент. Его применение опиралось на интерпретацию конкретного случая, не замыкаясь на целое и не прикрываясь общим интересом блага полиса.

Христианство усилило тенденцию индивидуализации. Человек уже больше не является принадлежностью полисного мира. В своей греховности и своих надеждах он прямо и непосредственно стоит перед ликом Бога. Новое настоящее определило статус прошлого и будущего.

Христос, как Богочеловек, демонстрирует образец индивидуального поведения. Идеальной признается ситуация добровольного отречения человека от самого себя, принимая божественную волю как носительницу соборного начала.

Социальная реальность Средневековья была обусловлена наследием античной полисной культуры, где человек был растворен в общине, жил её интересами, где бал правило анонимное большинство. Оно задавало единые нормы, определяло Законы, формировало стереотипы поведения, которые адаптировались на уровне «подкорки» - осуществления принципа – «как все».

И только страх посмертного воздаяния закладывал иное качество культуры общества и человека, развивал основания правовой культуры, начало которой положило римское право прецедента.

Настойчивое обращение к индивиду, к его духу дает свои результаты только в XII-XIII вв. в том числе и благодаря развитию института частной собственности, который нуждался в своем правовом закреплении. На индивидуальном уровне в обиход включаются понятия «вина», «справедливость», «наказание». Это означало, что корпоративность, как скорлупа человеческого бытия, приказала долго жить. Её место занимает индивидуальное проявление и мера индивидуальной ответственности за свои поступки. Воля заявляет о себе как основа нравственности и права, как базовое основание свободы со всеми вытекающими последствиями.

Личность обретает статус Персоны («Единая сама по себе» – Per se una) – визитной карточки индивидуальности с ориентиром, заявкой на проявление активности своего бытия.

Место полисной корпоративности заняла церковная корпоративность. Дальнейшее освобождение личности и становление индивидуализма шло под лозунгами протестантизма, провозгласившего принцип индивидуальной свободы человека, который живет не для того, чтобы есть, а для того, чтобы трудиться и через труд найти и выразить себя, самореализоваться, сохраняя личное отношение к Богу, не прибегая к посреднику в лице церкви.

Протестантизм утвердил светское начало в правовой культуре, оставив за церковью право только на спасение души человека.

В условиях Нового времени религия обретает статус частного дела. Европа балансирует между порядком и хаосом. Место трансцендентного царства Божьего занимает идеал царства на земле. И этот идеал мыслители Нового времени видят в развитии индивидуальных начал человека. Складывается идея гражданского общества, как неформальной структуры, элементы которой (люди) взаимосвязаны и взаимообусловлены. Эта структура демонстрирует относительную самостоятельность и оппозицию институту государства, как проводнику авторитета власти, превращенными формами которого были полис, корпоративная община, церковь. Признаком гражданского общества является наличие значительной прослойки людей свободных профессий.

Это время обосновывает идею суверенитета народа, утверждая принцип разделения ветвей власти. Место монархии занимает представительная демократия.

Новые качества обретает человек. Как свидетельствует ниже предложенная схема, место антропологического типа человека античного мира занимает человек Нового времени

* общинный * индивидуален * не знает что это такое * свободен в различных измерениях * пассивный * активен в социальном отношении * Подчинен судьбе и страху * он знает, что такое воля и каковы её возможности      не имеет понятия о внутреннем * освоил внутренний мир, научился управлять своими чувствами * осознал свое томление и духовное «я» мире, живет здесь и сейчас * досовестный, ибо является принадлежностью природы * постиг совесть, милосердие и сострадание * живет «здесь и сейчас» * обрел устремленность в будущее

Сравнительный анализ человека античности и Нового Времени свидетельствует о новом качестве человека, обретении и освоении своей индивидуальности. Это уже иной антропологический тип человека который апеллирует не столько к своей природной (телесной) сущности, сколько к духовной, формируя основания своей социальной сущности.

Открытие внутреннего мира человека существенно изменяет правовую культуру. Внешние нормы адаптируются и, как правило, становятся внутренней привычкой (потребностью) человека.

XIX в. значительно усилил процессы индивидуализации человека, формирования его духовного мира; утверждение принципов свободы и равенства; заложил ориентир на вскрытие мотивов того или иного поведения. Но обращение к внутреннему миру человека вызвало новые проблемы, в том числе актуализировало противоречие между общественными ценностями и индивидуальными интересами; между индивидуальной нравственностью и юридической обязанностью; между свободой человека и нормами общества.

Новые проблемы заявили о себе не только своей актуальностью, но и необходимостью искать пути их разрешения.

Они косвенно подтвердили факт становления и развития индивидуальности человека, обретение им статуса субъекта права и особого отношения к государству.

Эти и другие вопросы заставили представителей немецкой классической философии обратить особое внимание на природу права и государства.

§ 2. Немецкая классическая философия о природе права и государства

Представители немецкой классической философии обратили внимание на заблуждение мыслителей XVII-XVIII веков, суть которого состояла в смешении права и закона, а также отождествлении закона с разрешительно-запретительной деятельностью государства.

Такой подход объяснялся сложившейся в юриспруденции недоверием к возможностям человека реализовать свои права по причине его правового невежества и безволия, непредусмотрительности и порочности. Человек в силу отмеченных обстоятельств, может жить только по правилам и инструкциям, подкрепленных наказанием или наградой. Он нуждается в наставлениях для его же собственной пользы. Он нуждается в опеке.

И. Кант в своей «Метафизике нравов», один из первых подчеркивает и обосновывает «самозаконность человеческого поведения, его автономию; способность человека самостоятельно решать, что для него хорошо, а что плохо, ибо его нравственные убеждения, а так же их производные: идеалы и цели не подлежат властно-законодательному определению.

Нравственные убеждения человека являются базовыми для осмысления его свободы, независимости и неподопечности. И нравственность, и право И. Кант выводит из практического разума, под которым понималась воля человека, его способность осуществить свободу или отказаться от нее.

Мораль и право объединяет общая цель – достижение свободы. Отличаются мораль и право по способу и средствам осуществления свободы. Отправной точкой отсчета морали являются рефлексия и долг, а права – нравственность в сочетании с принуждением в форме законов государства.

Если государство принимает законы, не согласованные с моралью, общество получает антагонизм отношения между людьми. Но и в случае согласования закона и морали отношение людей носят двойственный характер, ибо свобода в отношениях к другому основана не столько на чувстве долга (См.: И. Кант об аксиомах категорического императива), сколько на расчетах собственной выгоды, или страхе перед наказанием.

С точки зрения Канта, эти идеи сохраняют свою актуальность и ныне. Нужна та философия Просвещения, которая помогает человеку:

а) осознать себя ценностью, равной ценности другого человека и никогда ни при каких обстоятельствах не рассматривать другого в качестве средства достижения собственных целей;

б) возвыситься до сознания ответственности перед всем человечеством, сопричастности ко всему, что происходит в мире.

Кант полагает, что подлинно правовой порядок может быть только там, где общество, независимо от государства располагает средствами, достаточными чтобы каждый его гражданин осознал и признал нормы общественной жизни. Поддержание морали как формы общественного сознания должного – это в первую очередь, прерогатива гражданского общества, таких его элементов, как семья, школа, община, церковь, общественное самоуправление и добровольность организации.

Если, в силу неразвитости отмеченных элементов, гражданского общества, государство берет на себя их функции, то оно должно это делать с пониманием сложившейся ситуации и применением чрезвычайных мер, не подлежащих возведению их в закон.

Государство должно предоставить каждому принимать решение, что для него выгодно или невыгодно. Долг государства в обеспечении равного соперничества людей, преследующих свой интерес, ибо а) каждый член общества свободен; равен с каждым другим как подданный; обладает самостоятельностью и независимостью.

Правовое регулирование отсутствует там, где не принимаются во внимание права человека, где бал правят драконовские законы диктата. Внешняя необходимость этих законов никогда не станет внутренним побуждением к определенному виду поведения.

Правовое регулирование ориентировано на ограничение абсолютной свободы и произвола частных лиц, определенными мерами принуждения, что и обеспечивает в конечном итоге совместную жизнедеятельность людей. Другими словами, переход из естественного состояния в гражданское общество возможен, но только усилиями верхов и низов, государства и людей, объединенных в малые или большие солидарные образования.

Субъектом созидания гражданского общества может быть не любое государство, а только то, что возникает не в результате вероломства, экспансии, злоупотребления, насаждения силой, а на основе общественного договора (См.: Т. Гоббс, Ж.-Ж. Руссо) или в форме республики (См.: Дж. Локк, Ш. Монтескье.) Только такое государство предполагает правозащиту граждан, их равенство перед законом и обеспечение гражданской самостоятельности.

В итоге, государство должно демонстрировать безупречную волю законодателя, исполнительную компетентность и неизменяемость приговора верховного судьи.

Свой вклад в осмысление идеи права и сущности государства внес и Г. В. Гегель. С точки зрения Гегеля предметом «Философии права» является право в его осуществлении. Для Гегеля мир есть опредмеченные формы самопознающего мирового разума (или мировой идеи). На уровне общества этот процесс самопознания осуществляется в форме политики, права и морали. Это наиболее адекватные формы воспроизведения сущего т.е. того, что есть в действительности в отличии от искусства, религии, философии, которое ориентированы не столько на воспроизведение сущего, сколько на проектирование должного. (См.: учебник «Философия» И.И. Кальной. Симферополь. 2003, раздел немецкая классическая философия стр. 111-114).

Право Г. Гегель рассматривает как регулятор отношений между людьми по поводу собственности. Само понятие «право» немецкий мыслитель употребляет в трех смыслах:

- право как свобода;

- право как определенная форма свободы;

- право как закон регламента свободы.

В первом случае Гегель апеллирует к «идее права», во втором случае к «особому праву», а в третьем – к «позитивному праву», где Гегель стремится исключить различие права и закона, снять противоречие между естественным и позитивным правом.

Он отдает себе отчет, что содержание права может быть искажено в процессе законодательства. Но речь у него идет о разных ступеньках и возможностях конкретизации права. По Гегелю, закон - есть форма выражения права, и если он не является таковым, то это все что угодно, но не закон.

Что касается личности, то она характеризуется правоспособностью, которая обеспечивается отношением к частной собственности, и первой формой частной собственности является отношение человека к миру, обусловленное его волей как базовым основанием его свободы.

Гегель обосновывает формальное право равенства людей. Люди равны как свободные личности. Люди равны в их одинаковом праве на частную собственность, но не в форме владения собственностью.

Неотъемлемым элементом права в его осуществлении является договор, в котором друг другу противостоят субъекты частной собственности. Договор и стал прологом будущего закона с претензией на норму. Субъектом законотворчества выступает уже не отдельный человек, а государство. В этом его особенность и значимость.

Что касается гражданского общества, то его не было в античном мире, ибо это сфера реализации частных интересов людей, наделенных свободой, способностью осуществить свою волю. В античном обществе свобода является прерогативой общины – полиса, а не отдельного человека.

С точки зрения Гегеля, гражданское общество не идеал, а скорее форма «войны всех против всех», потому как оно покоится на потребностях людей, конкуренции, правосудии и корпорации. Гражданское общество нуждается в институте государства и получает его в качестве субъекта законотворчества.

В целом гражданское общество – это опосредованная трудом система потребностей людей, которая покоится на господстве частной собственности и всеобщего формального равенства.

Поскольку государство выступает субъектом законотворчества, то для теории и практики принципиальное значение имеет вопрос соблюдения государством прав и свобод людей, вопрос о создании условий самореализации человека. Другими словами, существуют ли граждане для государства или государство для них. По Гегелю, приоритетной ценностью является государство. Только оно способно профилактировать войну всех против всех, обеспечивать политику мультикультурализма. Люди – средство а государство одна из ключевых ценностей развития мирового разума (духа, абсолютной идеи), развитие которого обеспечивается деятельностью людей и нравственным является только то, что служит государству.

Только государство способно быть гарантом права, свободы и справедливости. Только оно может обеспечить их осуществление.

Гегелевская концепция государства существенно отличается от концепции демократии (суверенитета народа) и концепции либерализма (приоритета прав личности). Гегелевская концепция есть демонстрация первоценности государства на пути саморазвития и самоосуществления мирового разума. Если семья – это «альфа», то государство – «омега» на пути исторического развития человечества. Но история всегда есть реконструкция прошлого, которая несет в себе неопределенность будущего. Надо отдать должное Гегелю, он не делает попыток заглянуть в сферу неопределенности.

Некоторые соображения о природе права оставил еще один представитель немецкой классической философии. И. Фихте рассматривал государство как искусственное образование (учреждение), задача которого заключалась в объединении всех людей и их усилий, решая вопрос о пролонгации человеческого рода, средствами принудительного характера, но ориентированного на обеспечение равноправия людей в условиях общества, где люди выступают субъектами права, а не объектом манипулирования.

§ 3 Основные идеи современной европейской философии права и тенденции ее развития

Новое время заявило о себе становлением капиталистического способа производства и тотальным экономическим отчуждением в условиях тройной фетишизации «товар - деньги – капитал», где человек оказывается в состоянии отчуждения от всего, всех и от самого себя; где он обретает статус одномерности, и востребуется как социальная функция.

В философии Нового времени и немецкой классической философии рациональность доводится до уровня панрационализма, становится парадигмой освоения мира, в том числе и социального. Опредмеченная идея рациональности в форме культа разума становится стержнем идеологии буржуазии. Но в условиях соприкосновения теории с практикой приводит к тому, что заявленная рациональность инверсирует в свою противоположность. Она становится «формальной» рациональностью, заложив истоки эпохи модерна, где бал правит формализм, в том числе и в сфере права.

В этих условиях право заявило о способности выполнять лишь внешнюю, регламентирующую функцию. Оно ориентировано на ограничение, запрещение, а не на разрешение.

Институт государства в лице бюрократии трансформировался в бюрократизм, включив механизм персонификации общественных отношений и деперсонификации людей, включенных в эти отношения. Из системы обеспечения бюрократия превратилась в систему самообеспечения, решая в своих интересах отношение «запрещать – разрешать», подменив содержание права формой его закона.

Один из первых, кто диагностировал формальную природу права в условиях эпохи модерна был Макс Вебер (См.: Вебер М. Избранное. М., 1990).

Что касается позитивизма, то он, адаптируя «формальную рациональность» формализует систему публичного и частного права, не вникая в сущность права, а ограничиваясь его полезностью в решении вопроса регламента общественных отношений.

Юридический позитивизм с необходимостью вышел на конвенционализм, когда нормы отраслевого права пересматриваются по воле анонимного большинства, за которым, как правило, стоит сила и произвол. В результате право заявляет о себе как воля большинства, возведенная в закон, гарантом которого выступает исполнительная и судебная власть государства. В этих условиях в качестве доминанты выступает долг, а не правовая возможность.

В середине ХХ века юридический позитивизм в Европе начал сдавать позиции. Очевидным стал конфликт между политикой государства, структурой капиталистических отношений и личностью. За достаточно стройным и изящным фасадом системы буржуазного права скрывается вопиющая несправедливость практики судопроизводства, политические гонения, коррупция чиновников, отчуждение человека от собственности, власти и культуры. Не случайно в качестве реакции на юридический позитивизм последовала экзистенциалистская интерпретация природы права, которая ставит под сомнение деление права на общее и частное. Первое грешит «надуманностью» и превращением в прокрустово ложе для частного в силу динамизма общественной жизни. Как правило, «общее право» - конструкция бюрократизма, которая стремится обеспечить контроль над социальной действительностью и жизнью отдельного человека.

Экзистенциалистская трактовка права исходит из приоритета ценности личности. По К. Ясперсу проблема права заключается не в том, чтобы человек нашел и осуществил правомерное решение, а в том, чтобы этот выбор был его собственным выбором, утверждением своего «Я», взяв на себя всю меру ответственности перед собой, а не перед законом, гарантом которого выступает государство.

Вопрос, какова мера необходимости государства, если оно выполнило свое назначение, прийдя на смену власти авторитета. Должно ли оно уступить место новому качеству власти авторитета, если доверять гегелевской триаде, где «тезису противостоит антитезис, а их противостояние снимается в синтезе с заявкой на новое качество тезиса. Это еще одна неопределенность которая ждет своих исследователей.

С точки зрения экзистенциалистской трактовки право является неотъемлемым элементом не столько общества, сколько человека, и проявляется оно в коммуникации (общении, диалоге). Отправной точкой отчета осмысления права должно быть не общество и не государство, а человек и только человек, утверждают М. Хайдеггер, К. Ясперс, Ю. Хабермас и другие. Но человек не как объект, а как экзистенция.

На лицо попытка вывести право за границы государственного законотворчества, но в этом случае право теряет свою преемственность. Остаются только слова о праве и понимание того, что есть проблема права и ее надо решать.

В качестве общего вывода можно отметить, что обращение теории права к философии обычно связано с переходными периодами от одной исторической эпохи к другой. Следует помнить, что при всей преемственности каждая новая эпоха востребует все новые компоненты духовной жизни общества в том числе, а может быть и, в первую очередь, потребует нового права. И здесь уже не обойтись внутренними ресурсами. Нужна философская рефлексия, ибо соотношение общественного и индивидуального сознания, рационального и иррационального в общественной жизни, свободы воли и необходимости и многое другое имеют общефилософское, а не юридическое содержание.

Грядет новая историческая эпоха. Нужно новое право. И оно может состояться усилиями в том числе и философии права. Но последняя должна быть также новой, а не демонстрировать свою ретроспективу.

Нужна та философия права, которая в состоянии вскрыть предельные (онтологические) основания права в новом варианте системы «природа - общество - человек», который принципиально отличается от старого расклада, где природа выступала объектом страдания (эксплуатации), а человек – средством осуществления сомнительных целей анонимного большинства общества, используемых институтом государства в своих целях.

Глава 10. Становление и развитие философии права в отечественной традиции

§ 1. Исторические этапы развития отечественной философско-правовой мысли

Генезис правовой мысли следует связывать с расцветом киевской государственности (XI век), когда наставник Ярослава Мудрого Иларион митрополит Киевский опубликовал трактат «Слово о законе и благодати», где он разводит закон и право. С его точки зрения, право сопряжено со свободой человека, а закон с «суетой земных страстей». Ветхий Завет ориентирован на закон, а Новый Завет – на право. В смене одного Завета другим, Иларион Киевский видит жизнеутверждающую силу права, а в смене доминанты в пользу права и свободы – сущность развития истории человечества, ее смысл.

Можно говорить о вкладе в развитие правовой культуры Климента Смолятича, старца Филофея, Максима Грека, Федора Карпова и других. Но философская мысль, включая правовые идеи, еще не порывает с богословием и развивается в форме схоластики, тесно связывая право, мораль и религию. Она рассматривает закон как регулятор всех общественных отношений, отождествляя право и справедливость.

Интенсивное развитие отечественной правовой культуры начинается с петровских реформ, когда существенное влияние оказали идеи естественного права, зарекомендовавшие себя в Европе в период буржуазных революций XVII – XVIII веков. Речь шла не о подражании Западу, а о развитии этих идей на отечественной почве. В этом смысле интересен вклад С. Десницкого, одного из первых профессоров – юристов Московского университета. Десницкий рассматривает право в трех измерениях: историческом, метафизическом и политическом.

Его ученик В.Т. Золотницкий рассматривает естественное право как базовое основание для законотворчества, акцентируя внимание на полезность и честность, правду и справедливость, которые могут профилактировать произвол закона, приблизить его к естественному праву.

Идеи естественного права в отечественной правовой культуре развивает А.П. Куницын, рассматривая право как составляющую нравственной философии.

Аксиологические аспекты права поднимает Б. Н. Чичерин. Философию права развивают Коркунов, Шершеневич, обосновывая положение о том, что теория права нуждается в базовых понятиях, функциональных исследованиях, выходящих за пределы возможности юриспруденции как отрасли научного знания. Философия права должна не только вскрывать основания права, но и выстраивать идеал правового порядка.

В целом, к началу ХХ века складываются три направления освоения права.

    интуитивное народное (естественное) право;

    право как составляющая морали и религии;

    право как декларация справедливости без гаранта ее осуществления.

Над этими направлениями довлело понятие европейской модели права как общественного договора, отношение к которому лучше всех выразил А.И. Герцен.

«Общественный договор по-европейски – это соглашение подданых и власти об обоюдообязательном основном законе; общественный договор по – русски - это их молчаливый договор об обоюдной безнаказанности при нарушении Закона».

Несправедливость закона и неравенство перед судом приводит к тому, что обыватель обходит и нарушает закон всюду, где это можно сделать. Так же поступает и правительство, которое представлено кучкой элитных обывателей. Похоже, что это заключение А.И. Герцена продолжает работать и ныне. Те же желания низов и те же устремления верхов в условиях беспредела и отсутствия должной шкалы ценностных ориентиров.

§ 2. Либерализм «философия права» П.И. Новгородцева

В отечественной правовой культуре немало имен, не заслуженно забытых только потому, что они не вписывались в идеологические каноны. П.И. Новгородцев (1866-1924) глава Московской школы философии права, сторонник идей либерализма. Под угрозой ареста оставляет Москву, а затем и Крым. В Праге основывает Русский юридический факультет, который возглавлял до 1924 г.

Новгородцев последовательно отстаивал идею правового государства либерального направления, отдавая себе отчет, что стержнем либерализма является осуществление свободы личности.

Идеи либерализма проходят свое становление в лоне греко-римской правовой культуры, где правоспособность личности связывается с ее отношением к частной собственности.

Либерализм не означает абсолютную свободу. Он приемлет учреждение порядка и дисциплины, если они… защищают право и интересы людей, и не посягают на институт частной собственности.

В 1789 Г. Великая Французская революция провозгласила права, которые составили базис либерализма (свобода, безопасность, собственность, протест насилию). Они нашли свое выражение в Декларации прав человека и гражданина, составляя базис гражданской свободы с ориентиром на проявление и автономию частной инициативы.

В отечественной правовой культуре концепция либерализма отвергалась по разным причинам.

    Во имя сохранения самодержавия.

    В силу необходимости утверждения идей К. Маркса.

    Во имя сохранения патриархальной общины.

Все три позиции одинаково не преемлют частную инициативу, а тем более – ее автономию.

Идеи либерализма не принимались правыми, ибо они угрожали авторитаризму власти. Они не принимались и левыми, которые отождествляли право и закон, рассматривая личность и общество только в отношениях антагонизма ( См.: взгляды Ф. М.  Достоевского, Л.Н. Толстого).

В этих условиях непонимания и неприятия либерализма его сторонники Б.Н. Чичерин, В.С. Соловьев, П.И. Новгородцев, Л.И. Петражицкий, Б.А. Кистяковский, И.А. Ильин, Г.В. Флоровский и др. прилагали максимум усилий, направленных на реабилитацию права, на обоснование прав личности, защиты ее от государственной эскалации, на формирование правовой культуры либерализма. Где отсутствует правовая культура, там не следует искать законность. В наследии П.И. Новгородцева четко просматриваются работы по истории философии права и по проблемам философии права. Особое внимание он уделял анализу действительности и обоснованию идеала, делая акцент на свободу воли и её самоограничение. Он прилагал усилия, чтобы раскрыть взаимосвязь между свободой и законом, личностью и обществом, сохраняя идеальную сущность права и рассматривая ее в качестве отправной точки отсчета теории права и развития отраслевого права, ориентированных на обеспечение достойного существования человека, где смыкались нравственный и юридический смысл.

Тезис о достойном существовании человека должен выйти за рамки декларации. Государство обязано взять на себя заботу о материальном обеспечении минимума свободы человека, которая остается основой общества. Оказываемая социальная поддержка не должна привести к зависимости личности от государства. Благотворительность должна стать законом. Это и будет косвенным свидетельством правового государства на деле, а не на словах. Но правовое государство не самоценность, а средство для осуществления высокой нравственной идеи – идеи самоосуществления личности в условиях ее автономии и суверенитета (См.: П.И. Новгородцев «Право на достойное человеческое существование»).

Поднимает Новгородцев и проблему общественного идеала. Он против абсолютизации любого общественного идеала, который таит в себе деструктивность. Любой идеал должен иметь относительную ценность и преходящий характер. (См.: работу Новгородцева «Об общественном идеале»).

Идеал должен оптимально сочетать личное и общественное, частное и публичное. Его должны адаптировать люди, преследуя свои цели и его должно принять общество.

Идеал должен содействовать равновесию в системе «природа – общество – человек», а не взламывать это равновесие.

С точки зрения Новгородцева главная ошибка К. Маркса заключалась в том, что он относительному началу придавал абсолютный смысл.

Не приемлет Новгородцев и идею самоотмирания института государства. В его концепции либерализма государство не уничтожается, а постоянно реформируется с учетом новых обстоятельств, ибо государство не машина господствующего класса, а институт публичного правового регулирования частной и общественной жизни, который сохраняет свою сущность изначально по идее становления части и целого и их последующей взаимообусловленности.

Веру в человека Новгородцев соединяет с верой в способность человека действовать, опираясь на нравственные императивы. «Личность, непреклонная в своем нравственном стремлении, сохраняющая свой идеал, - и есть основание общественного созидания – созидания правового государства.

И если вести речь об идее общенародного дела, то это должно быть дело созидания правового государства, идею которого следует холить и лелеять.

В заключение, можно повторить пророческие слова одного из отечественных мыслителей дальнего зарубежья С.А. Левицкого, который писал, что по мере того, как в России будет изживаться ересь утопизма и в сознании духовно освобождающиеся от оков обязательной доктрины будет вставать вопрос о новых формах устроения страны, - труды П.И. Новгородцева будут среди тех исследований, в которых можно найти пути и ответы на ряд волнующих вопросов о том, как развивались понятия права и государства до появления марксизма и вне пределов его (См.: Левицкий С.А. Трагедия свободы. М., 1995)

§3. Философско-правовые идеи в наследии И.А. Ильина

Ильин И.А.- философ, правовед, политический и религиозный мыслитель. Его кредо: быть, а после действовать. Осуществленное бытие – база для философствования, как мучительного деяния на пути преодоления сомнения.

С точки зрения Ильина, весь рационализм Гегеля покоится на отказе иметь дело с чем-нибудь иным, что не имманентно мысли, что не имеет прямого смысла. Отсюда неадекватность всех построений немецкого мыслителя, в том числе и его философии права.

В качестве пропедевтики своей концепции права и государства А. Ильин берет правосознание. С православно-христианской позиции он рассматривает естественное право как тайну божественного творения и замысел Бога обустроить общество. По Ильину, закон – это норма, правило поведения. При выборе способа поведения человек всегда «прав», если он придерживается установленного закона. В этом смысле любой произвол обречен на неудачу.

Закон предполагает неукоснительное соблюдение трех аксиом: духовного достоинства, автономии и признании другого. Осуществление этих аксиом позволяет гражданину сохранять чувство собственного достоинства; переводить свою свободу в состояние самодисциплины; быть субъектом права, претендуя на доверие и уважение как на уровне отношения с другими, так и на уровне отношения с государством; и заявлять о способности и готовности к сопротивлению злу силою.

В работе «О сопротивление злу силою» Ильин делает религиозно-нравственную попытку оправдать применение силы, объясняя, что не всякое насилие является злом. Насилие может быть внутренним на уровне самозаставления, а может быть внешним «психическим или физическим понуждением и пресечением зла». И первое и второе может быть добром, если можно избежать зла или пресечь зло, внешнее или внутреннее. И чем ниже общий уровень развития человека, тем большая необходимость применять физическое воздействие. Но соблюсти меру и правильно решить вопрос о сопротивлении злу силою можно, только приняв во внимание следующие условия:

    если мы имеем дело с подлинным злом как проявлением злой воли;

    если есть восприятие реального зла и его неприятие;

    если есть подлинная любовь к добру;

    если есть готовность и способность пресечь зло;

    если исчерпаны все формы и способы психического заставления и понуждения.

И.А. Ильин затрагивает еще один вопрос: «Я вижу зло, следует ли мне «умыть руки» и отойти в сторону или я обязан вмешаться, пресечь зло, сознательно избрав путь опасности, а может быть и смерти». На этот вопрос может ответить только тот, у кого болит душа и кто не может жить в условиях проявления зла. Но как согласовать необходимость противостоять злу с заповедями Христа о любви к ближнему своему, о прощении врага? И мыслитель предлагает уточнить предмет любви. Призывая любить врагов, Христос имел в виду личных врагов. Но есть сверхличная сторона, которая ведет преступника на суд общества, закона, и Бога. И в этом случае человек не вправе прощать или не прощать зло, подменяя Бога.

В самом деле, кто дал мне право прощать злодея, совратившего малолетку, предавшего Родину, поднявшего руку на жизнь другого?

Человек может рассуждать: «Я не осуждаю и не обвиняю. Но кто дал ему право быть милостивым судьей?»

Позиция безразличия, безволия – это только повод, условие приумножения зла. Поэтому по Ильину есть только одно правило: «Противиться злу из любви, отдавая все свое, где это нужно; понуждая и пресекая, где это нужно; уговаривая и казня; не отдавая ничего своего, если это «твое» больше чем твое, если оно есть в то же время божие: святыня, церковь, Родина или их вещественное воплощение».

При таком личностном и надличностном понимании предмета любви, все рассуждения о том, что сопротивление злу противоречит любви, являются вредным моральным предрассудком.

Опираясь на свою волю, приняв решение бороться со злом до конца, человек выбирает средства борьбы по обстоятельствам. Убежденный борец со злом не имеет права закрывать глаза на необходимость пресекать зло силою. Путь непротивления имеет «приличную» внешность, но не следует забывать о цене этого «приличия». На уровне человека – это может быть предательством, а на уровне государства – политической капитуляцией, торжеством вседозволенности. Деспот невозможен без пресмыкающихся. Непротивление равносильно попущению. Отказ от пресечения зла можно толковать как соучастие.

Конечно не всякий может подняться на духовную высоту борьбы со злом. Не всякий и правитель способен проявить надлежащую мудрость, чтобы найти оптимальные пути и средства борьбы со злом. Но это уже проблемы либо одного (в первом случае), либо несчастье всех подданных (во втором случае).

Пока в человеческой душе может селиться зло, меч будет необходим и востребован для пресечения его внешнего действия, принимая истину, что взявший меч может от меча и погибнуть.

Но за правое дело имеет смысл идти до конца, так как умирающий за него отдает меньшее за большее, личное за сверхличное, смертное за бессмертное. Поднявший меч против зла-совершает подвиг.

Религиозное осмысление служения добру рождает уверенность, убежденность в правоте добра, а посему вопрос надо ставить с точки зрения Ильина, не об отделении церкви от школы и от государства, а об их соучастии.

Глава № 11 Философско-правовая атропология

§1. Человек и его основные проблемы

Поскольку правовая реальность существует не сама по себе, а только в границах общественных отношений, которые востребует или не востребует человек, то рассмотрение проблем права вне антропологического измерения теряет всякий смысл.

К сожалению, в многочисленных работах по теории права тема человека не принимается во внимание не смотря на то, что первореальностью выступает человек, а не институт государства, хотя государство и выступает субъектом законотворчества.

Антропологические предпосылки правовой реальности носят и позитивный, и негативный характер. Человек может заявлять о себе как демиург (созидатель), но может выступать и в качестве дестроера (разрушителя). Человек может идти на компромиссы и на конфликты, на достижение согласия и на противостояние. Человеческая природа чрезвычайно сложна и противоречива.

Во-первых, сущность человека нельзя свести к одному основанию.

Во-вторых, человек живет в противоречии между сущим и желаемым, демонстрируя вечную неудовлетворенность собой и окружающим миром.

В-третьих, человек вышел из природы, но возвращение его в природу противопоказано, ибо он существо эксцентричное.

В-четвертых, своим рождением он обязан природе, своим становлением – обществу, своим развитием – только себе.

Главная особенность бытия человека в мире заключается в том, что его бытие осуществляется одновременно в природе, социуме и культуре. В природе человек ведет себя как витальное существо, в социуме – как социальное существо, в культуре – как духовное существо. Все это задает многогранность человеческого «Я», его способность проявляться в различных дискурсах.

Для первого «Я» побудительным мотивом выступают витальные потребности, для второго «Я» - потребности социальной самореализации, для третьего – потребности духовного совершенствования и самоосуществления в мире семи проекций от политики до науки, включая право, мораль, искусство, религию и философию.

Три вида побуждений (мотивов) могут сталкиваться между собой, противоречить друг другу и создавать драматические коллизии во внутренней и внешней жизни человека. Но они могут складываться в единый силовой вектор, обеспечивая максимальную социокультурную энергетику и мобилизацию сил на осуществление конкретной цели.

Большинство преступлений обусловлено тем, что люди не в состоянии справиться с внутренними противоречиями, не видят оптимальных путей их разрешения. Профилактикой девиантного поведения может быть только воспитание и самовоспитание. Чтобы уяснить возможности воспитания и самовоспитания следует ознакомиться с антропологемой витальности, социальности и духовности.

    Антропологема витальности есть совокупность врожденных свойств и способностей, обеспечивающих функционирование человеческого организма, который представлен телесностью, генетикой, биоритмами, психикой, инстинктами, подсознанием, чувствами, волей, памятью.

Биологическая программа человеческого организма включает состояние зачатия, эмбриона, рождения, физического, полового и психического созревания; старение и смерть. Эта программа ориентирована на осуществление жизни как способа существования белковых тел через обмен с окружающей средой.

Воля к жизни фокусирует направленность энергии на поставленную цель, не зависимо от ценностных ориентиров: хорошо или плохо, прекрасно или безобразно. Как правило, витальное (биологическое) «Я» страшится насильственной или преждевременной смерти. Основу этого страха составляет инстинкт самосохранения, хотя в фазе престарелого возраста летальность воспринимается как должное и неизбежное.

    Антропологема социальности есть сумма качеств, приобретенных человеком. Эти качества обеспечивают его способность существовать в обществе, выполнять определенные функции, быть личностью и выразителем интересов определенной общности людей.

На этом уровне человек реализует механизм своей социализации через проекцию, идентификацию и последующую символизацию.

Социальность формируется через систему общественных отношений с другими людьми, где каждое отношение несет в себе определенные права и определенные обязанности. Социальное заставляет индивида пребывать во власти необходимости, ставить общественное выше личного, долг выше свободы. В отличие от биологического «Я», социальное «Я», как правило, осознает свою зависимость от корпоративного «Мы», подчиняется ему и готово подчас раствориться в нем, ориентируясь на выполнение долга или реализацию принципа «как все».

Социальность предполагает искусство освоения социальных ролей. Деятельность социального «Я» имеет уже не инстинктивный, а сознательный характер и предполагает способность воспринимать, мыслить, анализировать, переживать и принимать решения, переводя мысль - Слово в Дело в форме определенных поступков. Социальное поведение человека обеспечивается механизмом взаимосвязи и взаимодействия предрассудка, рассудка и разума.

Предрассудок – это та ступень проторационального мироотношения, на которой социальное «Я» осознает свою связь с биологическим «Я», а стало быть, и свою зависимость от ритма Вселенной в форме физического и биологического времени. Предрассудок упорядочивает и приумножает житейский опыт, обосновывая естественное право индивида на жизнь.

Рассудок, в отличие от предрассудочного эгоцентризма, ориентирован на регуляцию отношения индивида с той общностью людей, в которую он так или иначе включен. Главным для него является необходимость форму соблюсти, отработать правила, принятые данной общностью.

Разум не преемлет ни прагматику предрассудка (главное – выжить), ни формализм рассудка (главное – соблюсти установленные правила). Разум на первое место ставит не эгоизм и не корпоративность, а ценности конкретного общества как производных от общечеловеческих ценностей. Это дает ему возможность соединить биологическое, социальное и духовное, заложить основания единства естественного и позитивного права.

    Антропологема духовности – это представление о человеке как субъекте культуры, укорененного в нормативно – ценностных ориентирах от политики до религии, включая искусство и мораль, право, философию и науку.

Духовное «Я» обеспечивает человеку возможность возвыситься над биологической и социальной ограниченностью его бытия. На этом уровне воля к жизни трансформируется в волю к власти и, в первую очередь, над самим собой. Преодолевая себя человек становится самим собой. Он поднимает «планку» высоты своего «Я», реализует свой потенциал.

В сфере духовности приоритетную роль играют не инстинкты удовлетворения витальных потребностей человеческого организма, не корпоративные интересы конкретного общества, а общечеловеческие идеалы блага, красоты и справедливости.

Атрибутами духовного «Я» выступают: совесть и интуиция в различных формах своего проявления.

    Нравственная интуиция проявляется как способность к глубинному пониманию другого человека.

    Религиозная интуиция проявляется как способность соприкоснуться со святым и священным.

    Экзистенциальная интуиция проявляется как способность схватывать смысл жизни прямо и непосредственно в условиях экстремальной ситуации.

    Творческая интуиция обеспечивает озарение и является отправной точкой отсчета новых открытий.

Духовное «Я» не предзадано. В его становлении и осуществлении известную роль играет социокультурная среда, но решающая роль принадлежит индивиду, определяется его духовным миром. Именно духовный мир обеспечивает самодостаточность духовного «Я» или оставляет духовное «Я» в состоянии формальной и даже абстрактной возможности.

Духовное «Я» возвышается над пределами естественного и социального существования, ибо оно ориентировано на служение высшим идеалам добра, истины и красоты.

Таким образом, человек не одномерное существо. Три его ипостаси: биологическая, социальная и духовная, взаимодействуя друг с другом, порождают массу противоречий, как основания драматизма человеческого бытия.

Из совокупности основных противоречий человеческого «Я» можно выделить следующие группы противоречий:

   - между витальным и социальным;

   - между социальным и духовным;

   - между биологическим (витальным) и духовным.

Первая группа противоречий между витальностью и социальностью свидетельствует о том, что витальность не следует принижать (игнорировать), как это делали аскеты-отшельники. Но ее нельзя и возвышать, иначе человек превратится в агрессивного хищника, идущего на поводу своих инстинктов и легко переступающего через любые социальные запреты. Поскольку носителем этих запретов выступает социальное «Я», то столкновение биологического и социального обретает локальный характер и проявляется как внутреннее противоречие человеческого «Я». Человек может по-разному разрешать это противоречие в различных условиях, принимая во внимание и витальные потребности, и социальные интересы своего «Я». Важно только не опускать, а поднимать планку социального, чтобы не оказаться заложником своей биологической природы.

Вторая группа противоречий определяется тем, что социальное и духовное начало заявляет о себе разными требованиями. Социальное «Я» настаивает на подчинении части целому, ставя корпоративные интересы превыше всего и требуя соответствующей жертвенности. Духовное «Я» ориентировано на общечеловеческие ценности, а поэтому может противостоять политической ангажированности, ложному патриотизму, национализму, религиозному фанатизму. Духовное «Я» не приемлет тоталитарный режим, тогда как социальное «Я» достаточно спокойно адаптирует его нормы, ибо социальное «Я» соткано из системы реальных общественных отношений конкретного общества. Обыватель, как правило, разрешает противоречие в пользу социального, поставив перед собой задачу выжить. Что касается интеллигента, то он либо активно протестует, вынося протест во вне и обретая статус дессидента, либо уходит в себя и глушит противоречие через механизм компенсации (алкоголь, наркотики, азартные игры).

Третья группа противоречий определяется тем, что витальность и духовность демонстрируют полюса человеческого «Я», его «подножие» и «вершину». И в этом смысле человеческое существование – это всегда бытие на грани, которое отделяет возможность падений и взлетов. Только культура, в ее измерении от политического до религиозного, помогает удержаться «на краю», не существовать, а осуществиться. Культура может помочь перевести противоречия между биологическим и духовным из колеи деструктивных процессов в русло конструктивных, созидательных преобразований. Культура способна развернуть коллизии не по антагонистическому сценарию, а по оптимальному пути разрешения противоречий с ориентиром на ценности блага и красоты.

Осваивая культуру, человек становится на путь самосовершенствования. Не противодействуя биологическому началу, человек и не порывает с ним. Будучи существом социальным, способным выполнять определенные общественные функции, человек продолжает оставаться живым организмом, наделенным волей к жизни.

Будучи существом духовным, человек обретает способность постигать глубинную суть мира и своего места в мире. Он по-иному видит, по-иному слышит, по-иному чувствует сердцем и по-иному может выразить это в слове своем. Ибо он созрел до готовности «глаголом жечь сердца людей».

Духовное рождение человека осознается и переживается как состояние, наделенное волей власти над собой. Только в самоборении, в состоянии диалога с самим собой, в муках поиска своего «Я» рождается духовный человек.

§2. Ментальные предпосылки правосознания

Человек, рефлексирующий по поводу своей включенности в систему общественных отношений, склонен к анализу этих отношений и своего места через свое мировоззрение.

Такой подход есть состояние перманентного процесса духовного освоения социальной действительности и ее противоречий.

Логика социализации предполагает восхождение сознания от непосредственной эмпирии к обобщениям различного уровня: предрассудка, рассудка и разума.

Ни один из этих уровней не является автономным и самодостаточным. Они связаны целевой ориентацией правового сознания.

Предрассудок выступает в качестве первичной формы рациональности, которая сохраняет связь с чувственным представлением. Через предрассудок человек сознает себя «жизнью, которая хочет жить», и потому характеризуется сущностными силами и, в первую очередь, волей к жизни. Но предрасудок эгоцентричен. Этим объясняется его ориентир на самосохранение. Он способен, при необходимости, пренебрегать различиями между допустимым и запретным.

Социальность человека находится в плену его биологичности. И все же человек – это существо, принципиально отличное от животного. Он субъект рассудка.

Рассудок, как вторая форма рациональности, преодолевает ограниченность предрассудка и выводит человека в новое качество. Правда, это качество локализовано правовым пространством и социальным временем. На практике рассудок закладывает основания юридического позитивизма.

Рассудок формализует конкретику социальной реальности и игнорирует антропологическую включенность, ограничиваясь построением одномерных схем, подменяющих как многообразие мира, так и многообразие человеческих отношений. Он работает в режиме адаптации правил социальной реальности и в определенной мере инициирует противоречие между рассудком и предрассудком, между социальностью и витальностью, ставя общее выше частного.

Разум, в отличие от рассудка и предрассудка, работает на грани понимания. В отличие от рассудка, оперирующего определениями единичного, разум ориентирован на поиск всеобщих определений бытия человека, стоящих над естественной и социальной ограниченностью бытия человека. Объектом разума выступает вся мировая культура. Усилиями разума обеспечивается инверсия достижений мировой культуры в состояние культуры человеческого «Я».

Опираясь на разум, человек культивирует свою духовность и делает все возможное, чтобы укоренить свое бытие в бытии культуры, неустанно выстраивая связи между бытием универсума и бытием микроуниверсума. Но возможности разума имеют свои границы. И когда разум осознает свою ограниченность, тогда и рождается сократовское признание: «Я знаю, что я ничего не знаю». Это болезненное состояние духа Р. Декарт назвал интеллектуальной печалью. И выйти из этого состояния можно только с помощью интеллектуально-метафизической интуиции, которая идет дальше логических построений рассудка.

Интеллектуально-метафизическая интуиция, используя скрытые резервы психики и сознания, способна прикоснуться к онтологическим основаниям бытия и осмыслить их содержание. Она ориентирована на вскрытие феноменальной действительности мира и открытие сущностной реальности этого мира. (См.: Бытие мира и бытие в мире: виды бытийной реальности – объективная, субъективная и неизреченная трансцендентная реальность //Кальной И.И. Философия. Учебник. Симферополь. 2003 Стр. 168-173).

Только с помощью интеллектуально-метафизической интуиции разум в ипостаси духовного «Я» понимает и принимает трансцендентную реальность как некое устойчивое начало, содержание миропорядка. Что касается объективной или субъективной реальности бытия в мире, то это всего лишь явление формы первореальности. То, что возникает на время, а исчезает насовсем.

Идея существования высшей реальности как первореальности; идея того, что человеку дано жить одновременно в двух мирах – явленном и неявленном, является основопологающей в мировых религиях, философских учениях и искусстве. Речь может идти только о различных дискурсах ее проявления, а также о возможностях осуществления принципа дополнительности с ориентиром на получение целостного представления о ее содержании.

Механизм интуиции скрыт. Никто не знает, как к нему приходит озарение и открытие. Чтобы механизм интуиции заявил о своей явлености, нужны определенные усилия – условия.

    Во-первых, субъект познания о предмете познания должен иметь исчерпывающее представление.

    Во-вторых, субъект познания должен постоянно пребывать в состоянии озадаченности.

    В третьих, субъект познания должен принять в качестве аксиомы следующие положения:

   - трансцендентная реальность существует;

   - в каждом фрагменте объективной или субъективной реальности есть свое метафизическое начало;

   - логическое доказательство метафизики, как и ее эмпирический факт невозможны;

   - бытие мира в ипостаси трансцендентного заявляет о себе только через бытие в мире объективной или субъективной реальности.

Если язык разума носит денотативный характер, когда его умозаключения обнажают скрытые смыслы, то язык интеллектуально-метафизической интуиции имеет скорее конотативный характер, ибо предполагает наличие подтекста всего того что подразумевается, хотя вербально это и невыразимо.

Право – это не только объективно-субъективная реальность, но и нечто не явленное, но подразумеваемое. Это то, что уходит в онтологию бытия человека и бытия общества. И в этом смысле, право больше чем простая кодификация, свод норм, правил. Нормы - это всего лишь «социальное тело» права, за которым скрывается его душа. И это состояние души можно уяснить, проникнув в онтологию права средствами интеллектуально-метафизической интуиции.

§ 3. Мотивационные конфликты морально-правового сознания

Поиски истоков мотивационных конфликтов в сфере только правового поля или в границах воздействия внешних факторов приводят к вульгарно-социологизаторскому упрощения. Правовое поле или внешние факторы являются лишь условием проявления конфликта, а его причину нужно искать в человеке, в его сознании. Причину следует искать в тех противоречиях, которые складываются между уровнями человеческого «Я»: биологическим, социальным и духовным; между сущим и желаемым. Что касается реакции на противоречия между сущим и желаемым, то ее можно проследить через анализ правового сознания человека.

Реакции индивида на переживаемые конфликты могут быть экстравертными или интравертными.

    Экстравертные реакции проявляются в форме негации или трансформации.

- субъект направляет свою энергию на ликвидацию той социальной причины, которая породила внутренний конфликт;

- субъект адаптирует условия, порождающие состояние конфликта, или избегает их.

    Интровертные реакции проявляются в форме сублимации, аутотерапии, эскапизма.

- субъект переключает энергию, разбуженную внутренним конфликтом, в русло иной деятельности;

- субъект изменяет свое отношение по формуле стоиков «Не можешь изменить ситуацию, измени к ней свое отношение», ослабляя действие внутреннего конфликта;

- субъект стремится своеобразно уйти от конфликта, включая механизм компенсации, что находит свое выражение в приобщении к алкоголю, наркотикам, сиюминутным утехам.

Через правовое сознание проявляется способность индивида совмещать различные мотивы, оценки, интересы; переносить напряжение противоречий; доводить их до фазы разрешения в условиях реальных общественных отношений, где индивид заявляет о себе как юридическое лицо гражданского права со всеми вытекающими отсюда возможностями.

Анализ реакций на мотивационные конфликты, которые проявляются в правовом сознании обеспечивают еще два вывода.

    Избавление от внутреннего напряжения, как рефлекторной реакции на внутренние возбудители, лишает индивида готовности «держать удар», искать оптимальные пути разрешения проблемной ситуации, формировать духовный иммунитет. В условиях избавления от этого напряжения, индивид расслабляется до состояния духовной стагнации. И прав В. Франкл, один из авторитетов по проблеме смысла жизни, что человеку требуется не равновесие – «гомеостазис», а скорее борьба за достойную цель.

    Существует иллюзия о том, что чем меньше человек знает о мире и о себе, тем спокойнее он себя чувствует. Незнание как бы оберегает его от тревоги и огорчений. Действительно, чем просвещеннее разум, тем дальше человек от довольства собой и окружающим миром. Этот «мыслящий тростник», сознает свою относительную обособленность от мира. Он мучается проблемой свободы и ответственности. Он ищет смысл жизни, анализирует и сопоставляет, сравнивает и выбирает, ощущая разлад с миропорядком и самим собой. Человек – существо поиска и вечной неудовлетворенности. Но человек отдает себе отчет, что только в ипостаси духовного «Я» он может стать выше своего биологического «Я» и преодолеть ограниченность своего социального «Я» и тем самым продвинуться по пути разрешения собственных внутренних конфликтов. Человек заявляет о своей воле к жизни и воли власти над собой.

§ 4. Экзистенциальное правовое самосознание

Это та сфера сознания, где человек имеет дело с жизненными смыслами и соответствующим образом на них реагирует в форме стоического, скептического, несчастного и разорванного сознания.

Форма стоического сознания характерна для общества тотального страха. В условиях неопределенности и непредсказуемости ближайшего будущего, индивид уходит в себя, формирует мифологему рационального мира на внутреннем уровне, который противостоит иррациональной подлинной действительности, что помогает ему сохранять невозмутимость духа и поддерживать видимость спокойствия.

Форма скептического сознания демонстрирует выход из мифологемы внутреннего мира в попытке доказать себе и другим свою суверенность в условиях того же общества тотального страха. На деле эта попытка превращается в праздную болтовню, когда, как довольно тонко подметил Георг Вильгельм Гегель, «удовольствие противоречить друг другу приобретается ценой противоречия с самим собой».

Форма несчастного сознания представляет собой воплощенную скорбь духа ибо оно одновременно и с равной силой тяготеет к всеобщему и к собственной единичности. Оно чем-то напоминает Буриданова осла, который сдох от голода между двумя охапками сена.

Форма разорванного сознания демонстрирует утрату веры в устойчивость социального порядка и бессилие выжить в этом мире тоталитарного страха, неопределенности и непредсказуемости завтрашнего дня. Оно принимает негативный характер с ориентацией на осмеяние и самоосмеяние, логически доходящее до самоуничтожения, поскольку глухо к увещеваниям со стороны собственного рассудка. В условиях разорванного сознания социальное «Я» утрачивает свою самоценность (перечеркивается), а духовное «Я» вырождается в сарказм, иронию и безумие.

По существу разорванное сознание – это позиция маргинала, который оказался в социокультурном разломе, где отсутствует устойчивая шкала ценностных ориентиров, а посему присутствует предрасположенность к дивиантному поведению. Маргинальное положение освобождает от идеологических стереотипов, но одновременно подталкивает на путь криминального поведения.

Существует несколько типов маргинальности, создающих проблемную ситуацию для правового пространства.

    Социальная маргинальность возникает в результате смены среды обитания. Переезд сельского жителя в город или наоборот создает сбой в механизме социализации на уровне проекции, идентификации и символизации. Далеко не все способны адаптировать новую среду обитания и реализовать ее возможности. И кто не сумел это сделать, тот пополняет либо армию бомжей, либо включается в игру без правил.

    Возрастная маргинальность проявляется как состояние духовно-нравственной нестабильности подростка, который постоянно находится в фазе морально-психологической переориентации в условиях дефицита внутренней культуры. Взросление подростка ежечасно ломает стереотипы социального «Я» и он, либо обгоняет сложившуюся систему социально-нормативных ценностей, либо безнадежно отстает. В первом случае мы получаем молодых «старичков», которые все знают, обо всем имеют свое суждение, и они уже ничего не ждут от жизни. Во втором – формируется вечное детское «Я» со всеми комплексами от встречи со взрослой жизнью.

    Культурная маргинальность проявляется как состояние человека, который в силу обстоятельств потерял свои «корни», а ассимилировать ценности и дух новой культуры он не может или не желает.

    Моральная маргинальность проявляется как состояние человека, который расстался с моралью своего общества в силу определенных обстоятельств, но не смог принять мораль общества, которое приютило его. Отсутствие эталона морали ставит под сомнение формирование собственной нравственности и создает еще одно условие для девиантного поведения.

Феномен маргинализма значительно усиливается акцентуацией. Это своего рода «ахиллесова пята» личности. Она создает внутреннюю предрасположенность к дивиантным поступкам. Среди многообразия видов акцентуации (См.: Леонгард К. Акцентуированные личности. Киев. «Вища школа», 1981.) можно выделить определенные типы людей.

    Конформный тип людей с постоянной готовностью подчиняться авторитету, силе, мнению большинства; легко ориентируется на принцип «как все», лишен рефлексии, инициативы, творческого риска.

    Психастенический тип людей демонстрирует замкнутость, постоянную тревогу перед будущим: склонность к «самокопанию»; потребность в психологической поддержке.

    Неустойчивый тип людей демонстрирует отсутствие воли; пассивность и равнодушие даже к собственному будущему; тяготение к праздности и отсутствие чувства ответственности, трудолюбия, упорства; отсутствие чувства долга и устойчивых принципов; равнодушие к окружающей среде и склонность к бегству как от людей, так и от себя.

    Истероидный тип людей демонстрирует склонность к эпатажному поведению, внешним эффектам. Как правило, люди этого типа скандалисты. Они никого не уважают, но при этом, требуют неукоснительного внимания к себе. В основном это экстраверты, ориентированные на праздную жизнь.

    Эпилептоидный тип людей демонстрирует беспричинную возбудимость и агрессивность. Как правило, это эгоисты, проявляющие безжалостность и жестокость по отношению к другим. В их поведении просматривается ярко выраженный прагматизм и отсутствие сентиментальности.

Указанные типы акцентуаций в значительной мере усугубляют состояние людей, сказавшихся в маргинальном положении, обостряют существующие коллизии и создают конфликтные ситуации.

Ситуация особенно усугубляется в условиях переходного времени, когда маргинализм положения и реальные акцентуации дополняются психологической напряженностью перед лицом неопределенности даже ближайшего будущего.

В этих условиях значительно усиливается рост преступности. Девиантное поведение уже никого не смущает, социальные аномалии воспринимаются как нормы. Честь, совесть, долг, достоинство, терпение и терпимость, законопослушность, уважительное отношение к жизни проходят скорее по реестру исключения, чем правила. Существенно понижается рейтинг духовного «Я». Доминирует статус биологического «Я» и имеет место трансформация социального «Я», его аберрация и склонность к аномальному поведению, использованию компенсационного механизма. В конечном итоге человек теряет смысл жизни. Жизнь уже не рассматривается как высшая ценность. В социальном измерении она котируется ниже стоимости куска хлеба, а в личном измерении она вообще теряет ценность и тогда реальностью становится суицид.

§ 5. Право распоряжаться собственной жизнью

Проблема самоубийства одна из сложнейших философско-правовых проблем. Ее сложность обусловлена неоднозначностью отношения к суициду разных народов в разные времена.

Общественное мнение Древнего Рима поощряло практику политических самоубийств. В Древней Индии самоубийство вдов на похоронах мужа носило ритуальный характер. В Японии «харакири» – это ритуал защиты дворянской чести. Но абсолютный запрет на самоубийство является правилом всех трех мировых религий: иудаизма, христианства, ислама.

Среди причин, провоцирующих людей на суицид, традиционно выделяют внешние и внутренние.

    Внешние – неспособность выжить в условиях экономического кризиса; семейные конфликты; неприятности по работе, страх уголовного наказания, неразделенная любовь; предательство.

     Внутренние – крах жизненных ценностей; утрата смысла жизни; абсолютное одиночество; потеря понимания и нужности; смертельная болезнь с приступами мучений; акцентуации, в том числе и тяга к компенсационному механизму.

Задавшись вопросом о том, имеет ли человек право распоряжаться собственной жизнью, Г. Гегель изложил свое отношение к суициду в работе Философия права - М., 1990, с. 126 и далее 127. По Гегелю, если государство потребует от индивида отдать свою жизнь, он обязан подчиниться. В остальных случаях он обязан подчиняться нравственному закону, который запрещает самовольный уход из жизни.

Известный социолог, философ Э. Дюркгейм в своей работе: «Самоубийство – социологический этюд», М., 1994 определил три типа суицида: эгоистический, альтруистический и аномийный.

К эгоистическим самоубийствам Дюркгейм относит те случаи, когда человек утрачивает смысл жизни, когда возникают экзистенциальные коллизии ужасного конца или ужаса без конца; когда мотивы собственного «Я» перечеркивают общественные приоритеты. Этот тип разделяют, как правило, люди умственного труда.

К альтруистическим самоубийствам Дюркгейм относит те случаи, когда человек готов пожертвовать своей жизнью ради корпоративной общности людей, солидарного образования, особенно в случаях, когда он осознает свою тягость для окружающих. Этот тип избирают старики, смертельно больные люди.

К аномийным самоубийствам Дюркгейм относит те случаи, которые являются следствием кризисного состояния современной цивилизации, когда индивид не в состоянии изменить обстоятельства своего бытия и не может их адаптировать.

В основании аномийного суицида лежит сознание неразрешимости противоречия между притязаниями индивида и возможностью их реализации. Ситуация усугубляется тем, что индивид оказывается выключенным из социального пространства, над ним не довлеют императивы, он не ощущает себя частью целого, его свобода не уравновешивается дисциплинарными факторами. Эта свобода и создает «суицидогенную обстановку».

Значительный процент аномийных самоубийств поставляют распавшиеся браки, когда исчезает семья как социальная ячейка общества, а вместе с ней и «дисциплинарная матрица». И в этом случае свобода открывает путь к суициду. Статистика свидетельствует, что в данном случае мужской суицид превышает женский. Женщины легче переносят потерю сложившегося микросоциального пространства.

Проблему суицида поднимает и такой людовед как Ф.М. Достоевский. Особенно его волновали беспричинные самоубийства, точнее суицид без каких либо видимых причин среди священников и детей. (См.: «Дневник писателя» за 1876 год).

Анализ многочисленных фактов заставляет Ф.М. Достоевского сделать вывод о том, что рушится институт семьи, разлагается общество и его сознание. Индивид не осознает себя частью целого, микрокосмосом космоса. Принцип «вседозволенности» теснит принцип «положение обязывает». Стало быть, фиксированная причина суицида – это всего лишь вершина айсберга, основание которого уходят в метафизическую реальность.

Ф.М. Достоевский обращает внимание на то, что значительный процент суицида падает на людей «холодного разума и беспросветной скуки», тех людей, которые, сделав ставку на разум, потеряли душу. Другими словами - это те, кто абсолютизирует социальное «Я» с его «рассудком» и неприемлет духовное «Я» с его действительным разумом. Неразвитому духовному «Я» недоступна гармония мироздания как того целого, ради которого индивиду как части следует смиренно сносить земные страдания.

Но неразвитому духовному «Я» абсолютно ясно, что его жизнь на земле рано или поздно превратиться в ничто, а посему все устремления теряют смысл. Жить, осознавая все это обидно и оскорбительно. Вот и возникает желание истребить себя, чтобы не принимать тотальность тирании, в существовании которой нет виновных.

Стало быть, без постоянного совершенствования духовного «Я» бытие человека в мире невыносимо и сомнительно.

Современные исследования суицида свидетельствуют, что феномен самоубийства является отражением состояния «коллективной души», конкретного общества (коллективного сознания и коллективной бессознательности).

«Коллективная печаль» на уровне подсознания рождает экзистенциальную грусть и реальную меланхолию. А это уже проявление социальной патологии, первый шаг к суициду. Можно ли бороться с этим явлением и какими средствами? Правовые меры не эффективны в условиях ориентира на принцип «после меня хоть потоп». Общественное мнение пока что воспринимает самоубийство терпимо и сочувственно. Остается религия. Но засилие в ней политического рационализма делает религию неэфективным средством формирования иммунитета против суицида.

Не может быть и эффективным средством и семья. Она сама болеет. Не под силу решать эту проблему и современному государству. Оно излишне бюрократизировано.

Остается лишь уповать на феномен «солидарного Мы», как прообраз гражданского общества ХХI века. Малые корпорации граждан, в рамках которых протекает личная и общественная жизнь людей, позволяют человеку преодолевать локальное и тотальное отчуждение, не чувствовать себя покинутым, преодолевать личную аномию коллективной волей к жизни.

На индивидуальном уровне профилактикой суицида остается совершенствование духовного «Я», не забывая, что полумера не лечит, а добивает. «Полудуховное Я» является средой подпитки социума, а не системой иммунитета против него. Остается с нами только формула «Я пришел в мир не по своей воле, а посему я не имею права и уйти из жизни по собственному желанию».

Есть необходимость обратить внимание и на проблему «эвтаназии» - (хорошей смерти). На сегодня она объект дискуссий. Заявленная проблема не имеет однозначного решения.

Инстинктивный страх смерти, в определенной ситуации непрекращающихся мучений, может уступить место желанию от них избавиться. Но именно в этих условиях человек далеко не всегда адекватен.

Что касается мысли о тратах на поддержание жизни безнадежно больных людей, то с точки зрения общечеловеческих ценностей эта мысль аморальна и цинична, ибо насильственное отнятие естественного права на жизнь, оправдываемое утилитарными соображениями, преступно и попадает под санкции уголовного права.

И все же, в определенных случаях, с учетом интересов больного, демонстрирующего абсолютную вменяемость, эвтаназия возможна, но для ее осуществления необходимы:

   - заключение мед консилиума;

   - волеизъявление больного;

   - санкция прокурора;

   - соответствие нормам уголовного права.

Без правовой регламентации эвтаназия открывает путь к преступным злодеяниям в диапазоне: от желания родственников поскорее получить наследство, до желания медиков получить материал для трансплантации.

Эвтаназия должна быть актом милосердия, а не убийства.

Но сложность принятия эвтаназии усугубляется

а) позицией христианства, его догматами о том, что только Богу дано право распоряжаться жизнью человека, и все светские ухишрения по этому вопросу воспринимаются как «суета сует и томление духа»;

б) предполагаемый выбор приходится делать не между злом и благом, а между большим и меньшим злом, помня о вечном вопросе – а судьи кто?

Кроме суицида и эвтаназии существует и проблема «права» общества на смертную казнь. В условиях, когда общество не гарантирует индивиду личную безопасность, когда институт государства демонстрирует бессилие противостоять преступности против жизни, собственности и свободы человека, актуализируется «право» общества на смертную казнь.

И суицид, и эвтаназия, и смертная казнь, демонстрируя рядоположенность политики и права, морали и нравственности, требуют рассмотрение заявленных проблем через проекцию метафизики или философии права. Хотя последняя также ограниченна и историческим опытом, и субъектами философии права. Поэтому поиск истины это еще не гарант истины. Но дорогу осилит идущий. И это должно рождать оптимизм, а не его противоположность.

Глава № 12. Императивный характер права, его основные категории

§ 1. Основные категории права: жизнь, свобода, собственность

Право основано на трех принципах. Оно предполагает:

   - воздержание от посягательства на жизнь, свободу и чужую собственность;

   - соблюдение договоров и справедливого наказания за совершенное преступление;

   - реализацию соответствующих санкций, которые обеспечиваются государством, основанным на общественном договоре.

Право традиционно рассматривается как выражение мирового порядка. Справедливость, происходящая от природы, есть договор о полезном с целью не вредить друг другу и не терпеть вреда (См.: Материалисты Древней Греции /Под ред. М.А. Дынник. М., 1955 г. с. 217). Что касается формы права – номоса (закона), то она является результатом договора людей об общей пользе и взаимной безопасности.

Важнейшей чертой права является его универсальная нормативность, которая проявляется в императивной форме. Причем эта императивность носит безлично авторитарный характер. Своей категоричностью естественное право гарантирует индивиду правомерность поведения, если он будет действовать должным образом.

Соблюдение субъектами соответствующих предписаний рассматривается как благо, а их нарушение – как зло. В этом смысле, естественное право потенциально регулятивно.

    Императивность естественного права носит сверхличный характер и определяется не властью авторитета и не авторитетом власти, а мировым порядком, демонстрируя свою метафизичность.

    Нормы естественного права носят абсолютный характер. Они не приемлют формулу: «если нельзя, но очень хочется, то можно». Нормы естественного права напоминают табу мифа: «если нельзя, но очень хочется, то все равно нельзя».

Ценности права опираются на принцип абсолютности, ибо оно является выражением мирового порядка. Поскольку его нормы никто не дарует человеку, то никто не может их и отнять. Право священно и безусловно при любых обстоятельствах.

Основными категориями права являются: жизнь, свобода, собственность.

    Жизнь и ее время в интервале между рождением и летальностью является высшей ценностью мироздания. И только человек волен распоряжаться этим «мигом между прошлым и будущим». Существуя в пределах природного, социального и духовного миров, и будучи онтологически укорененным в этих мирах, человек не только определяет свое место в каждом из них, но и уясняет меру своей ответственности перед этими сверхличностными началами.

    Свобода как возможность осуществления воли является второй по значимости ценностью естественного права. Без осуществления воли, как одной из сущностных сил человека, человек может быть чем угодно, но только не человеком. Реализуя свою волю, человек сознательно совершает выбор и на его основе осуществляет те или иные поступки.

Поскольку человек выступает в трех ипостасях (природного, социального и духовного), то вполне уместно выделить и соответствующие виды свободы: витальную, социальную и духовную.

- Витальная свобода заявляет о себе как воля к жизни. Ее специфика заключается в том, что она вненормативна. Она слепа и не выходит за пределы естественных причинных связей. Но это особый вид слепоты, которая похоже не только не мешает, а помогает решать проблемы витального характера, не путаясь ни в целях, ни в средствах их достижения.

- Социальная свобода есть воля к самоутверждению в пределах конкретного социального пространства. Она есть воля к власти и успеху. В отличие от витальной свободы, социальная свобода нормативна, ибо предполагает определенные ограничения и принятия свободы других людей. Другими словами, она является осознанной необходимостью.

- Духовная свобода есть воля к самоосуществлению. Она сверхнормативна и ориентирована на идеалы метафизики, предполагая духовное восхождение и обретение способности не только смотреть, но и видеть.

Происхождением витальной свободы человек обязан природе; становлением социальной свободы – обществу; формированием духовной свободы – только себе.

* Собственность является третьей фундаментальной категорией права. В системе «человек и мир», собственность заявляет о себе в форме отношения владения, обладания и присвоения.

Специфика этой ценности заключается в обосновании и защите принципа первовладения; реализации претензии на то, что никому не принадлежит или создано определенными усилиями в рамках антропогенной деятельности человека. Любая форма передела собственности чревата коллизиями, противостоянием интересов.

Право собственности включает три компоненты:

   - право приобретения;

   - право пользования;

   - право отчуждения.

Все три компоненты собственности являются выражением свободной воли человека, который распоряжается собственностью по своему усмотрению.

§ 2. Императивный характер права

Римское право, пережив свой рассвет, в условиях заката империи заявило о своей недееспособности, ибо апеллировало к рассудку социального «Я», с ориентиром на обеспечение правопорядка. В это же время зарождается христианство, у истоков которого стоит личность Иисуса Христа. Как историческое лицо, «Сын человеческий» проявил способность страдать и мучиться, а как «Сын божий» он заявил об истинах мирового Логоса, демонстрируя милосердие и благодать, величавость и неустрашимость. Объединив в себе два начала «Сына человеческого» и «Сына божьего», Христос заявил о себе как «Богочеловек» и как реформатор. В своих заповедях он обосновал новую шкалу ценностей, обозначил новые нормы социального порядка, обеспечил преемственность античной и средневековой цивилизации, заложил основание последующего развития человечества.

Новый Завет – это двадцать семь произведений, которые включают четыре Евангелия от Марка, Матфея, Луки, и Иоанна, книгу «Деяния святых апостолов, двадцать одно послание апостолов и «Откровение Иоанна Богослова». Новый Завет - это новое мировоззрение, в основе которого лежит аксиома «мир погряз во зле». Рим напоил народы вином блудодеяния и за это Господь его осудил. Он обречен на погибель. Образу порочного Рима противостоит «град Божий», внутри которого нет антагонизма, нет насилия, нет преступлений, а есть только правда и справедливость, гармония и правопорядок. У каждого человека есть шанс вырваться из плена зла и возродиться к нравственной жизни.

Если Ветхий Завет – это этическая программа минимум, суть которой заключается в том, что Бог, создав человека по образу и подобию своему, дает ему право владеть тем, что его окружает. В этом смысле право выступает как неограниченная свобода проявления человеческой воли с единственным запретом «а от древа познания добра и зла, не ешь». Десять заповедей, которые получил Моисей от Бога на горе Синай это нормы, за нарушение которых следует адекватная мера наказания.

Что касается Нового Завета, то это этическая программа максимум, ориентированная не на правило талиона, не на приумножение зла, а на его искоренение, проявляя терпение и смирение, способность быть выше зла. Ибо «кто унижает себя, тот возвысится» и главный враг – не другой, а собственная гордыня, а посему «кто возвышает себя, тот унижен будет».

Основные заповеди Иисуса Христа сосредоточены в его «Нагорной проповеди», где он рекомендует пересмотреть отношение к богатству, судить не ближних, а самих себя. Только кроткие, жаждущие правды, милостивые и чистые сердцем узрят Бога и будут наречены сынами Божиями и обретут Царство Небесное.

Как легко заявить о кротости, милостивости, чистосердии, миротворении и как трудно их осуществить в практике социальной жизни. Как трудно реализовать принципы всеохватной любви, всепрощения и непротивления.

Основная идея христианства максимально подчинить социально-правовые отношения нравственным началам. Идеалом должно быть тождество морали и права, морали и нравственности, права и закона. Суд собственной совести должен быть выше светского суда, а суд собственной совести равен суду Божиему, поскольку царство Божие находится внутри нас, в человеческом сердце.

Закон положен не для праведников, а для тех, кто преступил грань нравственного.

Что касается принципов христианского права, то они сформулированы следующим образом:

   - источником права являются императивы, исходящие от Бога;

   - шкала ценностей имеет свою систему координат. По вертикали: «возлюби Бога превыше себя», по горизонтали: «полюби ближнего как самого себя»;

   - законопослушное поведение – богоугодное, любое преступление – грех;

   - помимо светского наказания существует и посмертное воздаяние;

   - суд судит обвиняемого как дважды виновного перед людьми и перед Богом;

   - христианское правосознание категорично. Оно исключает сомнение и критику;

   - по своей сути христианское правосознание теократично. Оно утверждает силу Бога, которого надо принять на веру (Квинт Тертуллиан – богослов, юрист);

   - светский мир – это обитель зла и пороков. Социальная жизнь нуждается в освящении идеями Божественной справедливости. Основанием идеального порядка должен быть страх Божий (А. Августин);

   - Бог – центр мироздания, хранитель мирового и социального порядка (Ф. Аквинский);

   - повеление Бога обретает для человека силу естественного права.

Эпоха Возрождения заявила о себе как апология свободы. Процесс «обезбоживания» и «разволшебствования» (Макс Вебер) инициировал рационализацию мышления, когда уже не вера, а разум определяет систему норм права и ценностей человеческого бытия. Парадигма теоцентризма сменяется парадигмой антропоцентризма.

Авторитет знания теснит авторитет священного писания, формируется особый тип личности исследователя, авантюриста и честолюбца, проявляющего вместо смирения гордыню и желание утвердить свое социальное «Я».

Человек вновь заявил о своей претензии быть «мерой всех вещей», демонстрируя в качестве доблести те качества, которые по реестру Средневековья проходили как грех гордыни, своеволия и высокомерия.

Человек свободен. Он может подняться до высот Бога или опуститься до уровня животного. (Пико делла Мирандола). Но как мало первых и как много вторых (Леонардо да Винчи). Это и понятно, ибо эпоха первоначального накопления капитала не исключала, а даже предполагала насилие, вероломство, разбой и кровопролитие.

Новое время редактирует «половодье» эпохи Возрождения. Это время классицизма, апеллирующего к разуму, холодному, но расчетливому. Центральной идеей классицизма выступает идея порядка, которая опиралась на принципы приоритета разума, изначальной моральности и законопослушности, а так же социального служения.

    Принцип приоритета разума над чувствами обеспечивал возможность дальнейшего развития рациональности и становления парадигмы панрационализма.

    Принцип изначальной моральности, законопослушности рождал уверенность в том, что только разум может кратчайшей дорогой обеспечить путь к истине, благу и справедливости.

    Принцип социального служения ориентирован на то, что разум обосновывает и утверждает долг служить честно и самоотверженно во имя блага Отечества.

Новое время реанимирует христианскую идею естественного права, связывая ее с учением об Общественном договоре. Согласно Общественному договору институт государства есть не что иное, как форма союза свободных людей, заключенного ради соблюдения права, обеспечения безопасности и достижения общей пользы.

Следует обратить внимание на усилия известного правоведа Гуго Гроция (1583-1645). Его произведения «О праве войны и мира» стало настольной книгой юристов Нового времени. На ряду с естественным правом (правом по природе) Гуго Гроций выделяет и право волеустановленное, которое включает божественное (основанное на справедливости, присущей сущности Бога) и человеческое (на уровне функционирования государства и жизнедеятельности семьи).

Естественное право априорно, поскольку оно существует изначально в самой природе вещей и постигается разумом. Человеческое право апостериорно, ибо постигается только опытным путем.

Современник Гуго Гроция Томас Гоббс (1588-1679) идет дальше, разводя право и закон. Право – это свобода действия в условиях войны всех против всех. Закон – разумное ограничение права. Где нет закона, там нет и справедливости. В трактате «Левиафан» Томас Гоббс предпринимает попытку сформулировать основные нормы естественного права. Он именует их естественными законами, имеющими универсальный и безапелляционный характер. Базовой ценностью естественных законов (Томас Гоббс насчитывает двадцать таких законов) является золотое правило нравственности: «Относись к другим так, как ты хотел бы, чтобы другие относились к тебе»

Все двадцать законов имеют императивный характер, утверждая культ долга. Этот долг апеллирует не к религии, а к нравственности. Законы демонстрируют отсутствие духа талиона и норм Ветхого Завета, но реализуют призыв Иисуса Христа и нормы Нового Завета: «Итак, во всем, как хотите, чтобы с вами поступали люди, так поступайте и вы с ними».

Налицо существенное ограничение естественного права императивностью закона как базы для последующего формирования позитивного права, первоначальная задача которого сводилась к защите естественного права в форме права на жизнь, свободу и неприкосновенность собственности.

В работах Дж. Локка и Б. Спинозы закон рассматривается не как выражение воли государства (авторитета власти), а как выражение всеобщей воли народа. Закон – это акт, получивший одобрение парламента, избранного народом. Общая воля народа, с точки зрения Ж. Ж. Руссо, всегда права. И в этом тезисе явно прослеживается возможность эволюции естественного равенства в сторону правового равенства.

Новый этап в развитии идеи естественного права внесла немецкая классическая философия и в первую очередь И. Кант (1724-1804). Источником естественного права выступает не Бог и не природа, а общество. Если позитивное право можно рассматривать в качестве публичного права, то естественное право есть частное право – право индивида.

Право индивида является внешним институтом регламента его жизни, а мораль – внутренним. Поэтому частное право и мораль демонстрируют рядоположенность, но не тождественность. И тем не менее, определив линию демаркации морали и права, Кант заложил в право ту же категорическую императивность, которую несет и мораль: «Поступай так, чтобы свободное проявление твоего произвола (в смысле свободы – И.К.) было совместимо со свободой каждого, сообразно со всеобщим законом…» (Кант И. Соч. в 6 т. М., 1965. т. 4. ч. 2 , стр. 140)

По сути Кант был первым, кто определил право не через юридическое понятие свободы, а через ее философскую интерпретацию, сформулировав основные императивы естественного права:

   - поведение людей с ориентацией на благо и справедливость, может быть только правомерным;

   - императивность естественного права обеспечивается уровнем развития духовного мира человек;

   - долг является отправной точкой отсчета, как публичного, так и частного права.

Что касается позитивного (публичного) права, то его источником выступает всеобщая воля народа, а государство является всего лишь учреждением, которое обеспечивает осуществление этой воли. Другими словами, не публичное право должно обслуживать политику, а политика должна обслуживать право.

Другой немецкий мыслитель И. Г. Фихте (1762-1814) рассматривает право как основу самосознания, как меру свободы, гарантом которой выступает частная собственность. Где отсутствует частная собственность, там отсутствует и личность. Где отсутствует частная собственность, там отсутствует право и «Я» ориентированное на самоосуществление в противостоянии «Я и не-Я» (мир природы и общества). В праве главное не норма или санкция, а правовое отношение, в которое вступает индивид, решая свои проблемы, и преследуя свои интересы.

Иную интерпретацию права дает Томас Джефферсон (1743-1826), один из создателей Конституции Соединенных Штатов Америки 1787 года. Признавая за каждым человеком неотъемлемые права, Т. Джефферсон обращает внимание на то, что реальное осуществление этих прав может обеспечить только институт государства. Эту же идею прорабатывает и Г.В. Гегель (1770-1831), рассматривая государство как высшее проявление развития и отчуждения мирового разума.

Постклассическая ситуация поставила под сомнение ряд положений философии права, особенно гегелевскую идею о государстве как воплощенной форме мирового разума с обоснованием формулы «все что действительно – разумно и что разумно, то действительно».

Общественное сознание адаптирует идеи анархизма М.А. Бакунина, П.А. Кропоткина о необходимости разрушения института государства как несовершенной формы социума, которая противоречит человеческой природе естественного права. Жесткую позицию русского нигилизма изящно редактирует Макс Вебер, предложив концепцию «формальной рациональности», которая объясняла механизм инверсии бюрократии в бюрократизм, ставила под сомнение гегелевскую идею о разумности государства.

Государство как источник зла и насилия рассматривает Л.Н. Толстой. Он критически относится к сложившимся стереотипам оправдания насилия со стороны государства по отношению к подданным. Государство якобы имеет цель избавить общество от еще большего зла в форме произвола и открытой войны всех против всех. Такое убеждение Л.Н. Толстой называет «самопорабощением». Отсутствие прочных правовых традиций, открывает дорогу тоталитаризму, который берет на вооружение насилие как единственное эффективное средство разрешения социальных проблем.

Л.Н. Толстой предлагает в качестве средства защиты человека от экскалации со стороны государства использовать «непротивление злу насилием». Поскольку насилие государства возрастает вследствие участия людей в этих структурах насилия или же в равных насилию формах протеста (бунт, революция, террор) то, согласно Толстому, только неучастие в насилии и может вернуть людям подлинную свободу. Но переход к этому состоянию вершится не в одночасье, а в движении от человека к человеку. Приняв Слово, его можно соединить с Делом. В конечном итоге, государство развалится и восторжествует право свободного и нравственного человека.

Другой русский мыслитель И.А. Ильин, отдавая должное гению Л.Н. Толстого, оценивает его позицию к государственному насилию как утопическую. Ильин И.А. размышляет над дилеммой насилия, которую осуществляют государство и люди. В первом случае насилие проходит по реестру права, во втором случае – преступления. Очевидно, что право и преступление это не одно и тоже. Но эта очевидность не самодостаточна. Она оставляет горький осадок и размышление как жить и выжить в мире откровенного или завуалированного насилия. И.А. Ильин полагает, что философия ненасилия, будучи ориентирована на свое осуществление, в отдельных случаях должна адаптировать и принцип «противления злу силою», ибо возможность сопротивления посредством непротивления, «даруется человеку, когда родовой процесс обуздания внутреннего зверя создает экзистенциальный минимум права и морали, открывает сердца для любви и формирования духовного мира». Увы, этот минимум перестает быть решающим фактором развития общества в условиях эпохи формальной рациональности, где государство как институт бюрократии трансформируется в бюрократизм, превратившись из системы обеспечения гаранта безопасности граждан и регламента общественных отношений в систему самообеспечения.

Возникшее социально-политическое отчуждение человека от власти само по себе размывает механизм сдерживания эскалации бюрократизма. Реальностью становится коррумпированность чиновников и смыкание представителей государства с преступным миром. Формируется особое сообщество со своей субкультурой, игнорирующее принцип ненасилия. Поэтому сопротивление злу силой возможно и необходимо, ибо покорность в отношении хама есть зло значительно большее, чем сила, проявленная для защиты от хама и насильника. В отличии от Л.Н. Толстого, Ильин апеллирует к необходимости рассматривать поступки в конкретном социальном контексте.

Идея непротивления злу оборачивается потворчеством злу в условиях, когда общественные отношения далеки от своего совершенства, когда идея гражданского общества существует только в теории. Только гражданское общество может создать благоприятные условия для становления правового государства и только правовое государство в состоянии признать за личностью неприкосновенность ее прав и свобод и обеспечить их защиту. Это свобода совести, убеждений, вероисповедования; свобода слова; свобода собраний и социальных объединений; свобода передвижения и политического волеизъявления; неприкосновенность личности, ее жилища и переписки. (См.: Кистяковский Б.А. Философия и социология права СПб, 1998).

Проблема правового государства – это составляющая проблемы гражданского общества. Нынешнее состояние человечества свидетельствует о том, что осуществление гражданского общества необходимо, но не возможно. И здесь ближе к истине не декларатор Кистяковский Б.А. а скорее аналитик Ортега-и-Гасет (1883-1955). В своем философско-социологическом исследовании «Восстание масс» он размышляет о тех опасностях, которые связанны с тенденциями инверсии государственных начал в обществе новоевропейской цивилизации.

Техногенная цивилизация обеспечила приоритет некрофилии над биофилией. Перспективы развития человечества находятся в зависимости от решения глобальных проблем современности.

Глобализация мировых процессов требует усиления института государства, а наука, техника и современные технологии обеспечивают ему невиданные прежде могущество и функциональную эффективность.

Используя имеющиеся в его распоряжении средства, государство превращается в гигантский спрут, который способен охватить своими щупальцами тело общества, парализовать его волю и высосать его жизненные соки. Государство способно перемолоть кого угодно и что угодно. В результате не государство обслуживает общество, а общество обслуживает государство. Но историческая драма завершится, когда этот «Левиафан», высосав жизненные соки общества и его граждан, начнет чахнуть, оставив после себя деградированную культуру, деформированную экономику, иллюзорное правосудие и неудержимый разгул преступности.

Поселившись в здоровом теле, раковая клетка дает метастазы, обрекая организм на преждевременную летальность. Но летальность угнетенного организма это и летальность раковой клетки. «Раковая клетка» не сознает что она творит и чем все это закончится для нее. Государство, даже если его обозвали «Левиафаном» - это люди наделенные сознанием и инстинктом к самосохранению. В условиях, когда опасность самоуничтожения из абстрактной становится реальной, просыпается инстинкт самосохранения, и уже «государственные люди» (чиновники) начинают говорить о необходимости гражданского общества и формировании правового государства.

За долго до чиновников проблему возрождения естественного права как условия становления и развития гражданского общества и правового государства, с приоритетом права над законом, исследуют представители философии.

Одним из первых, кто поднял вопрос о реанимации естественного права был Е.Н. Трубецкой (1863-1920). В своей работе «Лекции по энциклопедии права» Трубецкой рассматривает право как условие обеспечения свободы как возможности, которая может стать действительностью только в условиях определенного правового поля. Право – это та совокупность норм, которая, с одной стороны, обеспечивает свободу, а, с другой стороны, ограничивает свободу в условиях взаимных отношений. Право полагает «безусловную ценность» человека как личности, хотя эта ценность не является константой, ибо общество и личность не статичны. Стало быть, нет и вечного естественного права, но всегда есть определенная совокупность правовых требований конкретного народа в конкретную историческую эпоху с учетом преемственности общечеловеческих ценностей, а так же с ориентиром на право жизни, свободы и собственности.

Естественное право через право позитивное вырабатывает механизм гарантий для осуществления личностью своей свободы, принимая во внимание свободу других людей.

Есть и другие концепции возрождения естественного права. Они являются своеобразной реакцией на остаточные формы тоталитарных режимов, на явление социальной аномии (бессилия), на феномен юридического позитивизма, склонного к конвенционализму и конформизму.

Пока что приходится констатировать в праве доминанту запрещающих и обязательных норм, а так же наличия жесткой системы санкций (репрессарий). Все это свидетельствует о том, что общество новоевропейской цивилизации не поднялось выше позиций Ветхого Завета как и не адаптировало заповеди Нового Завета.

Глава № 13. Личность и ее правовой дискурс

§1. Личность, право, государство

Понятие «личность» двузначно. За ним стоит образ индивидуальности или образ совокупности общественных отношений конкретного общества, конкретного социального пространства и времени. В индивидуальности мы ценим ее самобытность, а в личности ее автономию. Автономия обнаруживает себя как инициативность, ответственность, предприимчивость, способность контролировать свое поведение, и подчинять его жизненным смыслам, обеспечивать ответственный выбор.

Признание за каждым человеком автономии, его способности самостоятельно принимать решение в той или другой ситуации, есть первоначало права. Изначально право предполагает, что человек не средство, а самоценность. Но реализовать это положение непросто, ибо личность самоосуществляется не в безвоздушном пространстве, а в обществе других людей, где каждый человек выступает носителем таких атрибутов онтологической укорененности как потребности, интересы, труд, общение, неравенство, соперничество, конфликтность и т. д.

Это атрибутивность задает ситуацию единства права и морали, когда нормы права предполагают дополнение нормами морали с ориентиром на должное поведение человека.

В общественном сознании уживаются два понимания права: традиционное (обычное) и доктринальное (научное). Второе складывается в эпоху формирования национальной государственности и заявило о себе как указное право. Между правом и законом различия отсутствуют, а сам закон отождествляется с указом государя. Традиция тождества права и закона складываются в условиях перманентной «войны всех против всех», где каждый разумный человек отчуждает свое право монарху, в замен на гарантию личной безопасности. Указное ограничение произвола обретает статус права вообще, а гарантией свободы – является особое право (пожалованные вольности). Господствующим принципом права выступает положение «все, что не разрешено, запрещено». Логика этого принципа вела к запретительному толкованию правовой нормы и обвинительному истолкованию задач правосудия.

С XVIII века в понимании сущности права совершается «коперниканский переворот». Кризис феодальной государственности продемонстрировал, что указная, запретительная законность не только не оздоровляет общество, но и разрушает психику и нравы человека. Философия эпохи Просвещения продемонстрировала, что жизнь, свобода и защита собственности подданных феодального государства немногим лучше чем в условиях полного беззакония. Количество преступлений со стороны власти превышают количество частных преступлений. Авторитарная власть может стать большим преступником, чем все преступники конкретного общества, не говоря о том, что авторитарное государство поощряет доносы, клевету и т.д.

Неограниченная запретительность и не адекватные репрессалии подавляют не столько преступную, сколько свободную волю. Люди избегают инициативы, разумного риска, творческого поиска. Они демонстрируют замкнутость и анемичность. Личная безопасность определяется мерой ничтожества.

Формуле «Все, что не разрешено, запрещено», философия эпохи Просвещения противопоставило формулу «Все, что не запрещено, разрешено».

В рамках осуществления этой формулы наказанию подлежит доказанное преступное действие а не мысль о нем. От Локка и до Канта развивается идея о приоритете дозволения над запретом и обосновании «естественных прав» – свободы совести, слова, печати, собраний, перемещений, распоряжения собой, как неотъемлемых прав человека. В этот же период складывается концепция ограничения власти государства, оформляется идея приоритета права над законом, критерием правового государства рассматриваются осуществление справедливости.

Последующее время показало, что ряд идей, в том числе и идея приоритета права над законом, оказались утопическими. Правовое государство в условиях фетишизации «товара – денег и капитала» на поверку оказалось инструментом экономически господствующего класса, а не институтом всего общества. Идея гражданского общества в условиях формальной рациональности и реального отчуждения оказалась всего лишь красивой фразой о достижении гражданского согласия как условия становления не состоявшегося правового государства.

Реальностью пещерного капитализма, а так же тоталитарных систем фашизма и социализма стало «всеобщее равенство в бесправии». Под контроль государства были поставлены не только финансовые потоки, но и личная жизнь граждан. На смену автономии личности с ее инициативой, откровенностью и мужеством, пришли верноподданичество и покорность; зависть и коварство; затравленность и гражданская усталость; бесправие и пришибленность. А это уже иная личность, далеко стоящая от индивидуальности с претензией на оригинальность и творчество самовыражения.

В определениях права упор в основном делается на урегулирование, регламентацию, а понятие свободы как самое важное для уяснения смысла права отсутствует (См.: словари и энциклопедии).

Источником права выступает Конституция как основной закон конкретного общества. Она определяет взаимные обязательства граждан и государства, а так же включает определенный набор свобод. Стало быть, право с учетом роли и места Конституции в жизни общества можно и нужно определять как систему общеобязательных норм, обеспечивающих совместное общежитие людей на началах личной свободы при минимуме ограничений и карательных санкций. Любые законодательные акты государства являются правомерными, если они не противоречат Конституции и не нарушают закрепленный в ней юридический статус личности, который обеспечивает защиту ее жизни, собственности и свободы.

Здесь есть свои проблемы. Без усилий государства право превращается в декларацию. Перегибая палку, государство превращает право в форму, лишенную содержания.

Как физическое лицо, личность заявляет о себе в трех ипостасях.

    В статусе субъекта свободы, личность имеет право на независимость и неподопечность.

    В статусе субъекта гражданина, личность имеет право на помощь государства в случае необходимости.

    В статусе субъекта политики, личность обретает возможность влиять на формирование и функционирование государства.

Из этого следует положение: «каждый подчиняется тому закону, на который он сам дал свое согласие». Свое отношение к государству личность может заявить либо в форме прямой демократии, либо в форме представительной демократии. И та, и другая, имеют свои достоинства и свои недостатки.

Воля плебесцита (мнение большинства) в рамках прямой демократии всегда права, ибо она есть сам закон, его первый источник. Меньшинство должно принять мнение большинства к исполнению, и убедить себя в первоначальном заблуждении. Но кто не знает, что большинство сила, но далеко не всегда истина.

О представительной демократии можно составить представление на основании «перестройки-катастройки» в границах постсоветского пространства, где бал правит обещание и отказ от его выполнения; где налицо отчуждение человека от власти и осуществление правления «именем народа, в интересах народа, но без народа».

Ценность прямой демократии сомнительна не только феноменом большинства и феноменом деперсонализации субъектов политического участия, но и тем, что значительная часть участников слабо понимает о чем идет речь. Кроме того, реальное большинство в силу соответствующих манипуляций может быть весьма незначительным, а тем не менее, решение референдума принимается как воля большинства. И наконец, общественная психология масс, как правило, носит ситуативный характер. Массы реагируют и принимают решение только в режиме «здесь и сейчас». Поэтому риторика «все и каждый осуществляют свою судьбу» лишена реальных оснований.

И прямая, и представительная демократия несомненно являются завоеванием цивилизации, но это завоевание еще далеко от своего совершенства.

Попытка реализовать смешанную форму демократии, которая включала бы элементы плебисцита (референдум, митинги, манифестации) и элементы представительной (доверенной) демократии имеют собственные издержки, в результате которых народ зачастую оказывается перед фактом: «хотели как лучше, а получилось как всегда плохо».

Только в системе гражданского общества и правового государства, в условиях осуществления гражданского согласия можно вести речь об оптимальных формах разрешения противоречия между личностью и обществом на уровне корпоративных солидарных образований и обеспечения новозаветовской системы координат, включающую субординирующую вертикаль и коммуникационную горизонталь.

§ 2. Права и обязанности человека и гражданина

Степень реальной свободы человека проявляется в том, как он может реализовать присущие права и обязанности. Быть человеком — значит, среди прочего, обладать неотъемлемыми правами.

Впервые о правах человека заговорили итальянские гуманисты эпохи Возрождения, разработавшие учение о «природе человека», способного подняться до небесных высот или опуститься до скотского состояния. Эпоха Возрождения определила статус свободы и выбор человека. Прорыв в понимании прав человека был сделан не только в результате философского обоснования автономности человеческой личности в ренессансном гуманизме, а также благодаря последующему опыту борьбы за права человека в период первых буржуазных революций в Европе, когда были осуществлены первые попытки философского осмысления идеи «естественного права».

Человек, только потому человек, что он наделяется неотчуждаемыми от него свободами. Задача государства состоит в том, чтобы создать надлежащие условия для реализации этой свободы.

В 1776 г. американский просветитель Т. Джефферсон представил в «Декларации Независимости Соединенных Штатов Америки» классическую формулировку прав человека: «… все люди созданы и наделены своим создателем определенными правами, среди которых право на жизнь, свободу и стремление к счастью» (Цит. по: Политология. Энциклопедический словарь. М., 1993. С. 309). Дальнейшее развитие идея прав и свобод и обязанностей человека получила в ходе Великой Французской революции и принятой ею «Декларации прав человека и гражданина». Именно последний документ содержит ряд моментов, принципиальных для современного понимания этой проблемы.

Во-первых, в «Декларации…» было заявлено, что целью любого государственного объединения является обеспечение естественных и неотчуждаемых прав человека. К таким правам отнесены свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению.

Во-вторых, «Декларация…» провозгласила равенство всех граждан перед законом как выражением общей воли. Практически это выразилось в ликвидации сословных привилегий.

В-третьих, в этом документе было сделано важное различие между правами человека и правами гражданина. Оно означало признание того, что человек не только общественное существо, но имеет и частную жизнь, интересы и цели которой подчас не совпадают с интересами и целями политического сообщества. В дальнейшем это разграничение получило развитие в обосновании автономности институтов государства и гражданского общества как основных форм общественной жизни.

Права и обязанности человека и гражданина, провозглашенные во французской Декларации 1789 г. задали импульс к гуманизации общественных и государственных отношений во всем мире.

Прошло свыше 150 лет, и 10 декабря 1948 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла Всеобщую Декларацию прав человека, вобравшую в себя интеллектуальный и политический опыт борьбы человечества за права и свободы человека.

В статье 1 Декларации подчеркивается, что «все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве», а статья 2 утверждает, «что каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными Декларацией, без какого бы то ни было различия».

В статьях 3–21 раскрываются гражданские права и политические свободы, в том числе право на жизнь, свободу и безопасность личности; на равенство перед законом; на гражданство и участие в управлении своей страной; на владение имуществом. Здесь же указаны и негативные свободы: от произвольного ареста, задержания или изгнания; от рабства и подневольного существования; от пыток и жестокого обращения; от произвольного вмешательства в личную и семейную жизнь.

К позитивным свободам, провозглашаемым Декларацией, относятся: свобода передвижения; свобода совести; право на проведение мирных собраний и ассоциаций и т. д.

Статьи 22–27 выражают экономические, культурные и социальные права: право на труд и свободный выбор работы; право на социальное обеспечение; право на жизненный уровень, необходимый для поддержания здоровья и благосостояния; право на образование; право на участие в культурной жизни.

Статья 28 декларирует, что «каждый человек имеет право на социальный и международный порядок, при котором права и свободы, изложенные в Декларации, могут быть осуществлены».

В статье 29 говорится о том, что помимо прав «человек имеет обязанности перед обществом, в котором только и возможно свободное и полное развитие его личности». Любые ограничения прав и свобод отдельной личности могут быть «установлены законом исключительно с целью обеспечения порядка и общего благосостояния в демократическом обществе».

Заключительная, статья (30) подчеркивает, что ничто в Декларации не может быть истолковано как предоставление какому-либо государству, группе лиц или отдельным лицам права совершать действия, направленные к уничтожению прав и свобод, изложенных в Декларации.

В 1998 г. в мире широко отмечалось 50-летие принятия Всеобщей декларации прав человека. Генеральный секретарь ООН в специальном послании по этому поводу назвал Всеобщую декларацию «совестью мира», эталоном, на основе которого могут быть измерены позиции обществ и правительств. Этот юбилей явился поводом и для переосмысления некоторых положений Декларации и других документов, связанных с правами человека и гражданина.

Несмотря на явные успехи в реализации концепции прав человека, она нуждается в развитии с учетом происходящих в мире изменений. Вызывает беспокойство углубляющийся разрыв между правами и обязанностями человека, рост индивидуализма и эгоизма, стремление любой ценой отстоять права в ущерб обязанностям.

В современном мире ослаблено чувство ответственности людей за индивидуальные и коллективные действия, что ведет к различным конфликтам и катастрофам. Поэтому среди политиков и правоведов, философов и социологов обсуждается идея о принятии Международной декларации основных обязанностей человека.

Сбалансированность прав и свобод человека, а так же его обязанностей в современных условиях является одним из факторов сохранения стабильности и устойчивого развития человечества, что в свою очередь выступает гарантом пролонгации человечества в третьем тысячелетии.

§ 3. Конфликтология и правовые проблемы

Любая конфликтная ситуация требует воссоздания логики слова, текста и поступка другой стороны, чтобы обеспечить оптимальный выбор решения:

   - противостоять;

   -  идти на компромисс;

   -  сдавать позицию;

   - использовать социально неодобряемые средства, включая обман, шантаж, устрашение.

Выбор решения находится в прямой зависимости от освоения структуры конкретного конфликта, которая включает компоненты.

    Предмет конфликта и его непосредственная причина (повод).

    Характеристика участников (субъектов) конфликта, их отношение к предмету конфликта.

    Мотивы конфликта (явные и неявные, истинные и сублимированные).

    Цели субъектов противостояния, их интересы.

    Альтернативы поведения участников конфликта.

    Возможные правовые нормы регуляции отношений субъектов конфликта.

    Возможные формы, способы и средства разрешения конфликта.

    Возможные последствия конфликта.

Любая конфликтная ситуация предполагает и определенный тип поведения: адаптивное, дезадаптивное, контрадаптивное.

    Адаптивное поведение ориентировано на приспособление и формирование нейтрально-дружественных отношений. Если окружающий мир живет по «волчьим» законам, то адаптивная позиция обращается нравственной деградацией. Другими словами, индивид адаптивного поведения демонстрирует способность возвышаться и падать вместе с той средой, с которой он себя идентифицирует.

    Дезадаптивное поведение характеризует перевод внешнего конфликта во внутреннее состояние, сопровождаемое переживанием перед решением проблемы принять и покориться или противостоять до конца, несмотря на последствия.

    Контрадаптивное поведение характеризует активную волю личности, проявление которой возможно в трех ипостасях:

   - имморальное поведение ориентировано на вседозволенность выбора любых средств, неприятие компромисса, отсутствие чувства меры;

   - моральное поведение ориентировано на противостояние соперников, но не врагов, где каждый отстаивает свои интересы, где возможен компромисс, где имеет место ориентир на нормы гражданского права и нормы морали в форме общественного мнения;

   - нравственное поведение ориентировано на восприятие конфликтной ситуации через призму общечеловеческих ценностей, что заставляет относиться к другой стороне с должным уважением, исключать использование неправедных средств и ориентироваться на голос совести как форму выражения своего внутреннего мира.

§ 4. Неправо и его причинная обусловленность

В научный оборот категорию «неправо» ввел Г.В. Гегель. Неправо обозначает состояние воли, демонстрирующей произвол. Неправо и право соотносятся друг с другом как парная категория зла и добра. Неправо для права – это своеобразная «рамочность», ценностно-смысловой фон, как и наоборот.

И в этом суть эвристического потенциала этой парной категории. Апологию неправа демонстрирует Н. Макиавелли (1469-1527). В своей работе «Государь» он полагает что для обеспечения функционирования авторитета власти следовать правовым нормам и неоправданно, и обременительно. Правовой нигилизм является формой выражения неправа. С точки зрения мыслителя, власть не самоцель, а средство сохранения цивилизации в условиях анархии и беспредела. Концепция Н. Макиавелли есть апология чрезвычайных средств в чрезвычайных обстоятельствах.

Апологию неправа культивируют и такие мыслители как Т. Мор и Т. Кампанелла. Оба полагают, что стабильный порядок выше всякого права, включая естественное право человека. При необходимости этот порядок можно обеспечивать и чрезвычайными средствами, когда государство заявляет о своем тоталитарном характере. Концепции Т. Мора и Т. Кампанеллы имели своих реальных прототипов в лице государства инков, где отсутствовала частная собственность, не существовало денег, не было торговли. Был закон, но не было права. В условиях абсолютной власти и правового нигилизма наказания следовали за малейшие прегрешения. Так было в Древнем Китае, когда легизм потеснил идеи конфуцианства и моизма.

В своем романе «Братья Карамазовы» Ф.М. Достоевский основательно аргументирует тезис о том, что абсолютная власть носит демонический характер. Но, разрушая сферу человеческого духа, она закладывает базу своей летальности (См.: Легенду о Великом Инквизиторе // Братья Карамазовы).

Абсолютная власть возможна только в условиях абсолютного неправа. Она порождает деспотизм, который вызывает только страх. Страх до определенного времени блокирует, но не уничтожает волю человека. В экстремальных условиях воля человека заявляет о себе как средство разрушения а не созидания.

Метафизику неправа исследует и Франц Кафка. По его мнению, тоталитарная система государственного правления в любой момент может предъявить обвинение любому гражданину. В этих условиях невиновность всего лишь иллюзия. Обвинить, осудить и предать смерти можно любого человека. (См.: Процесс // Роман, новеллы. М., 1965).

Мир неправа как крайнюю форму иррационализма изобразил А. Платонов. На страницах его повестей рождается образ «безжалостной к себе Родины», которая уничтожает все лучшее, чтобы создать свой тоталитарный Левиафан, которого можно только обожать и перед которым нужно преклоняться (См.: Котлован, Чевенгур // Платонов А. Избранное. Харьков, 1990).

Современная действительность в форме государственного произвола бюрократизма реанимировало «доосевое время», когда человек покорно принимал свою судьбу. «Левиафан» вершит свое «право», парализуя волю индивида и утверждая культ запретительной системы. Запрет и является визитной карточкой неправа.

В условиях тоталитаризма рушится культура, разрушается язык. Язык переживает состояние донормативного хаоса. Он уже не является душой культуры. Что касается личности в этих условиях, то она обретает статус маргинала. У нее отсутствует свое «Я», ибо оно лишено своей воли. Реальностью выступает отчуждение от всех, от всего и от самого себя, ибо личность принадлежит системе. Отчужденная личность напоминает нищих из картины П. Брейгеля «Слепые», которые не ведают, куда они движутся и не подозревают о своей неизбежной гибели.

Разрушая культуру, язык, духовную жизнь общества и духовный мир человека, неправо готовит условия самоуничтожения. Так реальность советского неправа подготовила почву развала тоталитаризма, в защиту которого не встал ни один из миллионов членов КПСС – авангарда советского народа, его наиболее организованной части.

Признаками неправа являются:

   - особая ментальность с ориентиром на противостояние «своих» и «чужих»;

   - абсолютная власть государства, олицетворением которой выступает бюрократизм;

   - жесткая нормативизация всех сфер социальной жизни в форме тотального контроля не только за финансовыми потоками, но и за личной жизнью граждан;

   - криминализация социума, что находит свое проявление в росте теневой экономики;

   - авантюризм политики с ориентиром на принцип «цель оправдывает средства, победителя не судят»;

   - распад правового сознания и культ правового невежества.

Если эти признаки имеют место в социальной реальности, то это прямое свидетельство, что неправо – это не миф, а злая реальность. Знать об этой реальности – это значит сделать первый шаг к ее устранению.

Библиография

Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб, 1998.

Бердяев Н.А. философия неравенства. М., 1990.

Бурда А. У основ государственного сознания. М., 1990.

Вехи. Из глубины. М., 1991.

Владимиров Е. Существенные черты истории философии права. СПб., 1908.

Гегель Г.В.Ф. Философия права. М.: Мысль, 1990. - 524с.

Гойман В.И. Действие права (методологический анализ). М., 1992.

Гражданское общество, правовое государство и право ("Круглый стол" журналов "Государство и право" и "Вопросы философии") //Вопросы философии: М.: Наука, 2002. - N1. - С. 3-51.

Ильин И. А.О сущности православия. М., 1993.

Кальной И.И. Философия. Симферополь, 2003.

Кант И. Сочинения в 6-и т., т.4., ч. II. М., 1965.

Керимов Д.А. Основы философии права. М., 1992.

Кистяковский Б. А. Философия и социология права. М., 1998.

Коркунов Н.М. История философии права. СПб., 1908.

Кузнецов Э.В. Философия права в России. М., 1989.

Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля М.: Юристъ, 1998.

Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. - М., 1998. - 647 c.

Новгородцев П.И. Лекции по истории философии права. М., 1912.

Новгородцев П.И. Об общественном идеале. М., 1991.

Овчинникова З.Л. Философские проблемы государства и права. М., 1989.

Пермяков Ю.Е. Лекции по философии права. Самара, 1995.

Русская философия права: философия веры и нравственности. Антология. СПб., 1997.

Самигуллин В.К.. Право и неправо // Государство и право. М., 2002. №3

Таллер Р.И. Философия как логика и методология познания права. Саратов, 1989.

Тихонов Ю.В. Основы философии права. М., 1997.

Трубецкой Е.Н. История философии права. СПб., 1999.

Философский энциклопедический словарь /Ред. Е.Ф.Губский, Ред. Г.В.Кораблева, Ред. В.А.Лутченко. - М.: ИНФРА-М, 2002

Хёффе Отрид. Политика, право, справедливость. Основоположения критической философи права и государства. М., 1994.

Чаба Варга. Право: теория и философия. Будапешт., 1994.

Чичерин Б.Н. Политические мыслители древнего и нового мира. СПб., 1999.

Чичерин Б.Н. Философия права. М., 1900.

Шершеневич Г.Ф. Философия права. М., 1911.

Юркевич, П. Д. Історія філософії права. Філософія права. Філософський щоденник: Рукописна спадщина: Пер. з рос. та нім/ П. Юркевич. - 3-є вид. - К.: 2001

Ященко А.С. Философия права Вл. Соловьева. СПб., 1999.

Оглавление

Предисловие.

Глава № 1 Идея философии права и ее потенциал

  § 1. Идея философии права, ее становление и осуществление

  § 2 Предельные основания права

Глава № 2. Предмет философии права и его метод

  § 1. Предмет философии права

  §2. Методология философии права

Глава № 3. Онтологические основания правовой реальности

  § 1. Рядоположенность политики, морали и права

  § 2. От хаоса к космосу через разрешение противоречия

Глава 4. Нормативность общества

  § 1. Иерархия норм общежития людей

  § 2. Сравнительный анализ естественного и позитивного права

  § 3. Основные функции права

Глава № 5. Правовое сознание и его специфика

  § 1. Общественное сознание и его исторические формы

  § 2. Право как форма общественного сознания

  § 3. Специфика правового сознания

Глава № 6. Природа философско-правовой мысли

  § 1. Пути постижения природы права

  § 2. Доминанты духовности и систематизирующие идеи правовой культуры древнего Китая

  §3. Доминанты духовности и систематизирующие идеи правовой культуры древней Индии

  § 4. Доминанты духовности и систематизирующие идеи правовой культуры ближнего Востока

  § 5. Доминанты духовности и системообразующие идеи правовой культуры Европы

  § 6. Доминанты духовности и системообразующие идеи отечественной правовой культуры

Глава № 7. Генезис права

  § 1. «Осевое время» - эпоха становления права

  § 2. Социум, личность, ментальность «осевого времени»

Глава № 8. Становление права и его специфика

  § 1. Право Ветхого Завета

  § 2. Становление правового поля древнего Китая

  § 3. Генезис правовой культуры Древней Греции

  § 4. Особенности римского права.

  § 5. Специфика становления и осуществления исламского права

Глава № 9. Философия права, ее становление и развитие в западноевропейской традиции

  § 1. Предпосылки европейской философии права

  § 2. Немецкая классическая философия о природе права и государства

  § 3 Основные идеи современной европейской философии права и тенденции ее развития

Глава 10. Становление и развитие философии права в отечественной традиции

  § 1. Исторические этапы развития отечественной философско-правовой мысли

  § 2. Либерализм «философия права» П.И. Новгородцева

  §3. Философско-правовые идеи в наследии И.А. Ильина

Глава № 11 Философско-правовая атропология

  §1. Человек и его основные проблемы

  §2. Ментальные предпосылки правосознания

  § 3. Мотивационные конфликты морально-правового сознания

  § 4. Экзистенциальное правовое самосознание

  § 5. Право распоряжаться собственной жизнью

Глава № 12. Императивный характер права, его основные категории

  § 1. Основные категории права: жизнь, свобода, собственность

  § 2. Императивный характер права

Глава № 13. Личность и ее правовой дискурс

  §1. Личность, право, государство

  § 2. Права и обязанности человека и гражданина

  § 3. Конфликтология и правовые проблемы

  § 4. Неправо и его причинная обусловленность

Библиография Fueled by Johannes Gensfleisch zur Laden zum Gutenberg