«Следователь (основы теории и практики деятельности)»

Следователь (основы теории и практики деятельности) (fb2) - Следователь (основы теории и практики деятельности) 2040K скачать: (fb2) - (epub) - (mobi) - Олег Яковлевич Баев

Олег Яковлевич Баев Следователь (основы теории и практики деятельности)

© Баев О. Я., 2017.

© Издательство «Прометей», 2017.

* * *

Введение

Основы деятельности по расследованию преступлений таятся в глубокой древности, в той, где таится первое из наиболее известных, «знаковых» преступлений на земле – убийство Авеля.

Вот как это произошло и «расследовалось»:

«И призрел Господь на Авеля и на дар его, а на Каина и на дар его не призрел. Каин сильно огорчился, и поникло лицо его. И… восстал Каин на Авеля, брата своего, и убил его…

И сказал Господь (Бог) Каину: где Авель, брат твой? Он сказал: не знаю; разве я сторож брату моему? И сказал [Господь]: что ты сделал? Голос крови брата твоего вопиет ко Мне от земли…» (Быт. 4).

Классическая до сегодняшнего дня схема: убийство, как сейчас было бы сформулировано, совершенное на почве личных неприязненных отношений (ибо «призрел Господь на Авеля и на дар его, а на Каина и на дар его не призрел»). Попытка уйти от ответственности, извернуться («разве я сторож…»); его изобличение («кровь брата твоего…»)…

Менялись эпохи, менялись и методы изобличения правонарушителей, методы расследования преступлений. Несколько тысяч лет тому назад древние китайцы создали способы расследования, учитывающие психофизиологию человека: заподозренным в совершении преступления людям на кончики языка клали щепотки риса; у кого он оставался сухим, тот и объявлялся преступником. Исходили китайские расследователи из посылки, что у виновного от волнения не выделяется слюна.

Уже в Законе XII Таблиц (первом своде законов Древнего Рима, 451–450 гг. до н. э.) содержались предписания по, пользуясь современной криминалистической терминологией, тактике обыска. В частности, указывалось: «Закон XII Таблиц предписывает, чтобы при производстве обыска обыскивающий не имел никакой одежды, кроме полотняной повязки, и держал в руках чашу»[1].

Практический смысл этой рекомендации ясен и, увы, актуален и для наших дней: чтобы не возникали сомнения в том, что обыскивающий что-то значимое в доказательственном отношении подкинул в обыскиваемое помещение.

Суровое время Средневековья явило обществу инквизиционный процесс с клещами, дыбой, другими пытками, четко регламентированными по ступеням и степеням, с огнем и водой как методами изобличения преступников.

Достойные святые отцы, монахи-инквизиторы XV в. Генрих Инститорис и Яков Шпренгер в одной из, пожалуй, самых страшных книг в истории человечества, «Молоте ведьм», подробно расписали, как расследовать преступления еретиков. Например, вот как звучит наименование одного из параграфов этого сугубо «научно обоснованного, учебно-методического пособия»: «Пятнадцатый вопрос о том, как продолжается пытка, о признаках, по которым судья узнает ведьму, как должен он защищать себя от околдования и как они остригаются и где прячут свои орудия околдования. К сему добавляются разные объяснения о том, как надлежит сломить их запирательство»[2].

Все эти века средства и методы расследования преступлений изучались и обобщались в рамках науки уголовного процесса.

И это далеко не случайно; дело в том, что любое государство сразу же после своего возникновения – и это его «святая обязанность» – устанавливает «правила игры» в нем, в том числе и законы о преступлении и наказании, об осуществлении уголовного судопроизводства. А эти правила нужно создавать, теоретически обосновывать и совершенствовать по мере развития государства и общества, чем по большому счету и в настоящее время занимается наука уголовного процесса.

И так продолжалось до начала XIX в., когда практически во всех сколь-либо цивилизованных государствах появляются первые профессионалы «уголовного сыска», первые органы, занимающиеся исключительно расследованием преступлений, после чего, в последней четверти этого же века, возникла изучающая это деятельность и обслуживающая ее наука – криминалистика.

Было осознано, что изучать основы деятельности следователя исключительно с точки зрения уголовно-процессуального закона малопродуктивно: доказывание, составляющее ядро уголовного судопроизводства, невозможно без применения в нем всех – технических, тактических, методических – возможностей и достижений криминалистики; в противном случае оно превращается лишь в соблюдение некоей процессуальной обрядности. В свою очередь, все криминалистические возможности и достижения направлены на единственную цель – оптимизацию доказывания в рамках уголовно-процессуального закона.

И потому исследование теоретических и практических основ деятельности следователя может осуществляться и в настоящее время осуществляется лишь системно, в теснейшей связи и взаимопереплетении уголовно-процессуальных и криминалистических составляющие их элементов.

Этими посылками объясняется и архитектоника, и само содержание данной работы.

При ее написании автор активно использовал и анализировал материалы опубликованной и неопубликованной следственной и судебной практики по уголовным делам, уголовно-процессуальное законодательство и основанную на нем правоприменительную деятельность ряда зарубежных стран, полагая, что содержащиеся в них положения и рекомендации могут быть учтены при дальнейшем совершенствовании отечественного законодательства; другие – в качестве рациональных приемов рационализации деятельности следователя при осуществлении им уголовного преследования в досудебных стадиях уголовного судопроизводства в наших уголовно-процессуальных реалиях (если, конечно, они не противоречат действующему в настоящее время законодательству).

Обучающийся должен:

знать

– уголовно-процессуальную функцию и правовой статус следователя в уголовном судопроизводстве;

– сущность уголовно-процессуального доказывания;

– суть основных понятийных категорий уголовного процесса и криминалистики;

– технико-криминалистические средства, приемы и методы обнаружения, фиксации, изъятия и исследования следов преступления и иных объектов, имеющих значение для дела, в целях раскрытия, расследования и предупреждения преступлений и иных правонарушений; тактику производства следственных действий; формы и методы организации раскрытия и расследования преступлений; методики раскрытия и расследования преступлений отдельных видов и групп.

уметь

– формировать, исследовать, использовать и оценивать уголовно-процессуальные доказательства;

– составлять процессуальные и иные юридические документы;

– применять технико-криминалистические средства, приемы и методы обнаружения, фиксации, изъятия и исследования следов преступления и иных объектов, имеющих значение для дела;

– правильно выбирать род (класс) и вид судебной экспертизы (предварительного исследования); определять предмет и объект исследования; юридически грамотно формулировать вопросы, подлежащие выяснению в ходе экспертизы; анализировать и оценивать содержание заключения эксперта (специалиста);

– использовать тактические приемы при производстве следственных действий и тактических операций в зависимости от складывающихся следственных ситуаций;

– планировать и осуществлять деятельность по предупреждению и профилактике правонарушений;

– выявлять, давать оценку и содействовать пресечению коррупционного поведения.

владеть навыками

– уголовно-процессуального и криминалистического мышления;

– методики квалификации и разграничения различных видов правонарушений и преступлений;

– применения технико-криминалистических средств, приемов и методов обнаружения, фиксации, изъятия и исследования следов преступления и иных объектов, имеющих значение для дела;

– применения специальных познаний при расследовании преступлений;

– тактики производства отдельных следственных действий и криминалистических операций;

– расследования преступлений отдельных видов в зависимости от следственных ситуаций.

Раздел 1 Теоретические основы деятельности следователя в уголовном судопроизводстве

§ 1. Уголовное преследование: сущность, понятие, виды, субъекты деятельности

Нет необходимости в очередной раз доказывать очевидную аксиому, что уголовное преследование есть сердцевина, ядро всего уголовного судопроизводства.

Нет уголовного преследования – нет надобности в защите от него, нет надобности в судебном процессе, в осуществлении правосудия относительно сформулированного в результате этой деятельности обвинения подсудимого в совершении преступления (в том числе в ряде случаев и направленного на его реабилитацию).

И в то же время это основное для уголовного процесса операционное понятие далеко неоднозначно трактуется и в теории, и, что наиболее значимо, в практике уголовно-процессуального правоприменения. И, конечно же, без обоснования авторского виденья того, что мы понимаем под уголовным преследованием в целом, дальнейшее настоящее исследование невозможно в принципе.

В первую очередь представляется уместным хотя бы вкратце вспомнить историю данного уголовно-процессуального института в отечественном законодательстве и в уголовно-процессуальной теории.

В Уставе уголовного судопроизводства России 1864 г. с учетом специфики устанавливаемого им уголовного процесса говорилось о «судебном преследовании» как поводе к началу производства по уголовному делу: оно «возбуждается как должностными, так и частными лицами» (ст. 2).

Первый уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1923 г. также достаточно широко пользовался понятием уголовного преследования. Уже в ст. 4 было указано: «Уголовное преследование не может быть возбуждено, а возбужденное не может быть продолжаемо и подлежит прекращению во всякой стадии процесса…»; ст. 9 вменяла в обязанность прокуратуре «возбуждать уголовное преследование перед следственными и судебными органами по всякому совершившемуся и подлежащему наказанию преступлению».

Однако заметим, ни в первом, ни во втором из приведенных законодательных актов сущность самого института «уголовное/ судебное преследование» не раскрывалась.

Затем по причинам, требующим себе отдельного анализа, понятие уголовного преследования из процессуального законодательства (и, соответственно, из комментариев к нему[3]) исчезло.

УПК РСФСР 1960 г., регламентировавший уголовное судопроизводство страны на протяжении более 40 лет, понятием уголовного преследования не пользовался вплоть до изменений, внесенных в него ст. 47 Федерального закона от 20 марта 2001 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав и основных свобод»[4].

В этой редакции ст. 47 УПК РСФСР допускала участие в деле защитника во всех случаях, когда к лицу, подозреваемому в совершении преступления, применены меры процессуального принуждения или когда его права и свободы затронуты действиями, связанными с его уголовным преследованием (выделено нами – авт[5].).

Тем не менее и в интервале между УПК РСФСР 1923 г. и УПК РФ 2001 г., в отечественной уголовно-процессуальной литературе этот правовой институт весьма обстоятельно изучался (ряд суждений о его сущности, сформулированных ведущими отечественными юристами, будет приводиться далее).

Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации 2001 г. (далее везде – УПК) в ст. 5 четко определил содержание уголовного преследования (оно будет воспроизведено чуть ниже), что естественным образом инициировало необходимость активного и разнопланового исследования этого института в юридической литературе с учетом необходимости его совершенствования в современных процессуальных реалиях.

Проанализируем лишь два представления о сущности уголовного преследования, сформулированных в уголовно-процессуальной литературе последних лет, предварив их изложение напоминанием нескольких законодательных положений.

1. Уголовное преследование – процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (ст. 5 п.55 УПК).

2. Сторона обвинения – прокурор, а также следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, начальник подразделения дознания, начальник органа дознания, орган дознания, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель (ст. 5 п. 47 УПК).

3. Обязанность осуществления уголовного преследования:

– уголовное преследование от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель;

– в каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные настоящим Кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (ст. 21 УПК).

Краткое, но необходимое в связи с этими законодательными положениями, отступление.

В современной уголовно-процессуальной литературе высказываются мнения о том, что «ни один участник предварительного производства, включая и причисленных УПК к стороне обвинения, не может иметь осуществление уголовного преследования в качестве своей роли в решении задач данного производства»[6].

Лишь такой подход, считают придерживающие этой позиции ученые (а она и ранее обосновывалась В. Г. Даевым, В. Я. Чекановым и некоторыми другими авторами), «является гарантией всесторонности, полноты и объективности предварительного расследования – обязательного для несостязательного расследования требования, поскольку уголовное преследование как деятельность односторонняя несовместима с всесторонним расследованием»[7].

Несомненно, такая точка зрения в научных дискуссиях имеет право на существование.

Нам же она представляется, по крайней мере, весьма сомнительной как не учитывающая ни издавна сложившуюся парадигму отечественного уголовного процесса, ни социально-психологические основы досудебного производства по уголовным делам – самой направленности этой деятельности (о чем более подробно будет говориться в настоящей работе далее).

Развернутые характеристики содержания института уголовного преследования в современной юридической литературе даны 3. Ф. Ковригой, А. Б. Соловьевым и некоторыми другими процессуалистами, понимающими его, как уже замечалось, весьма различно.

В частности, А. Б. Соловьев пришел к выводу, что на досудебных стадиях судопроизводства уголовное преследование состоит в деятельности специально уполномоченных на то законом должностных лиц в пределах их компетенции, направленной на обеспечение неотвратимости наказания за совершенное преступление. Реализуется эта деятельность, полагает автор, при расследовании преступлений путем возбуждения уголовного дела против конкретного лица, его задержания, применения меры пресечения до и после предъявления обвинения, привлечения к уголовной ответственности, проведения следственных действий, ограничивающих конституционные права подозреваемых, обвиняемых, составления обвинительного заключения и передачи уголовного дела в суд для осуществления правосудия[8].

Не менее категорично такая позиция обосновывается и другими специалистами в области уголовного судопроизводства.

Так, по категорическому утверждению В. М. Корнукова, «уголовное преследование может осуществляться только в отношении в отношении определенного лица… При возбуждении уголовного дела против конкретного лица начало уголовного преследования совпадает с началом производства по уголовному делу»[9].

«В юридической литературе, – поддерживая эту концепцию, уточняют авторы одного из многочисленных учебников по уголовному процессу, – принято определять начало уголовного преследования следующими моментами: 1) возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица; 2) задержание подозреваемого в совершении преступления; 3) применение меры пресечения до предъявления обвинения; 4) привлечение в качестве обвиняемого»[10].

И. И. Григоренко в результате осуществленного ею диссертационного кандидатского исследования вынесла на защиту положение о необходимости «считать уголовное преследование начавшимся лишь после того, как у прокурора, следователя или дознавателя появятся достаточные доказательства, подтверждающие факт совершения преступления конкретным лицом, и когда они воплотятся в конкретное процессуальное решение»[11].

Но есть и диаметрально противоположная позиция в дискуссии о сущности уголовного преследования – и она нам представляется гносеологически и процессуально более корректной, чем предыдущие.

По мнению 3. Ф. Ковриги, под уголовным преследованием следует понимать деятельность, осуществляемую органом дознания, дознавателем, следователем, прокурором, направленную на обеспечение неотвратимости наказания за совершенное преступление. Эта деятельность «состоит из действий по обнаружению преступлений, возбуждению уголовного дела, собиранию обвинительных доказательств в отношении конкретного лица, формулирования и предъявления обвинения, применения любого вида процессуального принуждения, составления обвинительного заключения и, наконец, поддержания обвинения в судебных инстанциях»[12].

Этой же точки зрения придерживается ряд других ученых. Так, О. Н. Коршунова пишет, что уголовное преследование «есть познавательная деятельность, осуществляемая в рамках, определяемых уголовно-процессуальным законодательством, в целях принятия законного и обоснованного решения по делу, право на которую возникает с момента совершения преступления, а обязанность – с момента получении информации о нем, лицами, уполномоченными на то законом, сущность которой составляют отыскание, собирание и использование информации о преступлении и иных имеющих значение для дела обстоятельствах»[13].

Как видим, подходы к формулированию понятия и сущности уголовного преследования межу собой весьма различаются по наиболее принципиальному вопросу, касающемуся содержательной стороны уголовного преследования: осуществляется ли уголовное преследование лишь в отношении конкретного лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, или оно производится еще до появления этих процессуальных фигур в уголовном деле?

Если сразу обозначить нашу позицию по этой сущностной проблеме, то оно сводится к следующему: мы полагаем, что уголовное преследование существует в двух видах, которые мы обозначаем как уголовное преследование опосредованное и уголовное преследование непосредственное[14].

О. Н. Коршунова, именуя эти виды уголовного преследования соответственно неперсонифицированным и персонифицированным, справедливо замечает, что превращение в персонифицированное уголовное преследование «является одной из основных задач неперсонифицированного уголовного преследования»[15].

Таково мнение и С. Б. Российского: обозначая названные виды уголовного преследования конкретизированным и неконкретизированным, он верно полагает, что последнее «ведется в отношении неустановленного лица (лиц) и в первую очередь направлено на их установление, а уже впоследствии (после того как станет конкретизированным) – на его изобличение в совершении преступления»[16].

Заметим, что у данной концепции есть и значительное число противников (А. Б. Соловьев и др.). «С научной точки зрения, – считает, например, А. Татоян, – невозможно согласиться с высказываниями подобного рода. Уголовное преследование связано с ограничением конституционных прав и применением мер процессуального принуждения, что предполагает наличие конкретного лица, признанного подозреваемым либо обвиняемым и наделенного для защиты своих интересов соответствующими процессуальными правами. В этом плане разговоры об опосредованном уголовном преследовании неприемлемы»[17].

Нам представляется это возражение неубедительным: разве при расследовании уголовного дела не приходится производить принудительные следственные действия до появления подозреваемого, а тем более обвиняемого, такие как обыск или выемка, прослушивание и запись телефонных и иных переговоров? Разве действующий УПК не предусматривает возможности применения таких мер принуждения, как обязательство о явке и привод не только к подозреваемому или обвиняемому, но и к потерпевшему и свидетелю (ст. 112, 113 УПК) – вне зависимости от того, есть ли к этому моменту по делу подозреваемый или обвиняемый?

Напомним также, что и на стадии доследственной проверки заявления, сообщения о преступлении лицам, участвующим в производстве процессуальных действий, обеспечивается возможность осуществления их прав «в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы», в том числе права… пользоваться услугами адвоката» (ч. 1.1. ст. 144 УПК). А на этой стадии, что очевидно, процессуальных фигур подозреваемого и тем более обвиняемого нет.

Все уголовное преследование во всех его структурных элементах и звеньях – от возбуждения уголовного дела дознавателем или следователем до возбуждения государственного обвинения прокурором и поддержания его в суде – по своему определению имеет единую цель – обвинение, сразу подчеркнем то, что будет неоднократно отмечаться и далее, обвинение законное и обоснованное.

Если факт, содержащий достаточные признаки преступления, остался латентным, или сведения, полученные из перечисленных в ст. 140 УПК источников, не содержат основания для возбуждения уголовного дела (ст. 148 УПК), таковое не возбуждается. В таких случаях, ни о каком уголовном преследовании лица, учинившего данный факт, речь вести не приходится в принципе.

Особенно наглядно это положение проявляется относительно деяний, содержащих признаки преступлений, преследуемых в частно-публичном порядке. Даже располагая данными о лице, совершившем преступление из числа таковых, правоохранительные органы при отсутствии заявления потерпевшего лишены права на возбуждение по данному факту уголовного дела, а потому для начала непосредственного уголовного преследования этого лица (за исключением обстоятельств, предусмотренных ч. 4 этой же статьи УПК).

Такая же ситуация складывается и при решении вопроса о возбуждении уголовного дела и осуществлении непосредственного уголовного преследования относительно отдельных категорий лиц, указанных в ст. 447 УПК. Не даст, например, Государственная Дума согласия на возбуждение уголовного дела в отношении своего депутата, таковое возбуждено быть не может.

Нет возбужденного уголовного дела – быть не может уголовного преследования лица в совершении преступления в принципе. Именно (заметим попутно) для обеспечения объективности и обоснованности начала уголовного преследования даже в его опосредованном виде законодатель, с одной стороны, расширил возможности следователя на получение уголовно-релевантной информации и даже формирования доказательств, с другой – возможности привлекаемых к доследственной проверке материалов лиц пользоваться юридической помощью (услугами) адвокатов (ст. 144 УПК).

Не проведены следственные и другие процессуальные действия по возбужденному уголовному делу до появления подозреваемого, обвиняемого в том числе и связанные в ряде случаев с применением мер процессуального принуждения[18], либо связанные с ограничением конституционных прав граждан[19], таковые в принципе зачастую в нем и не появятся.

В этой связи мы принципиально не можем согласиться с Н. П. Кузнецовым, утверждавшим, что «деятельность стороны обвинения, осуществляемая до появления в деле подозреваемого и обвиняемого, уголовным преследованием не является»[20]. Невольно напрашивается вопрос: чем же в таком случае она является, какую цель она преследует?

Более того, этот же автор, сформулировав данное положение, тут же сделал весьма парадоксальный вывод: «…строго говоря, если в качестве подозреваемого или обвиняемого фигурирует лицо, непричастное к преступлению, то деятельность по его «изобличению» нельзя назвать уголовным преследованием»[21]. Чем же в таком случае такая деятельность является? И как этот вывод соотносится с положениями главы 18 УПК, регламентирующей порядок реабилитации гражданина, возмещения ему имущественного и морального вреда, причиненного именно незаконным уголовным преследованием (ст. 133–139)?

Мы убеждены, что далеко не случайно в приведенном выше законодательном определении говорится о том, что уголовное преследование осуществляется стороной обвинения не в отношении подозреваемого, обвиняемого, а в целях изобличения его в совершении преступления. Иными словами, до того как будет начато уголовное преследование в отношении подозреваемого, чаще всего и особенно по уголовным делам о так называемых «неочевидных» преступлениях, нужно осуществить множество следственных, оперативно-розыскных и других действий и мероприятий, в результате которых лицо обоснованно приобретет процессуальный статус подозреваемого. А что есть эта «предшествующая» деятельность как, по существу своему, не уголовное преследование?

Кстати сказать, по законодательству США уголовное дело по «тяжкому неочевидному преступлению» возбуждается на специальном заседании суда, перед которым прокурор выдвигает обвинение (выделено нами – авт.) в совершении соответствующего преступления «против лица или лиц в настоящее время неизвестных»[22].

И в реалиях современного отечественного уголовного судопроизводства, повторим, возбуждение следователем, дознавателем дела по деянию, содержащему признаки преступления, предусмотренного определенной статьей УК, совершенному неустановленным лицом (как выражаются в таких случаях следователи, «по факту»), вполне корректно интерпретировать аналогичным образом – как предположение о совершении преступления «лицом или лицами в настоящее время неизвестными». А это в первую очередь означает начало уголовного преследования, начало деятельности по установлению и изобличению лица, это преступление учинившего.

Более того, не только непосредственное изобличение конкретного лица в совершении преступления является предметом уголовного преследования в широком смысле этого понятия.

В первую очередь в его канву входит установление самого факта события преступления.

И потому, думаем мы, совершенно верно этот «основополагающий» момент уголовного преследования отражен в понимании этого процессуального института в УПК многих государств, возникших на постсоветском пространстве.

Так, к примеру, в ст. 7.0.4. УПК Азербайджанской Республики уголовное преследование понимается как «уголовно-процессуальная деятельность, осуществляемая в целях установления события преступления, изобличения лица, совершившего деяние, предусмотренное уголовным законом, предъявления ему обвинения, поддержания этого обвинения в суде, назначения наказания, обеспечения при необходимости мер процессуального принуждения» (здесь и далее выделено нами – авт.).

Аналогично определяет сущность уголовного преследования и УПК Республики Казахстан: «уголовное преследование (обвинение) – процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях установления деяния, запрещенного уголовным законом, и совершившего его лица, виновности последнего в совершении уголовного правонарушения, а также для обеспечения применения к такому лицу наказания или иных мер уголовно-правового воздействия» (ст. 27).

Мы полагаем, что и приведенная выше дефиниция уголовного преследования, сформулированная в п. 55 ст. 5 УПК, нуждается в подобном уточнении, носящим значительный сущностный характер для корректного понимания правоприменителями самого содержания данного института.

Об этой особенности уголовного преследования со всей определенностью, на наш взгляд, свидетельствует приведенная выше ст. 21 УПК, именуемая «Обязанность осуществления уголовного преследования». Ее вторая часть, напомним, гласит: «В каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные настоящим Кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления». Тем самым закон однозначно и недвусмысленно подчеркивает единство самой сущности уголовного преследования и выделяет некоторые его структурные элементы.

Иное дело, что, как справедливо заметил В. С. Зеленецкий, «на деятельности, образующей содержание функции уголовного преследования, не может не отражаться специфика той или иной стадии, где эта деятельность осуществляется. Например, в стадии предварительного расследования названная функция реализуется сначала в деятельности следователя по изобличению лица, совершившего преступление, затем приобретает форму следственного обвинения, а после утверждения прокурором обвинительного заключения – форму обвинения государственного»[23].

В настоящее время в литературе все чаще звучат предложения о необходимости трансформации института предъявления следователем обвинения в институт наделения лица, которое по собранным следователем доказательствам причастно к совершению преступления, статусом подозреваемого; обвинение, по мнению авторов, поддерживающих эту концепцию, должно формироваться прокурором по результатам изучения им материалов завершенного предварительного расследования[24]. Однако – и об этом подробнее будет говориться далее – не думаем мы, что предлагаемые изменения могут сколь-либо серьезно сказаться на изучаемой нами здесь направленности деятельности следователя и прокурора.

Такое виденье сущности института уголовного преследования далеко не оригинально.

Еще в первой половине XIX в. Я. И. Баршев, комментируя Свод законов Российской империи 1832 г., подразделял расследование преступлений на два вида: предварительное и формальное.

Предметом предварительного следствия, по его мнению, является: «1) приведение в известность или возможно большую вероятность действительности того обстоятельства, на котором основывается деяние, кажущееся преступлением; 2) раскрытие его вероятно преступного свойства; 3) собрание улик, изобличающих в известном лице виновника его; 4) собрание всех доказательств дела, которые или сами собой представляются на вид, или суть такого свойства, что впоследствии нельзя уже будет получить их, а должно отыскивать их и собирать по горячим следам».

«Цель формального следствия, – писал далее Я. И. Баршев, – состоит в том: 1) чтобы преступление, которое в предварительном следствии доведено только до вероятности, привесть в полную известность; 2) чтобы объяснить всю степень вины или невиновности того лица, которое признано в нем подозрительным; одним словом, доставить столь подробное и полное исследование дела, чтобы на нем можно было основать впоследствии решительный, обвинительный или оправдывающий приговор».

А потому предварительное следствие – это «объем всех тех действий относительно исследования уголовных дел, которые предпринимаются для уяснения поводов к уголовному суду, для приведения в возможную известность состава преступления и для раскрытия тех причин, которые на какое-либо лицо указывают, как на вероятного виновника преступления»; формальное – «объем всех действий следователя, которые направляются против известного лица, поставленного в состояние обвинения по причине известного преступления, чтобы иметь возможность окончательно решить, действительно ли и в каком виде и степени учинило оно рассматриваемое преступление и достойно ли оно наказания»[25].

Иными словами, Я. И. Баршев, прямо указывает на существование двух видов форм уголовного преследования и раскрывает содержание каждой из них; по нашей терминологии – опосредованной («предварительное следствие», в значительной мере именно в нем состоящего) и «формального следствия», суть которого есть непосредственное уголовное преследование.

Такая специфика уголовного преследования в полной мере свойственна и современному российскому уголовному судопроизводству.

Нельзя не согласиться с авторами, которые считают, что «преследование граждан в уголовном порядке представляет собой процессуальную деятельность соответствующих государственных органов по привлечению к уголовной ответственности лиц, совершивших преступления, включающую и возбуждение процесса расследования, и само расследование обстоятельств преступления, и поимку преступника, и доказывание его виновности в судебном заседании»[26].

Право на эту деятельность «возникает с момента совершения преступления, а обязанность – с момента получении информации о нем лицами, уполномоченными на то законом, сущность которой составляют отыскание, собирание и использование информации о преступлении и иных имеющих значение для дела обстоятельствах»[27].

Говорить об уголовном преследовании, имея в виду его осуществление только в отношении конкретного лица, не включая в него деятельность, приводящую к его, конкретного лица, выявлению и изобличению, – все равно что попытаться одной линией начертить прямоугольник либо без длины, либо без высоты.

И в этой же связи: если позволить себе провести, может быть, несколько вольную аналогию, то правомерен вопрос: чем занимается охотничья собака до того, как обнаружить зайца? Ответ – идет по его следам, преследует зайца, оставившего эти следы…

Наше мнение о видах уголовного преследования (оно было ранее сформулировано в ряде опубликованных работах) вызвало достаточно резкое неприятие со стороны отдельных авторов. Так, А. Б. Соловьев считает, что «внешне такой подход соответствует состязательности в досудебных стадиях. Однако нельзя забывать, что на предварительном следствии принцип состязательности действует в ограниченном виде и в случаях, когда между сторонами возникает спор по вопросам правоприменения, разрешаемый судом. О какой состязательности и о каком уголовном преследовании можно серьезно говорить до появления процессуальной фигуры подозреваемого?»[28].

Более того, отдельные авторы вчистую, полностью отрицают действие принципа состязательности сторон в досудебном производстве по уголовному делу. «Непременные условия реализации принципа состязательности, – считает, например, В. И. Зажицкий, – наличие предмета судебного спора и нахождение суда и сторон в одно и то же время в зале судебного заседания, где этот спор будет разрешен судом»[29].

В одной своей работе, посвященной состязательности в досудебном производстве по уголовному делу, мы уже отвечали на аналогичный вопрос, поставленный в свое время В. П. Божьевым[30]. А потому лишь вкратце повторим высказанные в ней по этой проблеме аргументы.

Состязаться между собой стороны должны начинать (и в настоящее время уже реально начинают на практике) задолго до суда, зачастую еще до появления процессуальной фигуры подозреваемого. Именно на это, прежде всего, направлена активно проводимая в жизнь законодательная тенденция расширения полномочий адвоката: от упомянутой ранее возможности его участия в доследственном производстве по заявлению, сообщению о преступлении, в допросе свидетеля, права защитника на самостоятельное собирание доказательств до обязанности следователя удовлетворения ряда ходатайств, заявленных стороной защиты[31].

А затем до суда – в досудебном производстве по делу стороны состязаются друг перед другом: каждая из них убеждает другую сторону в обоснованности именно своей позиции, при необходимости – ив пределах своей процессуальной компетенции, используя криминалистические (технические, тактические, методические) средства в рамках реализации средств чисто процессуальных.

Состязание друг перед другом, убеждение противника в обоснованности именно своей позиции – обычный и наиболее распространенный метод разрешения любых социальных, научных и межличностных конфликтов. И лишь когда он не приводит к удовлетворительному для обеих сторон (и объективно, и субъективно) разрешению конфликта, они обращаются к посредству арбитра. И то, что по результатам предварительного расследования прекращается более трети уголовных дел (данные В. П. Божьева), как раз и свидетельствует о разрешении конфликтов, лежащих в основе их возбуждения, вследствие состязания сторон в процессе расследования, повторим, зачастую еще до появления процессуальной фигуры подозреваемого, именно таким образом.

Иными словами, «преследование граждан в уголовном порядке представляет собой процессуальную деятельность соответствующих государственных органов по привлечению к уголовной ответственности лиц, совершивших преступления, включающую и возбуждение процесса расследования, и само расследование обстоятельств преступления, и поимку преступника, и доказывание его виновности в судебном заседании»[32].

Тут же заметим, что указания отдельных ученых на предназначение уголовного преследования как деятельности, направленной исключительно на обеспечение неотвратимости наказания, не совсем корректны хотя бы по следующей причине. Далеко не всегда в отношении лица, законно и обоснованно изобличенного в результате уголовного преследования в совершении преступления, составляется обвинительное заключение, а затем это человек подвергается наказанию в соответствии с УК.

Мы имеем в виду случаи прекращения уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям и прекращения уголовного преследования в связи с необходимостью применения к лицу, совершившему уголовно-противоправное деяние, принудительных мер медицинского характера, и прекращения уголовного преследования в связи с недостижением лицом возраста, с которого возможна его уголовная ответственность.

Кроме того, мы не считаем необходимым, как это делают отдельные авторы, включать в определение понятия уголовного преследования перечисление тех или иных отдельных действий и процессуальных решений, которые осуществляются в его рамках. Оно всегда будет неполным и не всегда точным. Так, например, как видно из приведенных мнений ряда ученых, А. Б. Соловьев связывает его начало с возбуждением уголовного дела против конкретного лица, 3. Ф. Коврига (более, думается, верно) – с действиями по обнаружению преступления и т. д. Очевидно, что и действия следователя, и его процессуальные решения в этих ситуациях различны.

Подытоживая сказанное, нам на сегодняшний день представляется, что уголовное преследование есть процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения и целенаправленная каждым ее представителем в пределах своей компетенции на обнаружение преступления, выявление и законное и обоснованное изобличение подозреваемого, обвиняемого в его совершении.

С этих позиций, на наш взгляд, уголовное преследование, в свою очередь, состоит из следующих подсистем, качество которых во взаимосвязи обусловливает качество всего уголовного преследования:

– выявление и обнаружение преступлений;

– предварительное расследование преступлений;

– возбуждение государственного обвинения;

– поддержание государственного обвинения в суде первой инстанции;

– участие прокурора в рассмотрении уголовного дела в апелляционном, кассационном и надзорном порядке[33].

§ 2. Следователь как субъект уголовного преследования

Действующий уголовно-процессуальный закон «развел» между собой стороны, участвующие в уголовном судопроизводстве: «Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо» (ст. 15 УПК).

Сразу скажем: это нам представляется крайне позитивным и цивилизованным, о чем подробно и будет говориться далее.

К стороне обвинения отнесены 13 субъектов уголовного процесса: прокурор, следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, начальник подразделения дознания, начальник органа дознания, орган дознания, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель.

У нас нет никаких сомнений в правомерности отнесения должностных лиц, названных в приведенном перечне (как и органа дознания, сотрудники которого осуществляют оперативно-розыскную деятельность), к стороне обвинения.

Также не менее логично включение в число представителей стороны обвинения частного обвинителя – именно это лицо является инициатором уголовного преследования по делам, рассматриваемым судом в соответствующем порядке, что и отражено в описании его процессуального статуса: «Частным обвинителем является лицо, подавшее заявление в суд по уголовному делу частного обвинения в порядке, установленном статьей 318 настоящего Кодекса, и поддерживающее обвинение в суде» (ч. 1 ст. 43 УПК). Это же относится и к гражданскому истцу, которым признается «физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением» (ч. 1 ст. 44 УПК) (и, соответственно, к его представителю).

В то же время мы не думаем, что законодателю следовало столь однозначно относить к стороне обвинения потерпевшего (его представителей), процессуальным статусом которого пострадавший от преступления в соответствии с действующей редакцией ст. 42 УПК наделяется «незамедлительно с момента возбуждения уголовного дела»[34].

Введение в УПК данного положения обусловлено вполне обоснованной необходимостью всемерной защиты прав потерпевшего, ибо до того – что убедительно показывала следственная практика– пострадавший от преступления признавался потерпевшим зачастую на заключительном этапе досудебного производства по уголовному делу, а потому не мог полноценно реализовывать права, предоставленные этому участнику процесса.

Однако практике широко известны ситуации, в которых пострадавший от преступления по тем или иным своим личным причинам и мотивам возражает против проведения в отношении некоего лица уголовного преследования (к примеру, когда последний является близким ему человеком; в практике также далеко не единичны случаи, когда пострадавший от преступления не желает участвовать в деле в качестве потерпевшего, так как это не соответствует придерживающимся этим лицом «понятиям» – правилам «воровского сообщества»). Усугубляется эта проблема и тем, что лицо может быть признано потерпевшим без своего на то желания и о том ходатайства, на нелогичность чего издавна обращалось внимание в литературе (в том числе и автором настоящей работы[35]).

К слову сказать, Уголовный процессуальный Кодекс Украины 2012 г. содержит следующее положение: «Если лицо не подало заявление о совершении в отношении него уголовного правонарушения или заявление о привлечении ее к производству как потерпевшего, то следователь, прокурор, суд вправе признать лицо потерпевшим только с его письменного согласия (здесь и далее выделено нами – авт.). При отсутствии такого согласия лицо в случае необходимости может быть привлечено к уголовному производству в качестве свидетеля» (ч. 7 ст. 55).

По сути, такова же позиция законодателя Республики Молдова: «Потерпевшим признается физическое лицо, которому преступлением причинен моральный, физический или материальный ущерб, признанное в этом качестве в установленном законом порядке с согласия пострадавшего» (ч. 1 ст. 59 УПК Молдовы).

Кстати сказать, наши сомнения в правомерности однозначного отнесения потерпевшего к стороне обвинения находят некие себе дополнительные обоснования и в том, что в соответствии с п. 16 ч. 2 ст. 42 УПК он имеет право (а следовательно, не обязан во всех случаях! – авт.) «поддерживать обвинение».

О «неполноценности» потерпевшего как «однозначного» представителя стороны обвинения со всей определенностью также свидетельствует процессуальный институт досудебных соглашений о сотрудничестве. Заключение такового соглашения закон не только не связывает с волеизъявлением на то данного участника уголовного процесса, но и о факте которого он в процессе предварительного расследования даже не обязан ставиться в известность (глава 40.1 УПК).

Обобщая кратко изложенное, мы полагаем, что от лица, пострадавшего от совершенного в отношении него преступления, следует получить волеизъявление на наделение его процессуальным статусом потерпевшего (либо в виде самостоятельного на этот предмет заявления, либо отраженное в протоколе его допроса, в ином процессуальном акте).

Его отсутствие с учетом приведенных положений действующего УПК о механизме признания лица, пострадавшего от преступления, потерпевшим не может явиться основанием для ненаделения данного лица таковым статусом, но в то же время сделает более осмысленным для него самого его участие в уголовном процессе в качестве представителя именно стороны обвинения.

Возьмем на себя смелость предположить, что уголовно-процессуальный закон нуждается в корректировке, учитывающей высказанные замечания и приведенный уголовно-процессуальный опыт других государств; более того, нам представляется рациональным введение в УПК отдельной главы, специально посвященной правовым статусам пострадавшего от преступления и потерпевшего в уголовно-процессуальном значении этого понятия.

Но правомерность отнесения следователя и прокурора к стороне обвинения – и мнения по этой актуальнейшей в контексте данной работы проблеме будут подробно анализироваться далее у нас, скажем сразу, сомнений не вызывает.

Тут же оговоримся: здесь и далее под следователем понимаются также следователь-криминалист, дознаватель, начальник органа дознания, руководитель следственного органа, ибо при всем известном различии их процессуальной компетенции каждый из них по большому счету – следователь, осуществляющий уголовное преследование в досудебном производстве по уголовному делу (с учетом, повторим, их правомочий и обязанностей).

Во всех словарях русского языка, юридических справочниках и криминалистических энциклопедиях под следователем понимается должностное лицо, производящее предварительное следствие по уголовному делу, обязанное «всесторонне, полно и объективно в установленный законом срок исследовать все обстоятельства дела, выявить и привлечь к ответственности виновных в совершении преступления, принять меры к возмещению причиненного преступлением ущерба, установить обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, и принять меры к их устранению»[36].

И, видимо, потому длительное время в отечественном уголовно-процессуальном законодательстве понятие «следователь» самостоятельно не определялось; в нем лишь перечислялись органы, в которых они состояли по должности (ст. 23 УПК РСФСР 1923 г.; ст. 34 УПК РСФСР 1960 г.).

«Под словом «следователь», – указывалось, например, в ст. 23 УПК РСФСР 1923 г., – разумеются народные следователи, старшие следователи, состоящие при губернских судах, следователи по важнейшим делам при НКЮ и Верховном суде и следователя военных трибуналов». И, как писали одни из первых комментаторов данного УПК М. С. Строгович и Д. А. Карницкий, этот термин (как и все другие, перечисленные в названной статье – авт.) сам «ни в каком разъяснении не нуждается»[37].

В действующем же УПК законодатель счел не только необходимым разъяснить, что следователь есть «должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом» (п. 41 ст. 5 УПК), но, как это показано выше, совершенно определенно отнес его к стороне обвинения.

Тут же обратим внимание на то, что если в УПК РФСР 1923 г. под понятием «сторон» разумелись «прокурор, поддерживающий в процессе обвинение, гражданский истец и представители его интересов, обвиняемый, его законные представители и защитники, потерпевший» (п. 6 ст. 23; как видим, и это немаловажно для нашего дальнейшего исследования, следователь к сторонам не отнесен – авт.), то следующий уголовно-процессуальный закон УПК РСФСР 1960 г., понятием стороны вообще не оперировал (причины этого, признаемся, нам неясны).

И вот именно такой концептуальный подход современного отечественного законодателя – четкое указание на то, что следователь в уголовном судопроизводстве – профессиональный представитель стороны обвинения вызывает наиболее острые дискуссии в специальной юридической литературе. Действительно, если его предназначение – обвинение, то такова и его основная уголовно-процессуальная функция.

Можно ли в таком случае возлагать на следователя обязанность установления обстоятельств, исключающих или смягчающих ответственность субъекта, в отношении которого им самим осуществляется уголовное преследование в состязательном судопроизводстве? Иными словами, может ли быть такое уголовное преследование (обвинение) объективным?

По нашему разумению, ответ на этот вопрос следует искать в сущности каждой из приведенной классической триады уголовно-процессуальных функций в целом, носителями и «реализаторами» которых являются различные участники уголовного судопроизводства.

В отечественном судопроизводстве проблемы разделения процессуальных функций возникли, видимо, с тех пор, когда по указанию царя-батюшки Петра Алексеевича, отчаянно прорубавшего окно в Европу, а потому активно использовавшего зарубежный правовой опыт, в «Кратком изображении процессов» 1715 г. было сформулировано следующее положение: «Процесс есть дело судимое, чрез который случающиеся тяжебные дела основательным представлением, и из обстоятельства дел обретенные доказов, явны сочиняются, и потом от судей по изобретению оных причин решение чинится»[38].

Мы возьмем на себя смелость применительно к уголовному судопроизводству, используя современную юридическую терминологию, интерпретировать (естественно, в высшей степени условно) эту правовую конструкцию следующим образом: в досудебном производстве в ходе расследования («из обстоятельств дел») «обретаются» (формируются) доказательства, которые проверяются и оцениваются в суде (где из них «явны сочиняются»), на основе которых и постановляется приговор («решение чинится»).

И можно с уверенностью предположить, что с тех времен, когда осуществление досудебного производства по уголовным делам стало отдельным видом профессиональной правоохранительной деятельности[39], одним из наиболее дискуссионных вопросов теории и практики уголовного судопроизводства как раз и является процессуальная функция следователя как лица, создающего «из обстоятельства дел доказы» (доказательства), которые затем в соответствующем процессуальном регламенте и предоставляются в суд.

«Определение процессуального статуса и функции следователя в отечественном уголовном процессе, – замечает С. А. Шейфер, – во все времена порождало значительные трудности ввиду того, что его деятельность всегда охватывала два не совпадающих между собой, а порой и антагонистичных направления. С одной стороны, он нес обязанность раскрыть преступление, собрать доказательства, уличающие обвиняемого и необходимые для того, чтобы суд мог обоснованно и по справедливости разрешить уголовное дело. А с другой стороны, при решении этой задачи он должен был сохранять объективность… При производстве следствия, – напоминает он далее ст. 265 Устава уголовного судопроизводства Росси 1864 г., – судебный следователь обязан с полным беспристрастием приводить в известность как обстоятельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства, его оправдывающие»[40].

Какова же в таком случае (и с учетом сказанного выше) содержательная направленность деятельности следователя в целом, иными словами, какова его основная процессуальная функция в уголовном судопроизводстве?

Здесь необходимо сделать краткое отступление на предмет того, что вообще следует понимать под уголовно-процессуальной функцией.

Проведя углубленный анализ высказанных по этой проблеме многочисленных соображений, СВ. Романов пришел к выводу, что «уголовно-процессуальная функция участника процесса представляет собой место и роль участника уголовного процесса в достижении цели и решении задач конкретного этапа уголовного процесса и, соответственно, уголовного процесса в целом»[41].

Это определение представляется вполне корректным и теоретически обоснованным, а потому мы и примем его в качестве соответствующего операционного понятия дальнейшего данного исследования.

В свою очередь, мы не ставим перед собой здесь задачи проводить сколь-либо подробный ретроспективный анализ самого широкого спектра высказанных по проблеме уголовно-процессуальной функции следователя как в зарубежной, так и в отечественной уголовно-процессуальной литературе мнений.

Скажем лишь, что еще в конце XIX в. один из комментаторов принятых незадолго до того Судебных Уставов В. П. Даневский обращал внимание, что в соответствии с ними «следователь призван играть роли самые разнохарактерные, или совершенно несовместимые в одном лице, или трудно совместимые, всегда с ущербом для дела…».

«В итоге, – писал он, – получается нарушение двух основных требований судопроизводства: 1) об отделении суда от сторон, 2) о разделении роли сторон, то есть о противопоставлении на началах равенства обвинителя обвиняемому; закон не знает сторон – ему известна, в сущности, только одна сторона (обвинение), представленная прокуратурой (или частным обвинителем) и подкрепляемая обвинительной деятельностью самого следователя. Последний должен быть беспристрастен и не зависим от сторон, но представляет в своем лице и стороны, и судью»[42].

Однако и спустя многие годы (чуть ли не столетие) выдающийся отечественный процессуалист М. С. Строгович, основываясь на действующем в то время УПК РСФСР 1960 г., также утверждал, что «в деятельности следователя сочетаются все три основные процессуальные функции – уголовное преследование или обвинение, защита и разрешение дела»[43].

В то же время, многие авторы в функции следователя осуществление им защиты не включают, что представляется нам совершенно обоснованным.

Как совершенно справедливо некогда заметил А. М. Ларин, «ведь сразу возникает вопрос: от чего или от кого защищает следователь? Ответ же, что следователь защищает обвиняемого от обвинения, следователем же предъявленного и поддерживаемого, вряд ли кого удовлетворит. Но иной ответ в рамках концепции, относящей следователя к субъектам защиты, невозможен»[44].

Действительно, если обвинение и защита осуществляются различными людьми, выполняющими соответствующие функции в судопроизводстве, – это есть состязательность; если же эти две конкурирующие между собой цели пытается достичь один человек, это есть признаки душевного, мягко скажем, нездоровья…

Видимо, осознавая данную психологическую коллизию, ее неуместность и методологическую ущербность, ряд современных отечественных процессуалистов (если не большинство) исследование следователем обстоятельств дела интерпретирует как функцию расследования преступлений.

Так, Д. М. Берова полагает, что «следователь не обвиняет, он расследует факт, который расценивается (при возбуждении дела и в ходе расследования) как содержащий признаки преступления. […]. Единственной процессуальной функцией следователя является функция расследования уголовного дела»[45].

И при анализе этого мнения тут же напрашивается вопрос: а какова в таком случае сама конечная цель его деятельности? Скажем, установил следователь наличие преступления в расследуемом факте, изобличил лицо, его учинившее… и что дальше? В чем в таком случае должны состоять его дальнейшие действия?

В. М. Быков, не отрицая в принципе наличия у следователя функции обвинения, считает, что ее он «реально начинает осуществлять только с появлением в уголовном деле фигуры подозреваемого или обвиняемого». А до того – здесь автор присоединяется к позиции в этом отношении В. П. Божьева и некоторых других авторов – «следователь реализует лишь функцию расследования преступлений»[46].

Нам и такая концепция представляется достаточно уязвимой не только в контексте высказанной выше нашей позиции об осуществлении уголовного преследования в опосредованном и непосредственном виде. Представим себе хотя бы, что следователь в результате расследования задержал лицо в качестве подозреваемого, более того – предъявил кому-либо обвинение в совершении расследуемого преступления; иными словами, по мнению указанных авторов, перешел от выполнения функции расследования преступления к осуществлению функцию уголовного преследования.

Затем он убеждается в непричастности данного лица к инкриминированному ему преступлению. Что из этого в таком случае следует? Следователь прекращает выполнять функцию обвинения, и снова возвращается к выполнению функции расследования? Вряд ли это «вписывается» в саму сущность содержания процессуальных функций в целом.

Как видим, спектр мнений о процессуальной функции (функциях) следователя и в настоящее время крайне широк и разнообразен[47].

Наиболее радикальные из них и, по нашему убеждению, сугубо псевдодемократические сводятся к тому, что следователь есть лишь исследователь обстоятельств расследуемого им дела, а потому законодательное отнесение его к стороне обвинения в уголовном процессе в принципе неправомерно.

По мнению авторов, придерживающихся этой концепции, отнесение следователя к стороне обвинения, предполагающее осуществление им уголовного преследования, а, следовательно, в конечном счете, изобличение лица в совершении преступления, вступает в резкое противоречие с принципом всестороннего, полного и объективного установления всех обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. А потому, пишет, например С. А. Шейфер, «процессуальная функция следователя – это не уголовное преследование, а всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела»[48].

По сути, в таких утверждениях, возьмем на себя смелость предположить (пусть простят нас авторы, придерживающиеся этой позиции), как это ни парадоксально реанимируются давно известные лозунги о сущности советского уголовного процесса.

Так, например, в 1970-х гг. В. Г. Даев утверждал: «В советском уголовном процессе функции обвинения… ни у одного участника процессуальной деятельности нет и быть не может»[49].

Еще дальше в обосновании этой позиции через десять лет пошел В. Д. Адаменко. Приведя замечание К. Маркса о том, что соединение в одном лице судьи, обвинителя и защитника, противоречит законам психологии, он тут же резюмировал следующее: «…действие социалистического принципа состязательности в уголовном процессе и обязанность суда при вынесении решения оценивать все обстоятельства дела, в том числе обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, позволяют сделать вывод о нераспространении тезиса (указанного замечания К. Маркса – авт.) на советскую судебную систему»[50].

Комментарии по поводу таких утверждений, как говорится, излишни…

И мы бы не стали их воспроизводить, если бы, увы, уже в 2001 г. эти же тезисы, почти дословно повторяя приведенные выше слова В. Г. Даева, не воспроизвел В. С. Джатиев в следующем категорическом заявлении: «На мой взгляд, в уголовном процессе нет и не может быть функции обвинения, если, конечно, под функцией подразумевать роль и назначение конкретного субъекта в конкретной же системе общественных отношений»[51].

Мы не считаем необходимым сколь-либо подробно останавливаться на этом эпатажном высказывании. И в то же время нам просто интересно было бы знать мнение этого автора, как его позиция соотносится с полномочиями прокурора? С тем (хотя бы), что в соответствии ч. 3 ст. 37 УПК «в ходе судебного производства по уголовному делу прокурор поддерживает государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность»? (Не менее парадоксальную концепцию Ю. К. Якимовича и ряда других авторов относительно функции прокурора в уголовном судопроизводстве мы рассмотрим позднее).

Мы же никакого противоречия в том, что следователь отнесен к стороне обвинения с необходимостью – и это особо подчеркнем – его осуществления на основе принципа объективного, полного и всестороннего расследования, не усматриваем; аксиоматично для любой сколь-либо цивилизованной правовой системы, что обвинение лица в совершении инкриминируемого ему преступления должно быть законным, основанным на всестороннем, полном и объективном исследовании всех материалов дела, сочетаться при этом с неукоснительным соблюдением прав и свобод этого гражданина, обеспечением их реализации.

«Следователь, – совершенно верно пишет об этом же В. Д. Зеленский, – это прежде всего обвинитель. Но обвинять можно при обязательном исследовании всех сторон события, явления. Это объективная особенность познания, своеобразной формой которого является расследование»[52].

Мы убеждены: всесторонность, полнота и объективность исследования обстоятельств дела – не процессуальная функция следователя, это основной методологический принцип, на неукоснительном соблюдении которого основано выполнение следователем функции уголовного преследования.

Будем реалистами: всесторонне, полно и объективно исследовав все материалы уголовного дела, что, заметим, во многих ситуациях сопровождается применением мер процессуального принуждения и проведением следственных действий, очевидно ограничивающих права граждан, сделав на этой основе вывод о совершении расследуемого преступления определенным лицом, следователь предъявляет ему обвинение.

Что все это есть, как не выполнение следователем функции обвинения, которое – в очередной раз обратим на это внимание – должно основываться, обусловливаться материалами проводимого им расследования?

«Можно ли, – задает логично вытекающий из данного постулата вопрос С. А. Шейфер, – представить себе следователя, который решает вопрос об обоснованности выдвинутого (им или обвинительной властью) обвинения, не перебирая, не анализируя всех обстоятельств, на которых оно построено, и не собирая новых доказательств, подкрепляющих (но также и опровергающих) обвинение?». И сам совершенно обоснованно (несколько отступая от своей ранее приведенной позиции о функции следователя) на него отвечает: «Следователь, пассивно, как рефери в спорте, разрешающий вопрос о доказанности обвинения, не пытаясь при этом проверить возникающие в его сознании версии, – не более чем умозрительная фигура!»[53].

Нельзя не учитывать, что с прагматических позиций качество функционирования любой правоохранительной системы досудебного производства по уголовным делам (в том числе и отечественной) оценивается и обществом, и специалистами по такому основному системному критерию, как выявление, объективное и полное раскрытие и расследование совершенных преступлений. А достижение этой цели есть, если говорить об этом без лукавства, не что иное, как фактическое выполнение функции обвинения.

Полагая, что законодательное отнесение следователя к стороне обвинения есть «тезис, безграмотно провозглашенный нашим УПК в «наивные» годы постсоветского правового строительства», Л. В. Головко утверждает: «Лицо, осуществляющее правоприменение на любой стадии процесса, принимающее официальные процессуальные решения и определяющее движение дела, не может быть стороной по определению», потому что «У стороны не бывает процессуальной власти, поэтому прокурор в суде – сторона (вся власть там у суда), а следователь в ходе расследования – нет»[54].

У нас нет сомнений в верности последнего утверждения этого автора. Действительно, в суде «вся власть» у него – у суда.

Но позвольте спросить (по сути, воспроизводя давнишнее высказывание М. С. Строговича): от чего или от кого защищается на предварительном следствии сторона защиты – подозреваемый, обвиняемый, его адвокат, либо таковой стороны, как и стороны обвинения, на предварительном расследовании тоже нет?

На эти отнюдь не риторические вопросы ответ может быть единственным: сторона защиты защищается от стороны обвинения, персонифицированной в следователе. От подозрения им некоего лица в совершении преступления, от обвинения следователем, основанном «в результате правоприменения» на всестороннем, полном и объективном исследовании им обстоятельств дела, конкретного лица в совершении преступления.

«Одна из наиболее «вредных» для состязательности идей, – совершенно верно пишет в обсуждаемом контексте В. А. Лазарева, – отрицание роли следователя как субъекта уголовного преследования. Именно она влечет искаженное представление о понятии, цели и субъектах доказывания, формирует гипертрофированную ценность материалов предварительного расследования для суда, чем фактически тормозит развитие состязательных начал уголовного судопроизводства»[55].

С. А. Шейфер видит основной изъян этой позиции в следующем: «Если следователь ведет предварительное следствие всесторонне, полно и объективно и эти требования – «нормальные условия его эффективности», то ясно, что исследование как «за», так и «против» обвинения может привести к установлению отсутствия оснований для уголовного преследования, и тогда предварительное следствие явно не окажется, вопреки позиции автора, формой уголовного преследования, оставаясь способом объективного исследования обстоятельств дела»[56].

С этим выводом мы согласиться не можем. Однако позволим себе провести некую аналогию.

Если, скажем, хирург после тщательного осмотра пациента (доставленного к нему машиной скорой помощи, прибывшего по направлению терапевта и т. д.) с использованием всех новейших и доступных ему достижений медицины считает необходимым отказаться от оперативного вмешательства, разве он в таком случае перестает быть хирургом?

Так же, по нашему убеждению, дело обстоит со следователем: объективно оценив результаты проведенного им расследования, он может не найти оснований для уголовного преследования в целом по делу или в отношении определенного лица. А потому и принимает соответствующее процессуальное решение – о прекращении уголовного дела или уголовного преследования по нему в отношении лица, в отношении которого таковое преследование осуществлялось.

Но и в этом случае функция его – следователя – как субъекта уголовного преследования в судопроизводстве отнюдь не изменилась.

Несомненно, верно по этому поводу замечает В. И. Саньков: «Суть полномочий следователя, независимо от его ведомственной принадлежности, обусловленной конкретной исторической обстановкой, потребностями государственной власти, на протяжении полутора столетий (а мы бы уточнили – на протяжении всего времени существования профессии следователя – авт.) оставалась неизменной – обнаружение и сбор доказательств, уличающих преступника, представление их в суд для принятия окончательного решения»[57].

Если следователь не будет предъявлять изобличенному им лицу обвинение, а будет выносить некое постановление о подозрении (что с учетом опыта ряда зарубежных правовых систем[58] предлагается и для отечественного уголовного процесса), сущность и характер его обвинительной деятельности, по нашему убеждению, не изменятся.

А потому нам близко замечание пристава следственных дел, расследовавшего «дело Родиона Раскольникова», готовящегося стать судебным следователем, Порфирия Петровича из «Преступления и наказания» Ф. М. Достоевского: «Вон реформа идет, и мы хоть в названии будем переименованы»…

В то же время С. А. Шейфер обративший внимание на это высказывание Порфирия Петровича, относится к нему скептически, заметив, что «предстоящая (в то время) реформа предварительного следствия отнюдь не сводилась к переименованию следователей»[59].

Это действительно так, но положа руку на сердце следует признать, что направленность деятельности следователя на раскрытие преступления, на изобличение лица, его совершившего, не менялась на протяжении всего существования этой профессии – меняются лишь методы (средства, приемы и т. д.) и процессуальные формы осуществления следователем этой своей функции в уголовном судопроизводстве.

М. С. Строгович рассматривал обвинительную деятельность (понимая под ней уголовное преследование) как «совокупность процессуальных действий, направленных на то, чтобы изобличить в совершении преступления привлеченное к уголовной ответственности лицо и обеспечить применение к нему заслуженного наказания». Она, по его мнению, состоит в собирании доказательств, уличающих обвиняемого или устанавливающих отягчающие его вину обстоятельства, применении принудительных мер, обеспечивающих изобличение обвиняемого и наказание его, а также в действиях, направленных на обоснование перед судом обвинения и необходимости заслуженного наказания[60].

А. М. Ларин полагал, что уголовное преследование есть предшествующая разрешению дела уголовно-процессуальная деятельность, которая состоит в формулировании и обосновании вывода о совершении определенным лицом конкретного преступления[61]. Нет, видимо, здесь необходимости приводить мнения и других многих ученых, также трактовавших (и трактующих) содержание института уголовного преследования.

Эти издавна, можно сказать, «вечно» ведущиеся дискуссии об уголовно-процессуальной функции следователя, направленности его деятельности при раскрытии и расследовании преступлений в отечественной юридической литературе в последнее время значительно степени актуализировались на фоне широко обсуждаемого законопроекта об установлении объективной истины как принципа и цели современного отечественного уголовного судопроизводства[62].

Наиболее радикальное мнение в этой дискуссии в контексте исследования освещаемого здесь аспекта данной работы, насколько нам известно, высказано А. М. Багметом.

«На сегодняшний день, – пишет автор, – в уголовном процессе сложилась логичная, выработанная длительной практикой схема осуществления уголовного судопроизводства, когда есть сторона обвинения, сторона защиты и являющийся между ними независимым арбитром – суд. Следователь, не поддерживающий ни одну из сторон, является в этой схеме установителем истины по уголовному делу» (здесь и далее выделено нами – авт.)[63].

Интересно, что дало А. М. Багмету основания для столь парадоксального вывода, с полной очевидностью противоречащего не только действующему уголовно-процессуальному законодательству России, но и самим принципам методологии уголовного судопроизводства в целом?

А потому хотелось бы получить хотя бы сколь-либо обоснованные ответы как минимум на следующие вопросы:

– как этот вывод соотносится с известными всем специалистам в области уголовного судопроизводства (видимо, кроме автора цитированного высказывания) нормами УПК об обязанности следователя осуществлять уголовное преследование?

– разве следователь «в сложившейся логичной… схеме осуществления судопроизводства» не отнесен законодателем однозначно к стороне обвинения?

– разве уголовно-процессуальный закон наделяет следователя предлагаемой А. М. Багметом загадочной не только для отечественной, но и для любой правовой уголовно-процессуальной системы функцией «установителя истины»?..

Здесь необходимо краткое отступление.

Оппонируя этим нашим доводам об упречности концепции, предлагаемой А. М. Багметом, о ее несоответствии действующему уголовно-процессуальному закону, отдельные авторы настойчиво упоминают, что и мы не стесняемся «критиковать те нормы уголовно-процессуального закона, которые не совпадают с его (нашей – авт.) позицией»[64].

Это действительно так. Однако, критикуя действующий закон, предлагая достаточно существенные его изменения, мы всего подчеркивали и вновь на том настаиваем, как осознали еще древнеримские юристы: «Dura lex, sed lex (Хоть и строг закон, но соблюдать его надо)»; и еще: «Dura lex scripa tarnen (Хоть и строг закон, но так он написан)»[65].

Пока закон не отменен и (или) не изменен (автор просит извинения на некий пафос), он – Его Величество Закон, которым потому неукоснительно должен руководствоваться следователь, лишь в соответствии с которым теоретикам и надлежит разрабатывать практические рекомендации по оптимизации следственной деятельности.

Мы уже не говорим о том, что «если, – как обоснованно замечает А. С. Александров, – мы признаем следователя субъектом, удостоверяющим объективную истину, причем в ходе досудебного производства, то делается ненужным ни адвокат, ни собственно суд»[66]. Действительно, если следователь уже установил по делу объективную истину, то в чем тогда функция суда? Лишь исключительно в назначении подсудимому наказания?..

И, наконец, принципиальное и, с точки зрения правовой методологии, главное: вывод следователя (прокурора) о доказанности совершения преступления конкретным лицом – это еще далеко не истина, обязанность установления которой пытаются возложить на органы уголовного преследования отдельные ученые и законодатели и которую, как полагает А. М. Багмет, в настоящее время уже устанавливает следователь.

Этот вывод – лишь версия обвинения, обоснованность которую должен проверить «на прочность» – поддержать или опровергнуть – суд в состязательном уголовном процессе.

Она, с точки зрения правовой методологии уголовного процесса любого цивилизованного государства, должна быть равновеликой для суда наравне с версией адвоката-защитника о том, что его подзащитный – воспользуемся словами А. Ф. Кони – не виноват вовсе либо виноват вовсе не так и не в том, в чем его обвиняют представители системы уголовного преследования.

По сути, об этом же более века назад писал известный российский процессуалист А. А. Квачевский:

«Предварительное следствие не имеет в виду полного и всестороннего разъяснения истины, оно доставляет только материал, достаточный для достижения этой цели в самом суде, изыскивает данные, на которых основывается вероятность виновности преступника, служит фундаментом, на котором опирается не судебное решение дела, а только обвинение преступника и предание его суду; дальнейшая роль подробного разъяснения преступлений и вины подсудимого принадлежит судебному следствию. Предварительное следствие приготовляет способы и средства к судебному состязанию сторон, судебное развивает приготовленный первым материал для постановления приговора; первое устанавливает предположения, второе – доказательства»[67] (здесь и далее выделено нами – авт.).

И в этой же связи следует заметить, что обосновываемый А. М. Багметом статус следователя как некоего уникального «установителя» истины, в сущности, опровергнут не так давно внесенными в ст. 90 УПК изменениями.

В соответствии с ними напомним, приговоры, постановленные судом в соответствии со ст. 226.9, 316 или 317.7 УПК (а, как известно, они основаны лишь на материалах предварительного расследования), лишены преюдиционной значимости, обстоятельства, ими установленные, не могут признаваться по другому делу судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки.

Иными словами, речи об истинности проведенного следователем расследования, результатов такого – без исследования их материалов в условиях состязательного процесса в суде – идти в принципе не может. По сути, эти материалы свидетельствуют лишь об одном – о согласии с ними обвиняемого в виду различных субъективных и (или) объективных обстоятельств.

Мы уже не говорим об особенностях доказывания при производстве дознания в сокращенной форме. В соответствии с ними «доказательства по уголовному делу собираются в объеме, достаточном для установления события преступления, характера и размера причиненного им вреда, а также виновности лица в совершении преступления. При этом дознаватель обязан произвести только те следственные и иные процессуальные действия, непроизводство которых может повлечь за собой невосполнимую утрату следов преступления или иных доказательств». Более того, «с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела дознаватель вправе не проверять доказательства (выделено нами – авт.), если они не были оспорены подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем» (ст. 226.5 УПК РФ).

По нашему глубокому убеждению, следователь есть не некий таинственный «установитель истины» по уголовному делу (как почему-то, не исключаем, что руководствуясь ведомственными соображениями, вдруг решил руководитель Академии следственного комитета РФ А. М. Багмет).

Следователь – субъект, как правило, лично «запускающий» и всегда непосредственно реализующий механизм самой основы уголовного судопроизводства – уголовного преследования. В очередной раз повторим: нет уголовного преследования – нет необходимости в защите от него и тем более нет предмета для какого-либо судебного разбирательства.

Никакого противоречия в том, что следователь отнесен к стороне обвинения с необходимостью – и это особо вновь подчеркнем – его осуществления на основе объективного, полного и всестороннего расследования, мы не усматриваем.

Заметим, что в литературе высказываются и другие, в том числе, в сущности, противоречащие друг другу мнения по рассматриваемой принципиальной проблеме.

Так, В. В. Пушкарев, с одной стороны, полагает, что «отнесение следователя к числу участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения вступает в известное противоречие с назначением уголовного судопроизводства, когда следователю необходимо установить событие преступления, изобличить лицо или лиц, виновных в совершении преступления, обеспечив при этом надлежащую защиту личности, ее прав и законных интересов […]. На всем протяжении производства по уголовному делу следователь обязан устанавливать все конкретные обстоятельства, как обвиняющие, так и оправдывающие обвиняемого, поскольку они необходимы для вынесения обоснованных решений в ходе досудебного производства».

С другой стороны, он тут же предлагает законодательно определить процессуальный статус следователя следующим образом: «Следователь – должностное лицо Следственного комитета Российской Федерации, органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел, реализующее функцию обвинения (уголовного преследования), уполномоченное в пределах своей компетенции осуществлять предварительное следствие по уголовному делу»[68].

Если следователь, как считает этот автор, реализует функцию обвинения, уголовного преследования (с чем мы всецело согласны), то отнесение его к стороне обвинения более чем правомерно и логично.

Правовой аксиомой – также повторим в очередной раз – является то, что любое обвинение лица в совершении инкриминируемого ему преступления должно быть законным, основанным на всестороннем, полном и объективном исследовании всех материалов дела, сочетаться при этом с неукоснительным соблюдением прав и свобод этого гражданина, обеспечением их реализации.

Если рассматривать этот постулат исключительно с прагматических позиций, можно сказать, что об обоснованности обвинения конкретного лица в совершении конкретного преступления можно говорить, лишь когда объективно, достоверно в ходе расследования подтвердились все следствия, с необходимостью вытекающие из версии о совершения его именно данным лицом (это же касается и всех иных обстоятельств, подлежащих установления по уголовному делу), о чем достаточно подробно будет говориться в третьей главе следующего раздела нашей работы.

Здесь же скажем лишь, что, по нашему убеждению, не прав Д. В. Бахтеев, когда в своем диссертационном исследовании утверждает, что «логическое следствие – выведенное из следственной версии предположение (выделено нами – авт.), определяющее дальнейшие фактические действия следователя…»[69].

Следствия из следственной версии отнюдь не предположения (коими являются сами версии), а неукоснительные из нее логические выводы. Если предполагаемая причина (версия) – истина, то она должна быть с исчерпывающей полнотой представлена в необходимых следствиях (следах) своего действия.

Иными словами, логика следователя должна быть, если так можно выразиться, линейной: обвинение может считаться обоснованным исключительно тогда, когда доказаны без разумных в том сомнений с исчерпывающей полнотой и достоверностью все необходимые следствия, вытекающие из версии о совершении преступления именно этим лицом.

И это безотносительно к объективно или субъективно сложившимся конфликтным отношениям с подозреваемым, обвиняемым, в ряде случаев усугубляемым возникшей к этому лицу крайней антипатией (в связи с дерзостью и (или) исключительным цинизмом инкриминируемого ему преступления, его личностным качествам, либо в связи с отказом его от дачи показаний).

О неуместности последнего основания для межличностных конфликтов следователя с обвиняемым – а оно, увы, далеко не редко для возникновения таковых конфликтов и в настоящее время – предупреждал еще один из основоположников криминалистики А. Вейнгарт: «На отказ обвиняемого от ответов следователь должен смотреть не как на ослушание его или неуважение и не как на улику против обвиняемого, а как на пользование своим правом…»[70] (следующая за этим постулатом его рекомендация по тактике допроса будет приведена нами далее – авт.).

А также, особо это заметим, такая логика должна соблюдаться независимо от того, что данное лицо в определенный момент (обычно на первоначальном этапе расследования) признавало себя виновным в совершении преступления (от чего, как правило, в дальнейшем отказывалось).

Дело не только в том, что практика изобилует примерами, когда «признательные» показания даются подозреваемыми, обвиняемыми в результате противоправного их принуждения к такому поведению – в этих случаях дальнейший отказ от данных показаний вполне правомерен и психологически обоснован. Зачастую последующий отказ подозреваемого, обвиняемого от своих признательных показаний обусловливается и другими субъективными причинами и мотивами[71].

А потому, возвращаясь к ранее сформулированному тезису об основах проверки версии о совершении преступления именно тем лицом, в отношении которого она сформулирована, если хотя бы одно из необходимых вытекающих из нее следствий достоверно не установлено, то должен быть сделан один из двух с логической неизбежностью вытекающих из этого вывода: лицо в совершении инкриминируемого ему обвинения невиновно (либо обвинение в отношении данного лица не доказано к моменту, когда следователь должен принять соответствующее процессуальное решение). В первом случае следователь продолжает свою версионную и практическую деятельность по опосредованному уголовному преследованию и раскрытию преступления, имея в виду совершение его иным лицом.

Во втором – наряду с проверкой вновь сформулированных версий продолжает разработку версии о совершении преступления именно лицом, в отношении которого им ранее осуществлялось уголовное преследование, в частности, путем дополнительной проверки достоверности и достаточности доказательств, опровергающих одно из необходимых следствий, вытекающих из версии о совершении расследуемого преступления именно этим лицом.

Итак, по нашему глубокому убеждению, если мы только не ошибаемся в своих рассуждениях[72], следователь в пределах своих полномочий и компетенции выполняет единственную процессуальную функцию – функцию уголовного преследования, предопределяемую конечной целью его деятельности в уголовном судопроизводстве.

Она же в настоящее время представляется нам следующей.

Конечная цель деятельности следователя заключается в установлении факта существования уголовно-правового конфликта и его разрешении в пределах своей уголовно-процессуальной функции, предполагающем законное и обоснованное формулирование обвинительного тезиса в отношении конкретного лица либо в констатации факта отсутствия для того оснований или наличия возможности разрешения уголовно-правового конфликта иными законными средствами.

§ 3. Доказательства и доказывание – «инструменты» и процесс осуществления уголовного преследования (на примере следственного уголовного преследования)

Доказывание в любом виде судопроизводства – в первую очередь (и это совершенно очевидно) доказывание при осуществлении уголовного преследования – производится посредством вовлечения в него доказательств, их исследования, интерпретации и оценки, в результате чего существование исследуемого факта либо подтверждается, либо опровергается. Этим же образом – посредством «работы» с доказательствами – устанавливается виновность и степень ответственности лица, данный факт (при его подтверждении) учинившего, и все другие обстоятельства, необходимые для принятия по делу, ставшему предметом судопроизводства, законного и обоснованного решения.

«Понятие доказательства, – писал И. Я. Фойницкий, – имеет два значения. Оно, во-первых, означает средства, данные нам и служащие для того, чтобы при помощи их сделать заключение о неизвестном, искомом; […]. Во-вторых, оно имеет значение самого умственного процесса, путем которого обстоятельство искомое ставится в связь с обстоятельством известным, данным и показывается им»[73].

В самом общем смысле, а любое исследование самостоятельной проблемы предполагает первоочередное введение основного операционного понятия, в гносеологии под «доказательством» понимается «прием, к которому прибегают с той целью, чтобы убедить в правильности тезиса, достоверности познания или – в том случае, если данное положение оспаривается, – еще раз его дополнить и подтвердить […]. Ошибки доказательства (в связи с направленностью последующего изучения обозначенного вопроса сразу обратим на это особое внимание – авт.) могут состоять: 1) в неясности тезиса, который должен быть доказан; 2) в неправильности или ненадежности приведенных оснований доказательства; 3) в формальной неправильности выведения следствия»[74].

Иными словами, лишь на основе аргументов, облеченных в соответствующую, присущую определенному виду судопроизводства форму, осуществляется в нем познание значимых для уголовного преследования – и разрешения дела по существу.

УПК, регламентирующий порядок уголовного судопроизводства, презумирует, что доказательствами в нем являются любые сведения, полученные субъектами доказывания из установленных данным законом источников (ст. 74 УПК)[75].

Проблемы доказательств в уголовном судопроизводстве, судебно-уголовных доказательств, как именовал их во второй половине XIX в. В. Д. Спасович[76], – одни из «вечных» в науках криминального цикла (в первую очередь, естественно, в уголовном процессе и криминалистике).

И потому в этой работе мы даже не рискуем сколь-либо углубленно включаться в непрерываемые дискуссии по многим их аспектам.

Мы также не будем касаться существующих в уголовно-процессуальной литературе разночтений в том, что есть доказательства: «сведения о фактах», «фактические данные», «любые сведения». Однако сразу нельзя не сказать, что у нас вызывает сомнение корректность «линейного» отнесения к доказательствам самих форм, в которых эти сведения включаются в материалы уголовных дел. Здесь мы имеем в виду протоколы следственных и судебных действий (судебного заседания), законодательно (ст. 74 и 83 УПК) отнесенных к доказательствам как таковым (об этом речь подробнее пойдет в соответствующем месте нашей работы).

Мы лишь в пределах, обусловливаемым самим контекстом данной работы, попытаемся обосновать свое виденье доказательств и их атрибутивных свойств как основного гносеологического «инструмента» осуществления целенаправленного законного уголовного преследования в досудебном производстве по уголовным делам.

Начнем с констатации того, что судебно-уголовные доказательства сами по себе не возникают, они «ни в природе, ни в обществе в готовом виде не существуют»[77].

Как на первый взгляд ни парадоксально это звучит даже следы – не в бытовом, а криминалистическом значении этого понятия – сами по себе не существуют. В результате совершения преступления – и это убедительно обоснованно современной гносеологией[78] – как взаимодействия объектов (а любое деяние есть взаимодействие между собой как минимум двух объектов; чаще всего – значительно большего числа объектов) происходит процесс отражения одного объекта взаимодействия на другом объекте (и наоборот), происходят соответствующие изменения этих объектов и на этих объектах.

Такие изменения возникают и существуют объективно, вне зависимости от сознания воспринимающих их субъектов (следователя, дознавателя, очевидцев преступления и других свидетелей). Но это – еще не следы.

Видимо, нельзя полностью согласиться с Б. И. Шевченко, который около семидесяти лет назад писал: «Для обозначения всех самых разнообразных материальных изменений, которые обязаны своим происхождением тем или иным действиям преступника, связанным с совершением преступления во всех его стадиях, пользуются в криминалистике обобщающим и охватывающим все эти изменения названием – следы преступления»[79].

Сразу заметим, что, по сути, такое понимание категории «след» разделяет и большинство современных специалистов в области уголовного судопроизводства и криминалистики[80].

Однако, увы, далеко не все, а лишь некоторые определенные части результатов объективно (это вновь особо подчеркнем) возникшего отражения от преступления следователь воспринимает, осознает – на основе знания им всех достижений современной криминалистики – как информацию уголовно-релевантную[81], ее он вычленяет из последствий и следствий преступления, осознает, что она является следом преступления.

Следом является не каждое из неисчерпаемого количества «всех самых разнообразных материальных изменений», связанных с преступлениями, а лишь те из них, которые на современном этапе развития наук криминального цикла осознаются в этом качестве. Осознаются как следы, возникшие в результате преступной деятельности либо с ней связанные причинно, и, что главное, которые криминалисты в настоящее время умеют обнаруживать, фиксировать, изымать, исследовать и использовать в целях познания, реконструкции преступных событий.

Здесь уместно еще одно небольшое отступление.

Всегда:

– со времен Каина и Авеля – на местах преступлений оставались отпечатки пальцев рук;

– с момента возникновения огнестрельного оружия на использованных боеприпасах (ядрах, пулях) оставались трасологические отображения особенностей внутреннего канала ствола;

– микрочастицы одежды нападающего переходили на одежду пострадавшего (и наоборот) как следствие контактного взаимодействия между этими лицами (разумеется, если таковое имело место)…

Но, пока не были созданы и разработаны научные основы дактилоскопии, судебной баллистики, исследования микрочастиц веществ и материалов (так называемой экспертизы наложения) и не созданы соответствующие методики исследования этих видов информации, она не представляла интереса для следователей; была «вещью в себе», хотя, конечно же, возникала и существовала объективно.

По мере того как криминалистика не только осознает значимость отдельных результатов такого отражения для расследования преступлений, но и создаст методики извлечения (обнаружения, фиксации), исследования и использования возникающей информации, эта ее часть осмысливается как следы преступления. Именно их и будет целенаправленно искать, а затем – в установленных УПК правовых формах – «перерабатывать» (изымать, исследовать и т. д.) следователь для выполнения своей основной процессуальной функции уголовного преследования в обозначенных выше его видах (опосредованное и непосредственное).

Иными словами, часть объективно возникшей информации осознается следователем как след преступления лишь тогда, когда он воспринимает ее именно в этом качестве, а наука криминалистика имеет методики обнаружения, фиксации, извлечения и использования возникающей информации (части отражения) в уголовно-процессуальном доказывании.

Когда некая часть объективно возникшей в результате совершения преступления информации осознается как след преступления, то методы ее исследования постоянно количественно и качественно развиваются и совершенствуются.

К примеру, вот как – в самом общем виде развивались методы криминалистической серологии (исследования следов крови).

Издавна выявляемые на одежде и теле потерпевшего и лица, совершившего насильственное преступление, пятна и мазки различной формы «бурого» цвета интерпретировались как следы крови; затем появились научно обоснованные методики не только установления того, что на этих объектах действительно есть кровь, но и того, является ли обнаруженная кровь кровью человека или животного (разработки этих методик в литературе связывают с именами французов Флоренса и Фрикона, немецкого судебно-медицинского эксперта Уленгута).

Врач Латтес разработал метод определения группы крови. Он позволял, в частности, исключить конкретное лицо из числа подозреваемых, когда группа его крови не соответствовала групповой принадлежности обнаруженной крови. В 1884 г. россиянин Ф. А. Чистович обосновал способы определения видовой принадлежности крови (произошла ли она в результате носового кровотечения, из других определенных областей человеческого тела и т. д.).

Наконец, во второй половине прошлого века возникли методы идентификации человека по следам крови – в результате проведения так называемых геномных (геономоскопических) экспертиз, которые, как известно, нашли себе самое широкое распространение в современной следственной практике[82].

И, главное, процесс осознания криминалистического значения все большей части объективно возникающей информации – перманентно-поступателен.

Характерным примером этому служит появление понятия виртуальных следов преступления, основанного на том, что особенности компьютерных технологий, зачастую используемых на различных стадиях преступной деятельности, вне зависимости от желания пользователя влекут возникновение уголовно-релевантной информации. А так как – особо это подчеркнем – в настоящее время имеются научно обоснованные криминалистические методики обнаружения и исследования этой информации, она приобрела все необходимые качества следа, осознана в теории и практике как криминалистическая следовая информация.

Виртуальные следы, пишет В. А. Мещеряков, одним из первых обративший внимание на эти особенности, есть следы, сохраняющиеся «в памяти технических устройств, в электромагнитном поле, на носителях машиночитаемой информации, занимающей промежуточное положение между материальными и идеальными»[83].

На этом постулате основаны все чаще используемые при расследовании преступлений особенности мобильной сотовой связи, позволяющие установить как факт связи двух абонентов между собой, так и с высокой степенью точности, местонахождение конкретного мобильного телефона[84].

Созданы оригинальные – повышено практически значимые – методические разработки по проведению диагностических и идентификационных исследований текстов переписки по электронной почте и социальным сетям[85].

Заметим в этой связи, что весьма перспективной нам представляется высказываемая отдельными учеными мысль о целесообразности создания «цифровой» криминалистики, всецело посвященной средствам и методам выявления и исследования следов этого вида[86].

У нас нет сомнений, что дальнейшее развитие естественных, технических, других наук, науки криминалистики позволят со временем извлекать из «остаточных» результатов процесса отражения при совершении преступлений и другую, неизвестную нам в настоящее время уголовно-релевантную информацию, которую потому – уже в качестве следов – будет целенаправленно искать, изымать и исследовать следователь.

Но уголовно-релевантная информация, следы преступления еще не есть судебные доказательства, это есть единственная и непременная основа, генезис того, что ч. 1 ст. 86 УПК именует «собиранием доказательств», которое «осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом».

Краткое, но необходимое в контексте изучаемой проблемы отступление.

Мы сочли необходимым привести полный перечень субъектов собирания доказательств, чтобы сразу констатировать, что к ним не отнесен защитник.

И хотя в ч. 3 ст. 86 УПК утверждается иное, защитник не собирает доказательства в точном смысле этого понятия; он собирает уголовно-релевантную информацию. И лишь после предоставления им этой информации одному из указанных выше субъектов собирания доказательств последний на ее основе в соответствующей процессуальной форме и формирует доказательства в их прямом уголовно-процессуальном значении.

Уголовно-процессуальная корректность такого подхода с полной определенностью отражена в ч. 2 ст. 86 УПК применительно к таким участникам уголовного судопроизводства, как подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители. Они «вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств».

Нисколько не преуменьшая значимость деятельности в уголовно-процессуальном познании и доказывании адвоката-защитника, все же с точки зрения современной отечественной уголовно-процессуальной представляется парадоксальным: подозреваемый и обвиняемый доказательств не собирают, а адвокат, который их защищает, в противоречие к вышеприведенному перечню субъектов доказывания доказательства собирать вправе.

Учитывая приведенную выше, существующую (с теми или иными модификациями) в уголовно-процессуальном законодательстве практически всех правовых государств, конструкцию понятия «судебное доказательство», С. А. Шейфер совершенно верно пишет: «Доказательство представляет собой неразрывное единство содержания (фактические данные, т. е. сведения о фактах, подлежащих установлению) и формы (показания, заключения экспертов, вещественные доказательства и документы)»[87].

Как показано выше, изначально доказательства не существуют – они формируются путем восприятия следов и преобразования их содержания, облечения в процессуальную форму «надлежащим субъектом доказывания при выполнении требований закона относительно источника, способа, порядка получения, закрепления и приобщения к делу этих сведений»[88].

И этой связи скажем: нам представляется далеко не точным – если не сказать более методологически ущербным, некорректным – определение сущности основного операционного понятия, с которым действующий уголовно – процессуальный закон связывает процесс доказывания по уголовному делу: «Доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса» (ст. 85 УПК).

По В. И. Далю, «собирать – сносить, свозить, отыскивать и соединять, совокуплять, приобщать одно к одному»[89].

В современном русском языке синонимами к понятию «собирать» признаются слова «сосредотачивать, концентрировать, нагонять, стягивать»[90].

Следовательно, собирать можно в принципе лишь то, что есть. Можно собирать ягоды или грибы, наконец, шкафы из готовых панелей. Ягоды и грибы созрели и выросли к моменту их собирания; панели для шкафа ранее были изготовлены по необходимым параметрам.

А потому нам представляется в высшей степени неубедительным мнение Е. А. Зайцевой и А. И Садовского, которые, соглашаясь с тем, что «доказательства в принципе не собираются, так как в природе они сами по себе не существуют, а приобретают статус благодаря познавательно-удостоверительным актам следователя, дознавателя, суда», далее пишут следующее: «…текст уголовно-процессуального закона рассчитан на неопределенно широкий круг «пользователей», что вынуждает законодателя применять упрощенные формулировки, доступные для уяснения и длительное время находящиеся в уголовно-процессуальном обороте. Введение в законодательную лексику вместо слова «собирание» категории «формирование» применительно к доказательствам повлекло бы неадекватное восприятие соответствующей доказательственной деятельности, которую неискушенные «пользователи» могли б толковать как деятельность по «фабрикованию» доказательств. […]. Именно данный аспект объясняет устойчивое и последовательное использование законодателем термина «собирание» применительно к доказательствам, несмотря на его неточность и определенную некорректность»[91].

Вряд ли считать правоприменителей в уголовном судопроизводстве, имеющих (как говорят, «по определению») высшее юридическое образование, «неискушенными пользователями» уголовно-процессуального права в принципе верно. Да и «фабрикование доказательств» – а такие факты действительно, как говорится, имеют место в следственной практике – объясняются причинами далеко не обусловливаемыми используемой законом терминологией.

Более того, использование законодателем понятия «формирование доказательств», думается нам, повысило бы осознанную необходимость для следователя неукоснительного соблюдения процессуальной формы этой деятельности.

Доказательственная информация, не облеченная в соответствующую уголовно-процессуальную форму, предназначенную для ее извлечения – «вещь в себе», и какой бы значимой сама по себе она ни была непосредственно для доказывания по уголовному делу использоваться не может, она недопустима для использования в этом процессе. Иными словами, сколь бы значима и достоверна не была имеющаяся в распоряжении следователя уголовно-релевантная информация, если она не собрана надлежащим субъектом доказывания и не облечена в строго предписываемую законом процессуальную форму, она не есть доказательство.

И потому доказательства по уголовному делу не собираются, а формируются надлежащим субъектом доказывания.

Так же полагают и многие другие специалисты в области уголовного процесса. Подытоживая их мнения, СБ. Российский обоснованно пишет, что «термин «формирование доказательств» является более логичным, чем используемый в настоящее время законодателем термин «собирание доказательств»[92].

На данную проблему мы обращаем особое внимание, ибо в контексте нашего исследования она носит далеко не «чисто» лингвистический характер; ее обоснованное решение обусловливает многие подходы к осуществлению уголовного преследования в досудебном производстве по уголовным делам, к самой его методологии.

Таким образом, любое уголовно-процессуальное доказательство есть информация об объекте исследования (в нашем случае об уголовно-релевантных фактах и обстоятельствах, составляющих содержание уголовного преследования), отвечающая в первую очередь свойству (атрибутивному признаку) допустимости: формой, лишь после обличения в которую эта релевантная информация может быть использована в доказывании в уголовном процессе.

В этом-то, в сути своей, воплощается в судопроизводстве в целом и в доказывании в нем, в частности, диалектическая категория единства содержания и формы. Как известно, не существует содержания без формы и «форма лишена всякой ценности, – писал К. Маркс, – если она не есть форма содержания»[93].

Под формой в диалектическом материализме понимаются способы внутренней организации предмета или явления и способы его существования. Таким образом, здесь отражен объективный характер двойственности формы, в которую может облекаться содержание предмета или явления. С одной стороны, любое содержание имеет внутреннюю форму, под которой понимаются способы внутренней организации предмета или явления[94]. С другой стороны, предмет или явление облекаются во внешнюю форму, выражающую способы их существования. Но эта форма, в свою очередь, имеет свое содержание, она – содержательна[95].

Экстраполируя этот методологически важный тезис на предмет нашего исследования, скажем, что форма, в которой осуществляется формирование доказательств в уголовном преследовании, безусловно, и без каких-либо сомнений в том содержательна. Сказанное относится как к установленным законом источникам формирования доказательств, общим правилам производства следственных действий, закрепленному порядку и процессуально-тактическим приемам осуществления отдельных из них, так и требованиям к протоколам следственных действий – форме, в которой отражается процесс и результаты проведения этих действий[96].

Являясь формой, лишь соблюдение которой, повторим, делает отраженные в ней относимые для доказывания сведения доказательствами (от относимости, как также атрибутивном признаке доказательств будет говориться чуть ниже), эти предписания отражают содержание воли законодателя, признавшего их оптимальными для уголовно-процессуального исследования преступлений всех видов во всех мыслимых ситуациях его осуществления. И далеко не случайно потому статьей 75 УПК, как известно, однозначно признаются недопустимыми доказательствами «доказательства, полученные с нарушением требований настоящего кодекса», которые потому «не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения…».

Такова же, заметим, концептуальная правовая позиция уголовно-процессуального законодательства практически всех «постсоветских» государств.

К примеру, в соответствии с ст. 119 УПК Республики Казахстан «доказательствами по уголовному делу являются фактические данные, содержащиеся в составленных в соответствии с правилами настоящего Кодекса протоколах следственных действий»; В УПК Республики Узбекистан констатируется, что «сведения и предметы могут быть использованы в качестве доказательств только после того, как они зафиксированы в протоколах следственных действий или в протоколе судебного заседания» (ст. 90) и т. д.

Краткое отступление.

Сказанное отнюдь ни в малейшей степени не означает отсутствия необходимости постоянного совершенствования действующего процессуального закона, в том числе и оптимизации форм доказывания в уголовном преследовании. И в то же время, увы, нельзя не заметить, что вносимые в УПК многочисленные новеллы зачастую либо бессистемны, либо крайне противоречивы[97], что, несомненно, крайне негативно сказывается на правоприменительной практике предварительного расследования преступлений. И потому нельзя не согласиться с Е. П. Ищенко в том, что «даже у юридически очень грамотного следователя такая законодательная свистопляска может вызвать, мягко говоря, оторопь»[98]. Об этом же с не меньшей горечью пишут и другие ученые, о чем с очевидностью свидетельствуют даже сами наименования ряда монографий, посвященных данным проблемам[99].

В то же время формы содержания многогранны. По одному и тому же содержанию они определяются, как правило, неоднозначно – оно может существовать в различных формах.

Будем реалистами: необходимость строжайшего соблюдения процессуальной формы при формировании доказательств в ряде случаев ограничивает возможности вовлечения в уголовный процесс значительной содержательной части уголовно-релевантной информации.

Ярким примером этому является то, что значительную часть информации, имеющейся в распоряжении сотрудников оперативно-розыскных служб, в силу специфики способов и условий ее получения не представляется возможным использовать в уголовно-процессуальном доказывании. Как известно, ст. 89 УПК однозначно запрещает использование в нем результатов оперативно-розыскной деятельности, «если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».

А потому, формируя доказательства при осуществлении уголовного преследования, следователь в первую очередь должен быть формалистом в прямом и точном значении этого понятия.

Давно известно, что «формализма оказывается слишком много для стороны действующей недобросовестно, потому что он ее стесняет, и, наоборот, его слишком мало для честного человека, которого он защищает, его сложность, а также порожденная им медлительность и издержки представляются ценой, которой каждый покупает свою свободу и обеспечивает свое добро»[100].

Мы сочили необходимым привести это широко цитируемое в процессуальной литературе высказывание классика философии и социологии лишь потому, что некоторое время тому назад в статье, опубликованной в академическом правовом издании, мы встретились с таким утверждением:

«Уголовное судопроизводство в силу своего консерватизма и уязвимости относится недоверчиво к сведениям, установленным в рамках иной деятельности (в данном случае имеется в виду оперативно-розыскная деятельность – авт.). Так происходит потому, что в сознании юриста существует уверенность, что одно лишь соблюдение формы может обеспечить достоверность результата… и потому большинству людей, по слабости духа, необходимо «объективное обоснование», на которое можно опереться. Когда-то это была «воля богов», сейчас– норма (форма) закона»[101].

На эти слова, свидетельствующие о вульгарно-нигилистическом отношении их автора к закону можно было бы не обращать внимания, если бы не их опасность. Увы, данное мнение может быть расценено как «теоретическое» обоснование соответствующего отношения к закону значительного числа практических работников уголовной юстиции, продолжающих считать право и закон, как писал Ю. О. Домбровский (имевший «счастье» испытать все достоинства «правосудия» советского периода нашей страны на себе), «факультетом ненужных вещей – наукой о формальностях, бумажках и процедурах»[102].

«Именно в области уголовного права и процесса лежат границы для вторжения государства в область личной свободы граждан», – писал еще в начале прошлого века И. Я. Фойницкий[103].

«История свободы, – спустя столетие совершенно уместно практически повторяет это принципиальное положение А. В. Смирнов, – это история процессуальных гарантий»[104].

Человечество за всю многовековую и зачастую трагическую свою «уголовно-судопроизводственную» историю пришло к аксиоматичному выводу, сформулировало, выстрадало следующую правовую догму: лишь строжайшее соблюдение процессуальной формы уголовного судопроизводства, осуществления в нем доказывания является минимально необходимой гарантией защиты человека от необоснованного уголовного преследования, в конечном счете – от необоснованной реализации репрессивного механизма государства.

Из сказанного выше очевидно, что создание – не собирание (!), а формирование уголовно-процессуальных доказательств – дело рук лишь следователя (других субъектов уголовного преследования в досудебном производстве по делу)[105].

Особого рассмотрения в контексте изучения теоретических основ осуществления следователем уголовного преследования требует вопрос о допустимости доказательств, добытых на основании другого доказательства, сформированного, однако, с нарушением закона.

По принятому в уголовно-процессуальной теории метафоричному выражению, такие доказательства являются «плодами отравленного дерева». А потому, по мнению многих специалистов, они не могут использоваться в процессе доказывания[106]. «Отравленное дерево», – разъясняет этот принцип К. И. Сутягин, – дает «отравленные плоды»; получение доказательств на основе информации, почерпнутой из недопустимого доказательства, делает их недопустимыми»[107].

Дать однозначный ответ на поставленный выше вопрос о допустимости использования в уголовно-процессуальном доказывании «плодов отравленного дерева» крайне сложно.

С одной стороны, убеждены мы, результаты вербальных следственных действий, направленных на проверку и исследование сведений, вовлеченных в уголовный процесс в качестве доказательств, сформированных недопустимым для того образом есть «отравленные плоды». К таковым следует отнести, к примеру, результаты проверки показаний подозреваемого, обвиняемого, полученных в результате принуждения к их даче или с другими нарушениями закона на месте, результаты очных ставок этого лица с другими фигурантами по делу.

Такими же недопустимыми доказательствами являются и результаты экспертных исследований материальных объектов, обнаружение и изъятие которых – особо это подчеркнем – было осуществлено с нарушением требований к тому действующего уголовно-процессуального закона.

Более того, ряд радикальных адептов этой концепции, в частности П. А. Лупинская, считала (приводится по статье К. И. Сутягина), что «если исходить из того, что показания обвиняемого, данные в отсутствие защитника, недопустимы, так как они ставят под сомнение их добровольность, а следовательно, дают основание считать, что обвиняемый под принуждением давал показания против себя самого, указав место, где спрятаны похищенные вещи, то недопустимым доказательством являются и протокол проверки показаний на месте, и обнаруженные там вещественные доказательства».

Внешняя правовая респектабельность этой теории сомнений вызвать не может.

Однако, с другой стороны, можно ли признавать а priori недопустимыми доказательства, опосредующие в этом качестве материальные объекты, информация о наличии и месте нахождения которых содержалась в ранее сформированном, но недопустимом доказательстве, из него следовала? Причем опосредующие эти объекты в качестве доказательства исключительно в предусмотренной процессуальной форме, в установленном порядке производства соответствующего следственного действия и надлежащим субъектом доказывания!

Приведем, пример из следственной практики (отметим, что он отнюдь далеко не исключительный).

Будучи доставленным оперативными сотрудниками в РОВД для «беседы», 3. не только сознался в раскрываемом ими разбойном нападении, но сообщил о совершенном ранее убийстве незнакомого ему человека, труп которого закопал в лесу, расположенном недалеко от места нападения на потерпевшего от разбойного нападения (написав о том явку с повинной).

Оперативным сотрудником (ненадлежащим субъектом доказывания по делу!) с участием назначенного ему защитника 3. Тут же был допрошен в качестве подозреваемого, дав детальные показания как об обстоятельствах раскрываемого преступления, так и совершенного им убийства и собственноручно составил схему места сокрытия трупа потерпевшего.

На следующий день, на который следователь запланировал повторный допрос 3. и проверку его показаний на месте, подозреваемый в присутствии защитника, с которым его родственниками было заключено соглашение, от своих «признательных» показаний полностью отказался, объяснив, что дал их в результате применения к нему оперативными сотрудниками физического насилия.

Незамедлительно проведенным медицинским освидетельствованием 3. было установлено наличие на его теле многочисленных ушибов, других телесных повреждений, в том числе ожогов, возникших (по объяснению 3.) от сигарет, которые оперативные сотрудники, добиваясь от него признания, тушили на его теле (по данному факту в отношении сотрудников полиции впоследствии было возбуждено самостоятельное уголовное дело).

Тем не менее, используя ранее составленную 3. схему места сокрытия им трупа, следователь произвел осмотр места происшествия, в ходе которого труп с очевидными следами насильственной смерти был обнаружен.

Расследование уголовного дела, возбужденного в этой связи по признакам ч. 2 ст. 105 УК (ранее это преступление оставалось латентным), в дальнейшем было приостановлено в связи с не установлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Нет ни малейших сомнений в том, что в данном случае «признательные» показания 3. – доказательство недопустимое, использовать его в доказывании невозможно, как говорят, по определению.

Но, по глубокому нашему убеждению, было бы исключительным ханжеством признавать недопустимым доказательство в виде обнаружения трупа при осмотре следователем места происшествия, произведенного на основе информации, содержащейся в – вновь подчеркнем – недопустимых как доказательство показаниях 3., без наличия которой, будем реалистами, оно установлено не могло быть. (Если довести рассматриваемую ситуацию до парадокса, в этой связи можно ставить под сомнение и обоснованность самого возбуждения по данному факту уголовного дела, ибо основания для производства осмотра места происшествия были получены из недопустимого источника).

Показания 3. – недопустимы, недопустима ссылка на них в каких-либо процессуальных документах, составляемых как в ходе доказывания, так и по его результатам, они для того – поистине «плоды отравленного дерева».

Встречаются случаи признания допустимости использования «плодов отравленного дерева» и в значительно более проблематичных и спорных с позиции этого критерия ситуациях.

Но, думается нам, «плоды отравленного дерева», как о том писали еще в 1973 г. авторы фундаментальной «Теории доказательств в советском уголовном процессе», «…в некоторых (аналогичных приведенному нами – авт.), случаях может использоваться (подобно оперативной информации) в качестве своего рода «указателя» направления расследования и местонахождения доказательств»[108].

Конечно же, в правовых системах отдельных государств обличение уголовно-релевантной информации в формы, соблюдение которых делают ее допустимой для использования в качестве доказательств, различны. Но в любой их них возможность допустимости использования в доказывании при уголовном преследовании конкретного сформированного соответствующими должностными лицами доказательства – вопрос повышенно принципиальный, решаемый, однако, зачастую далеко непоследовательно.

Так, В. Н. Махов и М. А. Пешков в учебном пособии, посвященном досудебным стадиям уголовного процесса США, рассматривая проблемы допустимости доказательств, приводят следующие примеры из правоохранительной практики этой страны: «В деле Эдвардса (1972 г.) суд установил, что изъятая из мусорного контейнера без ордера на обыск упаковка от марихуаны является недопустимым доказательством, так как ее владелец мог вполне обоснованно рассчитывать, что содержимое принадлежащего ему мусорного контейнера останется втайне. В другом деле недокуренная сигарета марихуаны, изъятая полицейским через открытое окно автомашины, находившейся в гараже, которым совместно пользуются несколько незнакомых между собой владельцев, была признана допустимым доказательством, так как, по мнению суда, подобный гараж не представляет собой сферу частной жизни[109].

Не менее спорна и неоднозначна в этом отношении и практика ЕСПЧ.

К примеру, в Постановлении ЕСПЧ по делу «Праде против Германии» суд прежде всего отметил, что обыск в жилище, проведенный на основании судебного решения в рамках уголовного дела в отношении заявителя по фактам нарушения им авторского права привел к [случайному] обнаружению наркотиков – гашиша в значительном количестве [примерно 464 грамма].

Федеральный Конституционный Суд Германии затем отменил решение суда (первой инстанции), разрешающее проведение обыска по делу о нарушении авторских прав, по причине отсутствия достаточных оснований, «которые оправдывали бы такое существенное воздействие на конституционные права заявителя, которое оказывает обыск в жилище». Тем не менее, констатировал ЕСПЧ, как и предусмотрено ст. 13 Основного закона (Германии), власти получили решение суда на проведение обыска до его проведения.

ЕСПЧ далее указал: «Суд отмечает, что национальные суды тщательно проанализировали аргументы заявителя, касающиеся использования доказательства (обнаруженного наркотика – авт.), и подробно мотивировали свое решение о том, что доказательство могло быть использовано в судебном разбирательстве, несмотря на получение в ходе незаконного обыска в жилище. Они соотнесли общественный интерес, заключающийся в привлечении к ответственности за совершение такого преступления как хранение наркотиков, с интересами заявителя, заключающимися в том, чтобы уважалось его жилище… При таких обстоятельствах… их выводы о том, что общественные интересы перевешивают конституционные права заявителя, были тщательно и подробно мотивированы и не свидетельствуют о проявлении произвола или несоразмерности [вмешательства]. […]. Суд приходит к выводу, что разбирательство по делу заявителя в целом не было несоответствующим требованиям справедливого судебного разбирательства. Из этого следует, что нарушения статьи 6 § 1 Конвенции допущено не было»[110].

Но, помимо допустимости, есть также еще один обязательный, атрибутивный признак доказательства в уголовном процессе – относимость, имеющий не менее существенное (если – с позиции познания – не более) значение для объективности осуществляемого уголовного преследования и реализации его наступательной позиции, чем предыдущий.

Сущность его заключается в том, что содержащаяся в нем информация свидетельствует о наличии объективной связи полученных сведений с обстоятельствами, подлежащими доказыванию (а также иными обстоятельствами, имеющими значение для уголовного дела).

Надо заметить, что действующий УПК текстуально не определяет понятие относимости доказательств (как то отражено в нем применительно к критерию их допустимости), что сочли необходимым опосредовать в уголовно-процессуальных кодексах законодатели ряда других государств.

Так, «доказательство – указано в ст. 125 УПК Республики Казахстан признается относящимся к делу, если оно представляет собой фактические данные, которые подтверждают, опровергают или ставят под сомнение выводы о существовании обстоятельств, имеющих значение для данного дела» (такое же понятие относимости доказательств содержится в ст. 95 Республики Узбекистан).

Вряд ли в подобной нормативной трактовке этого атрибутивного признака доказательств есть необходимость. По сути, такое его понимание всецело вытекает из приведенной выше самой законодательной конструкции доказательства как сведений, устанавливающих наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Доказательство есть облеченные в соответствующую процессуальную форму не просто любые сведения, но сведения, лишь относящиеся, значимые для установления указанных обстоятельств, сведения к этому процессу относимые.

И в то же время установление того, что выявляемые в ходе следственного действия сведения являются относимыми, имеющими указанное значение для расследуемого дела – задача зачастую далеко не легкая. Они в ряде случаев могут быть и умышленно сфальсифицированы[111], но иногда могут возникать по совершенно иным причинам.

Так еще Ганс Гросс вспоминал случаи, «в которых С. С. (судебный следователь – авт.) описывал с самой педантичной тщательностью положение трупа и приходил к остроумнейшим заключениям, как вдруг при дальнейшем расследовании оказывалось, что труп до прибытия С. С. был перевернут и оставлен в этом положении посторонними любопытными лицами. В одном же деле на предварительном следствии большое значение при осмотре трупа придано было найденному на трупе пиджаку, но затем выяснилось, что пиджак был накинут на труп для того, чтобы избавить прохожих от страшного вида раздробленного черепа»[112].

Известный криминалист Н. И. Порубов в книге своих воспоминаний описывает случай, когда при повторном осмотре места убийства была обнаружена страница из журнала «Работница».

В результате большой и кропотливой работы по проверке всех подписчиков этого журнала в районе, где было совершено преступление, было установлено, что этот лист вырван из журнала, получаемого в доме участкового уполномоченного милиции. Будучи в определенной степени заподозренным в причастности к совершению данного преступления, тот при допросе вспомнил, что в день обнаружения трупа перед выездом на место этого убийства он завернул кусок сала в бумагу, для чего вырвал лист из какого-то журнала, находившегося на этажерке. По дороге он съел сало, а когда вытаскивал труп, вытер бумагой руки и бросил под ноги[113].

Говоря об этом признаке доказательства, следует обратить внимание на определенную его диалектичность. С одной стороны, этот признак объективен. Но, с другой, ряд имеющихся в распоряжении следователя к началу расследования (и получаемых в ходе расследования) сведений, облеченных им в надлежащую процессуальную форму, в форму доказательств, в дальнейшем вполне могут утратить свойство относимости к делу.

Особенно это характерно для доказательств, сформированных в ходе проверки следователем версий о причастности к совершению преступления тех или иных лиц, участие которых в преступлении в результате расследования не подтвердилось (или однозначно опровергнуто).

В этой связи можно согласиться с мнением Р. В. Костенко, что эти доказательства являются относимыми для их использования при принятии процессуальных решений в отношении этих лиц (об отмене избранной меры пресечения, постановления о прекращении уголовного преследования)[114].

Но, однако, в дальнейшем ни следователь в обоснование своего итогового решения по делу (в обвинительном заключении, постановлении о прекращении уголовного дела), ни рассматривающий уголовное дело по существу суд к ним обращаться не будут; эти доказательства утратили для них свойство относимости к делу. В необходимых случаях такая оценка доказательств должна быть отражена в соответствующем процессуальном акте, о чем с полной определенностью сказано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. «О судебном приговоре»: «Если какие-либо из исследованных доказательств суд признает не имеющими отношения к делу, об этом должно быть указано в приговоре» (п. 6).

И, напротив, если принятые этими субъектами доказывания по делу решения будут в надлежащем порядке отменены, то не исключено, что данные доказательства могут вновь приобрести значение относимых доказательств.

Скажем, уголовное преследование в отношении некоего лица прекращено в связи с наличием у него алиби, но после отмены этого решения следователя в ходе дополнительного расследования данное алиби опровергнуто, а потому ранее сформированные доказательства причастности этого лица к преступлению вновь приобретают характер относимости к делу.

Сказанное в очередной раз подтверждает то, что доказательством в уголовном деле являются любые относимые сведения, полученные из предусмотренных УПК источников, отраженные в протоколе следственного действия, зафиксировавшем факт, ход и результаты его производства.

Поэтому некорректным следует признать, когда при анализе доказательств зачастую эти параметры смешиваются, используются далеко не точно (что, думается, обусловливается «линейным» отнесением протоколов следственных и судебных действий (судебного заседания) к доказательствам как таковым, о чем мы упоминали выше).

К примеру, по мнению автора одного обвинительного заключения, «доказательствами, подтверждающими обвинение Е. в совершении инкриминированного ему преступления, являются:

[…]

– протокол осмотра места происшествия от 21.04.2014, согласно которому… (т. 1 л. д. 23–29);

– протокол допроса потерпевшего Р. от 04.06.2014 г., согласно которому… (т. 1 л. д. 195–198);

– протокол предъявления лица для опознания от 09.06.2014, согласно которому Р. опознал мужчину под № 2… – Е. (т. 1 л. д. 199–202)».

Более точно с уголовно-процессуальной точки зрения, как это нам представляется в настоящее время, было сформулировать эти приведенные доказательства таким образом:

– место происшествия, при осмотре которого было установлено… (т. л. д.);

– показания потерпевшего Р. от…, в которых допрашиваемый сообщил, что… (т. л. д.);

– опознание потерпевшим Р. среди предъявленных ему лиц подозреваемого Е. (т. л. д.).

Обоснованность нашей позиции по этому вопросу подтверждается, в частности, и тем, что законодатель в ст. 276 и 281 УПК говорит (на что обратил внимание С. Б. Российский) об оглашении в суде не протоколов допросов, а об оглашении показаний[115].

В то же время ст. 285 УПК предусмотрена возможность оглашения в суде не только заключений экспертиз, иных документов, но и протоколов следственных действий, «если в них изложены или удостоверены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела». Именно последнее уточнение с очевидностью указывает на понимание протоколов не как доказательств, а лишь как на законодательно установленную форму, в которой данные обстоятельства были установлены или удостоверены.

И потому далеко неслучайно, что в уже приводимом Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре» особое внимание обращено на то, что «…с учетом положений статьи 74 и части I2 статьи 144 УПК РФ о том, какие сведения могут признаваться доказательствами по уголовному делу, суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание» (п. 8).

Значительно более сложной представляется проблема включения в атрибуцию уголовно-процессуального доказательства такого – имеющего повышенное значение для всей системы объективного уголовного преследования – признака, как его достоверность.

Видимо, исходя из того, что уголовно-процессуальный закон указывает, что «каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности» (ч. 1 ст. 88 УПК), многие процессуалисты в атрибутивные признаки его, помимо обозначенных выше свойств относимости и допустимости, включают достоверность содержащейся в доказательстве информации.

«Если, – пишет например, по этому поводу В. В. Трухачев, – доказательственная информация, хотя бы полученная в порядке и из источников, предусмотренных законом, необъективна, т. е. противоречит комплексу информации, достоверность которой по делу установлена, она не может рассматриваться в качестве доказательства»[116].

Кстати сказать, так же полагают и законодатели Азербайджанской Республики, указавшие в ст. 124.1. своего УПК, что «Доказательствами по уголовному преследованию признаются заслуживающие доверия улики (сведения, документы, вещи), полученные судом или сторонами уголовного процесса» (выделено нами – авт.).

Не думаем, что подобная трактовка рассматриваемой категории обоснована хотя бы потому, что она, в сущности, противоречит определению доказательств, сформулированному в отечественном уголовно-процессуальном законе. В соответствии со ст. 74 УПК – напомним это вновь – таковыми являются «любые сведения» (выделено нами – авт.), которые получены из указанных в этой же статье источников. Таким образом, закон не включает (и, думаем мы, совершенно обоснованно) в это понятие в качестве необходимого (атрибутивного) его признака достоверность заложенной в доказательстве информации.

Скажем, ложные показания свидетеля, которые он дал при допросе, проведенном без каких-либо отступлений от процессуального порядка производства данного следственного действия, об уголовно-релевантных (относимых к делу) обстоятельствах есть «полноценное» доказательство, однако, требующее от следователя (суда) оценки их достоверности.

«Только после того, как допустимость отдельного доказательства установлена, – пишет известный израильский правовед А. Барак, – можно определять, насколько оно весомо» (достоверно – авт.)[117].

В следственной и судебной практике известны уголовные дела, по которым многочисленные свидетели дают заведомо ложные показания в интересах чаще всего обвиняемого, подсудимого. В то же время достоверными являются показания единственного потерпевшего.

Наиболее яркими примерами в контексте нашего исследования могут служить уголовные дела по фактам превышения служебных полномочий сотрудниками правоохранительных органов, когда обвинительным и, подчеркнем, достоверным показаниям потерпевшего противостоят противоположные показания многочисленных коллег обвиняемого.

Не менее – а скорее более – распространены факты дачи ложных показаний в результате подкупа и принуждения к тому со стороны заинтересованных в исходе дела лиц (либо по иным личным мотивам)[118].

Недостоверным может оказаться и доказательство, ранее сформированное в результате проведенной судебной экспертизы – к примеру, когда повторная экспертиза (назначенная по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 207 УПК) придет к выводам о необоснованности заключения экспертизы первоначальной, т. е. признает его недостоверным.

Мы уже не говорим об использовании следователями в уголовном преследовании сфальсифицированных доказательств – доказательств а priori недостоверных.

Р. В. Костенко свою позицию в ведущейся по рассматриваемой нами проблеме дискуссии сформулировал следующим образом:

«Признание доказательств достоверными не означает их трактовку как фактов реальной действительности, достоверных в силу своей объективной природы и существующих независимо от познавательной человеческой деятельности. Достоверность уголовно-процессуальных доказательств необходимо рассматривать как гносеологическую категорию. Это означает, что вывод кого-либо из субъектов, ведущих процесс о достоверности определенного доказательства, не исключает иной оценки тех же сведений другим субъектом на том же этапе доказательственной деятельности»[119].

Нет сомнений в научной корректности этих утверждений (так же полагает А. Б. Соловьев и ряд других ученых), за исключением одной детали. Что же могут столь различно оценивать (и зачастую оценивают) субъекты, осуществляющие доказывание и в нем участвующие? Столь различно они оценивают не что иное, как уже существующие, сформированные надлежащим субъектом в надлежащей для того процессуальной форме доказательства.

И потому в УПК большинства государств, возникших на постсоветском пространстве, в которых (в противоположность отечественному УПК) дается понятие достоверности доказательств, оно определяется следующим образом:

– доказательство признается достоверным, если в результате проверки выясняется, что оно соответствует действительности (ст. 125 УПК Республики Казахстан);

– доказательство признается достоверным, если в результате проверки выясняется, что оно соответствует действительности (ст. 95 УПК Республики Узбекистан);

– каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности […]. Достоверными признаются доказательства, если они соответствуют действительности (ст. 105 УПК Белоруссии).

И потому, считает А. В. Смирнов, «… достоверность указанных сведений не является необходимым признаком доказательства; они еще подлежат проверке и исследованию судом и сторонами и могут быть оценены иначе […] Как правило, вывод о достоверности этих сведений может быть сделан лишь при окончательной (итоговой) оценке определенной совокупности доказательств»[120].

Такового же мнения и А. В. Победкин: «Признание за сведением о факте наличие свойств относимости и допустимости (т. е. появление доказательства) свидетельствует о возможности оценки этого сведения на его достоверность»[121].

Этой же точки зрения придерживаются и многие другие специалисты в области судебного доказывания. «Нельзя считать доказательством только достоверные знания о событиях реальной действительности, – пишет, например, А. С. Рубис, – так как достоверность их должна быть предварительно доказана». В то же время, замечает далее автор, «средства, с помощью которых она может быть установлена, не могут быть ничем иным, как доказательствами по уголовному делу»[122], поэтому «сведения о фактах, полученные в установленном законом порядке и имеющие логическую связь с предметом доказывания, считаются доказательствами независимо от того, достоверны они или нет»[123].

Мы присоединяемся к приведенным выше мнениям (с полной убежденностью в их правоте) о том, что достоверность не есть атрибутивное (обязательное) свойство уголовно-процессуального доказательства.

Нам представляется, что о достоверности сформированного следователем доказательства (относимых уголовно-релевантных сведений, облеченных в соответствующую процессуальную форму) можно вести речь лишь в контексте оценки качества этого доказательства.

Остановимся на этой принципиальной в изучаемом контексте проблемы следственного уголовного преследования несколько подробнее.

По В. И. Далю, качество есть «свойство или принадлежность, все, что составляет сущность лица или вещи»[124].

В современном русском языке это понятие определяется как:

– существенный признак, свойство, отличающее один предмет от другого;

– степень достоинства, ценности, пригодности вещи, действия и т. п., соответствия тому, какими они должны быть[125].

С позиций гносеологии качество – это существенная определенность предмета, явления, процесса, в силу которой он является данным, а не иным предметом, явлением или процессом[126].

Международная организация по стандартизации (ИСО – ISO) лаконично определила качество (в интерпретации А. Д. Шадрина) как «степень, с которой совокупность собственных отличительных свойств (характеристик) выполняет потребности или ожидания заинтересованных сторон, которые установлены, обычно предполагаются или являются обязательными»[127].

В то же время каждый качественно определенный объект, в свою очередь, с логической и психологической неизбежностью оценивается с точки зрения качества его самого каждым потребителем этого объекта – индивидуумом, группой людей, всем обществом (в зависимости от значимости объекта для них).

Если прибегнуть к достаточно грубой аналогии, нет сомнений, что «Ока» и «Мерседес» есть по своим атрибутивным признакам автомашины, к тому и другому техническому устройству всецело относится это понятие. Отличаются они между собой лишь одним – качеством, и с этой позиции они и оцениваются – и оцениваются различно! – как потребителями, так и обществом[128].

Так же, в сути своей, обстоит дело и с уголовно-процессуальными доказательствами. Достоверность, иными словами, качество сформированного доказательства по конкретному делу исследуется, проверяется, оценивается экспертами – каждым субъектом доказывания, другими лицами, в нем участвующими, как указано в ст. 87 УПК, «путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство». Чем более убедительно доказательство подтверждает (или опровергает) исследуемый по делу факт или обстоятельство, тем лучше, выше его качество.

Именно с этих позиций и в теории, и в практике доказывания оценивается значимость прямых, производных, косвенных, вещественных и личных доказательств (к примеру: обоснованное заключение идентификационной судебной экспертизы, очевидно, является более достоверным по своему качеству доказательством, чем противоречащие ее выводам показания свидетелей и т. д.). Заметим тут же, что эта проблема актуальна не только для принятия итоговых процессуальных решений, но и для решений, носящих прогностический характер (таких, например, как об избрании меры пресечения и определения ее вида, отстранения обвиняемого от должности, наличия оснований для производства обыска в жилище или ином помещении и т. п.).

Несколько эпатажный слоган (иначе расценить его вряд ли возможно) А. С. Александрова «информация – глупа, пока аргументатор не наполнит ее энергией своего дискурса» сопровождается совершенно верным замечанием о том, что сторона обвинения должна представлять доказательства в форме, «исключающей разумные, неустранимые сомнения у судьи (присяжного) в достоверности предоставленных доказательств виновности подсудимого»[129].

Особое внимание обратим на следующее.

На протяжении осуществления уголовного преследования и всего судопроизводства по конкретным уголовным делам в целом качество отдельных доказательств зачастую претерпевает существенные метаморфозы: подозреваемый, обвиняемый по тем или иным причинам отказывается от ранее данных, на взгляд субъекта доказывания, достоверных «признательных» показаний о совершении инкриминируемого ему преступления; изменят свои ранее данные «качественные» показания свидетели, а в ряде случаев и потерпевшие (например, последние впоследствии станут утверждать, что они допустили ошибку при опознании ими подозреваемого).

Можно утверждать, что качество сформированного следователем допустимого и относимого доказательства для обеспечения объективного и наступательного характера осуществления уголовного преследования нуждается в своей «предвосхищающей» защите (к примеру, когда лицо, чьи – представляющиеся достоверными, качественными показания – для того использованы, их еще не изменило, но вероятность этого не исключена; сказанное касается и такой же «предвосхищающей» проверке других возможных версий стороны защиты)[130].

Необходимость этого обусловлена тем, что существующие правовые механизмы, по верному замечанию С. Б. Российского (предупреждение свидетеля, потерпевшего или эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, заключения и т. д.), «лишь частные гарантии достоверности доказательств и не позволяют в полной мере исключить попадание в уголовное дело недостоверных сведений. Поэтому основными гарантиями достоверности доказательств продолжают служить личные качества субъектов доказывания, в частности, профессионализм, мастерство, высокая степень ответственности и правосознания. А современные достижения в области криминалистической науки (несколько, на наш взгляд, излишне оптимистично сообщает данный автор – авт.) вооружают дознавателей, следователей, прокуроров и судей таким арсеналом технических средств и тактических рекомендаций, которые в своей совокупности и при наличии вышеназванных качеств позволяют максимально снизить получение недостоверных доказательств»[131].

Качество всей системы допустимых и относимых доказательств для обоснованного непосредственного уголовного преследования (и его продолжения) следователя оценивает в принимаемом им итоговом процессуальном решении «по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью» (ст. 17 УПК).

Основываясь на вышеизложенных принципах, в конечном счете качество каждого доказательства и доказывания в целом оценивается судом в обвинительном приговоре (с возможными изменениями относительно обвинения, по которому подсудимый предан суду) или приговоре оправдательном, вступивших в законную силу. Либо – как законный паллиатив – в решении судьи о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом (в том числе, согласно последним изменениям в ст. 237 УПК, и для «поворота к худшему» относительно ранее предъявленного подсудимому обвинения).

Логично возникает вопрос: что доказывают не качественные уголовно-процессуальные доказательства, т. е. полученные из надлежащих источников и облеченные в надлежащую процессуальную форму относимые к делу, но содержательно недостоверные сведения?

Напрашивающийся в этой связи приведенный выше вывод, что недостоверные доказательства ничего не доказывают, а потому признаваться доказательствами в принципе не могут, не учитывает специфики доказывания именно уголовно-процессуального, а не просто как инструмента познания в других областях знания и практики (в них недостоверные доказательства просто отвергаются, далее не используются). Такие доказательства, вновь повторим, после их допустимого формирования в материалах уголовного дела существуют уже объективно, желает или не желает того субъект доказывания. Как недостоверные они этим субъектом по указанным выше принципам лишь оцениваются.

Из всего сказанного выше о сущности уголовно-процессуального доказательства и его обязательных (атрибутивных) признаках (свойствах) и качестве самого доказательства в контексте темы нашего исследования следуют такие принципиально важные выводы.

1. Доказательствами в уголовном деле являются полученные из надлежащего источника, облеченные в соответствующую процессуальную форму сведения, устанавливающие наличие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по нему, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

2. Качество (достоверность) каждого доказательства при осуществлении уголовного преследования оценивается следователем с позиции его соответствия уголовно-процессуальному закону, своему внутреннему убеждению и совести в результате сопоставления его с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Далее (с учетом выше сформулированных выводов о сущности уголовно-процессуального доказательства и его атрибутивных признаках) следует хотя бы вкратце остановиться на принципиально значимой и остро дискуссионной проблеме достаточности доказательств для обоснованного уголовного преследования, его доказанности.

Это необходимо даже не потому, что, в соответствии с законом (ст. 88 УПК), в уголовном судопроизводстве все собранные доказательства в их совокупности подлежат оценке сточки зрения их достаточности для разрешения уголовного дела; этого требует методология и логика познания, в том числе познания уголовно-процессуального: любое явление, событие, факт может считаться установленным достоверно, если для вывода о том есть достаточная совокупность подтверждающих такой вывод доказательств.

Сразу следует оговориться: достаточность есть не свойство доказательств, как почему-то иногда не очень корректно считается в литературе[132], а свойство доказанности. Верная его оценка позволяет сделать вывод о том, что некое уголовно-релевантное обстоятельство установлено или опровергнуто «совокупностью относимых, допустимых и достоверных доказательств, которые имеются в материалах уголовного дела и находятся между собой в логической взаимосвязи и взаимозависимости»[133].

К слову сказать, уголовно-процессуальное законодательство отдельных постсоветских государств сочло необходимым в нем закрепить то, что следует понимать под доказанностью в уголовном процессе: «Совокупность доказательств признается достаточной для разрешения уголовного дела, если собраны относящиеся к делу допустимые и достоверные доказательства, неоспоримо устанавливающие истину обо всех и каждом из обстоятельств, подлежащих доказыванию» (ст. 125 УПК Республики Казахстан, ст. 95 УПК Республики Узбекистан).

Иными словами, по нашему разумению, доказанность есть оценка (в нашем случае следователем) качества всей системы имеющихся по делу доказательств относительно отдельного подлежащего доказыванию или иного значимого для обоснованного уголовного преследования факта и (или) обстоятельства, а потому на нее вполне корректно экстраполировать все сказанное выше о принципах оценки качества в целом. Объективную оценку качества доказанности следует проводить, думается нам, по аналогии с процессом идентификации, в качестве объектов которой выступают уголовно-релевантный факт, обстоятельства (объект идентифицируемый) и совокупность имеющихся в его отношении доказательств (объект идентифицирующий).

В то же время одной из наиболее специфических и принципиальных особенностей досудебного уголовного преследования является то, что определение следователем необходимости производства большинства следственных действий – а они, как известно, являются основными средствами формирования доказательств – есть не что иное, как проявление его по этих вопросам усмотрения. При этом сразу подчеркнем: если следователь принял решение о производстве того или иного следственного действия, то способы непосредственной его реализации ограничены процессуально установленным порядком осуществления каждого из них. Нарушение этих предписаний, о чем подробно говорилось выше, делает доказательства недопустимыми для использования в уголовном преследовании.

Сказанное касается и большинства принимаемых следователем при уголовном преследовании процессуальных решений – как промежуточных, так и итоговых – они также есть его усмотрение о необходимости принятия такового решения для рационализации этой деятельности в сложившейся ситуации расследования преступления.

И вот в этом-то и таится наибольшая опасность проявлений феномена усмотрения при правоприменении, на которую обращают внимание практически все его исследователи: та тонкая (если не сказать более – тончайшая) грань, отличающая его от произвола в соответствующей сфере судопроизводства, в нашем случае при осуществлении уголовного преследования следователем.

Уместно в этой связи вспомнить Л. Н. Толстого, очень рельефно выразившего психологическую сущность феномена следственного усмотрения в следующих словах:

«Теперь же, судебным следователем, Иван Ильич чувствовал, что все, все без исключения, самые важные, самодовольные люди – все у него в руках и что ему стоит только написать известные слова на бумаге с заголовком, и этого важного, самодовольного человека приведут к нему в качестве обвиняемого или свидетеля, и он будет, если он не захочет посадить его, стоять перед ним и отвечать на его вопросы. Иван Ильич никогда не злоупотреблял этой своей властью, напротив, старался смягчать выражения ее; но сознание этой власти и возможность смягчать ее составляли для него главный интерес и привлекательность его новой службы»[134].

А потому мы уверены, что без раскрытия сущности феномена следственного усмотрения дальнейшее исследование теоретических основ деятельности следователя в первую очередь как субъекта уголовного преследования не является продуктивным и сколь-либо завершенным.

§ 4. Феномены усмотрения и злоупотребления правом в следственном уголовном преследовании

До настоящего времени «[судейское] усмотрение, – как справедливо пишет известный правовед Аарон Барак, перевод работы которого на русский язык в 1999 г. явился серьезным стимулом для исследования проблем усмотрения в судопроизводстве современными отечественными исследователями, – остается затянутым в царство неведомого, окутанным покровом таинственности, с неясными даже философскими основами»[135].

Так же, на наш взгляд, обстоит дело с методологическими основами исследования «усмотрения» и в российской общей теории права, в его отдельных отраслях.

При анализе современной отечественной процессуальной, в первую очередь, естественно, уголовно-процессуальной, литературы, в которой в тех или иных аспектах исследуются проблемы следственного усмотрения, отчетливо проявились несколько подходов к их решению.

Так, А. Б. Ярославцев полагает, что, усмотрение – это отношение к характеру разрешения неурегулированной законом ситуации. «Оптимальное усмотрение следователя, – пишет он, – это его отношение (мнения, суждения, взгляды, оценки) к характеру разрешения неурегулированной законом следственной ситуации, обусловленное имеющимся у него жизненным и профессиональным опытом, общими и профессиональными знаниями, навыками, умениями, физическими и психическими особенностями его личности»[136].

Нам представляется, что основным недостатком данного определения является сведение содержания рассматриваемого феномена лишь к его генезису, к тому, что лежит в основе разрешения возникшей перед следователем ситуации.

Несомненно, что практическая, прикладная, процессуальная значимость усмотрения состоит не во внутренних душевных колебаниях этого субъекта, не в так называемом когнитивном диссонансе (его внутреннем конфликте). Она состоит в сущности принимаемых им в результате на этой основе процессуальных и криминалистических решений как таковых.

То, что обозначается данным автором в качестве усмотрения, составляет содержание других категорий, а именно индивидуального правосознания следователя и его внутреннего убеждения, на основе которых и формируется его усмотрение при разрешении проблем, возникающих при расследовании конкретного уголовного дела.

Напомним, что в самом общем виде под правосознанием понимается совокупность взглядов, идей, выражающих отношение человека к праву, законности, правосудию, его представление о том, что является правомерным или неправомерным. «Психологическую сторону правосознания составляют привычки, чувства, эмоции людей в отношении правовых явлений»[137].

«Внутреннее убеждение следователя (судьи, эксперта) – психическое состояние, возникающее как результат оценки доказательств, осуществленной свободно, без следования каким-либо внешним догмам с учетом специфики конкретного уголовного дела. Внутреннее убеждение формируется при отсутствии каких-либо внешних критериев»[138].

Иными словами, предлагаемое А. Б. Ярославским определение не раскрывает самую сущность и функцию усмотрения как деятельного – именно деятельного – феномена в области уголовного судопроизводства.

Аарон Барак понимает под усмотрением полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна. И тут же совершенно верно обращает внимание (и, по сути, тем самым предвосхищая основное критическое замечание, которое вызывает у нас позиция А. Б. Ярославцева) на то, что «судейское усмотрение по определению не является ни эмоциональным, ни умственным состоянием. Это скорее юридическое условие, при котором судья волен делать выбор из ряда вариантов»[139].

Добавим также, что введение А. Б. Ярославским указания на то, что усмотрение касается разрешения лишь неурегулированной законом ситуации, также представляется некорректным; видимо, о чем подробнее будет говориться далее, речь в этом отношении следует вести о ситуациях, способы и средства разрешения которых не предписаны законом однозначно, императивно.

Такими не допускающими какого-либо усмотрения при правоприменении, к примеру, являются императивно законом предписанные условия и порядок производства отдельных следственных действий, ряд обстоятельств, установление которых в силу требования закона возможно лишь указанным им образом (скажем, обстоятельства, указанные в ст. 196 УПК, как случаи обязательного назначения судебной экспертизы).

Мы всецело согласны с тем, что допустимое усмотрение (в правоприменительной деятельности в любой отрасли судопроизводства) по определению может относиться лишь к выбору из альтернатив либо прямо предусмотренных законом, либо ему не противоречащих.

Усмотрение есть не что иное, как принятие соответствующим субъектом решения возникшей перед ним проблемной ситуации в деятельности по достижению некоей сформулированной им для себя (либо нормативно ему предписанной) цели. Она же, цель, как известно, «как закон» структурирует всю деятельность по ее достижению.

Конечная цель уголовного судопроизводства заключается в установлении факта (отсутствия факта) существования уголовно-правового конфликта и его разрешении профессиональными участниками уголовного процесса, каждым в пределах своей уголовно-процессуальной функции, непрофессиональными его участниками – в пределах предоставленных каждому из них процессуальных прав по участию в разрешении уголовно-правового конфликта.

Для ее достижения соответственным образом структурируются конечные цели деятельности отдельных профессиональных участников уголовного процесса.

Как то было обоснованно ранее, конечная цель деятельности следователя (напомним ее в силу значимости для дальнейшего изучения проблемы следственного усмотрения) заключается в установлении факта существования уголовно-правового конфликта и его разрешении в пределах своей уголовно-процессуальной функции. Это предполагает обоснованное и законное формулирование следователем обвинительного тезиса в отношении конкретного лица либо констатацию факта отсутствия для того оснований или необходимости (либо возможности) разрешения уголовно-правового конфликта иными законными средствами.

Конечная цель деятельности прокурора в уголовном процессе (сформулируем ее в данном случае несколько «забегая вперед») – принятие решения о возможности и необходимости возбуждения в отношении привлекаемого к уголовной ответственности лица государственного обвинения, в поддержании и отстаивании его в судах различных инстанций (первой и контрольных)[140].

Конечная цель деятельности адвоката-защитника – в обосновании того, что его подзащитный – воспользуемся словами А. Ф. Кони – не виноват вовсе либо виноват не так и не в том, в чем его обвиняют представители системы уголовного преследования.

Иными словами, достижение всеми этими лицами конечных целей своей деятельности завершается принятием каждым из них – чаще всего более того, как правило, по своему усмотрению – соответствующих решений по ее итогам.

Само же принятие решения, независимо от сферы деятельности, в которой оно принимается, его вида, формы облечения, в посвященной теории принятия решений литературе чаще всего рассматривается как процесс, состоящий из пяти этапов: диагностика проблемы, формулировка критериев (стандартов) и ограничений, определение альтернатив, оценка альтернатив, окончательный выбор решения[141].

Однако до того, как предложить свое виденье феномена усмотрения и места его в следственном уголовном преследовании (уголовном преследовании, осуществляемом следователем), нельзя не остановиться на втором из перечисленных этапов принятия решений, для этой области деятельности весьма специфичном. Именно формулирование критериев и ограничений, соблюдение их (следование им) позволяют отличать допустимое усмотрение от произвола со стороны следователя (других лиц, осуществляющих уголовное преследование).

Ограничения, пишут специалисты в области исследования систем управления, обычно имеют внутренний и внешний характер. Первые из них находятся внутри организации, например, ограниченность ресурсов. Вторые, содержатся во внешней среде организации. К ним относятся, например, ограничивающие внешнюю деятельность организации законы.

В области же правоприменения, в том числе и при осуществлении досудебного (следственного) уголовного преследования, эти ограничения носят принципиально иной характер.

«Ограничивающие деятельность» следователя законы выступают для него в виде не внешних, а глубинных внутренних ограничений; вынужденный непрерывно в процессе его принимать соответствующие решения (как процессуальные, так и криминалистические), он «скован» требованиями уголовно-процессуального закона – он может действовать так и только так, как ему предписывает уголовно-процессуальный закон, в рамках этих предписаний.

В то же время любой закон, в том числе закон уголовно – процессуальный, несовершенен. Тем более когда он, как часто у нас случается, принимается в некой лихорадочной спешке, без серьезного и широкого обсуждения его проектов со специалистами.

Краткое на эту тему отступление.

Мы не хотим всерьез комментировать озвученную в СМИ одним из бывших ответственных сотрудников Воронежского областного УБОП «оперативную» информацию о том, что за то, чтобы проект УПК прошел в Госдуме, из воровского общака заплатили 500 млн дол.[142] Однако и столь маститый ученый, как А. Б. Соловьев не так давно взял на себя смелость утверждать, что «для любого не предвзятого процессуалиста очевидно, что действующий УПК РФ создан преимущественно в интересах обвиняемого и его защитника, в силу чего он может быть охарактеризован как Кодекс по обслуживанию интересов стороны защиты»[143].

Достаточно очевидными недостатками принятого УПК, в частности, объясняется то, что с момента принятия в 2001 г. Уголовно-процессуального кодекса РФ в него к настоящему времени внесено более 3000 (!) поправок, дополнений и изменений. Как подсчитала профессор Л. А. Воскобитова, из общего числа статей УПК к настоящему времени не изменялись лишь 168 (30 %)[144].

Многие из этих изменений, в свою очередь, вызывают и у теоретиков, и практиков критические замечания; совершенно обоснованным потому является то, что они критически анализируются и комментируются в современной юридической литературе, что явится стимулом для совершенствования действующего закона и, главное, оптимизации его применения в практической деятельности.

Но после принятия Федеральным Собранием и утверждения президентом страны и до тех пор, пока закон действует, он – Его Величество Закон.

И потому действовать можно только по Закону и маневрировать в правоприменительной деятельности по своему усмотрению можно только в рамках Закона. В нем нет норм необязательных для исполнения, тех, которыми можно было бы пренебречь[145].

«Судьи, – завершая анализ естественно-правовой, так называемой деклараторной, теории судебного усмотрения, верно, на наш взгляд, формулирует Л. Н. Берг, – не создают право, а лишь декларируют право, которое уже существовало до судебного прецедента. […]. Судебное усмотрение… представляет собой выбор в пределах правовой нормы»[146].

Это всецело относится и к деятельности следователя: осуществляя уголовное преследование, следователь не создает «удобные» ему для конкретного случая уголовные и уголовно-процессуальные нормы; он действует исключительно в пределах соответствующих действующих законов.

И потому (повторим вновь ввиду принципиальной значимости этого положения) любое существенное нарушение закона следователем влечет применение процессуальных санкций в виде признания принятого им решения незаконным и (или) необоснованным. Доказательства же, сформированные в ходе его реализации, являются недопустимыми для доказывания обвинения.

Основные ограничения для принятия решений в целом, в том числе и «по усмотрению», накладываемые на следователя, заложены в первую очередь в установленных уголовно-процессуальным законом принципах уголовного судопроизводства (в свою очередь представляющих приложение к нему конституционных положений), сформулированных в виде категорических императивов.

Приведем ряд из них, более непосредственно, чем другие, касающихся изучаемой здесь проблемы:

– уголовное судопроизводство осуществляется в сроки, установленные настоящим Кодексом. Продление этих сроков допустимо в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, но уголовное преследование, назначение наказания и прекращение уголовного преследования должны осуществляться в разумный срок (ст. 6.1 УПК);

– никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут наказанию иначе как по приговору суда… (ст. 8 УПК);

– в ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья (ст. 9 УПК)[147];

– никто не может быть задержан по подозрению в совершении преступления или заключен под стражу при отсутствии на то законных оснований… (ст. 10 УПК)[148];

– судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью (ст. 17 УПК)[149].

Таким образом, осознавая тонкую грань между допустимым усмотрением и произволом правоприменителя, законодатель ограничил полномочия на усмотрение при принятии определенных решений рядом условий, иными словами, ввел правовые пределы для усмотрения при разрешении более или менее типовых ситуаций уголовного судопроизводства, в первую очередь осуществляемого в его рамках уголовного преследования.

Из сказанного следует, что пределы усмотрения – «это правовые рамки, установленные управомоченными субъектами с помощью правовых юридических средств, четко ограничивающие объем применения права»[150].

«[Судейское] усмотрение, – пишет по этому поводу А. Барак, – предполагает наличие зоны законных возможностей, каждая из которых законна в контексте системы. Любой вариант, который находится вне этой зоны, по определению незаконен, и судья не вправе по своему усмотрению решать, выбирать его или нет»[151].

Видимо, учитывая выше приведенное суждение А. Барака о необходимом характере альтернатив, под усмотрением применительно к следственному уголовному преследованию следует – верно, на наш взгляд, считает П. Г. Марфицин – понимать «выбранный следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения (решения), отвечающий конкретным условиям дела»[152].

А потому основополагающим атрибутивным признаком формулируемого нами понятия является то, что усмотрение – это выбор из альтернатив, каждая из которых законна или не противоречит закону.

К числу внутренних ограничений при принятии решений в области уголовного преследования следует отнести также необходимость неукоснительного соблюдения при этом следователем, лицом, принимающим решения в процессе этой деятельности, требований общей и судебной этики.

И в то же время усмотрение следователя в рассматриваемом здесь контексте – решение, обязательное для соблюдения и исполнения всеми лицами, на которых оно распространяется, носит обязательный для исполнения характер, что обеспечивается реализацией следователем своих властных на то полномочий.

В первую очередь они перечислены в самом процессуальном статусе следователя (ст. 38 УПК), в более конкретных его полномочиях и правах, которые в отдельных нормах закона сформулированы в терминах «уполномочен», «вправе» и т. п.

В частности, варианты альтернатив для принятия следователем по своему усмотрению уголовно-процессуальных решений, отвечающих, как отметил П. Г. Марфицин, конкретным условиям дела, в исчерпывающем виде заложены в уголовно-процессуальном законе. При этом они – варианты альтернатив принятия решения по его усмотрению – законом конкретизированы применительно к отдельным уголовно-процессуальным решениям.

Так, для разрешения заявления или сообщения о преступлении УПК предусматривает возможность выбора следователем одной из следующих альтернатив:

– о возбуждении уголовного дела в установленном им порядке;

– об отказе в возбуждении уголовного дела;

– о передаче сообщения по подследственности или в суд при условиях, им предусмотренных (ст. 145 УПК).

Диапазон мер пресечения обвиняемому, одну из которых может выбрать следователь, формирующий по этому поводу и по своему на то (основанному на конкретных материалах расследуемого дела) усмотрению процессуальное решение, также в исчерпывающем виде приведен в ст. 98 УПК.

Для завершения предварительного расследования закон предоставляет следователю также исчерпывающий перечень альтернатив: составление по нему обвинительного заключения/акта или его прекращение по основаниям и при условиях, им же предусмотренных.

Тут же отметим, что отдельные следственные и судебные ситуации либо сокращают набор альтернатив, из которых следователь может произвести выбор, либо вообще исключают для него возможность принятия какого-либо решения по собственному усмотрению.

К примеру, отказ суда в удовлетворении ходатайства следователя об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде содержания под стражей обусловливает для него возможность избрания в отношении этого обвиняемого по своему усмотрению иной меры пресечения из числа, предусмотренных законом, за исключением содержания под стражей.

Большая свобода в формировании альтернатив имеется у следователя при принятии собственно тактических и методических решений, ибо они в принципе не могут быть прямо опосредованы в уголовно-процессуальном законе, принимаются исключительно на основе усмотрения на то соответствующего субъекта. В этой части закон лишь предоставляет ему право на усмотрение для того.

Так, следователь может при производстве следственных действий применять технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств; он вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность (ст. 164 УПК) и т. д.

И тут же нельзя не сказать об одном, по нашему убеждению, крайне необдуманном положении УПК, касающемся усмотрения следователя при производстве им допроса.

Мы имеем в виду положение, которое следует в ч. 2 ст. 189 УПК за запретом постановки допрашиваемому наводящих вопросов: «В остальном следователь свободен в выборе тактики допроса» (иными словами, она всецело оставлена на его усмотрение).

Нет сомнений, что это может быть воспринято на практике как своеобразная индульгенция для применения следователем исключительно на основе своего на то усмотрения тактических приемов, не соответствующих детально проработанным криминалистической тактикой критериям их допустимости, может размыть границу между допустимым усмотрением и произволом[153].

Само же производство большинства из следственных действий закон, как то уже отмечалось, оставляет на усмотрение следователя: в указанных в ст. 179 УПК целях следователь может произвести освидетельствование; он вправе провести следственный эксперимент (ст. 181), очную ставку (ст. 192), предъявить для опознания лицо или предмет (ст. 193) и т. д.

Однако, вновь на это обратим внимание, если следователь принял решение о производстве того или иного следственного действия по усмотрению, он под угрозой негативных процессуальных последствий (о которых мы также ранее неоднократно упоминали) обязан соблюдать предписанные законом условия и порядок их проведения.

Рекомендации по «набору по усмотрению» альтернатив и (забегая несколько вперед) обоснование рациональности выбора одной из них в той или иной следственной ситуации при исследовании преступлений отдельных видов составляет предметную область соответствующих разделов науки криминалистики. По сути, вся прикладная криминалистика, выбор субъектом использования результатов ее достижений для реализации той или иной криминалистической рекомендации (главным образом тактической или методической) есть его усмотрение о непосредственных способах формирования доказательств, предупреждения, преодоления и нейтрализации противодействия противостоящей ему стороны. Формируется таковое усмотрения в зависимости от конкретных обстоятельств исследуемого дела, сложившейся в этом отношении его ситуации, вида (категории) исследуемого преступления.

Для иллюстрации приведем пример тактико-методического усмотрения при формировании выбора вариантов решения возникшей перед следователем проблемы из собственно криминалистических альтернатив по материалам конкретного уголовного дела.

На месте обнаружения трупа потерпевшего, погибшего в результате произведенных в него выстрелов, обнаружены две стреляные гильзы от патронов к ПМ (пистолет Макарова), само же огнестрельное оружие, из которого произведены выстрелы, отсутствовало.

Очевидно, что одна из первоначальных проблем, возникающих перед следователем в данной ситуации – установление оружия, из которого эти выстрелы произведены, что позволит связать его владельца с совершенным убийством.

Возможные альтернативы для установления экземпляра пистолета, из которого они стреляны, видимо, следующие:

– проверка всех ПМ, находящихся на легальном вооружении в стране по соответствующим видам регистрации (в частности, по пулегильзотекам);

– выемка всех ПМ, находящихся на вооружении в органах милиции и военных частях, в первую очередь дислоцированных неподалеку от места происшествия, с последующим проведением по ним идентификационных судебно-баллистических исследований;

– незамедлительное назначение и производство судебно-баллистической экспертизы на предмет диагностического исследования обнаруженных гильз для установления индивидуальных особенностей ствола, из которого были произведены выстрелы патронами, снаряженными этими гильзами (об этом виде судебно-экспертных исследований будет говориться во втором разделе данной работы);

– производство осмотра оружия с участием специалиста в области судебной баллистики в указанных органах и выемка тех его экземпляров, которые имеют выявленные при диагностическом исследовании особенности.

Они и явятся объектами судебно-баллистической идентификационной экспертизы для разрешения вопроса, из какого числа предоставленных эксперту экземпляров ПМ выстреляны обнаруженные на месте происшествия гильзы.

И еще один довод в «пользу» неизбежности принятия решений в уголовном преследовании на основе усмотрения на то следователя.

Одним из этапов принятия решений, можно сказать, решающим, как уже упоминалось, является перебор альтернатив из числа возможных и допустимых (законных, не противоречащих закону) для разрешения проблемной ситуации, их оценка с точки зрения если не оптимальности, то рациональности той или иной из них для разрешения возникшей перед следователем проблемы.

В первую очередь им на основании собственного усмотрения определяются достоинства и недостатки каждой из этих альтернатив и возможные последствия от реализации. В то же время реально, что, очевидно, в большинстве случаев однозначное сопоставление всех альтернатив практически невозможно: все они имеют свои преимущества и недостатки.

В приведенном чуть выше примере, скажем, первая из формулированных альтернатив весьма трудоемка; более того, есть вероятность, что использованный при совершении убийства экземпляр пистолета в надлежащем порядке не был отстрелян. Реализация второй возможной альтернативы, и это очевидно, не только так же трудоемка, но и связана с массой организационных, процессуальных и других сложностей. Третья из них чревата тем, что основана лишь на «дедуктивном», возможно, ошибочном, допущении о совершении преступления из одного из пистолетов из числа, находящихся на вооружении в одной из названных выше организаций.

Однако на практике имеется множество причин, приводящих к тому, что ни одна из рассматриваемых альтернатив не обеспечивает оптимального решения проблемы. Иными словами, выбирается «по усмотрению» направление действия, являющееся приемлемым, но необязательно наилучшим из возможных, ибо в этот момент следователь просто не может однозначно оценить тот или иной вариант решения в этом качестве наилучшим.

Именно поэтому практически любое решение о действии в проблемной ситуации выбирается на основе интуиции и суждения, требует от следователя определенных эмоционально-волевых качеств – его индивидуального правосознания, хладнокровия, решительности, чувства ответственности, знания криминалистических рекомендаций, профессионального опыта и т. п.[154], других качеств, лежащих в основе усмотрения, формирующего выбор решения. В этой связи нам совершенно справедливым представляется вывод специалистов в области принятия решений, явившийся, несомненно, результатом обобщения практики, о том, что «в условиях неполноты информации ЛПР (лицо, принимающее решение – авт.), имеющие разные предпочтения, могут принять различные решения»[155].

Об этом же применительно к судебным процессам пишет и А. Барак: «Различные судьи будут приходить к различным результатам, поскольку различны их личный опыт и их мировоззрение»[156].

Для условий уголовного преследования с учетом его специфики главное, как нам представляется, заключается в том, чтобы сделанный выбор «не был безвозвратным», не исключал бы возможности реализации при необходимости других сформированных вариантов решения проблемы[157].

В анализируемом примере следователь отчетливо понимал, что ни одна из сформированных им альтернатив по вышеназванным причинам не является оптимальной. Однако он принял решение остановиться на последней из них, предполагая в случае, если это решение не приведет к рациональному установлению оружия, из которого были произведены смертельные выстрелы, перейти по очереди к реализации других возможных альтернатив.

Делая такой выбор, следователь основывался исключительно на логической посылке (которая, заметим, несомненно, могла оказаться и ошибочной) о том, что вряд ли в сельской местности, где было совершенно убийство, мог оказаться человек, обладающий пистолетом Макарова, не имеющий отношения к службе в указанных ведомствах[158].

Иными словами, решение следователя и есть его усмотрение; усмотрение следователя (и усмотрение любого другого профессионального участника уголовного судопроизводства) есть решение, соответствующее приведенным выше атрибутивным признакам.

В то же время существенным отличием усмотрения в уголовном судопроизводстве в целом от усмотрения в других сферах и областях жизнедеятельности человека и общества, а, следовательно, еще одним его атрибутивным признаком является то, что здесь оно, усмотрение, неукоснительно облекается в форму того или иного правоприменительного акта, в нем «материализуется». Без этого (повторим свое замечание по поводу определения этого понятия А. Б. Ярославцевым) оно остается «вещью в себе», для осуществления уголовного процесса незначимой; усмотрение во всем уголовном судопроизводстве, на всех его стадиях и этапах – деятельное, поведенческое.

Согласно латинской юридической фразеологии, понятие «actum» (акт) имеет два значения: поступок или действие, официальный документ, запись, протокол[159].

По В. И. Далю, слово акт «принято в значении бумаги, заключающей в себе постановление, решение, сделку, свидетельство, грамоту, документ, письмо»[160]. Такое же значение вкладывается в это понятие и в современном русском языке[161].

Иными словами, письменный акт – это либо некое постановление (решение), либо документ (свидетельство), опосредующее некое проведенное действие. С этих позиций в контексте этой части нашего исследования вполне правомерным является рассмотрение процессуального акта в следующих двух ипостасях:

– как усмотрение следователя по поводу решения правовых вопросов при наличии для того допустимых альтернатив;

– как его усмотрение о производстве следственных и других процессуальных действий также в случаях, когда закон предоставляет ему в этом отношении различные альтернативы[162].

УПК в 5 своей статье, не давая самого понятия процессуального акта (как то сделано в УПК ряда государств, ранее входивших в состав СССР[163]), в то же время опосредует и раскрывает содержание следующих письменных форм, в которые облекаются соответствующие усмотрения профессиональных участников уголовного судопроизводства: вердикт, заключение суда, определение, постановление, представление, приговор, согласие.

Сразу скажем, что при облечении усмотрения в уголовном процессе в большинство из названных форм оно – усмотрение – должно быть «документально» мотивированным[164].

К сожалению, уголовно-процессуальный закон не содержит определений таких весьма значимых форм облечения усмотрения, как уведомление о подозрении в совершении преступления, обвинительный акт и обвинительное заключение, ходатайство и, особо это подчеркнем, протокол, что в ряде случаев ведет к разночтениям в понимании сущности этих письменных актов.

Но именно в форму протокола облекается усмотрение следователя о производстве допроса, предъявление для опознания, следственного эксперимента, иные следственные (судебные) и многие другие процессуальные действия, решение о чем (из возможных на то альтернатив) не требует предварительного его облечения в форму самостоятельного процессуального акта.

Следует в этой связи согласиться с Н. В. Глинской, что в таких случаях о том, что решения о производстве таких следственных действий принималось, «можно судить лишь на основе факта совершения и результатов производства конкретного следственного либо иного процессуального действия»[165].

Таким образом, как нам представляется в настоящее время. усмотрение следователя есть результат выбора им варианта поведения и действий для разрешения проблемных ситуаций из альтернатив, предоставляемых ему уголовно-процессуальным законом или не противоречащих уголовно-процессуальному закону, выраженный в форме надлежащего процессуального акта, реализация которого обеспечена властными полномочиями следователя.

И в заключение рассмотрения этого вопроса следует подчеркнуть: усмотрение – это даже не просто полномочие следователя, основного профессионального субъекта уголовного преследования в досудебном производстве, а самая тяжкая из всех его процессуальных обязанностей – принимать решение (промежуточное, итоговое) по делу из числа альтернатив, каждая из которых, повторим, законна или не противоречит закону.

Это, можно сказать, – карма следователя.

К уголовному судопроизводству, к осуществляемому в его рамках уголовному преследованию таблица умножения не применима.

Каждое уголовное дело, каждое уголовное преследование в нем – процесс сугубо индивидуальный, в каждом деле невозможно обойтись без принятия решений следователем на основе его субъективного усмотрения.

Усмотрение в области уголовного преследования – «необходимое зло», но – и это особо вновь подчеркнем – исключительно в рамках соответствующих (уголовного, уголовно-процессуального и др.) законов.

С точки зрения гносеологии, думается нам, феномен усмотрения в области судопроизводства есть частный случай проявления всеобщего диалектического закона единства и борьбы противоположностей.

Без усмотрения осуществление судопроизводства в принципе невозможно, но в то же время необходимость принятия в нем решений «по усмотрению» должна всемерно законодательно ссужаться. Как минимум таким же законодательным образом должны максимально четко, взаимосвязано определяться его «поле и правила игры» – предмет, границы и условия допустимого усмотрения со стороны соответствующего правоприменителя для самого широкого круга следственных и судебных ситуаций, разрешение которых требует от него принятия соответствующих процессуальных и криминалистических решений.

И в последнее время законодатель, совершенствуя уголовно-процессуальные отношения, идет именно по этому пути, хотя в отдельных случаях направленные на это изменения УПК не представляются нам бесспорными.

Так, одной из наиболее существенных новелл ст. 96 УПК, внесенных в нее Федеральным законом от 30 декабря 2015 г., является установление права подозреваемого в совершении преступления «на звонок» не позднее трех часов после его доставления к следователю[166].

Полагаем, что этот срок уведомления указанных в данной статье лиц о задержании подозреваемого – 3 часа – если не оптимален для соблюдения прав задержанного, то вполне разумен. Он достаточен для уяснения причин отсутствия в течение это времени близкого им человека.

Заметим, что и ранее – Федеральным законом «О полиции» 2011 г. – было предусмотрено право задержанного лица в кратчайший срок, но не позднее трех часов с момента задержания на один звонок в целях уведомления близких о самом факте своего задержания и месте нахождения (ст. 14 ч. 7 закона).

И уже тогда многими специалистами, в принципе признавшими гуманность этого положения применительно к задержанному и его семье, высказывались достаточно серьезные опасения о том, как оно скажется на эффективности проводимого расследования.

При реализации задержанным права на звонок, писал, в частности, В. М. Быков, «сам факт задержания подозреваемого в совершении преступления станет известен его соучастникам, которые могут скрыться от следствия и суда, а важные доказательства могут быть уничтожены, а похищенное имущество распродано или уничтожено, на потерпевшего и свидетелей может быть оказано незаконное давление, угрозы, попытки подкупа и т. д. […]. Особенно негативные последствия реализация права задержанного на звонок повлечет для раскрытия и расследования групповых и организованных преступлений. […]. Предоставление задержанному члену преступной группы права на звонок своим близким родственникам может сделать всю дальнейшую деятельность следователя по полному раскрытию и расследованию преступлений, совершенных преступной группой, совершенно неэффективной»[167].

Уместно в этой связи рассмотреть, как эта проблема разрешена хотя бы в УПК ряда государств постсоветского пространства.

В Уголовном процессуальном кодексе Украины право задержанного на звонок (ст. 213) изложено в следующей редакции:

«Уполномоченное должностное лицо, осуществившее задержание, обязано предоставить задержанному возможность немедленно сообщить о своем задержании и месте нахождения близким родственникам, членам семьи или другим лицам по выбору этого лица.

Если уполномоченное должностное лицо, осуществившее задержание, имеет основания для обоснованного подозрения, что при сообщении о задержании это лицо может повредить досудебному расследованию, оно может осуществить такое сообщение самостоятельно, однако без нарушения требования о его неотложности» (здесь и далее выделено нами – авт.).

В ст. 39 УПК Киргизии содержится следующее предписание: «Орган следствия обязан уведомить близких родственников задержанного о времени и месте его содержания».

Ст. 64 УПК Молдовы предоставляет задержанному право «незамедлительно, но не позднее чем в течение б часов уведомить через орган уголовного преследования родственников или другое лицо по своему выбору о месте своего задержания».

Мы полагаем, что в интересах обеспечения следственной тайны такое решение приведенных законодателей вполне разумно. По нашему мнению, и в отечественном УПК следовало оставить возможность предоставления подозреваемому личного телефонного сообщения близким лицам о своем задержании на усмотрение следователя. При этом следовало возложить на следователя обязанность в любом случае в указанный в ст. 96 УПК срок уведомить о факте задержании и месте нахождения подозреваемого близких последнему лиц[168].

Но это же – индивидуальность, уникальность каждого случая, отсутствие для многих ситуаций, складывающихся в практической деятельности, четких законодательных рамок и границ допустимого усмотрения при его в них разрешении – и есть генезис зачастую творимого в уголовном судопроизводстве произвола.

Причины его различны, диапазон их крайне широк, но, несомненно, наиболее негативной из них являются коррупционные факторы в деятельности СУ.

Они же, как представляется, в самом общем виде достаточно четко определены в разделе Постановления Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 г., посвященном методике проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов.

А так как деятельность следователя есть, что очевидно, реализация его процессуальных полномочий, мы здесь считаем возможным ограничиться воспроизведением отдельных из этих факторов, содержащихся в названном Постановлении положений, которые, на наш взгляд, можно всецело экстраполировать на область усмотрений в деятельности следователя по уголовному преследованию.

«3. Коррупциогенными факторами, устанавливающими для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, являются:

а) широта дискреционных полномочий […];

б) определение компетенции по формуле «вправе» […];

в) […] возможность необоснованного установления исключений из общего порядка […].

4. Коррупциогенными факторами, содержащими неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям, являются: […]

в) юридико-лингвистическая неопределенность – употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера»[169].

Нам представляется, что для обеспечения того, чтобы допустимое усмотрение следователя при реализации им уголовного преследования не переходило в следственный произвол, – а возможность этого во многом обусловливается и названными выше факторами – необходимо более четко определиться как в структуре следственного усмотрения, так и основах его информационного обеспечения.

Анализ нашего видения этих проблем будет проведен на примерах лишь нескольких следственных ситуаций, разрешение которых практически всецело отдано на усмотрение следователя.

По мнению А. Барака (и многих других, в том числе отечественных, авторов, в принципе разделяющих его взгляды на усмотрение в судопроизводстве), структуру предмета этого феномена составляют:

– факты;

– применение нормы;

– сама норма[170].

У нас также, в принципе, правомерность конструирования этой структуры предмета усмотрения сомнений не вызывает. Особо лишь следует подчеркнуть, что названые элементы усмотрения находятся между собой в теснейшей взаимосвязи и взаимообусловленности.

Деятельность в правовом поле требует усмотрения и в отношении фактов как таковых, и усмотрения в выборе правовой нормы относительно этих фактов, и обоснования правовой корректности самих своих решений, и действий «по усмотрению» при осуществлении уголовного преследования в их диалектическом единстве и, можно сказать, генетической взаимосвязи между собой. Разорвать эти компоненты друг от друга можно лишь условно, в теоретических исследованиях данной проблемы.

Иными словами, «поле» усмотрений (принятия решений «по усмотрению» – при наличии для того законных или не противоречащих закону альтернатив) следователя включает в себя факты, их правовую интерпретацию, соответствующую этому деятельность и, наконец, опосредующую ее промежуточные и итоговые процессуальные и криминалистические его решения по уголовному делу.

Если сделать попытку более «дробно» рассмотреть структуру системы усмотрений в уголовном преследовании, то в настоящее время она нам представляется состоящей из следующих групп материальных и процессуальных уголовно-релевантных элементов, также находящихся между собой в отношениях, взаимосвязи и взаимообусловленности (поэтому ниже приводимая последовательность их перечисления достаточно условна).

1. Усмотрение в отношении фактов.

1.1. Усмотрение в отношении фактов, дающих основания для стадийного развития уголовного преследования.

1.2. Усмотрение в выборе альтернатив применения информационно-познавательных процессуальных и собственно криминалистических средств если не оптимального, то рационального выполнения следователем – субъектом усмотрения – своей процессуальной функции в уголовном преследовании.

1.3. Усмотрение в отношении необходимости производства следственных действий, ограничивающих права личности (освидетельствования, обыска, наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, снятия информации с технических средств связи, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, проведения ряда оперативно-розыскных мероприятий и т. п.).

1.4. Усмотрение о применении мер пресечения, других средств и видов процессуального принуждения.

1.5. Усмотрение в отношении факта совершения преступления.

1.6. Усмотрение в отношении факта совершения преступления конкретным лицом (лицами).

1.7. Усмотрение в отношении обстоятельств совершения преступления конкретным лицом (лицами).

Мы считаем необходимым выделить усмотрение следователя в этом отношении в отдельную группу элементов рассматриваемой системы по следующим основным причинам.

Как известно, многие уголовно-правовые понятия и категории носят оценочный характер, что предоставляет весьма широкое поле для их применения по усмотрению: например, пределы необходимой обороны и их превышение; особая жестокость совершенного убийства, состояние аффекта, не исключающего уголовную ответственность виновного, и другие обстоятельства.

Кроме того, проблема соотношения самого факта совершения лицом преступления и обстоятельств, при которых это преступление было им совершенно, имеет существенную собственно криминалистическую значимость, во многом обусловливает тактическое усмотрение следователя при допросе и производстве других следственных действий с участием этого лица[171].

1.8. Усмотрение о посткриминальном поведении лица, в отношении которого осуществляется непосредственное уголовное преследование (подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления; заметим, что особое значение этот вид следственного усмотрения приобретает в свете проблемы заключения досудебного соглашения о сотрудничестве).

2. Усмотрение в выборе и применении нормы.

Как то убедительнейшим образом показывают практически все опубликованные обзоры судебной практики, причинами отмены (или изменений) большинства приговоров являются ошибки в применении уголовно-процессуальных и уголовно-материальных норм, т. е. ошибочное усмотрение в выборе и применении таких норм.

В этом «блоке» системы усмотрений в уголовном преследовании речь идет, разумеется, о принятии решений о выборе альтернатив по применению как собственно материально-правовых норм (в первую очередь, естественно, уголовно-правовых), так и норм уголовно-процессуального закона, в рамках которых осуществляется уголовное преследование, в котором материально-правовые нормы практически реализуются; иными словами, усмотрений в самом процессе осуществления всей этой достаточно детально регламентируемой правом деятельности.

Говоря об этом, напомним, что лицо, осуществляющее уголовное преследование, имеет властные полномочия только на применение диспозиций таковых норм. При этом усмотрение о выборе той или иной альтернативы из возможных зависит от множества достаточно субъективных факторов: от оценки следователем сущности бланкетных, относительно-определенных диспозиций, обоснования им необходимости избрания той или иной меры пресечения в отношении подозреваемого, обвиняемого, до учета зависящего от этого принятого им «по усмотрению» решения изменения подследственности уголовного дела и дальнейшей его подсудности[172].

Если говорить о структуре этого элемента предмета усмотрения более детально, то она представляет собой возможную и допустимую юридическую интерпретацию фактов и обстоятельств, составляющих его выше очерченный элемент. А потому в него уместно, в частности, включить также следующие взаимосвязанные и взаимообусловленные виды усмотрения.

2.1. Усмотрение в отношении выбора альтернатив из уголовно-процессуальных норм, регламентирующих порядок осуществления уголовного преследования на отдельных его стадиях и их этапах досудебного производства по уголовному делу.

Диапазон таковых весьма широк: от усмотрения о наличии в исследуемом деянии признаков преступления, предусмотренного определенной статьей Особенной части УК, до усмотрения в необходимости и возможности принятия итогового решения по уголовному делу, входящего в компетенцию соответствующего следователя.

2.2. Усмотрение в применении уголовно-процессуальных норм, регулирующих меры процессуального принуждения и опосредуемых в процессуальной форме средств информационно-познавательной деятельности следователя.

2.3. Усмотрение об отсутствии в структуре действий лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, какого-либо необходимого элемента инкриминируемого ему состава уголовно наказуемого деяния, что влечет за собой прекращение уголовного дела по реабилитирующим основаниям.

В настоящее время ошибочные усмотрения в этом отношении наиболее характеры для решения вопросов, является ли обвиняемый в совершении инкриминируемого ему преступления по должности субъектом такового – должностным лицом.

К примеру. Отклоняя кассационное представление государственного обвинителя на оправдательный приговор Воронежского областного суда по делу заведующего отделением гигиены труда «Центра гигиены и эпидемиологии в Воронежской области» Л., преданного суду по обвинению по ч. 4 ст. 290 УК РФ, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала следующее:

«Судом первой инстанции объективно был сделан вывод о том, что Л. не обладал полномочиями по принятию окончательных юридически значимых решений о соответствии (либо несоответствии) представляемой ему на проверку проектной документации. [Он]… не был наделен правом и полномочиями влиять на выводы других экспертов, контролировать результат экспертного заключения, фактически не мог способствовать получению положительного итогового заключения, повлиять на его окончательное содержание»[173].

2.4. Усмотрение о возможности и целесообразности прекращения уголовного преследования в отношении конкретного лица, в действиях которого содержится состав преступления, по нереабилитрующим основаниям.

Нет сомнений в том, что возможна (и, видимо, продуктивна) и более дробная классификация структуры предмета следственного усмотрения. Тем не менее совершенно очевидно, что в основе решений и действий «по усмотрению» лица, осуществляющего уголовное преследование, должна лежать некая не просто информационная база, а чаще всего база доказательственная; они должны обеспечиваться некоей совокупностью доказательств в точном уголовно-процессуальном смысле этого понятия[174].

Наиболее принципиальные положения, касающиеся ответа на вопрос о том, что должно лежать в основе усмотрения при принятии уголовно-процессуальных решений (в том числе в уголовном преследовании), нашли себе выражение в нескольких нижеприводимых (в выдержках) статьях уголовно-процессуального закона.

Статья 17. Свобода оценки доказательств.

1. Судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. […].

Статья 87. Проверка доказательств.

Проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Статья 88. Правила оценки доказательств.

1. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела. […].

Иными словами, принцип законности производства уголовного преследования требует, чтобы все принимаемые в нем процессуальные решения (выражаемые в форме постановлений следователя, соответствующих процессуальных актах руководителя следственного подразделения, прокурора) должны быть не только, что очевидно, сами по себе законными[175], но обоснованными и мотивированными (ч. 4 ст. 7 УПК).

Нет никаких сомнений, что в первую очередь и непременно этими свойствами должны всецело обладать итоговые решения по делу, завершающие следственное уголовное преследование. К таковым можно отнести решения о прекращении уголовного дела, о предъявлении лицу обвинения, о необходимости возбуждения в отношении него государственного обвинения (выражаемое в составленном следователем обвинительном заключении, о чем более подробно будет говориться далее).

Они без всяких на то сомнений должны основываться исключительно на достаточной совокупности допустимых доказательств[176].

Однако далеко не всегда принимаемое по усмотрению решение может основываться на внутреннем убеждении следователя, складывающемся в результате оценки им доказательств на таковой их совокупности. Зачастую убеждение в необходимости принятия решения базируется на неких сведениях, на исследуемых при принятии решений материалах, доказательствами как таковыми не являющимися.

К примеру, «основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления», говорится в ч. 2 ст. 140 УПК (выделено нами – авт.).

Иными словами, усмотрение на этой стадии уголовного судопроизводства обусловливается не совокупностью доказательств, которые подлежат оценке в соответствии с приведенными положениями УПК, а содержанием сообщения (заявления, рапорта) о преступлении и материалами доследственной его проверки. А проверочные материалы зачастую не только не полны, но и могут вызывать разумные сомнения в своей достоверности, в возможности трансформации их в дальнейшем в доказательства либо использования их непосредственно в судебном доказывании (последнее особо характерно для материалов, полученных в результате осуществления оперативно-розыскной деятельности при проверке заявления, сообщения о преступлении; эти проблемы вкратце рассматривались нами в предыдущем параграфе данной работы).

Нет никаких сомнений, что эти обстоятельства представляют следователю самое широкое поле для усмотрения, выражаемого в его решении о возбуждении уголовного дела или в отказе в том. И хотя обоснованность каждого из таких решений лица, компетентного на возбуждение уголовного дела (отказа в том), находится под ведомственным контролем и прокурорским надзором, количество необоснованных, а потому незаконных, решений главным образом об отказе в возбуждения уголовного дела, и в настоящее время, как известно, весьма существенно.

Причины принятия следователем последних решений – традиционно во-первых, нежелание «портить статистику» о количестве регистрируемых преступлений в целом, а преимущественно регистрируемых по линии уголовного розыска; во-вторых, нежелание затрачивать усилия для раскрытия неочевидных преступлений, о которых сообщается в заявлении, сообщении (зачастую усугубляемое неумением их раскрывать).

Правоприменительная практика последних лет выявила и противоположную, не менее, если не более, тревожную тенденцию необоснованного возбуждения следователем уголовных дел. Причины ее также традиционны и достаточно глубоко исследованы в литературе.

В первую очередь это коррупционные составляющие в деятельности правоприменителей (они, заметим, присущи и необоснованным отказам в возбуждении уголовных дел, но, по нашим наблюдениям, для этих случаев не столь распространенны).

Особенно эта причина характерна для принятия решений о возбуждении уголовных дел сотрудниками, осуществляющими работу по линии выявления и раскрытия коррупционных и экономических преступлений, когда заинтересованными в том лицами (организациями) «руками правоприменителей» делаются попытки (зачастую успешные) устранения своих экономических, а в ряде случаев и политических конкурентов.

Во-вторых, опять же статистические критерии, по которым оценивается качество и эффективность работы лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование, – повышение показателей выявленных и раскрытых преступлений. Этой причиной, по нашим наблюдениям, во многих случаях объясняются не столь уж редкие факты учинения провокаций в оперативно-розыскной деятельности и прямой фальсификации доказательств по уголовным делам[177].

И здесь в прямой связи с темой всего нашего исследования о следователе как субъекте досудебного уголовного преследования необходимо следующее отступление. Очевидно, что существующая «палочная» система оценки деятельности правоохранительных (да и судебных) органов направлена, как это на первый взгляд ни парадоксально выглядит, именно на ограничение усмотрения при таковой, на ее объективизацию, оценки компетентными в том государственными структурами (руководством соответствующих правоохранительных ведомств, в конечном счете – руководством страны).

В то же время приведенные выше рассуждения, думается, достаточно наглядно свидетельствуют о негативных последствиях такой статистической оценки самого качества деятельности в области уголовной юстиции. Нет сомнений, что эти критерии должны быть кардинально изменены – этого настоятельно требуют потребности социальной и общественной жизни общества.

Но в настоящее время мы не считаем для себя возможным сформулировать сколь-либо обоснованные предложения по решению этой проблемы. И (что несколько нас утешает) не только мы[178].

Возвратимся, однако, к проблеме информационных основ усмотрения на стадии возбуждения уголовного дела.

Даже когда сам факт криминального события сомнений не вызывает (к примеру, обнаружение трупа человека со следами насильственной смерти в ситуации, исключающей самоубийство), на данной стадии, как правило, нет полной ясности ни о его субъекте, ни о субъективной стороне совершенного деяния. Заметим, что и при возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица на этой стадии судопроизводства субъектом усмотрения не устанавливаются (и в принципе не могут быть установлены) все элементы, входящие в предмет доказыванию по нему.

Именно поэтому, как подчеркивает законодатель, дело возбуждается, напомним, даже не по факту совершения преступления, а по факту, в котором содержатся признаки преступления, предусмотренного определенной статьей Особенной части УК (как правило, объективной стороны преступления).

И тут субъект усмотрения (дознаватель, следователь) – воспользуемся словами А. Барака – при решении этого вопроса стоит перед необходимостью выбора из ряда альтернативных норм, возможных для применения «к данной совокупности фактов».

В основе принятия решения об этом лежит правосознание следователя (его правовые знания, правовая объективность и т. д.). В принципе, подлежит выбору та норма уголовного закона, которая по усмотрению этого лица наиболее адекватно отражает известную к этому моменту (возбуждения уголовного дела) совокупность фактов, которые более чем другие возможные «вкладываются» в модель криминального деяния, описанного в избираемой уголовно-правовой норме. Нет сомнений, что это, в частности, придаст далее проводимому расследованию более целеустремленный характер, оптимизирует процесс выдвижения следственных версий, выведения из каждой из них необходимых и возможных следствий, лежащих, как известно, в основе их практической проверки. Последнее же, что очевидно, может повлечь изменение квалификации расследуемого преступления относительно той, по признакам наличия которого данное уголовное дело было возбуждено.

Кроме того, что убедительно показывает следственная практика, повторим, следователь зачастую с субъективных позиций оценивает и вероятность изменения подследственности в случае, если проводимое по возбужденному уголовному делу по избранной квалификации из возможных на то уголовно-правовых альтернатив может оказать на то влияние (как, впрочем, и на других этапах уголовного преследования).

Этим образом следователь пытается избавить себя от необходимости дальнейшего расследования возбужденного им уголовного дела либо, напротив, по неким субъективным причинам (честолюбивым, коррупционным и др.) предпринимает попытку «закрепить» расследование его за собой (первая из указанных мотиваций принятия таких решений, по нашим наблюдениям, встречается чаще).

Думаем мы, что на предварительную квалификацию преступления, по признакам которого возбуждается уголовное дело, влияют во многих случаях и внешние факторы, в том числе (о чем уже вкратце упоминалось) желание снизить количество выявленных, тем более неочевидных преступлений, относящихся к категории особо тяжких. Либо, напротив, показать активность в борьбе с отдельными видами преступлений.

Примером того могут служить многочисленные факты возбуждения уголовных дел по фактам получения взяток, которые в дальнейшем не только вполне обоснованно переквалифицировались на другие составы преступлений, в частности, на мошенничество, неуместность и несостоятельность квалификации как взяточничества усматривалась изначально[179].

Из сказанного выше очевидно, что эти решения следователя – результат его усмотрения, они не могут расцениваться как принятые на основе его внутреннего убеждения в уголовно-процессуальном смысле этого феномена, более того, они в целом носят достаточно прогностический характер (возможно, преступление, по признакам которого возбуждено уголовное дело, имеет место, возможно – нет; возможно, расследуемое преступление будет в конечном счете квалифицировано по той статье УК, по признакам которой было возбуждено уголовное дело, возможно, квалификация преступления изменится).

И со всеми сформулированными положениями о предмете усмотрения при осуществлении уголовного преследования, его информационными основами, рассмотренными выше на примере стадии возбуждения уголовного дела, связана, можно сказать, генетически крайне важная и далеко не однозначная проблема временных интервалов и пределов осуществления досудебного уголовного преследования.

Повышенную актуальность она приобрела в свете правовой декларации о разумности сроков уголовного судопроизводства, возведенной в настоящее время в ранг общего уголовно-процессуального принципа[180].

В то же время достаточно очевидно, что само по себе решение вопроса, были ли сроки уголовного судопроизводства разумны, в каждом конкретном случае всецело является усмотрением о том соответствующего правоприменителя, происходит по большому счету исключительно на основе его о том усмотрения.

Об этом совершенно недвусмысленно говорит ч. 3 ст. 6.1 УПК: «При определении разумного срока уголовного судопроизводства, который включает в себя период с момента начала осуществления уголовного преследования до момента прекращения уголовного преследования или вынесения обвинительного приговора, учитываются такие обстоятельства, как правовая и фактическая сложность уголовного дела, поведение участников уголовного судопроизводства, достаточность и эффективность действий суда, прокурора, руководителя следственного органа, следователя, начальника подразделения дознания, органа дознания, дознавателя, производимых в целях своевременного осуществления уголовного преследования или рассмотрения уголовного дела, и общая продолжительность уголовного судопроизводства».

Как видим, в данной уголовно-процессуальной норме речь идет об уголовном преследовании в традиционном понимании этого института – когда оно осуществляется в отношении конкретного лица, не включает в себя предшествующую появлению подозреваемого, обвиняемого деятельность следователя, которую мы именуем опосредованным уголовным преследованием (результатом которого является уголовное преследование непосредственное).

Сроки деятельности следователя до появления в деле процессуальной фигуры подозреваемого, обвиняемого (по приведенной выше терминологии Я. И. Баршева, «предварительного следствия») зачастую весьма продолжительны, они могут продлеваться в порядке, установленном ст. 162 УПК, если не до «бесконечности», то, как думается, до истечения сроков давности уголовной ответственности за расследуемое преступление.

Общеизвестен ряд «резонансных» уголовных дел, расследование которых продолжалось и продолжается не годами, а десятилетиями. Не думается, что разумность сроков уголовного судопроизводства до появления по делу процессуальной фигуры подозреваемого, обвиняемого, даже если они достаточно длительны, может вызывать какие-либо негативные реакции.

Напротив, это в высшей степени разумно, свидетельствует о непрекращающихся усилиях органов уголовного преследования раскрыть преступление, по факту которого данное дело возбуждено и по которому, как сказано, с этой целью сроки расследования продлеваются.

К примеру, не может возникнуть каких-либо сомнений в разумности 5-летнего срока расследования уголовного дела, в котором были соединены дела по фактам убийств 17 пожилых женщин, совершенных в 2002–2010 гг. в Свердловской области, материалы которого составили 443 тома (из них семь томов – обвинительное заключение). По делу было допрошено более 3 тыс. свидетелей и проведено свыше 2 тыс. сложнейших судебных экспертиз (изобличенная в совершении этих преступлений Гайдачук до постановления в отношении ее обвинительного приговора содержалась под стражей чуть менее двух лет)[181].

Более того, уголовное преследование, осуществляемое в отношении некоего лица, может быть за неподтверждением его обоснованности прекращено как в ходе предварительного расследования, так и в результате постановления вступившего в законную силу оправдательного приговора – а само судопроизводство для установления лица, совершившего преступление, несомненно, будет продолжаться[182].

В то же время легко представить себе ситуацию, когда органы уголовного преследования по тем или иным причинам даже при очевидной доказанности вины конкретного лица в совершении преступления, по признакам которого уголовное дело было возбуждено, длительное время осуществляют предварительное расследование, не облекая это лицо процессуальным статусом подозреваемого или обвиняемого. А затем по определенным причинам уголовное дело в отношении него прекращают (в связи с истечением срока давности и (или) по другим нереабилитирующим основаниям).

Другая не менее распространенная ситуация: также по неким своим причинам в отношении конкретного лица, даже если в его действиях с очевидностью усматриваются признаки преступления, принимается решение об отказе в возбуждении уголовного дела.

При определении разумности сроков судопроизводства, сводимого в данном случае к оценке разумности сроков непосредственного уголовного преследования, отечественный законодатель, опираясь на международные правовые стандарты в этом отношении, предлагает учитывать выше приведенные факторы[183].

Действительно, нет сомнений, что, в целом учет именно их в первую очередь влияет на принятие решения соответствующего правоприменителя об оценке разумности сроков производства по уголовному делу. Сразу скажем, что все они не только теснейшим образом взаимосвязаны, но и зачастую (скажем больше – как правило) взаимообусловлены. Кроме того, каждый из них, в свою очередь, представляет собой некую открытую систему, состоящую из ряда достаточно сложно формализуемых элементов[184].

А потому одной из первоочередных задач теории и практики решения вопросов о разумности сроков осуществления уголовного преследования явится составление некоего «древа» параметров определения наличия (отсутствия) каждого на то влияющего фактора. Это, думается нам, позволит, в свою очередь, оценить обоснованность самого усмотрения правоприменителя при принятии им решения по данной проблеме.

Составление, «выращивание» такого «древа», естественно, требует не только научных изысканий в этом отношении, проводимых даже с использованием личного правоприменительного опыта исследователя, но, возможно, лишь в результате целенаправленных на определение значимости каждого из названных факторов конкретно – социологических исследований[185], которые в настоящее время, насколько это известно автору, еще не проводились.

Здесь же, в прямом контексте с предметом этой части нашего исследования, считаем необходимым остановиться лишь на нескольких проблемах, связанных с усмотрением о разумности сроков досудебного уголовного преследования.

В первую очередь мы имеем в виду ничем, в сущности, не ограниченные сроки возможности начала уголовного преследования в отношении конкретного лица, относительно которого ранее в уголовном его преследовании отказывалось, или возобновления ранее – в ходе предварительного расследования – прекращенного уголовного преследования в отношении конкретного лица.

Подчеркнем особо: речь мы здесь ведем не о давности наступления уголовной ответственности, предусмотренной относительно отдельных категорий преступлений ст. 78 УК РФ как таковой, а именно о сроках уголовного преследования по усмотрению о том осуществляющих его лиц.

Проиллюстрируем сущность этой проблемы двумя примерами из собственной адвокатской практики.

Р., обороняясь от напавших на него хулиганов, использовал травматический пистолет, выстрелом из которого одному из них выбил глаз (тем самым причинив ему тяжкий вред здоровью).

По данному факту в возбуждении уголовного дела в отношении Р. было отказано по основанию причинения им вреда потерпевшему в состоянии необходимой обороны.

Затем на протяжении трех лет данное постановление (и все последующие аналогичные) пять раз прокурором района отменялось, и материалы направлялись на дополнительную их проверку.

В конечном счете, в отношении Р. было возбуждено уголовное дело, он был привлечен к ответственности по ч. 1 ст. 111 УК. Судебное его разбирательство (с учетом того, что оно дважды возвращалось судом прокурору для устранений препятствий к его рассмотрению) продолжалось более десяти месяцев, в результате которого в отношении Р. был постановлен вступивший в законную силу оправдательный приговор.

Иными словами, под угрозой привлечения его к уголовной ответственности, а затем под реальным уголовным преследованием Р. находился в общей сложности более четырех лет.

В отношении Д. было возбуждено уголовное дело по признакам наличия в ее действиях мошенничества.

Затем ей было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК, и избрана мера пресечения виде подписки о невыезде; кроме того, следователь выходил в суд с ходатайством об отстранении Д. от занимаемой должности (в удовлетворении этого ходатайства суд отказал).

По результатам длившегося около одного года предварительного расследования дело в ее отношении было прекращено.

Первый вопрос, который после ознакомления с постановлением о прекращении дела задала Д. своему защитнику, был следующим: а может ли это постановление быть отмененным и в какой срок? Может, утешил ее адвокат, в любое время до истечения сроков давности уголовной ответственности за инкриминировавшееся ей преступление.

И действительно, на протяжении двух следующих лет расследование по данному делу трижды возобновлялось, а затем прекращалось по тем же основаниям, что и при первоначальном его прекращении.

Проблема, как то, думается, наглядно видно из приведенных двух, увы, достаточно «штатных» для правоприменительной практики примеров, состоит, повторим, в том, что закон не ограничивает каких-либо сроков для отмены постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении конкретных лиц. Им также не установлены какие-либо сроки для отмены постановлений о прекращении в отношении конкретных лиц уголовного их преследования.

Заинтересованным лицам лишь разъясняется их право на обжалование таких постановлений, но даже сроки этого законом, как сказано, не оговариваются (ч. 5 ст. 148, ч. 4 ст. 213 УПК).

Заметим, что по УПК РСФСР 1960 г. постановление о прекращении уголовного дела могло быть обжаловано лицом, привлекавшемся в качестве обвиняемого, потерпевшим, лицом или учреждением, по заявлениям которых дело было возбуждено, в течение пяти суток с момента уведомления о прекращении дела (ст. 209); в то же время сроки обжалования постановления об отказе в возбуждении уголовного дела ст. 113 этого УПК, как и ст. 148 действующего УПК, также не ограничивала.

Думается нам, что столь широкое поле для следственного усмотрения как о прекращении уголовного преследования, так и о его возобновлении чревато повышенной опасностью перехода усмотрения в произвол, в принятие таких решений по различным субъективным, в том числе и коррупционным, причинам.

Говоря об этой проблеме, также нельзя не сказать, что она в силу своей значимости, распространенности рассматриваемых ситуаций и неопределенности правоприменительной практики при их разрешении неоднократно была предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации[186].

Его правовая позиция по ней следующая:

«…сама по себе возможность отмены незаконного и необоснованного постановления о прекращении уголовного дела и возобновления производства по делу вытекает из предписаний Конституции Российской Федерации, обязывающих органы государственной власти, должностных лиц и граждан соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы (статья 15, часть 2), гарантирующих государственную защиту прав и свобод человека и гражданина (статья 45, часть 1) и возлагающих на государство обязанность обеспечивать потерпевшим от преступлений доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба (статья 52).

[…] при решении вопросов, связанных с возобновлением прекращенных уголовных дел, надлежит исходить из необходимости обеспечения и защиты как интересов правосудия, прав и свобод потерпевших от преступлений, так и прав и законных интересов лиц, привлекаемых к уголовной ответственности и считающихся невиновными до тех пор, пока их виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (статья 49, часть 1, Конституции Российской Федерации); недопустимо произвольное возобновление прекращенного уголовного дела, в том числе многократное его возобновление по одному и тому же основанию (в частности, по причине неполноты проведенного расследования), создающее для лица, в отношении которого дело было прекращено, постоянную угрозу уголовного преследования. При этом гарантией защиты прав и свобод является право на судебное обжалование постановления прокурора (руководителя следственного органа) об отмене постановления о прекращении уголовного дела и о возобновлении производства по делу»[187].

Мы не ставим под малейшие сомнения саму правовую корректность приведенной позиции Конституционного суда РФ. Однако полагаем, что данная проблема получит себе более определенное разрешение, если в УПК будут четко обозначены временные сроки, в течение которых:

– названные постановления могут быть обжалованы;

– по истечении которых принятые решения об отказе в уголовном преследовании конкретного лица или о прекращении такового в отношении конкретного лица не могут быть отменены.

Относительно первых вполне обоснованным нам представляется срок, который для обжалования постановлений о прекращении уголовного дела предусматривала приведенная выше ст. 209 УПК 1960 г. – пять суток с момента уведомления заинтересованных лиц и прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела либо о его прекращении.

Относительно второго – сроков возможной отмены постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица или о прекращении в отношении него уголовного преследования можно предложить несколько.

Во-первых, нам представляется разумным – с соответствующими, естественно, коррективами – использовать порядок, установленный законом для пересмотра оправдательного приговора ч. 2 ст. 405 УПК: «…пересмотр оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела допускаются в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены фундаментальные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на законность приговора, определения или постановления суда».

Во-вторых, подчеркнем, как то нам представляется также в сугубо постановочном плане, возможна экстраполяция (опять же в соответствующей, естественно, интерпретации) на решение этой проблемы понятия и сроков исковой давности, установленные в гражданском праве (как известно, общий срок исковой давности ограничен тремя годами – ст. 196 ГК РФ; при этом для отдельных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком – ст. 197 ГК РФ).

Наконец, в-третьих, есть возможность интерпретировать на рассматриваемую проблему положение ч. 7 Федерального закона «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок…».

«В случае установления подозреваемого или обвиняемого заявление о присуждении компенсации за нарушение права на уголовное судопроизводство в разумный срок может быть подано до прекращения уголовного преследования или вступления в законную силу обвинительного приговора, если продолжительность производства по уголовному делу превысила четыре года и заявитель ранее обращался с заявлением об ускорении его рассмотрения в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации».

Внося это предложение, автор ясно осознает таящийся в нем подводный камень. А он следующий: риск предоставления правоприменителям – органам и лицам, осуществляющим уголовное преследование – возможности освобождения лица от ответственности за совершенное им деяние в связи с истечением предлагаемого срока для отмены указанных выше постановлений. Мотивы для того могут быть различными, в том числе – и это самое опасное – коррупционными.

Но такая опасность, увы, существует при осуществлении любой правоприменительной деятельности при принятии процессуальных решений его субъектами по усмотрению, в том числе – особо обратим на это внимание– и при принятии судом решений по жалобам заинтересованных лиц об отмене постановления о прекращении уголовного дела и возобновления по нему производства.

Но тем не менее оставление лица под угрозой возбуждения в отношении него уголовного преследования в ситуациях, когда ранее в том в установленном законом порядке было отказано, либо возобновления прекращенного в отношении него уголовного преследования на практически неограниченный срок, по нашему убеждению, противоречит декларированному законом положению об осуществлении уголовного судопроизводства (уголовного преследования) в разумные сроки.

Мы убеждены, что необходимость законодательного ограничения сроков досудебного уголовного преследования в рассматриваемых ситуациях повышено актуальна.

Как на то неоднократно обращал внимание ЕСПЧ в своих постановлениях, «только с момента уведомления лица о прекращении уголовных процедур оно прекращает чувствовать себя находящимся под влиянием уголовного дела, а также испытывать чувства правовой неопределенности, которую ст. 6 Конвенции (о защите прав человека и основных свобод – авт.) предназначена ограничить»[188].

Столь либерально-радикальное предложение в пользу лица, подвергающегося (подвергавшегося) уголовному преследованию, с позиции усмотрения о разумности сроков последнего с логической неизбежностью обусловливает необходимость остановиться и на проблеме обеспечения прав и законных интересов потерпевшего от преступного посягательства, без всяких на то сомнений нарушаемых некачественным досудебным уголовным преследованием.

Мы видим в ней два аспекта.

Первый из них таков. Как известно, уголовно-процессуальный закон оставил на полное усмотрение лица, осуществляющего уголовное преследование, выбор действий для формирования, исследования и использования доказательств по конкретному уголовному делу из их числа, предусмотренных УПК. Однако, признав необходимым производства того или иного из них, следователь под угрозой признания в дальнейшем сформированного доказательства недопустимым обязан скрупулезно и неукоснительно соблюдать уголовно-процессуальный порядок его производства.

Вопрос: как потерпевший может удовлетворить свои законные интересы, в частности, на возмещение ему материального ущерба и причиненного морального вреда, если уголовное преследование подозреваемого, обвиняемого оказалось несостоятельным именно в связи с тем, что основные обвинительные доказательства были сформированы следователем с грубейшими и существенными нарушениями процессуального порядка производства следственных действий? Иными словами, в чем в такой ситуации «виноват» потерпевший?

Именно его задал адвокату – представителю потерпевшего – его доверитель, когда суд, согласившись с доводами стороны защиты, признал недопустимыми все основные доказательства обвинения М. в разбойном нападении (протокол обыска, протоколы предъявления М. на опознание потерпевшему, предъявления для опознания предмета, использованного при совершении преступления); по ходатайству государственного обвинителя после того дело было возвращено прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению, а затем уголовное преследование в отношении М. было прекращено.

«Меня чуть не убили, сожгли мою машину (разбой был связан с нападением на частного таксиста), откуда я знал, и почему я должен был знать, как надо проводить расследование?» – спросил он.

Второй аспект этой проблемы – опять же с позиций как принципа разумности сроков уголовного преследования, так и удовлетворения законных интересов потерпевшего от преступного посягательства – обусловливается недостатками досудебного уголовного преследования, состоящими в непроведении следственных действий, результаты которых могут объективно и убедительно подтверждать обоснованность следственного и государственного обвинения лица в совершении инкриминируемого ему преступления (в ряде случаев усугубляемых пассивностью поддержания государственного обвинения в суде).

Сущность его видна из следующего уголовного дела, ставшего предметом изучения Президиумом Верховного суда РФ.

Салпагаров был оправдан судом с участием присяжных заседателей по обвинению в совершении убийства, сопряженного с разбоем; уголовное дело было направлено прокурору для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

После вступления этого приговора в законную силу органами предварительного расследования были получены новые веские доказательства, изобличающие Салпагарова в совершении ранее инкриминированного ему преступления. В частности, в результате проведенной в ходе повторного расследования судебной генетической экспертизы на ранее изъятой его одежде были обнаружены следы крови, произошедшей от потерпевшей.

Эти обстоятельства, говорится в заключении Заместителя Генерального прокурора РФ, являются новыми, фундаментальными по своему значению, оценка им должна быть безоговорочно дана в уголовно-правовом контексте в целях исправления объективно необоснованного и незаконного судебного решения, обеспечения правосудности судебного акта и восстановления судом прав и законных интересов потерпевших; характер нового обстоятельства не должен являться препятствием для реализации судом функции по осуществлению правосудия.

Отклоняя это заключение, Президиум Верховного суда РФ пришел к следующим двум выводам.

1. Конституционным Судом РФ в постановлении однозначно выражена позиция о том, что, возобновляя производство по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, суд обеспечивает не восполнение недостатков обвинительной и судебной деятельности, а возможность исследования тех фактических обстоятельств, которые уголовный закон признает имеющими значение для определения основания и пределов уголовно – правовой охраны, но которые в силу объективных причин ранее не могли входить в предмет исследования по уголовному делу.

По смыслу закона такие новые обстоятельства не могут быть обусловлены какими – либо упущениями со стороны суда либо органов и должностных лиц, осуществляющих предварительное расследование и поддержание обвинения в суде[189].

2. Законодательство Российской Федерации не содержит правовых механизмов, допускающих пересмотр вступившего в силу оправдательного приговора по основаниям возникновения обстоятельств, ставящих под сомнение его обоснованность, если такие новые обстоятельства не были известны суду в связи с допущенной по делу неполнотой предварительного или судебного следствия[190].

Попытаемся обосновать и сформулировать свое мнение по этой далеко не однозначной проблеме, для чего в первую очередь вкратце обратимся к вопросу о соотношении общественных и личных интересов в уголовном судопроизводстве, необходимости баланса между ними.

По нашему разумению, оставление лица, в отношении которого постановлен вступивший в законную силу оправдательный приговор, под угрозой возобновления уголовного преследования по тому же обвинению неограниченное время в принципе не соответствует общественным интересам, защищаемым в уголовном судопроизводстве. Наиболее четко в рассматриваемом отношении они отражены в ч. 3 ст. 414 УПК в императивной форме, установившей совершенно определенный и достаточно краткий срок для пересмотра оправдательного приговора в порядке надзора: не позднее одного года со дня открытия вновь открывшихся обстоятельств[191].

При этом (напомним и особо подчеркнем), что, как это сформулировано в приведенном выше Постановлении Президиума Верховного суда РФ, «по смыслу закона такие новые обстоятельства не могут быть обусловлены какими-либо упущениями со стороны суда либо органов и должностных лиц, осуществляющих предварительное расследование и поддержание обвинения в суде».

Следовательно, эту проблему есть смысл продолжать рассматривать с несколько иных позиций. Как общественные интересы, воплощенные в данном случае в ограничении оснований для пересмотра в порядке надзора оправдательного приговора и сроков для того, коррелируются и коррелируются ли вообще с законными интересами и правами лица, пострадавшего от преступления (его представителя), признанного потерпевшим по уголовному делу?

Нет сомнений, что в подобных ситуациях законные интересы и права потерпевшего ущемляются и достаточно серьезно. В первую очередь, разумеется, за счет того, что ранее оправданное лицо не понесет за совершение преступления уголовной ответственности. И это даже в том случае, когда в результате повторного расследования уголовного дела (после возвращения его судом для установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого) добыты достаточные доказательства для продолжения его не только досудебного, но и судебного уголовного преследования.

Осознавая этот прямой и глубокий конфликт между общественными и личными интересами, мы все же склонны к разрешению его в пользу интересов общественных. Повторное уголовное преследование лица по тому же обвинению после вступившего в законную силу оправдательного приговора в отношении него недопустимо (за исключением случаев и в пределах сроков, предусмотренных ст. 414 УПК; также заметим, как это невозможно для начала и (или) продолжения уголовного преследования и наступления уголовной ответственности изобличенного в совершении преступления лица за пределами истечения сроков давности, предусмотренных ст. 78 УК)[192].

Не менее (а для ряда потерпевших в зависимости от их социально-психологических личных качеств и вида посягательства, по результатам которого они наделены этим процессуальным статусом, – более) значимыми являются их интересы в возмещении материального ущерба и морального вреда, причиненного преступлением. В случае постановления в отношении подсудимого вступившего в законную силу оправдательного приговора потерпевший на это права не имеет.

И в этом отношении разрешение рассматриваемой ситуации должно быть, на наш взгляд, противоположным выше предложенному варианту, разрешаться она должна, думается, в пользу удовлетворения названных выше законных интересов потерпевшего.

А потому при установлении в результате повторного предварительного расследования достаточных доказательств, изобличающих лицо в совершении преступления, по обвинению в котором оно ранее было оправдано, уголовное преследование в отношении него должно быть прекращено по основанию, предусмотренному п. 4 ч. 1 ст. 27 УПК.

Констатация факта совершения расследуемого преступления конкретным лицом в постановлении следователя о прекращении его уголовного преследования по этому основанию позволит потерпевшему обратиться в суд о возмещении материального ущерба и морального вреда в порядке гражданского судопроизводства.

Оптимальным в этом отношении была бы возможность для потерпевшего обратиться с таким иском непосредственно к лицу, факт совершения преступления которым мотивированно констатируется в постановлении следователя о прекращении его уголовного преследования по названной выше причине.

Однако автор отдает себе отчет в том, что реализация данного предложения невозможна до внесения изменений в редакцию ч. 4 ст. 61 ГПК РФ. В настоящее время, напомним, в соответствии с ней «вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор суда, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом».

Скажем больше: даже в редакции ст. 1070 ГК РФ речь, по существу, идет лишь о возмещении вреда, причиненного гражданину незаконным уголовным преследованием, что ставит под сомнение (если прямо не исключает) возможность использования ее в качестве правого основания для возмещения вреда, причиненного преступлением потерпевшему.

Заметим, что рассматриваемая проблема последствий для потерпевшего прекращения уголовного преследования, обусловленного допущенными недостатками и прямыми нарушениями уголовно-процессуального закона при его осуществлении, характерна не только для судопроизводства нашей страны.

Так, в 1994 г. в США знаменитый американский футболист и актер О. Джей Симпсон был обвинен в убийстве своей бывшей жены и ее любовника Голдмана, но присяжные вынесли оправдательный вердикт из-за множества процессуальных нарушений при расследовании этого преступления и своей скептической оценки результатов ДНК-тестов.

Однако в 1997 г. Симпсон проиграл гражданский суд по тем же обвинениям и выплатил семье погибшего Рона Голдмана 0,5 млн дол.[193]

Очевидно, что в свете отечественного законодательства это решение является необычным и весьма спорным.

А потому в реалиях действующего законодательства в такой ситуации потерпевший, думается, имеет право обратиться в суд с иском о возмещении причиненного ему ущерба с государства. Правовым основанием для такого иска является общеправовой принцип прямого действия Конституции РФ, в ст. 53 которой декларируется, что «каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц».

Нам представляется, что законодательное разрешение обозначенных в данной части нашего исследования проблем явится достаточно действенным средством повышения качества досудебного уголовного преследования, в том числе за счет сокращения рамок допустимого усмотрения следователя при его осуществлении.

Повторим обоснованное выше: по нашему убеждению, усмотрение в рамках, не противоречащих уголовно-процессуальному закону, не нарушающих его букву, есть зло, но зло необходимое, без которого осуществление уголовного судопроизводства (да и любого иного вида судопроизводства) в принципе невозможно.

Но оно же – усмотрение – есть единственное поле возможного злоупотребления правом со стороны как профессиональных, так и непрофессиональных участников уголовного судопроизводства. Иными словами, везде, где решения принимаются по усмотрению правоприменителя и (или) правообладателя, есть возможность злоупотребления субъектом предоставленными ему в силу процессуального статуса полномочиями и правами, в первую очередь, будем реалистами, со стороны следователя при осуществлении им уголовного преследования.

Усмотрение следователя – это свобода принятия решений в законных рамках, поле, в котором его действия (воспользуемся словами великого политического тактика – В. И. Ленина) могут являться «формально правильными, а по существу – издевательством», учиняться во вред правам и законным общественным и личным интересам других участников уголовного судопроизводства.

Необходимость создания неких законодательных механизмов предупреждения злоупотребления правом осознавалась уже Аристотелем, который писал: «Хорошо составленные законы главным образом должны, насколько возможно, все определять сами и оставлять как можно места произволу…»[194].

Спустя многие – не годы, столетия! – эту же мысль один из классиков французской уголовно-процессуальной науки XIX в. Ф. Эли сформулировал следующим образом: «…задача законодателя заключается именно в том, чтобы предусмотреть возможность злоупотребления властью и, не вверяясь вполне исполнителям, разрешить самому вопросы, наиболее важные. Общество должно видеть обеспечение своих прав не в случайности, а в законе»[195].

По В. И. Далю, «злоупотреблять – употреблять во зло, на худое дело, ко вреду, во вред себе или другому, извращать, обращать хорошее средство на худое дело»[196]. Из этих толкований ближе всего к контексту данного исследования последнее – «обращать хорошее средство на худое дело».

Итак, злоупотребление следователя правом есть употребление им своего права во зло[197].

И потому нам в настоящее время представляется, что поведение следователя, не нарушающее прямых запретов и предписаний уголовно-процессуального закона, «вписывающееся» в его процессуальный статус – поведение правовое, не противоправное в узком значении последнего понятия, но недолжное, недопустимое.

Предвосхищая напрашивающиеся упреки в противоречивости и парадоксальности используемого словосочетания, скажем, что оно не менее точно характеризует содержание вкладываемого в него понятия – недопустимости злоупотребления правом, чем словосочетание «недопустимые доказательства», корректность использования которого в соответствующем контексте не ставится под сомнение как в теории, так и в практике уголовного судопроизводства.

Как злоупотребление правом такое поведение (в контексте предмета нашей работы – поведение следователя) может быть расценено в следующих случаях:

– когда таким правовым поведением следователя нарушаются права и свободы других лиц, в первую очередь лица, в отношении которого им осуществляется уголовное преследование;

– когда условия и порядок реализации следователем своего права препятствует или существенно затрудняет объективность и полноту осуществляемого им уголовного преследования;

– когда условия и порядок реализации следователем имеющегося у него права препятствует осуществлению уголовного преследования в разумные сроки.

Только при этих условиях можно говорить о необходимости наступления процессуальной ответственности следователя за факты злоупотребления правом; она в таких случаях, как то верно отмечается в уголовно-процессуальной литературе, будет следовать не за осуществление субъектом своего права, а за нарушение порядка его им реализации[198].

Установление факта злоупотребления правом со стороны его обладателя (в нашем случае следователя) не может быть осуществлено без объективного и всестороннего учета всех обстоятельств осуществления судопроизводства по конкретному уголовному делу, по которому возникла необходимость у компетентного должностного лица принятия по своему на то усмотрению по данному факту соответствующего процессуального решения.

Сущность и обоснованность этого утверждения отчетливо усматривается из нижеприводимого (в выдержках) Определения Конституционного Суда РФ, принятого по результатам рассмотрения конкретной жалобы.

В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации М. В. Череповский оспаривал конституционность ч. 2 ст. 18 УПК РФ, регламентирующей право участников уголовного судопроизводства, не владеющих языком, на котором ведется производство по делу, на пользование родным языком и получение помощи переводчика.

Из представленных материалов следовало, что М. В. Череповский, привлеченный к уголовной ответственности за незаконный сбыт наркотических средств, в ходе предварительного расследования заявил ходатайство о допуске к участию в деле переводчика с цыганского языка на русский язык.

В удовлетворении данного ходатайства следователем было отказано со ссылкой на то, что обвиняемый владеет русским языком, поскольку родился и проживает с 1968 г. на территории России, окончил четыре класса русскоязычной школы, с матерью, сожительницей и двумя детьми общается на русском языке, сдал экзамен и получил водительское удостоверение, занимается коммерцией.

После передачи дела в суд ходатайство было заявлено вновь, но Шадринским городским судом Курганской области в его удовлетворении также было отказано.

После отмены данного решения Курганским областным судом в кассационном порядке этот же городской суд удовлетворил ходатайство М. В. Череповского и возвратил дело прокурору для устранения допущенного нарушения требований ч. 2 ст. 18 УПК Российской Федерации.

Впоследствии по надзорному представлению прокурора президиумом Курганского областного суда кассационное определение и постановление Шадринского городского суда были отменены, а при новом кассационном рассмотрении дела первоначальное постановление суда – об отказе в удовлетворении ходатайств о допуске переводчика – оставлено без изменения.

Отказывая в принятии к рассмотрению данной жалобы, Конституционный Суд РФ указал:

«Необходимость обеспечения обвиняемому права (в данном случае – на пользование родным языком в условиях ведения уголовного судопроизводства на русском языке – авт.) не исключает того, что законодатель вправе установить с учетом положений статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, такие условия и порядок реализации данного права, чтобы они не препятствовали разбирательству дела и решению задач правосудия в разумные сроки, а также защите прав и свобод других участников уголовного судопроизводства.

[…] органы предварительного расследования, прокурор и суд своими мотивированными решениями вправе отклонить ходатайство […], если материалами дела будет подтверждаться, что такое ходатайство явилось результатом злоупотребления правом» (выделено нами – авт.)[199].

Даже из приведенного Определения Конституционного Суда РФ усматривается, что ходатайство жалобщика о предоставлении ему переводчика с цыганского языка по одним и тем же материалам уголовного дела дважды отклонялось, один раз удовлетворялось, причем последнее решение надзорной судебной инстанцией было отменено (т. е. данное ходатайство было в третий раз отклонено).

По нашему разумению, на досудебных стадиях уголовного судопроизводства конечное решение о наличии в конкретных правовых действиях его субъекта (правообладателя) факта злоупотребления правом должно, как правило, приниматься судом[200].

По нашему убеждению, отсутствие в уголовно-процессуальном законе понятия злоупотребления правом в силу распространенности этого правового феномена и неоднозначного отношения к его определению представляет юридический нонсенс.

Отсутствие рамок, очерченных в объеме уголовно-процессуальной категории, за пределами которых правовое поведение субъекта уголовного судопроизводства может быть расценено как факт злоупотребления им правом, предоставляет должностному лицу, принимающему процессуальное решение о допустимости такого поведения в конкретной судопроизводственной ситуации, неисчерпаемые возможности для крайне субъективных выводов в этом отношении. Это, заметим, по сути, в свою очередь, можно расценивать как злоупотребление правом со стороны данного должностного лица.

Более того, мы полагаем, что процессуальные средства реагирования на выявленные в практике уголовного судопроизводства наиболее типовые ситуации и факты злоупотребления правом со стороны отдельных его субъектов должны закрепляться в УПК.

В этой связи мы считаем необходимым и повышенно актуальным следующее.

1. Дополнить ч. 1 ст. 5 УПК понятием, отражающим сущность злоупотребления правом в уголовном судопроизводстве. С учетом приведенной ранее позиции Конституционного суда РФ в этом отношении такое дополнение может быть сформулировано примерно в следующем виде:

12.1) Злоупотребление правом – поведение (действие/бездействие) субъекта уголовного судопроизводства, не выходящее за пределы его правового статуса, однако нарушающее права, свободы и законные интересы других участников уголовного судопроизводства, а также препятствующие разбирательству дела и решению задач правосудия в разумные сроки, защите прав и свобод других участников уголовного судопроизводства.

2. Создание процессуального механизма оценки поведения участника уголовного судопроизводства как злоупотребления правом, ч. 1 УПК (Общие положения) дополнить корреспондирующей с предложенным понятием статьей примерно следующего содержания (по нашему разумению, по своей сущности эта статья должна следовать за нормой, устанавливающей принцип законности при производстве по уголовному делу; иными словами, представлять собой один из специальных принципов уголовного судопроизводства):

Статья…. Недопустимость злоупотребления правом

При производстве по уголовному делу злоупотребление правами его участниками недопустимо.

Факт злоупотребления участника уголовного судопроизводства предоставленным ему правом устанавливается мотивированным постановлением, определением суда, ограничивающим в связи с установлением такого факта пределы и (или) сроки реализации данным участником судопроизводства своего субъективного права или влекущим иные процессуальные последствия, предусмотренные настоящим Кодексом.

В досудебном производстве по уголовному делу суд рассматривает вопрос о признании правового поведения участника досудебного производства фактом злоупотребления правом на основании мотивированного ходатайства о том полномочных представителей стороны обвинения или представителя стороны защиты.

При рассмотрении ходатайства о признания факта злоупотребления правом бремя опровержения доводов, представленных ходатайствующей о том стороной, лежит на представителях стороны, допустимость правовых действий которых обжалуется.

По нашему разумению, данные рассуждения и выводы во взаимосвязи с ранее сформулированными положениями в своей системе обусловливают теоретические основы осуществления уголовного преследования следователем.

Но есть еще одна – повышенно в практическом отношении значимая – проблема, без рассмотрения которой и формулирования авторского виденья которой дальнейшее освещение прагматических начал досудебного уголовного преследования не явится состоятельным.

Мы имеем в виду притчу во языцах – усугубляемый достаточно широким полем усмотрения, а потому возможностями злоупотребления своими правами, обвинительный уклон в деятельности следователя и его гносеологического и психологического антипода – наступательную позицию следователя при осуществлении им уголовного преследования.

§ 5. О недопустимости обвинительного уклона в досудебном уголовном преследовании и возможном правовом механизме его нейтрализации

Причины столь искренней озабоченности авторов, чьи позиции в § 2 данной работы были подвергнуты критическому анализу, содержанием процессуальной функции следователя в уголовном судопроизводстве вполне очевидны. Они нам понятны и близки (но не их по этим проблемам мнения) – исключить или, по крайней мере, снизить вероятность обвинительного уклона в деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование.

По их мнению, напомним, эта опасность обусловлена в первую очередь тем, что следователь в уголовном процессе законодательно отнесен к стороне обвинения. А потому, считает, например, В. С. Шадрин, он «как никогда вводится в искушение поддаться обвинительному уклону»[201]. «Это (отнесение следователя к стороне обвинения – авт.), – всецело поддерживает такую позицию Глава Следственного комитета России А. И. Бастрыкин, – мне кажется, принципиальная ошибка нашего уголовно-процессуального законодательства, потому что следователь должен быть объективен»[202].

Однако мы не думаем, что соблазн, «искушение поддаться обвинительному уклону» линейно связан с указанным подходом законодателя к определению «места» следователя в системе уголовного судопроизводства.

Как подробно обосновано выше, выявление, раскрытие и расследование преступлений (обозначать ли эту функцию в теории уголовного процесса уголовным преследованием, как полагаем мы, либо объективным исследованием преступления, как считают многие другие специалисты) есть конечная – и социальная, и психологическая цель всей деятельности следователя в любых правовых системах.

В то же время, увы, обвинительный уклон издавна является камнем преткновения как в специальной литературе, так и в публикациях журналистов; действительно, видимо, лишь самый безразличный и равнодушный исследователь уголовно-процессуальной теории и практики (несколько утешим – не только отечественной!) с укоризной не отмечает наличие обвинительного уклона в деятельности органов и лиц, осуществляющих досудебное производство по уголовным делам, что самое тревожное, и в деятельности судов при отправлении по уголовным делам правосудия.

Более того, по мнению отдельных аналитиков, «следователи в российской уголовной юстиции – во многом парадоксальная профессиональная группа. Они причастны, с одной стороны, к обычной детективной работе (найти преступника), с другой стороны – к судейской и прокурорской деятельности (юридически корректно доказать вину). При этом именно на стадии следствия в российской уголовной юстиции принимаются главные решения. Если следователь привлек человека в качестве обвиняемого, то на следующих этапах шансы на реабилитацию (на следствии или в суде) составляют менее 1 %»[203].

К сожалению, видимо, есть все основания согласиться с А. Н. Халиковым в том, что «99 % обвинительных приговоров сегодня показывают, что суд принимает за истину все и практически любые результаты расследованного уголовного дела, представляемого органами следствия. Аргументы стороны защиты при этом остаются без какого-либо внимания на любой стадии судебного разбирательства дела, причем даже в случае грубейших нарушений уголовно-процессуального порядка ведения следствия»[204].

Достоверность этих впечатляющих данных, на наш взгляд, убедительно свидетельствующих о наличии обвинительного уклона не только со стороны следователя и других должностных лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование, но и суда, подтверждается сведениями, приводимыми и самими судьями.

Так, председатель Московского городского суда О. А. Егорова сообщила СМИ, что за девять месяцев в 2015 г. районными судами города из 5361 человек, уголовные дела в отношении которых рассматривались в обычном порядке (в отношении остальных осужденных за этот период приговоры были постановлены при рассмотрении дел в особом порядке), оправдано 10 человек[205], что составляет, как то несложно подсчитать, 0,18 % из числа всех подсудимых.

Но, тем не менее, легального правового законодательного определения этого феномена, насколько нам известно, до настоящего времени не имеется; оперирование этим понятием происходит обычно на уровне социологических и публицистических описаний того, что каждым из авторов вкладывается в его содержание.

Достаточно точно причины обвинительного уклона в современных судах, думается нам, объяснил адвокат Г. Резник: «… установка у судей такая: не презумпция невиновности, а презумпция достоверности материалов предварительного следствия. И добиться оправдания в суде крайне трудно потому, что отрицательные факты не подлежат положительному доказыванию. Можно доказать, что человек совершил преступление. Но доказать, что он его не совершал, возможно лишь в редких случаях, когда, например, есть безупречное алиби. […]. Это не установка беззаконников, тут у нас дурное наследование. В советские времена одни и те же задачи УПК ставил перед оперативными работниками, перед следователями, прокурорами и судьями – все они должны были возбуждать уголовные дела, раскрывать преступления, изобличать виновных. И эта обвинительная установка не исчезла»[206].

Действительно, УПК РСФСР 1960 г. в ст. 2 декларировал, что «задачами советского уголовного судопроизводства (следовательно, и суда как такового – авт.) являются быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных…».

И хотя с тех пор прошло более пятидесяти лет, за которые кардинально изменились сами основы социального строя в стране и, соответственно, законодательство, правосознание многих судей, понимание своей роли в уголовном судопроизводстве, увы, остались прежними[207].

Суть обвинительного уклона, по мнению Л. А. Воскобитовой, «в стремлении сначала сформулировать, а затем любой ценой подтвердить приговором суда обвинение, которое не отвечает требованию всесторонности, полноты и объективности исследования фактических обстоятельств дела и в силу этого не позволяет суду правильно применить нормы уголовного права и вынести правосудное решение по делу»[208].

Не думаем мы, что желание следователя, чтобы в суде «устояло» предъявленное им лицу обвинение, и прокурора, возбудившего по материалам проведенного следователем расследования в отношении этого лица государственное обвинение (об этой проблеме будет достаточно подробно нами говориться в дальнейшем), можно линейно расценивать как их обвинительный уклон.

Такая их позиция – вполне естественное беспокойство (как и любого иного профессионала в любой сфере деятельности) по поводу качества выполненной работы, в нашем случае качества проведенного ими (каждым в пределах своей процессуальной компетенции) уголовного преследования на досудебных стадиях уголовного судопроизводства.

Говорить в данном контексте нужно об ином. Не об обвинительном уклоне следователя и прокурора, а о необходимости профессионализма судейского корпуса при рассмотрении уголовных дел, о необходимости реальной, в том числе и психологической, независимости судей от правоохранительных органов и лиц, их представляющих, на различных уровнях соответствующих ветвей власти. В конечном счете – о принципиальном изменении правосознания судей.

Чаще же всего, однако, обвинительный уклон понимается – и, на наш взгляд, более точно и корректно – как игнорирование сведений, свидетельствующих о невиновности либо о меньшей степени виновности обвиняемого, неадекватная оценка собранных доказательств и т. п.[209]

Действительно, если понимать обвинительный уклон как деятельность субъектов уголовного преследования, суда, состоящую в отказе формировать доказательства, оправдывающие или смягчающие ответственность обвиняемого, в воспрепятствовании представлению доказательств стороной защиты и (или) игнорировании наличия таких доказательств при обосновании соответствующего итогового решения по уголовному делу, он очевидно и категорически недопустим.

Всецело в этой связи следует согласиться с неоднократно высказываемыми в литературе мнениями, что в таком понимании рассматриваемого феномена «обвинительный уклон является проявлением ненадлежащего выполнения функции обвинения соответствующими участниками процесса»[210].

Не ставя здесь перед собой задачи углубленно анализировать причины обвинительного уклона, представляющего нежелательную, но имеющую определенные социальные и психологические предпосылки трансформацию обвинительной позиции следователя (о правомерности и допустимости которой будет говориться далее), отметим, что возможности его безнаказанного проявления беспредельно увеличиваются в связи с заложенными в ст. 159 УПК следующими положениями:

– «подозреваемому или обвиняемому, его защитнику а также потерпевшему гражданскому истцу гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела» (ч. 2 названной статьи; выделено нами – авт.):

– «в случае полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайства следователь, дознаватель выносит постановление» (ч. 3 ст. 159 УПК).

Из изложенного с очевидностью следует, что решение вопроса, имеют ли обстоятельства, об установлении которых путем производства следственных действий ходатайствуют указанные в данной статье лица, значение для уголовного дела, всецело предоставлено на усмотрение следователя (сущность которого рассмотрена нами чуть выше): он может такое ходатайство удовлетворить, но может – с такой же легкостью! – в том отказать.

При этом практика неопровержимо свидетельствует, что последние решения следователями принимались по подавляющему числу известных нам уголовных дел. Эту же устойчивую тенденцию отмечает и большинство опрашиваемых по данному вопросу адвокатов-защитников по уголовным делам.

Так, в ходе проведенных опросов:

– 62 % адвокатов сообщили, что их ходатайства о проведении процессуальных действий (допросов, приобщении к делу документов, предметов) следователями отклонялись;

– 23 % пояснили, что заявленное им (адвокатом) ходатайство перед его удовлетворением неоднократно отклонялось;

– в 89 % случаев отклонялись ходатайства адвокатов о дополнении материалов предварительного следствия, заявленные по результатам ознакомления с материалами оконченного расследования[211].

Нет нужды сколь-либо подробно комментировать эти впечатляющие данные, с очевидностью свидетельствующие об устойчивом характере обвинительного уклона следователей при осуществлении ими уголовного преследования. Более значимым нам представляется уяснение генезиса его происхождения.

По нашему разумению, обвинительный уклон в деятельности следователя объясняется рядом причин (и совокупностью отдельных из них), носящих в большей своей части субъективный характер. Также, не ставя здесь перед собой задачи подробного раскрытия их содержания, лишь перечислим те, которые в настоящее время представляются нам основными.

1. Убежденность следователя в объективности, полноте и всесторонности проводимого им расследования и осуществляемого уголовного преследования.

2. Убежденность следователя в доказанности вины лица, в отношении которого им осуществляется уголовное преследование (именно стороной защиты заявляется большая часть ходатайств о производстве дополнительных или повторных следственных действия для установления обстоятельств, по их мнению, имеющих значение для дела[212]).

3. Убежденность следователя в том, что свидетели, о допросе которых ходатайствует сторона защиты, ею «подготовлены» и потому будут давать ложные показания в интересах обвиняемого, а предоставленные ею для приобщения к делу документы, если не сфальсифицированы, то недостоверны.

К примеру, отказывая в удовлетворении ходатайства защиты о допросе свидетелей по конкретному делу, следователь в постановлении, процитированном в работе СВ. Романова, обосновал свое решение следующим: «Ходатайство защитника надуманно и необоснованно, так как заявлено на завершающем этапе следствия. За время следствия свидетели могли быть подготовлены к допросу обвиняемым или его родственниками и дать показания, которые введут следствие в заблуждение. Кроме того, в ходатайстве не указаны установочные данные свидетеля, а в обязанности органа следствия не входит установление личностей свидетелей защиты»[213].

Заметим, что также зачастую следователи оценивают и заключение специалистов, о приобщении которого к делу сторона защиты ходатайствует, как правило, для обоснования необходимости производства повторной или дополнительной соответствующей судебной экспертизы.

Так, по одному уголовному делу следователь, отказывая в приобщении к делу предоставленного защитником заключения специалиста, мотивировал свое решение тем, что «поскольку работа специалиста по даче заключения была оплачена адвокатом, его достоверность крайне сомнительна».

4. Нежелание удовлетворения таких ходатайств в связи с тем, что это потребует продления процессуальных сроков (срока расследования по делу, срока применения таких мер пресечения, как содержание под стражей или домашний арест).

5. Межличностные конфликты и конфликтные отношения, сложившиеся между следователем и представителями стороны защиты (подозреваемым, обвиняемым, их защитниками).

Мы уже не говорим о том, что приведенные следственные решения сами по себе с очевидностью свидетельствует о нежелании следователей осуществлять расследование всесторонне, полно и объективно.

Они с не меньшей очевидностью свидетельствуют о тактической недальновидности принимающих их следователей.

Совершенно понятно, что свидетели, в допросе которых он защитнику отказал, будут приглашены адвокатом в суд; суд в соответствии с законом будет обязан их допросить в условиях судебного следствия, в которых, что известно любому практику, возможность изобличения их в дачи ложных показаний (если они будут давать таковые) значительно меньшая, чем в досудебном производстве по уголовному делу (несколько подробнее эта проблема будет рассматриваться применительно к очной ставке). Сказанное всецело касается и приобщения к делу предоставленного защитником заключения специалиста.

Однако, к сожалению, и в неоднократных решениях Конституционного Суда РФ, принимаемых по конкретным жалобам граждан в отношении необоснованных постановлений следователей об отказе в удовлетворении ходатайств стороны защиты в части доказывания, по сути, поддерживается позиция законодателя о том, что разрешение таких ходатайств должно быть оставлено на усмотрение следователя. «Никакой новой обязанности следователя, – на основе анализа ряда подобных решений констатирует С. Ф. Шумилин, – Конституционный Суд в данном случае не устанавливает»[214].

Нет необходимости сколь-либо подробно перечислять все негативные последствия принимаемых следователем решений об отказе в удовлетворении подобных ходатайств стороны защиты, с очевидностью свидетельствующих об обвинительном уклоне в изложенном выше понимании этого феномена.

Повторим: как частный случай проявления всеобщего диалектического закона единства и борьбы противоположностей, усмотрение в области уголовного преследования, естественно, в рамках соответствующих (уголовных, уголовно-процессуальный и др.) законов – «необходимое зло».

Без усмотрения не только уголовное преследование, но и осуществление судопроизводства в целом в принципе невозможны. Но в то же время необходимость принятия в нем решений «по усмотрению» должна всемерно законодательно ссужаться. Как минимум таким же законодательным образом должны максимально четко взаимосвязано определяться его «поле и правила игры» – предмет, границы и условия допустимого усмотрения со стороны соответствующего правоприменителя для самого широкого круга следственных и судебных ситуаций, разрешение которых требует от него принятия соответствующих процессуальных и криминалистических решений.

Поэтому мы (в контексте рассматриваемой здесь проблемы) вслед за рядом других авторов[215] уверены, что положение ст. 159 УПК об удовлетворении следователем ходатайств в части доказывания обстоятельств, имеющих значение для дела по своему усмотрению, должно быть законодательно трансформировано в его обязанность (как, впрочем, думаем мы, и в обязанность суда).

Поддерживая эти предложения, С. А. Шейфер в то же время совершенно верно обратил внимание, что оно может повлечь злоупотребления таким правом со стороны защитника. Однако, реально оценивая все трудности разрешения этой проблемы, он пришел к выводу, что все же «в интересах укрепления состязательных начал предварительного расследования было бы предпочтительней принять вариант обязательности заявленного ходатайства»[216].

Однако в литературе высказываются и иные мнения по этой проблеме.

Так, принципиальным противником такого подхода является В. М. Быков. «Ни о каком обязательном для следователя удовлетворении ходатайств, заявленных защитником, – категорически утверждает он, – речь идти не может. Все вопросы по заявленному ходатайству защитника, в том числе о признании представленных им сведений, документов и предметов в качестве доказательств, на досудебных стадиях уголовного процесса должны решать дознаватель и следователь, а в судебном разбирательстве – суд»[217].

В этом утверждении, думается, автор заблуждается. Следователь (и суд), убеждены мы, просто обязан удовлетворять названные ходатайства защиты. Противное есть очевидный обвинительный уклон в самом худшем значении этого понятия.

Предлагаемое возложение на следователя обязанности удовлетворения таких ходатайств, однако, не только не исключает, а, напротив, предполагает объективный анализ и оценку полученных в результате этого доказательств как минимум с точки зрения их достоверности (что следователь может осуществить в обвинительном заключении, а суд – в постановленном приговоре).

Заметим, что УПК РФ уже знает ситуации, в которых ходатайства стороны защиты и потерпевшего в части доказывания подлежат неукоснительному удовлетворению.

Мы имеем в виду следующее положение ч. 1.2 ст. 144 УПК: в случаях, когда судебная экспертиза назначалась и проводилась на стадии возбуждения уголовного дела, «после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, такое ходатайство подлежит удовлетворению» (выделено нами – авт.).

Однако сама по себе содержательная сторона именно этого нормативного предписания нам представляется крайне неудачной, более того, расширяющие возможности, как о том и предупреждает С. А. Шейфер, злоупотребления таким правом стороной защиты.

На первый взгляд, цель введения этой новеллы вполне благая, с правовой точки зрения вполне респектабельная для обеспечения прав и законных интересов потенциальных потерпевших, подозреваемых и обвиняемых по уголовному делу.

Однако такая же ситуация касательно «целого ряда прав при назначении и производстве экспертизы» подозреваемых и обвиняемых, как известно, является «штатной» и по возбужденным уголовным делам.

Множество необходимых судебных экспертиз назначаются и производятся до появления по ним подозреваемых, а тем более обвиняемых, а в ряде случаев и потерпевшего, если пострадавшее от преступления лицо к моменту производства этих действий либо еще не установлено, либо не наделено таковым процессуальным статусом[218].

После появления в деле этих фигурантов они знакомятся и с постановлениями о назначении экспертиз, и с заключениями экспертов, после чего имеют права ходатайствовать о назначении повторных и дополнительных экспертиз.

И каких-либо принципиальных и реалистических возражений против такого порядка обеспечения прав подозреваемых и обвиняемых по уголовным делам в литературе не высказывается.

В то же время известно, что назначение и производство и повторной, и дополнительной экспертизы предполагает наличие для того должных оснований (ст. 207 УПК РФ):

«1. При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела может быть назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручается тому же или другому эксперту.

2. В случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту».

Ст. 144 УПК названные требования к основаниям назначения повторной или дополнительной экспертизы игнорируют[219].

И эта упущение не столь безобидно, как то может представляться на первый взгляд; в частности, она вполне может быть использована для затягивания сроков производства по уголовному делу и в иных тактических целях стороной защиты.

Что препятствует указанным в этом положении участникам производства по уголовному делу заявить ходатайство о назначении этих видов судебной экспертизы, исходя из названных соображений, в момент, максимально приближенный к окончанию срока предварительного расследования по делу, либо, наконец, на завершающем этапе судебного следствия (а может быть, и срока давности по делу)?

И следователь (суд) будет, в соответствии с указанной редакцией данного положения в ст. 144 УПК, обязан такое ходатайство удовлетворить!

Проиллюстрируем сказанное примером из судебной практики.

На завершающем этапе судебного следствия по делу М., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 264 УК, когда до истечения установленного судом предельного по этой категории дел шестимесячного срока содержания подсудимого под стражей оставалось меньше десяти дней, защитник М. заявил ходатайство о проведении повторной и дополнительной судебных автотехнических экспертиз.

С учетом того, что первоначальная автотехническая экспертиза была произведена на стадии возбуждения уголовного дела, суд ходатайство адвоката удовлетворил.

Тут же адвокатом было заявлено ходатайство об изменении в отношении подсудимого меры пресечения, ибо в соответствии с ч. 3 ст. 255 УПК срок содержания подсудимого под стражей свыше шести месяцев может продлеваться только по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях. Преступление, инкриминируемое его подзащитному, к таковым не относится, а срок производства назначенных судом экспертиз, несомненно, займет длительное время – во всяком случае, они не могут быть реально произведены до истечения установленного ранее судом срока содержания подсудимого под стражей.

Данное ходатайство судом было также удовлетворено; мера пресечения М. была изменена на домашний арест, установленные судом условия которого М. неоднократно нарушал.

Заметим, что по приведенному делу назначенные судом экспертизы проводились более четырех месяцев, что вряд ли соответствовало принципу осуществления правосудия в разумные сроки.

Мы сочли необходимым столь подробно остановиться на этой правовой коллизии для обоснования того, что предлагаемое нами ниже изменение ст. 159 УПК должно содержать и механизм ее разрешения, учитывающий реальную возможность производства следственных действий, о проведении которых ходатайствует то или иное из перечисленных в ст. 159 УПК лиц.

В последней ремарке мы имеем в виду возможность возникновения ситуаций, в которых производство некоего действия практически невозможно. К примеру, сторона защиты ходатайствует о проведении очной ставки с лицом, выехавшим на ПМЖ в другую страну, либо которого нет возможности привлечь к проведению этого следственного действия.

Сказанное касается и ходатайств стороны защиты о назначении дополнительной или повторной экспертизы при отсутствии для разрешения предлагаемых вопросов научно обоснованных методик, иных препятствий для их проведения и т. д.

Так, защитником Л., обвиняемого в мошенничестве, были заявлены ходатайства о проведении очной ставки с потерпевшим К. и назначении повторной фоноскопической экспертизы для разрешения вопросов о наличии признаков монтажа и неситуационных изменений на спорных фонограммах (что требовало допроса потерпевшего К. об обстоятельствах осуществления инициативных аудиозаписей и их перезаписи на иные носители).

Однако удовлетворить заявленные ходатайства было невозможно, так как к моменту их поступления потерпевший К., осужденный к этому времени (также за мошенничество) к реальному сроку лишения свободы, от исполнения приговора скрылся, выехав заграницу, в связи с чем был объявлен в международный розыск[220].

А потому мы предлагаем изложить ч. 1 ст. 159 УПК примерно в следующей редакции:

Ходатайства подозреваемого или обвиняемого, его защитника, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей о приобщении к делу материалов адвокатского расследования, допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий в отношении обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, подлежат удовлетворению. В удовлетворении ходатайства названных лиц о допросе, производстве других следственных действий может быть отказано лишь при отсутствии для их производства оснований, предусмотренных настоящим Кодексом, либо объективной возможности их производства.

У нас есть и более радикальное предложение по рассматриваемой здесь проблеме.

Учитывая указанные выше крайне негативные последствия необоснованных отказов следователей в удовлетворении ходатайств стороны защиты в части доказывания обстоятельств, подлежащих установлению по уголовным делам (и для предупреждения проявления следователями обвинительного уклона в осуществляемом ими уголовном преследовании), возможно целесообразно дополнить УК РФ статьей примерно следующего содержания[221]:

Умышленное сокрытие либо уничтожение дознавателем или следователем доказательств, оправдывающих или смягчающих ответственность подозреваемого, обвиняемого, или иное воспрепятствование предоставлению доказательств стороной защиты, повлекшие необоснованное применение к данному лицу меры пресечения, иных мер процессуального принуждения, и (или) постановление в отношении него необоснованного обвинительного приговора либо прекращения уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям наказывается…

И в развитие сформулированного выше законодательного предложения приведем еще одну, более локальную, но на практике весьма часто встречающуюся проблему, непосредственно касающуюся правовых средств предупреждения обвинительного уклона в деятельности следователя при осуществлении им своей основной процессуальной функции – функции уголовного преследования.

Как уже неоднократно отмечалось, большинство следственных действий следователь осуществляет по своему усмотрению. Очевидно, что решения следователя об их производстве обусловливается как видом и сложностью преступления, так и избранной им тактикой и методикой расследования. И во многом, будем реалистами, и его направленностью на объективность производства расследования данного преступления. И вот здесь и таится еще одна возможность проявления следователями обвинительного уклона, которую достаточно несложно предупредить чисто правовыми средствами.

В данном случае, мы имеем в виду усмотрение следователя на производство очных ставок, о проведении которых ходатайствует сторона защиты.

В п. «d» ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод человека императивно закреплено право обвиняемого «допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него»[222].

Это право, в сути своей, является одним из наиболее принципиальных положений, которых придерживается в своей деятельности Европейский суд по правам человека.

Так, в Постановлении от 1 июля 2010 г. ЕСПЧ, негативно расценив деятельность правоохранительных органов Российской Федерации по расследованию заявления Никифорова о принуждении его сотрудниками милиции к даче показаний, специально обратил внимание на то, что проверка этого заявления осуществлялась вне рамок уголовного дела (без его возбуждения). Это, указал Суд, исключало «возможность проведения очных ставок между заявителем и сотрудниками милиции в целях устранения имеющихся в их объяснения противоречий»[223].

И, безусловно, совершенно прав С. А. Шейфер, когда, рассматривая данное положение, пишет: «Подобное право по логике вещей должно принадлежать обвиняемому и защитнику не только в судебном разбирательстве, но и на предварительном расследовании, где закладывается «фундамент обвинения»[224].

В то же время, занимая противоположную позицию по рассматриваемому вопросу, С. А. Новиков полагает, что «сторона защиты не вправе требовать от следователя обязательного производства очной ставки, а может лишь ходатайствовать об этом. Попытки некоторых защитников принудить следователя к производству очной ставки через суд, обжалуя отказ в удовлетворении соответствующего ходатайства в порядке ст. 125 УПК РФ, предсказуемо заканчиваются фиаско. Следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования и принимать решение о производстве тех или иных следственных действий (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). Давать ему обязательные для исполнения указания об этом может только руководитель следственного органа (п. 3 ч. 1 ст. 39 УПК РФ)»[225].

Анализируя эти позиции в контексте изучаемой проблемы, сразу скажем, что, действительно, очные ставки – действия во многих случаях тактически «рискованные», зачастую чреваты нежелательным или непредсказуемым для следователя результатом. Однако это отнюдь не означает, как то полагают С. А. Новиков, Ю. П. Боруленков и ряд других авторов, что при вероятности для следователя такого исхода отказа «от проведения очной ставки абсолютно оправдан»[226].

Мы в данном случае всецело согласны с В. М. Быковым[227] в том, что проведение очных ставок для обеспечения возможности перекрестного допроса должно быть не правом следователя, как то в настоящее время предусмотрено УПК, а его обязанностью[228] (за исключением ситуации, о которой скажем ниже). Это правовая необходимость, противное есть проявление обвинительного уклона.

Иное дело, что следователь не должен (и на это Ю. П. Боруленков верно обращает внимание) допускать просчетов в подготовке и организации проведения этого действия, в определении момента его производства, и, наконец, в самом тактическом рисунке производства очной ставки.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отменяя состоявшийся обвинительный приговор по делу А. по мотиву того, что суд не допросил ключевого свидетеля обвинения по делу, ограничившись необоснованным оглашением его показаний, констатировал:

«Данное нарушение уголовно-процессуального закона с учетом того, что на стадии предварительного расследования обвиняемому не была предоставлена возможность проведения очной ставки с ключевым свидетелем, в ходе которой он мог бы задать ему вопросы, свидетельствует об ограничении прав обвиняемого, гарантированных Уголовно-процессуальным кодексом РФ и нормами международного права о нарушении принципов состязательности и равноправия сторон и несоблюдении процедуры судопроизводства, что могло повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора»[229].

Более того, мы полагаем, что это рационально для самого следователя и из праксеологических, тактических соображений: если следователь (увы, как часто в настоящее время на практике бывает) откажет в таком ходатайстве стороны защиты, то данные свидетели могут быть приглашены обвиняемым, защитником для допроса в суд; в этих случаях их показания – а в условиях судебного разбирательства, повторим, проверка их достоверности крайне затруднена – могут поставить под обоснованные сомнения объективность предварительного расследования, серьезно поколебать доказанность обвинения подсудимого.

В то же время ради объективности, заметим, что ЕСПЧ, комментируя такую ситуацию, обратил внимание на то, что «эта гарантия не предоставляет неограниченного права на привлечение к участию в процессе любого свидетеля по требованию обвиняемых или их защитников, но только лишь право на допуск свидетелей, имеющих значение для защиты»[230].

По нашему же убеждению, лучше, если следователь по ходатайству стороны защиты допросит «лишнего» свидетеля, не обладающего сколь-либо значимой для дела информацией, чем отклонит ходатайства о допросе свидетеля в пользу защиты обладающего. Сказанное всецело касается и проведения очных ставок по ходатайству стороны защиты – все это будет убедительно свидетельствовать об объективности осуществляемого им расследования.

Но есть еще один аспект рассматриваемой проблемы.

Проблема права следователя на производство очных ставок по своему тактическому на то усмотрению представляется особо значимой при решении следователем вопроса о необходимости их проведения с участием малолетних потерпевших или свидетелей (проведение их в настоящее время, вновь напомним, право, а не обязанность следователя, т. е. чисто его тактическое усмотрение). И хотя, увы, практика показывает, что такие следственные действия с участием малолетних лиц проводятся не так уж редко, мы считаем, что это противоречит критерию этичности используемых следователем тактических приемов в целом.

По нашему убеждению, по психологическим и этическим причинам проведение очных ставок с участием малолетних в принципе следует признать недопустимым даже для ситуаций, когда это и представляется для доказывания насущно необходимым и (или) целесообразным для изобличения подозреваемого, обвиняемого.

Скажем более категорично: их проведение следователем должно расцениваться как злоупотребление им правом на свою тактическую деятельность, в данном случае – на производство очных ставок.

И вновь в этой связи вспомним историю уголовного судопроизводства. «К числу свидетелей принадлежат и малолетние; им, в случае разноречий, очных ставок ни с кем давать не надо» – говорилось еще в российском уголовно-процессуальном законодательстве первой половине XIX в.[231]

Думаем, что и современное отечественное уголовно-процессуальное законодательство должно быть не менее цивилизованным, чем то, каким оно в этом отношении было у наших предков.

Так, в принципе, поступили в настоящее время украинские законодатели, однозначно закрепив в ч. 9 ст. 224 УПК 2012 г. следующее положение: «В уголовных производствах по преступлениям против половой свободы и половой неприкосновенности лица, а также относительно преступлений, совершенных с применением насилия или угрозой его применения, одновременный допрос двух или более уже допрошенных лиц (очная ставка – авт.) для выяснения причин расхождений в их показаниях не может быть проведен при участии малолетнего или несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего вместе с подозреваемым».

Однако в этом отношении законодатель в настоящее время принял несколько иное, паллиативное решение, сформулировав его в Федеральном законе от 28 декабря 2013 г. следующим образом: «При проведении допроса, очной ставки, опознания и проверки показаний с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, участие педагога или психолога обязательно». Иными словами, законодатель в принципе не исключил возможность производства следователем очных ставок с участием малолетних.

Вряд ли такое решение оптимально для обеспечения психологической безопасности малолетнего лица при производстве следственных действий с его участием. Не думаем, что участие педагога или психолога в проведении очной ставки с малолетним лицом явится панацеей для реализации задачи «максимальной защиты прав и интересов несовершеннолетних потерпевших от дополнительных психологических страданий»[232].

Полагаем, что это законодательное решение малоэффективно как для обеспечения таковой безопасности малолетнего, так и не в меньшей степени маловыполнимо на практике для сотрудников правоохранительных органов многих территорией нашей страны. Мы не думаем, что во всех случаях следователь будет иметь возможность привлечь специалиста-психолога (за его отсутствием) к производству необходимого следственного действия с участием малолетнего.

В то же время в принципе отказ в производстве по ходатайству стороны защиты в проведении очных ставок, несомненно, есть проявление обвинительного уклона.

А потому в силу повышенной значимости для его предупреждения обязанность следователя удовлетворять ходатайства стороны защиты о проведении очных ставок (с указанной выше оговоркой, касающейся проведения очных ставок с участием малолетних лиц) должна быть (помимо дополнения УПК общей выше-предложенной нами нормой) в уголовно-процессуальном законе конкретизирована самостоятельно.

Опосредовать это положение можно в ст. 192 УПК, изложив его примерно в следующем виде:

Ходатайство подозреваемого, обвиняемого о производстве очной ставки между ним и показывающим против него лицом подлежит удовлетворению за исключением случаев, когда производство данного следственного действия может угрожать безопасности последнего или близких к нему лиц, также производства.

Производство очной ставки с участием малолетнего лица не допускается.

Нам представляется, что принятие сформулированных выше законодательных предложений явится достаточно действенным средством предупреждения обвинительного уклона со стороны лиц, осуществляющих уголовное преследование на досудебных стадиях уголовного процесса.

Более того, оно несколько – а на наш взгляд, в значительной мере – снизит актуальность создания активно в настоящее время обсуждаемого в литературе организационно сложного и экономически крайне затратного института следственных судей, основная цель которого, как то понимается в уголовно-процессуальной литературе, заключается именно в депонировании доказательств, представляемых главным образом стороной защиты[233].

«Вся суть [этой] предполагаемой реформы, – замечает П. С. Пастухов, – состоит в том, чтобы включить судебную власть в процесс досудебного доказывания по уголовному делу и тем самым уравнять права защиты, равно как и иных субъектов, заинтересованных в исходе дела, с органом предварительного расследования в собирании доказательств. […]. Полагаем, что именно на процедуре депонирования доказательств должно быть сосредоточено внимание при обсуждении вопроса о том, каким быть российскому институту следственного судьи»[234].

И в заключение рассмотрения проблемы о возможном правовом механизме предупреждения проявления обвинительного уклона в уголовном преследовании краткое, но необходимое, на наш взгляд, отступление.

Вполне обоснованно обеспокоившись вопросом, «отвечает ли социальному заказу современного российского государства принципиальное положение последовательно не допускать привлечения к уголовной ответственности невиновных (п. 2 ст. 6 УПК РФ), затрачивая даже на «микробов преступного мира»[235] столько финансовых ресурсов», О. В. Полстовалов пришел к следующему выводу: «Практика расширения согласительных процедур свидетельствует о том, что режим экономии бюджетных средств, а не положения ст. 6 УПК РФ во всех ее измерениях все-таки является определяющим»[236].

Если это так (а скорее всего, это действительно так), то нельзя не сделать следующего неутешительного вывода: система современного уголовного судопроизводства в исключительной степени цинична по отношению к большей части «рядовых преступников», составляющих, по обоснованному мнению О. В. Полстовалова, в настоящее время основу и «российской выявленной и зарегистрированной части преступности»[237]. Что это такое, как не пресловутый «обвинительный уклон» в его чистом, рафинированном виде? Последствия этого очевидны…

Однако проблема направленности деятельности следователя в целом далеко не сводима к феномену обвинительного уклона, на предупреждение которого ориентированы предложенные выше законодательные предложения, которые отдельные авторы бесхитростно предлагают разрешить путем формального исключения следователя из числа профессиональных представителей стороны обвинения, наделив его функцией беспристрастного исследователя обстоятельств расследуемого преступления.

§ 6. О правомерности обвинительной (наступательной) позиции следователя

«Очень многие следственные производства, – писали девяносто лет тому назад В. Громов и Н. Лаговиер, – являясь удовлетворительными с точки зрения соблюдения процессуальных форм, в то же время совершенно неудовлетворительны с точки зрения основной цели всякого расследования – раскрытия материальной истины. Процессуальные нормы внешним образом соблюдены, следствие по делу закончено, а сам «след» безнадежно утерян… Но что было сделано, чтобы «след» найти, чтобы запутанный клубок распутать? На первый взгляд, сделано все: свидетели допрошены, длинная цепь протоколов налицо. Но более внимательное ознакомление с делом показывает, что в действительности следователь брал лишь те доказательства, которые, если так можно выразиться, сами плыли ему в руки… В сущности, вместо доподлинного расследования и искания истины оказывается чисто обрядовая регистрация всевозможных фактов, которые всплыли сами собой»[238].

Увы, это наблюдение одних из первых «послеоктябрьских» отечественных криминалистов не потеряло значимости в настоящее время.

Современная правоохранительная практика с очевидностью свидетельствует, как часто, например, современные следователи ограничивают расследование взяточничества лишь эпизодом, выявленным в ходе оперативно-розыскных действий, не предпринимая даже попытки установления возможной системы получения взяток со стороны данного должностного лица; при расследовании насильственных и насильственно-корыстных преступлений также не менее часто следователи не выдвигают (а потому и не проверяют) версии о серийном характере преступлений, совершенных изобличенном в одном таком преступлении лицом, о наличии у физического исполнителя преступления интеллектуальных соучастников и т. п.

Иными словами, и в настоящее время следователи зачастую используют, как писали эти авторы, «лишь те доказательства, которые, если так можно выразиться, сами плывут им в руки»…

Сейчас же, на наш взгляд, проблема пассивности следователя при осуществлении им уголовного преследования приобрела еще большую актуальность в связи с затрагиваемой нами здесь дискуссией об основной функции современного следователя и самой сущности ее им исполнения.

На методологическую парадоксальность активно в настоящее время звучащих и внешне вполне респектабельных и демократических предложений о функции следователя как беспристрастного исследователя обстоятельств дела (по А. М. Багмету – установителя истины) – а они имели место и многие десятилетия тому назад – обращал внимание еще М. С. Строгович:

«Если стать на эту точку зрения, окажется, что на предварительном следствии вообще нет обвинения. С этим, конечно, согласиться нельзя. Ведь если есть обвиняемый, есть кто-то, кто его обвиняет. Не может быть такого положения, что обвиняемый есть, а обвинителя нет. Необходимо признать, что обвинение на предварительном следствии осуществляет следователь: ведь он привлекает гражданина в качестве обвиняемого, он предъявляет ему обвинение в совершении преступления, он ведет в отношении обвиняемого уголовное преследование, изобличает его в совершении преступления […].

Таким образом, наличие в деятельности следователя обвинительного направления, выполнение функции обвинения не может быть оспорено…»[239].

Авторами, отстаивающими противоположное мнение, думается нам, не в полной мере учитывается специфика уголовно-процессуального познания в досудебном производстве по уголовному делу.

Его особенности состоят не только в том, что познание осуществляется лишь специально на то уполномоченными субъектами и в строго установленные уголовно-процессуальным законом сроки.

Но и в изучаемом здесь аспекте это основное уголовно-процессуальное познание, как правило, производится в условиях активного и целенаправленного противодействия со стороны лица (групп лиц, организаций и сообществ) осуществляемому следователем уголовному преследованию (в предложенном выше понимании этой категории).

И потому специфика деятельности по уголовно-процессуальному познанию с логической неизбежностью обусловливает необходимость осуществления направленных на ее рациональное осуществление мер и отдельных действий, связанных с процессуальным принуждением. Они в досудебном производстве по уголовному делу применяются в самом широком диапазоне: от получения от лица обязательства о явке, привода свидетеля и потерпевшего, избрания в отношении подозреваемого и обвиняемого меры пресечения до производства ряда следственных действий отчетливо принудительного характера (обыска, принудительной выемки документов и т. п.).

На преодоление такого же противодействия в уголовно-процессуальном познании направлены, как известно, и практически все средства из арсенала следственной тактики и методики расследования отдельных видов преступления.

Применение как первых из названных, уголовно-процессуальных, так и вторых – криминалистических средств рационализации уголовно-процессуального познания для познания в других областях и сферах деятельности, что очевидно, нехарактерно.

С этим связана и еще одна особенность уголовно-процессуального познания, осуществляемого следователем.

В иных областях и сферах жизни познание, как правило, состоит (собирание информации, анализ, синтез, дедукция и индукция, эксперименты, использование других методов) во всестороннем изучении объекта, ставшего непосредственным его предметом, и лишь затем – в обосновании закономерностей полученных результатов и экстраполяции возможности использования их для познания других аналогичных объектов и процессов.

Познание же уголовно-процессуальное полностью направлено (во всяком случае должно быть направлено) на установление «имевшего быть» единичного факта, содержащего признаки некоего конкретного преступления, лица, его совершившего, привлечение последнего к уголовной ответственности и назначение ему судом надлежащего наказания.

«Разница между деятельностью судьи, – много десятилетий тому назад писал В. Д. Спасович, – и деятельностью всякого иного изыскателя истины заключается не в цели действия, цель у них одна – раскрытие истины; и не в образе действия, образ их действий один – они действуют по логическим, необходимым, неизменным законам всякого человеческого мышления; разница только в результатах судейского убеждения, в вытекающих из него юридических последствиях.

Ошибись естествоиспытатель – другие, на основании опытов, исправят его ошибку. Ошибись историк и заклейми он для потомства едким упреком или клеветою память великого человека – невелика беда. На такой приговор всегда допускается апелляция без определенного срока к потомству, к непрерывной, так сказать, ассизе грядущих поколений; найдутся ревнители истины, которые освободят от исторического осуждения несправедливо зачисленных в виновные. Но от приговора судейского непосредственно прямо зависят честь, свобода, имущество и даже жизнь подсудимого; за ошибку, за опрометчивость невинный может поплатиться слезами, страданиями, кровью. […].

Стороны и общество гражданское требуют от него (судьи – авт.) категорического ответа, требуют от него решительного: «да» или «нет»; ему труднее, чем кому-нибудь другому дать этот ответ, потому что истины он может добиться лишь от участников события, а эти участники, волнуемые страстью, заинтересованные в исходе дела, сознательно и бессознательно затемняют эту истину события, действуют на убеждение судьи, вовлекают его в заблуждение»[240].

Эти слова одного из основоположников российской теории уголовно-судебных доказательств всецело могут быть интерпретированы на современное уголовное преследование в досудебных стадиях судопроизводства с учетом, однако, предварительного характера сделанных следователем в его результате выводов[241].

Кроме того, следственное уголовно-процессуальное познание – и в этом еще одна его особенность – имеет цель установления системы преступной деятельности, лишь эпизодом которой, возможно, явился расследуемый факт, и, соответственно, всех лиц, которые в ней участвовали.

Это предположение должно – при наличии для него даже минимального информационного обоснования, как то нам представляется, формулироваться следователем по большинству расследуемых уголовных дел (естественно, с учетом конкретной специфики каждого из них) в качестве соответствующей следственной версии.

На познание системы преступной деятельности, возможно, вновь это подчеркнем, не ограничивающейся конкретным эпизодом, по которому возбуждено уголовное дело, направлено – скажем об этом здесь вкратце – в первую очередь такие следственные действия, как допросы, обыски и выемки. Заметим, что именно на рационализацию познания и изобличение в ходе его всех ее участников (в основном интеллектуальных) направлен (помимо причин процессуальной экономии) не столь давно введенный в УПК институт досудебных соглашений о сотрудничестве.

Беспристрастным исследователем следователя можно с долей условности считать, пока он обоснованно не убедится в наличии в выявленном деянии как минимум достаточной совокупности признаков объективной стороны некоего преступления.

Но и на этой стадии следователь, зачастую, сталкивается с уже оказанным противодействием в выявлении (познании) этих обстоятельств.

Примерами такового являются насильственные преступления, путем инсценировок завуалированные под события некриминального характера, многие другие дела об иных так называемых предумышленных преступлениях. Особенно это характерно для значительной (если не подавляющей) части должностных экономических преступлений, когда способы не только совершения, но и сокрытия преступлений заранее тщательно планируются, а затем реализуются.

А потому, в принципе, верным (хотя, может быть, сформулированным излишне категорически) является тезис Л. В. Никитиной о том, что «представляется ошибочным утверждение о том, что деятельность следователя на первоначальном этапе носит исследовательский характер. Во всех случаях и на всех этапах предварительного следствия деятельность следователя носит обвинительный характер»[242].

Далее, после обоснованного возбуждения уголовного дела и установления как минимум объективной стороны уголовно-наказуемого деяния, задача (цель деятельности) следователя, можно сказать, однозначна – установление лица, его совершившего, и всех обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

«Наличие такой обязанности, – совершенно верно отмечает Ю. П. Гармаев, – отличает его (следователя) от других субъектов, наделенных правом, полномочием реализовать уголовное преследование, а именно: от частного обвинителя, потерпевшего, его законного представителя и представителя, гражданского истца и его представителя»[243].

Выполнение же следователем такой обязанности, повторим, происходит, как правило, в условиях «открытого» и активного противодействия со стороны лиц, заинтересованных в негативном (безрезультатном) исходе расследования.

Все это, как говорят, по определению не может не сказываться на психологическом «настрое» следователя на преодоление уже оказанного и оказываемого, а также прогнозируемого им противодействия успешному выполнению своей уголовно-процессуальной функции.

А потому «нельзя отвергнуть, – как писал в первой половине XIX в. Я. И. Баршев, – что частое исследование преступлений и частый опыт, что в жизни человека много низкого и недостойного, может сделать уголовного судью недоверчивым и дать ему повод при первом следствии предполагать уже в следимом деянии преступление»[244].

Эту же мысль практически повторил Ганс Гросс – думаем, что работа русского ученого ему была неизвестна: «С. (следователь – авт.) приступает к следствию уже не свободным от некоторой предвзятости»[245].

Уже в наше время Г. Н. Изюров и Л. А. Зашляпин комментируют это высказывание Г. Гросса следующим образом: «Предвзятость или, точнее, нацеленность на что-то (предвидение результата) является одной из существенных характеристик следователя (стороны обвинения)»[246].

Нельзя, говоря об этом, не отметить, что, как о том свидетельствуют наши включенные наблюдения и опросы следователей, если неочевидное преступление не раскрыть в ближайшие несколько суток, вероятность этого снижается наполовину. Если это не удается за несколько первых недель, то вероятность его раскрытия катастрофически уменьшается…

И лишь одно это свидетельствует о необходимости наступательной позиции следователя, не преходящей, однако, в его обвинительный уклон, недопустимость и, по сути, противоправность которого (что обосновывалось нами чуть выше) никем под сомнения не ставятся.

Следует также учитывать объективно за многие годы сложившуюся «палочную» систему оценки качества работы следователей – зависимость ее от количества направленных в суд уголовных дел, от числа возвращенных прокурором дел для доследования. Также эта оценка, как известно, связывается с количеством дел, возращенных судом для устранения препятствий для их рассмотрения и тем более с числом постановленных по делам судами оправдательных приговоров и т. п.

Такая система оценки работы во многих случаях ведет к извращению допустимой и правомерной обвинительной позиции следователя, зачастую превращает ее в обвинительный уклон в изложенном выше понимании этого феномена.

На этой проблеме, имеющей непосредственное отношение к рассматриваемой теме, представляется необходимым остановиться вновь, но уже несколько подробнее.

Мы, как и многие другие специалисты в области уголовного судопроизводства, как сказано, убеждены, что именно «палочная» система отчетности является одной из основных причин существующего феномена обвинительного уклона в уголовном преследовании вплоть до настоящего времени.

В то же время, будем откровенны, иные дееспособные критерии оценки качества работы следователей, прокуроров если и существуют, то, во всяком случае, таковые нам неизвестны[247].

В качестве некоего утешения.

Эта коллизия, как и многие другие проблемы уголовного судопроизводства, в том числе и обвинительного уклона в нем, носит интернациональный характер.

Так, известный американский криминалист Эрл Стенли Гарднер (он же автор многочисленных популярных детективов об адвокате Мейсоне) печально констатирует:

«Еще недавно существовала система оценки деятельности прокуроров – нечто вроде рейтинга, целью которого было избавиться от ленивых и некомпетентных работников.

Во многих штатах велись подсчеты, из которых было ясно, какое количество дел прокурор направил в суд, сколько подсудимых было осуждено и сколько оправдано, сколько было подано апелляций и так далее.

В результате, вроде бы, можно было подсчитать, насколько эффективно действовал прокурор.

В конце концов, совершенно естественно, что любой прокурор хочет иметь хорошие показатели. С этой точки зрения подобные подсчеты вполне оправданны. Они заставляют его проявлять инициативу для их улучшения.

Но во многих смыслах эта инициатива становится опасной».

«Сам я, – пишет далее автор, – лично не считаю, что эффективность прокурорской службы необходимо оценивать, как результативность бейсболиста. Справедливость – вещь очень тонкая и трудно определимая».

Увы, после совершенно точной и образной констатации этого постулата Э. Гарднер также не счел для себя возможным (а может быть, он и не ставил перед собой такой задачи) сформулировать какие-либо другие критерии оценки качества деятельности прокурора[248].

Направленность на обвинение как результата осуществляемого следователем при предварительном расследовании преступлений уголовного преследования (в его опосредованной и непосредственной формах) «заложена» в самих ранее нами уже приводимых уголовно-процессуальных нормах, регламентирующих эту стадию уголовного судопроизводства.

Здесь мы в первую очередь имеем в виду уже ранее приводимую ч. 2 ст. 21 УПК: «В каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные настоящим Кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (выделено нами – авт.).

С. Ф. Шумилин, анализируя данную законодательную конструкцию, пришел к выводу, что она сближает понятия уголовного преследования и предварительного расследования, и потому первое из них «утрачивает значение самостоятельного правового феномена»[249].

Не думаем, что автор прав в этом утверждении.

Далеко не во всех случаях предварительное расследование завершается непосредственным уголовным преследованием (в нашем приведенном выше понимании этой категории). Следователь при производстве расследования (осуществляя уголовное преследование в опосредованном его виде) может убедиться в отсутствии события или состава преступления в деянии, ставшим предметом расследования, и даже – при непосредственном уголовном преследовании – в том, что лицо, совершившее преступление, не является субъектом уголовной ответственности (не достигло соответствующего возраста, признано невменяемым и т. п.).

Данная процессуальная норма, повторим, лишь определяет основную, принципиальную – «обвинительную», по существу – направленность деятельности следователя (и других лиц, осуществляющих предварительное расследование преступлений).

Заметим, что и цитируемый выше автор в своем исследовании, по существу, приходит к такому же выводу: «Поводом к началу следственной деятельности служат два объективных (внешних) фактора: факт совершения преступления и социальная потребность в его раскрытии, установлении виновного и применении к нему наказания»[250].

Нацеленность на обвинение, внутреннее убеждение следователя о виновности лица, в отношении которого им осуществляется уголовное преследование, не есть обвинительной уклон в общепринятом смысле этого понятия. Это – вновь выскажем свое убеждение – есть вполне психологически объяснимая направленность его деятельности при расследовании преступлений, всецело предопределяемая самой его процессуальной функцией в уголовном судопроизводстве.

Поскольку, верно пишет Ю. Ф. Лубшев, противоправное деяние, по признакам которого возбуждается уголовное дело, «совершено каким-то человеком, членом общества, то знание об этом уже в данный момент формирует у лица, принимающего решение о начале производства по делу, обвинение в отношении установленного или предполагаемого лица, […] его существование обязательно предполагается, презюмируется». Это – «идеальное, но непременно существующее обвинение», которое «в процессе установления обстоятельств преступления конкретизируется и обосновывается»[251].

И здесь вновь необходимо некое отступление, логически обуславливаемое самим предметом нашего исследования.

В последнее время в литературе, к нашему удивлению, реанимируется мнение, что все проблемы современного отечественного уголовного судопроизводства таятся в его… состязательности. В частности, именно так категорически и недвусмысленно утверждает А. С. Барабаш: «Внедрение в российский процесс состязательности – корень всех его бед»[252].

С этим эпатирующим выводом согласиться в принципе нельзя; уголовное судопроизводство в сколь-либо цивилизованном обществе и государстве не может – и не должно! – осуществляться иначе, чем на основе принципа состязательности, это есть общеправовая аксиома, не требующая себе каких-либо дополнительных доказательств и обоснований.

В то же время из трактуемого рядом ученых содержания ст. 15 УПК как положения о том, что «стороны обвинения и защиты равноправны лишь перед судом»[253], далеко не следует, что состязательности в досудебном производстве по уголовному делу нет. Она есть, но в силу заложенных в настоящее время (а может быть, в принципе) в деятельность представителей этих сторон прав и полномочий возможность реализации принципа состязательности на досудебных стадиях уголовного процесса стороной защиты ограничена; в полном объеме, действительно, этот принцип реализуется в судебном разбирательстве уголовных дел.

Всецело следует в этой связи согласиться с С. А. Шейфером в том, что, поскольку «действующий УПК разводит, в том числе в досудебном производстве, участников процесса, имеющих свои интересы, на стороны обвинения и защиты», состязательность в нем неизбежна. «Что, – справедливо далее пишет он, – делают стороны на стадии досудебного производства, как не борются друг с другом, стремясь утвердить свои позиции? Разве это […] не является элементом состязательности?»[254].

Иное дело, что, образно говоря, сторона защиты в этом состязании в досудебном производстве по уголовному делу всего играет, если использовать шахматную терминологию, черными фигурами, обладает меньшими в этом состязании возможностями (выбор «дебюта» всегда за следователем).

Однако разве возможность лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, отказаться от дачи показаний, право его и защитника на перекрестный допрос показывающего против него лица на очной ставке – ранее об этом виде допроса говорилось лишь применительно к стадии судебного следствия – не есть проявление состязательности? Разве таковой не является возможность судебного обжалования отдельных принятых следователем процессуальных решений и допустимости доказательств, сформированных в результате проведенных им следственных действий (в частности, осуществленных в условиях так называемых исключительных следственных ситуаций)? Этот перечень продолжаем и последовательно законодателем дополняем.

К примеру, в настоящее время в Государственной Думе обсуждается законопроект, представляющий право стороне защиты снимать копии с документов, с которыми она знакомится в процессе расследования преступлений, в момент ознакомления с ними, а не только при ознакомлении с делом в порядке ст. 217 УПК. На данный законопроект получил отрицательное заключение Правительства РФ, которое пришло к выводу, что «неконтролируемый процесс снятия копий может нарушить тайну следствия».

По мнению же авторитетных представителей адвокатского сообщества (с которыми мы в данном случае всецело согласны), «любое упрощение ознакомления с материалом было бы серьезным шагом в обеспечении равенства сторон» на досудебных стадиях уголовного судопроизводства[255].

Наконец, если следователь, другой профессиональный представитель стороны обвинения должны осуществлять уголовное преследование исключительно предусмотренными уголовно-процессуальным законом средствами, только по закону, то средства, используемые стороной защиты, применяются в рамках, ограниченных уголовно-процессуальным законом. Этот содержательный нюанс в правовых статусах сторон обвинения и защиты в определенной мере нивелируют различие возможностей названных сторон в реализации принципа состязательности на досудебных стадиях уголовного процесса.

«Задача науки, – здесь мы в очередной раз присоединяемся к мнению С. А. Шейфера, – состоит не в отрицании элементов состязательности расследования, а в их укреплении и развитии»[256]. И это в полной мере относится и к науке уголовного процесса, и к науке криминалистики.

В то же время нет никаких сомнений в том, что оправдательная направленность, можно сказать, оправдательный уклон, составляет самую сущность деятельности защитника. Ее цель – вновь воспользуемся широко известными словами А. Ф. Кони – доказать, что подзащитный не виновен вовсе или виновен вовсе не так и не в том, в чем его обвиняют.

От чего же и от кого в таком случае адвокат защищает в досудебном производстве по уголовному делу своего клиента? От всестороннего, объективного и полного расследования преступлений, от «просто» беспристрастного исследователя, «установителя истины»?

Напрашивающийся в этой связи вывод сторонников критикуемой нами концепции, что адвокат есть защитник, а следователь – лишь исследователь обстоятельств дела, очевидно, некорректен. Более того, скажем прямо, методологический и гносеологический нонсенс, по существу, ведущий к признанию адвоката-защитника врагом правосудия, цель которого воспрепятствование установлению истины!

Адвокат защищает своего клиента от действий и выводов лица (вспомним, помимо чуть выше приведенного четкого определения А. Ф. Кони функции защитника, тезис М. С. Строговича о следователе как субъекте обвинения), осуществляющего уголовное преследование!

Оправдательному уклону, составляющему цель и смысл всей деятельности защитника, по логике должна корреспондироваться обвинительная направленность (мы не говорим об обвинительном уклоне в предложенном выше его понимании) деятельности следователя (других лиц, профессионально осуществляющих уголовное преследование).

Опять же позволим себе еще раз образное сравнение: есть ученые и практики – физики и инженеры, целенаправленно создающие наступательное вооружение (вплоть до ядерных бомб), а есть такие же специалисты, научной и производственной функцией которых является создание средств защиты от применения первого. При этом и те, и другие остаются физиками и инженерами (в нашем случае, теоретиками и практиками уголовного процесса и криминалистики: следователями, прокурорами и адвокатами)…

И еще одно краткое, необходимое в контексте изучаемой здесь проблемы отступление.

Придерживающийся традиционных взглядов на предмет криминалистики С. Л. Кисленко пишет, что эта наука с явным обвинительным уклоном имеет «целью оказание помощи органам уголовного преследования в изобличении подозреваемого, обвиняемого, подсудимого в совершении преступления. Криминалистической продукцией должна обеспечиваться в первую очередь профессиональная деятельность субъектов, осуществляющих от имени государства изобличение лиц, совершивших преступление с момента обнаружения признаков подобных деяний и до вынесения приговора. В этом заключается практический аспект науки криминалистики»[257].

В принципе, это верно. Однако, по нашему убеждению, современная криминалистика должна иметь в своем составе и подсистему, посвященную информационно-познавательной деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве.

И лица, профессионально осуществляющие уголовное преследование, а потому занимающие и социально, и психологически, как показано, обвинительную позицию, и адвокаты, по определению стоящие на противоположной позиции, есть криминалисты (мы взяли на себя смелость именовать эту подсистему «Криминалистическая адвокатология»[258]).

Можно, конечно, как то делают Ю. П. Гармаев и А. А. Кирилова вслед за И. Б. Михайловской, утверждать, что «реализация функции обвинения и обвинительный уклон – вещи совершенно различные. Что обвинительная позиция – это всегда позиция, основанная на законе, пусть даже использующая его диспозитивность, неопределенность, пробелы, но это – не обвинительный уклон»[259].

Но разве оправдательный уклон в деятельности адвоката-защитника также не основан на законе, также «использующий его диспозитивность, неопределенность и пробелы»?

В то же время понятие «обвинительная позиция следователя» более точно и «политкорректно», чем понятие обвинительного уклона (который в общепринятом его понимании есть, что обосновано выше, должностное преступление). Во всяком случае, оно напрямую не вызывает негативных ассоциаций, которые возникают при использовании второго из анализируемых понятий.

И потому далее мы будем вести речь о направленности деятельности следователя (а затем и прокурора) как обвинительной позиции этих должностных лиц, в пределах своей процессуальной компетенции осуществляющих уголовное преследование.

У нас нет сомнений в том, что вся правовая регламентация предварительного расследования преступлений, обозначенные в уголовно-процессуальном законе формы, средства и методы его производства преследуют цель рационализации осуществления уголовного преследования, его активности в условиях всемерного соблюдения и обеспечения реализации прав и свобод всех участников досудебного производства по уголовным делам[260].

И, конечно же, сказанное в первую очередь относится к единственному «инструменту» уголовного преследования – доказыванию, посредством которого (вновь это повторим) оно осуществляется на всех стадиях и этапах уголовного судопроизводства.

И вот здесь для того, чтобы была ясна методология и сама сущность освещаемых далее прагматических основ деятельности основного субъекта уголовного преследования, осуществляемого в досудебных стадиях судопроизводства, следователя, представляется необходимым хотя бы вкратце коснуться вечно актуального вопроса о соотношении «обслуживающих» ее научных дисциплин – уголовного процесса и криминалистики. Иными словами, вопроса о том, где кончается уголовный процесс («формальное уголовное право» по определению Ганса Гросса, сформулированному им в 1898 г.[261]), а где начинается криминалистика.

В 1977 г. один из наиболее крупных отечественных криминалистов А. И. Винберг выдвинул положение, согласно которому наука уголовного процесса в части, относящейся к собиранию и исследованию доказательств, познанию закономерностей этого (теория доказательств), составляет раздел науки криминалистики и потому должна изучаться в рамках общей теории последней[262].

Основные возражения оппонентов А. И. Винберга сводились к тому, что закономерности возникновения, собирания, исследования, оценки и использования доказательств изучаются не криминалистикой, а уголовным процессом, точнее теорией судебных доказательств.

«Криминалистам, – суровым менторским тоном уже в настоящее время поучает А. С. Александров, – надо понять то, что теория не их удел, не надо браться за разработку таких вопросов, как природа судебной истины, критерии оценки истины, сущность доказательств и пр.; подобные вопросы решаются не с их инструментарием, а главное – не с их мировоззрением»[263].

Таким образом, и в наши дни, в сущности, в рассматриваемом аспекте данная проблема может быть сформулирована следующим образом: теория доказательств или криминалистика, или – и этой позиции мы придерживаемся – теория доказательств и криминалистика.

Теория доказательств и криминалистика имеют общий объект исследования: практическую деятельность по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств, доказывание в уголовном судопроизводстве. В этом смысле доказывание в уголовном судопроизводстве – системный, междисциплинарный объект. Иными словами, теория доказательств и криминалистика изучают различные стороны, различные аспекты доказывания в уголовном судопроизводстве (первая – процессуальные, вторая – криминалистические) и разрабатывают соответствующие средства и способы оптимизации названного вида человеческой деятельности (процессуальные – теория доказательств, криминалистические – криминалистика) в рамках уголовного процесса.

«Теория доказательств, – подчеркивает Р. С. Белкин, – исследует общие закономерности, определяющие условия формирования доказательственной информации, ее сохранения и переработки […]. Криминалистика исследует специальные, меньшей общности, более конкретные закономерности формирования доказательственной информации применительно к особенностям образования следов рук, ног, орудий взлома и т. д., восприятия и сохранения информации в памяти людей в зависимости от внешних и внутренних условий»[264].

Здесь, следовательно, разграничение проводится в зависимости от уровня общности самих закономерностей, с чем, видимо, также нельзя полностью согласиться.

Уголовно-релевантная потенциально доказательственная информация (о чем мы подробно говорили выше) – один из видов информации в целом. В результате совершения преступления возникают не доказательства как таковые в уголовно-процессуальном смысле, а информация, связанная с совершением преступления, с фактами изменения вследствие этого отображаемой реальности. Такая информация существует объективно, вне сознания лица, расследующего преступление. Ее возникновение, сохранение, возможности переработки подчиняются определенным объективным закономерностям. Лишь сознание следователя, его целенаправленная деятельность, обращение его к информации на основе познания как названных, так и закономерностей формирования доказательств позволит выявить последние, придать информации доказательственную силу, включить ее в этом качестве (доказательств) в процесс доказывания[265].

В то же время самые общие закономерности возникновения, сохранения и переработки информации изучаются, конечно, не теорией судебных доказательств или криминалистикой. Они изучаются теорией информации, предмет которой составляют «законы и способы измерения, преобразования, передачи, использования и хранения информации, […] оптимальные и близкие к оптимальным методы передачи информации по каналам связи в предположении, что можно в широких пределах варьировать методы кодирования сообщений в сигналы на входе канала связи и декодирования сигналов в сообщения на выходе этого канала»[266].

В сущности, и теория доказательств, и криминалистика изучают те же закономерности, но:

– относительно специфического вида информации, имеющей уголовно-релевантное значение, доказательственной;

– в специальных целях – для использования результатов их проявлений в процессе доказывания в рамках уголовного судопроизводства в установленных уголовно-процессуальным законом формах.

Но это еще не означает, будто теория доказательств или криминалистика – части теории информации или ее прикладные научные дисциплины.

Они – самостоятельные научные дисциплины, изучающие данные информационные закономерности каждая в своих целях, обусловленных направленностью и предметом своих исследований.

К примеру, теория судебных доказательств формирует, обосновывает и предлагает законодателю источники доказательств, порядок и условия производства тех комплексов познавательных и удостоверительных операций, посредством которых доказательства формируются (главным образом действий следственных и судебных).

Криминалистика – на основе познания тех же закономерностей формирует, обосновывает и предлагает правоприменителям технические, тактические и методические приемы и рекомендации по осуществлению информационно-познавательной деятельности в рамках правоотношений, установленных на определенный временной интервал уголовно-процессуальным законом, в рамках порядка и условий формирования доказательств, им же предусмотренных применительно к каждому источнику доказательств.

Более того, не только не исключено, а является традиционным то, что отдельные общие закономерности, связанные с возникновением, сохранением и переработкой информации, выявленные теорией информации и другими науками, могут изучаться криминалистикой непосредственно, минуя стадию изучения их теорией доказательств. Последняя научная дисциплина может обратиться к ним позднее с целью решения вопроса о допустимости и эффективности использования результатов их проявления в уголовном процессе и при необходимости – для обоснований предложений законодателю о способах и формах правовой регламентации их применения в доказывании.

«Так было, – справедливо напоминает в этой связи А. А. Эксархопуло, – с предъявлением для опознания, ранее используемым в качестве тактического приема допроса; со следственным экспериментом, также применявшимся как тактический или технический прием при производстве отдельных следственных действий»[267].

«В недрах практики, – добавляют Л. Я. Драпкин и В. Н. Карагодин, – зародилось такое процессуальное действие, как проверка показаний. Уголовно-процессуальным законом оно было не предусмотрено, а понятие и процедура его проведения до поры до времени разрабатывалась в криминалистике. В новом УПК РФ это следственное действие включено в число средств доказывания, а соответственно, и в сферу уголовно-процессуальных теоретических исследований»[268].

Приведенный перечень «опережающе» (относительно теории доказательств) создаваемых криминалистикой на основе познания ею закономерностей (и результатов их проявлений) собирания и исследования уголовно-релевантной информации приемов и рекомендаций, которые затем находят свое опосредование в уголовно-процессуальном законе, очевидно, не исчерпывающий и продолжаемый…

К примеру, в настоящее время в литературе активно обсуждаются пути «включения» в уголовно-процессуальный закон информации, возможности извлечения которой основаны на углубленных исследованиях особенностей компьютерной техники и технологий[269].

Таким образом, по нашему мнению, главное при разграничении предметов криминалистики и теории доказательств по всей вероятности не столько в степени общности закономерностей, ими исследуемых, сколько в целях их изучения этими научными дисциплинами.

Целью изучения информационных закономерностей теорией доказательств является учет их самих и результатов их проявления в возникновении и развитии норм доказательственного права, его институтов и систем[270].

Даже закономерности отражательных процессов на этапе формирования первичных следов преступления, отмечает А. В. Победкин, далеко небезразличны для науки уголовного процесса, «поскольку их характер и особенности являются основой для формирования адекватной процессуальной формы собирания доказательств»[271].

Более того, по мнению этого автора, предметом теории доказательств «как минимум являлись и закономерности формирования следов»[272]. В то же время что очевидно, эти закономерности в первую очередь являются предметной областью науки криминалистики.

На этой основе, как верно замечает В. Я. Колдин, «теория судебных доказательств исследует процесс доказывания как динамическую систему правоотношений, регулируемых принципами и нормами уголовно-процессуального права»[273]. Иными словами, теория доказательств изучает общественные отношения, связанные с уголовным судопроизводством (возникающие в связи с ним).

Но процессуальные отношения не охватывают и не могут охватить всей многогранной, далеко не инвариантной деятельности по собиранию, исследованию, использованию и оценке доказательств. Она может осуществляться по-разному в рамках одной и той же процессуальной системы, одних и тех же процессуальных правоотношений.

Подобно тому как, скажем, теория шахматной игры не в состоянии формализовать все возникающие и могущие возникнуть в практике игры ситуации, так и теория доказательств не может облечь в форму соответствующих правоотношений весь процесс доказывания, формализовать всю информационно-познавательную деятельность по расследованию преступлений. А именно она – информационно-познавательная деятельность лица, осуществляющего уголовно-процессуальное исследование преступлений, – есть предметная область науки криминалистики.

Следовательно, криминалистика изучает закономерности возникновения, сохранения, переработки информации, результаты их проявлений при доказывании, но в иных целях, чем теория доказательств – в целях оптимизации средств и способов информационно-познавательной деятельности при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел в суде.

Нет, однако, сомнений в том, что наука уголовного процесса раскрывает в каких формах, посредством каких процессуальных и собственно следственных действий осуществляется информационно-познавательная деятельность при доказывании.

И в этой связи мы с большой настороженностью относимся к предложениям некоторых процессуалистов (заметьте, именно процессуалистов, а не криминалистов, что было бы, на первый взгляд, логичней) о необходимости отказаться от законодательно установленного исчерпывающего перечня средств доказывания и их источников. Достаточно, считает, например, А. Р. Белкин, установление «в законе примерного перечня источников доказательств наряду с детальной регламентацией тех требований, которым они должны удовлетворять. При соответствии этим требованием вопроса о допустимости источника доказательств и, соответственно, содержащихся в нем доказательств ни в теории, ни в практике не возникнет»[274].

Принятие такого предложения с логической неизбежностью привело бы к размыванию процесса доказывания по уголовным делам и глобальным нарушениям при этом прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

Во-первых, даже в настоящее время, когда ст. 164 УПК устанавливает общие правила производства следственных действий, а основания для производства и порядок осуществления каждого из них достаточно подробно регламентированы в УПК (наиболее принципиальные из них будут анализироваться нами далее), такие нарушения носят широко распространенный характер.

Во-вторых, составление какого-либо законодательно установленного перечня критериев допустимости средств доказывания в силу практически неисчерпаемого разнообразия следственных и судебных ситуаций практически невозможно.

Однако процессуальная форма доказывания, как и любая форма вообще, имеет смысл, если она содержательна. Содержанием же ее (разумеется, лишь в рассматриваемом плане) является информационно-познавательный аспект процесса доказывания: выявление того, как должно осуществляться доказывание в рамках определенных процессуальных форм, уголовно-процессуальных отношений.

Более того, мы возьмем на себя смелость утверждать, что в материалах любого уголовного дела чаще всего отражается не сама информационно-познавательная (криминалистическая) деятельность как таковая, а ее результаты, выраженные в процессуальной форме, в форме процессуального судебного доказывания. Сама же эта деятельность – подводная часть айсберга, в качестве которого выступает судебное доказывание. А без мощной подводной части любой айсберг переворачивается и раскалывается…

И в то же время мы не может согласиться с мнением М. В. Жижиной, что «в отличие от доказывания как процессуальной категории деятельность по применению криминалистических средств по своей природе процессуальной не является […]. Одной из основных ее задач является способствование доказыванию в уголовном процессе, обеспечение его оптимальности и эффективности»[275].

Все криминалистические средства реализуются следователем в рамках деятельности процессуальной, при осуществлении им предусмотренных процессуальным законом следственных и других действий при строжайшем соблюдении им же предусмотренного порядка производства этих действий.

«Доказательственное право, – совершенно справедливо и точно пишет А. В. Дулов, – учит, как оценивать конкретные факты, как их сопоставлять; систему фактов, которые в совокупности и устанавливают событие совершенного преступления. Однако есть и еще одна сторона, которая остается за пределами доказательственного права, – это умение находить факты, важные для установления истины по уголовному делу. Какие действия для этого надо совершить? На первый взгляд кажется, что на данные вопросы можно получить ответы в уголовно-процессуальном праве. Однако это далеко не так. Уголовно-процессуальное законодательство устанавливает форму, в которую должны быть облечены совершаемые действия, а то, из чего должна складываться сама деятельность, требует дополнительного изучения.

Правовая регламентация деятельности обязательно должна дополняться (и базироваться) на изучении самого ее содержания. Мало знать, как оценивать, сопоставлять факты, прежде всего их надо отыскать. Необходимо создать теоретические основы поиска доказательственных фактов. Задачу разработки научных основ выявления, розыска, фиксации фактов, необходимых для установления преступления, также призвана решать криминалистика»[276].

Тот же бесспорный факт, что отдельные способы, методы (средства), используемые в доказывании, и порядок их реализации, как уже отмечалось, регламентированы уголовно-процессуальным законом, никоим образом не меняет их качественной характеристики. Они обязательны для субъекта уголовно-процессуального исследования преступлений не только потому, что закреплены нормами права, но и потому, что, по мнению законодателя, оптимальны с точки зрения всесторонности, объективности и полноты доказывания для всех возможных ситуаций расследования в существующей правовой системе конкретного государства на определенном этапе его развития.

Мы всецело солидарны с В. Я. Колдиным в том, что «в тех случаях, когда информационно-познавательные процессы становятся предметом правового регулирования, происходит пересечение, но не совпадение предметов рассматриваемых наук (уголовно-процессуальной и криминалистики – авт.)»[277].

Итак, поставленная выше дилемма должна быть решена в пользу тезиса «криминалистика и уголовный процесс». Отстаиваемый подход к соотношению указанных наук дает возможность характеризовать их как подсистемы, входящие в более обширную систему использовать при ее изучении системный подход и, следовательно, распространить на нее такие основные принципы системного подхода, как целостность и изоморфизм.

Рассмотрение криминалистики и уголовного процесса (в частности, теории доказательств) в качестве системы, во-первых, обязывает к анализу процессуальных и криминалистических проблем доказывания в их взаимосвязи и взаимообусловленности, в том числе в части исследования информационных закономерностей, процессуальных и криминалистических методов, средств и способов доказывания, основанных на познании этих закономерностей.

Во-вторых, такой подход обусловливает необходимость при разработке способов доказывания использовать основные положения, созданные «внутри» каждой из названных подсистем.

Экстраполируя на рассматриваемую проблему мысль Р. С. Белкина, высказанную им о соотношении криминалистики и теории оперативно-розыскной деятельности[278], можно сказать, что отношения подчиненности – либо криминалистики теории доказательств, либо теории доказательств криминалистике (на первом настаивает A.C. Александров и ряд поддерживающих его мнений ученых) – должны смениться отношениями равноправного партнерства (взаимодействия).

Это «связи, – позволим себе привести еще одну цитату из другой работы Р. С. Белкина (посвященной связи криминалистики и теории судебной экспертизы) – взаимодействия, а не субординации или подчиненности: они используют положения друг друга, каждая в соответствии со своими предметами, задачами и целями»[279].

В конце концов, позволим себе высказать несколько, может быть, эпатажную мысль: для практики доказывания не столь важно, какая из данных наук обладает приоритетом исследования определенных закономерностей, которым эта деятельность подчиняется.

Главное, что обе они обслуживают один объект – доказывание в уголовном судопроизводстве, направлены каждая со своих позиций и в пределах предмета своего изучения на оптимизацию доказывания.

Обоснованные выше теоретические концепции в совокупности с нормами действующего уголовно-процессуального закона и системой разработочной части криминалистики (криминалистическая техника, криминалистическая тактика, криминалистическая методика) составляют методологию и принципиальные подходы к исследованию прагматических основ деятельности следователя по осуществлению им уголовного преследования.

Раздел 2 Прагматические основы уголовного преследования в досудебной стадии судопроизводства

Глава 1 Основы использования специальных познаний в уголовном преследовании

§ 1. Формы использования специальных познаний при расследовании преступлений; виды судебных экспертиз

С учетом прагматической направленности данного раздела работы мы не считаем необходимым включатся в ведущиеся дискуссии о соотношении категорий «специальные знания» и «специальные познания», а лишь обозначим их основные отличительные признаки.

Термином «знание» обозначаются итоговые теоретические результаты специальных исследований некоего обобщенного объекта, зафиксированные в научной литературе, нормативных актах и т. п. Специальные знания, используемые в уголовном судопроизводстве:

– не относятся к области уголовного и уголовно-процессуального права, а также тех юридических наук, которые от них производны;

– не являются общеизвестными и общедоступными;

– составляют основу теоретической профессиональной подготовки и профессионального опыта человека;

– являются основой и одним из условий формирования практических навыков и умений деятельности субъектов уголовного судопроизводства.

Специальные же познания как сплав научной и практической деятельности, требующей определенной подготовки, отличаются от специальных знаний тем, что они:

– формируются на базе специального знания как совокупность теоретического и практического познавательного компонента жизнедеятельности человека;

– не являются общеизвестными и общедоступными;

– формируются в ходе профессиональной подготовки или профессионального опыта человека;

– выражаются в профессиональных навыках и умениях человека по выполнению определенного вида деятельности, в нашем случае – деятельности в уголовном судопроизводстве субъектом, выполняющим в нем те или иные уголовно-процессуальные функции (следователя, специалиста, эксперта и т. д.)[280].

В настоящее время практически нельзя встретить уголовного дела, при расследовании которого при осуществлении по нему уголовного преследования в той или иной форме не использовались бы специальные познания.

Это обусловливается несколькими обстоятельствами.

Во-первых, тем, что уголовно-процессуальный закон не только предоставляет следователю возможность привлечения специалистов к расследованию, но и предписывает в ряде случаев обязательное их участие в производстве отдельных следственных действий. Так:

– допрос свидетелей и потерпевших, не достигших возраста шестнадцати лет, производится с участием педагога или психолога;

– при допросе лица, не владеющего языком, на котором осуществляется судопроизводство, обязательно участие переводчика;

– при наружном осмотре трупа на месте его обнаружения участвует специалист в области судебной медицины или иной врач;

– эксгумация трупа производится с обязательным участием врача-специалиста в области судебной медицины; освидетельствование, если оно сопровождается обнажением освидетельствуемого (в случаях, когда следователь и о свидетельствуемый разного пола), производится врачом и т. д.

Во-вторых, ст. 196 УПК в императивной (обязательной) форме перечисляет обстоятельства, которые надлежит устанавливать исключительно путем использования специальных познаний и лишь в форме экспертизы (причины смерти, характер и степень вреда, причиненного здоровью, и т. д.).

В-третьих, это предопределяется все более усложняющимся процессом расследования преступлений: чтобы приобрести значимость судебных доказательств, отдельные факты и обстоятельства могут быть выявлены и исследованы не иначе как с использованием специальных познаний в соответствующей области науки, техники и ремесла.

В-четвертых, поступательное развитие науки постоянно пополняет арсенал криминалистических средств новейшими разработками в области собирания и исследования доказательственной информации – от электронной техники для обнаружения пустот (тайников) до методик идентификации личности по мельчайшим биологическим следам. Этот перечень научных достижений, используемых для расследования преступлений, последовательно продолжаем…

В процессуальное доказывание при следственном уголовном преследовании специальные познания вовлекаются в трех основных формах:

– участия специалистов в производстве отдельных следственных действий;

– заключений специалиста по поставленным следователем вопросам (или приобщаемым им к материалам дела заключений специалистов, истребованных чаще всего стороной защиты);

– проведения на основании постановления следователя судебных экспертиз, отражаемых в заключениях эксперта (о различиях между заключениями специалиста и эксперта будет говориться чуть ниже).

Кроме того, и эксперт, и специалист могут быть следователем допрошены: эксперт – в целях разъяснения или уточнения данного им заключения; специалист – для сообщения сведений об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения мнения, изложенного в его заключении (ст. 80 УПК).

Здесь хотелось бы высказать очередную несколько «крамольную» мысль.

На наш взгляд, следователь в настоящее время при производстве следственных действий должен не столько сам уметь применять криминалистическую технику, сколько знать возможности криминалистической техники, отдельных ее отраслей (и подотраслей).

Применять же криминалистическую технику должны специалисты-криминалисты.

Конечно, следователь должен уметь включать и выключать аудио-видеотехнику, сфотографировать место происшествия или иной объект, рассмотреть документы в ультракрасных или ультрафиолетовых лучах. Но даже снятие с предмета отпечатков пальцев, качественное изготовление гипсовых слепков объемных следов обуви, не говоря уже о более сложных технических действиях, требуют не только теоретических знаний в этом отношении, но и постоянного «тренажа», практических навыков такой работы. Последними – будем реалистами – следователь, как правило, не обладает и, думается, не должен обладать, это поле деятельности специалистов в области криминалистической техники, специалистов в области использования научно-технических средств (тем более в настоящее время возможность привлечения таких специалистов к производству отдельных следственных действия есть практически повсеместно).

Для современного следователя, как нам представляется, криминалистическая техника – не сами технические средства и методы как таковые, не умение лично их применять.

Ею является знания научных положений криминалистической техники, ее отраслей и подотраслей, углубленные знания об имеющихся технико-криминалистических средствах, приемах, методиках, которые возможно использовать для исследования тех или иных уголовно-релевантных объектов, их научной обоснованности и допустимости применения. И – это главное – умение надлежащим образом, с привлечением для того необходимых специалистов собирать необходимые объекты для их последующего экспертного исследования; точно и корректно ставить на разрешение экспертов вопросы, на которые следует получить от них ответы. И, наконец, умение оценивать методологическую, а зачастую и методическую обоснованность выводов, к которым в результате своих исследований эксперт пришел.

И еще одно – также крамольное– продолжение этого тезиса.

По нашему мнению, к протоколу следственного действия, в производстве которого принимал участие специалист, должен прилагаться его отчет, носящий характер либо самостоятельного процессуального документа, либо приложения к протоколу следственного действия.

Реализация последнего предложения не требует изменения процессуального законодательства и потому в настоящее время представляется более рациональной. В этом случае станет ясно, что именно специалист сделал в ходе действия, какие технико-криминалистические средства применял, как и что выявил, изъял, упаковал и т. д. Это существенно повысит ответственность специалиста за качество своего участия в проведении следственного действия[281].

Помимо этого следователь зачастую вынужден обращаться к специалистам за получением консультаций по различным возникающим у него вопросам. К примеру, для получения сведений об особенностях функционирования конкретной хозяйственной организации, относительно которой ведется расследование (в частности, о подотчетности в ней отдельных должностных лиц и т. д.); для обсуждения с соответствующим специалистом формулировок вопросов, которые следует поставить допрашиваемому лицу (что, к примеру, весьма важно при расследовании преступлений, имеющих техногенный характер), или вопросов, который должны быть вынесены на разрешение назначаемой экспертизы и особенностей подготовки определенной экспертизы в целом. Но это – непроцессуальная форма использования специальных познаний, как правило, не находящая своего отражения в материалах дела, не приводящая потому к непосредственному формированию и исследованию доказательств, но обеспечивающая во многих случаях рациональность этого процесса.

Если доказательство, для формирования которого привлекается специалист, опосредуется в протоколе соответствующего следственного действия (осмотра места происшествия, обыска и т. п.), то заключение эксперта, как известно, является самостоятельным источником доказательств.

Различия между заключением эксперта и заключением специалиста закон (ст. 80 УПК) видит в следующем: заключение эксперта есть представленное в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу или сторонами. Заключение же специалиста есть – также представленное в письменном виде – его суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами.

В то же время конструктивное заключение специалиста (как то обоснованно считает Т. В. Аверьянова) не может существенно отличаться от формы заключения эксперта.

«Заключение специалиста также должно состоять из трех частей: вводной, обосновывающей и ответов на поставленные вопросы. Во вводной части должно быть указано, кем привлечен специалист, какие материалы (объекты) ему представлены для разрешения. В обосновывающей части излагаются обосновывающие специальные знания (кратко), исследуемые фактические данные и логически обоснованное выводное знание специалиста. Эта часть может быть достаточно лаконичной, но в объеме, обеспечивающем проверку достоверности будущих выводов (синтезирующей части). В последней части заключения формулируются ответы на вопросы сторон»[282].

Конечно же, чаще всего к истребованию заключения специалиста прибегают представители стороны защиты для обоснования своих ходатайств следователю (а зачастую и суду) о необходимости назначения тех или иных экспертных исследований отдельных уголовно-релевантных объектов, в том числе для производства повторных или дополнительных экспертиз. Но в ряде случаев и следователь использует заключения специалистов для разрешения таких вопросов, ответы на которые требуют от них своих по ним суждений, а не исследований.

К примеру, в своей следственной практике автор был вынужден использовать заключение специалиста для установления того, является ли обнаруженный при осмотре места происшествия нож. использованный при совершении убийства, действительно «скальпелем медицинским, обыкновенным» (как то было отражено в протоколе осмотра ссылкой на мнение участвовавшего в этом следственном действии районного судебно-медицинского эксперта).

Привлеченный затем в качестве специалиста хирург высшей квалификации, осмотрев изъятый при осмотре места происшествия объект, уточнил, что данный медицинский инструмент, действительно, есть скальпель. Но не скальпель «обыкновенный», а используемый лишь в определенной узкой области хирургии (в области онкологии). Свое мнение специалист изложил в составленном заключении, которое впоследствии было эффективно использовано при допросе лица, подозреваемого в убийстве, ранее работавшего хирургом в областном онкологическом диспансере.

Однако именно формирование (создание) доказательств путем назначения и производства экспертиз является не только основной формой вовлечения специальных познаний в уголовное судопроизводство, но если не единственной, то важнейшей задачей функционирования органов судебной экспертизы в целом. Со всей определенностью это положение нашло свое выражение в ст. 2 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»: «Задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям и прокурорам в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла».

Объектами судебных экспертиз в принципе может быть все, что определенно или предположительно связано с совершением преступления и (или) его сокрытием, и требует для своего исследования специальных знаний либо обязательного проведения таких исследований. О правомерности этого на первый взгляд кажущегося слишком широким подхода к определению данного понятия свидетельствует ст. 10 вышеуказанного Закона. В соответствии с ней объектами экспертных исследований являются «вещественные доказательства, документы, предметы, животные, трупы и их части, образцы для сравнительного исследования (о них подробнее будет говориться ниже – авт.), а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза. Исследования проводятся также в отношении живых лиц».

В самом общем виде задачи (цели), для разрешения которых назначается экспертиза, следующие.

1. Идентификационные задачи – иными словами, идентификация объектов (людей, предметов и т. д.) по их следам или образцам. Напомним, что для осуществления идентификации необходимо два объекта – идентифицируемый и идентифицирующий (в качестве последнего, как правило, выступают следы или образцы).

2. Диагностические задачи обычно решаются исследованиями одного объекта, чаще всего тех или иных следов, обнаруживаемых на месте происшествия и при производстве иных следственных действий. К примеру: установление особенностей огнестрельного оружия, из которого произведен выстрел, по гильзе, обнаруженной на месте убийства; установление вида и индивидуальных особенностей обуви, след которой изъят на месте происшествия, и т. д.

К этому же классу исследований относится и установление родовой принадлежности: является ли данный объект холодным или огнестрельным оружием. Последние вопросы разрешаются обычно путем сопоставления исследуемого объекта с эталонными образцами или расчетными данными.

3. Ситуационные задачи. Чаще всего такие задачи преследуют цели уяснения отдельных обстоятельств и (или) механизма расследуемого события с учетом конкретных обстоятельств: может ли быть произведен выстрел из данного экземпляра огнестрельного оружия в таких-то условиях без нажатия на спусковой крючок; имел ли водитель данной автомашины в таких-то условиях техническую возможность предотвратить наезд или столкновение (отметим попутно, что большинство автотехнических экспертиз носят именно ситуационный характер).

Проиллюстрируем сказанное о сущности данного вида экспертных исследований примером решения ситуационной задачи конкретным материалом из опубликованной следственной практики.

По делу об убийстве несовершеннолетнего Алексея Малашина расследование осложнялось тем, что следствием не был обнаружен труп убитого. На допросе один из подозреваемых признался, что труп Алексея он вместе с двумя другими соучастниками сжег в топке котельной. Осмотр места происшествия – котельной и прилегающей территории – с применением специальных криминалистических средств и служебно-поисковой собаки результатов не дал.

С целью получения сведений, необходимых для розыска останков погибшего при указанном способе сокрытия трупа, была назначена и проведена ситуационная медико-криминалистическая экспертиза. Она установила, что труп подростка весом 25–30 кг в топке котла данного типа при использовании в качестве топлива каменного угля может быть кремирован примерно за один час. При этом в золе могут остаться небольшие фрагменты обгоревших до стадии черного или белого каления костей, требующих для определения структуры в них костной ткани специальных исследований. Если же топка котла продолжала работать более длительное время, то кости трупа будут доведены до крайней степени уничтожения, при котором, как показывает практика, невозможно установление в золе костной ткани. Таким образом, обнаружение трупа Малашина Алексея или хотя бы его фрагментов в указанной ситуации фактически исключалось[283].

Помимо классификации судебных экспертиз по вышеприведенной их направленности на решение либо идентификационных, либо диагностических, либо, наконец, ситуационных задач, они подразделяются на классы по основанию тех отраслей специальных познаний, которые требуется использовать (и которые используются) для разрешения возникших экспертных вопросов. По этому основанию выделяют:

– судебно-медицинские экспертизы (трупа, живого человека, вещественных доказательств, иных объектов биологического происхождения);

– судебно-психиатрические и психологические экспертизы, направленные на исследования соответствующего психического или психологического состояния интересующих следствие лиц, а также оценки с позиций этих специальных познаний отдельных обстоятельств расследуемого преступления;

– криминалистические экспертизы (теория и практика таковых составляет один из элементов объекта и предмета криминалистики), в свою очередь, подразделяются по соответствующим отраслям криминалистической техники. И потому к ним в настоящее время относят: трасологические, дактилоскопические, экспертизы письма и документов (среди которых, в свою очередь, выделяют почерковедческие, автороведческие, технико-криминалистические экспертизы документов), судебно-баллистические и взрывотехнические, фототехнические, исследования холодного оружия, фоноскопические, экспертизы веществ и материалов и многие-многие другие, при производстве которых, повторим, используются криминалистические специальные познания; инженерно-технические экспертизы, к которым в первую очередь следует отнести автотехническую, строительно-техническую, инженерно-технологическую экспертизы и ряд других. В последнее время особую актуальность и распространенность приобрели компьютерно-технические экспертизы.

При расследовании многих коррупционных и так называемых хозяйственных и экономических преступлений следователь сталкивается с необходимостью обращаться к специальным познаниям в области экономики, что обусловливает необходимость назначения и производства судебно-экономических, товароведческих, финансово-экономических и тому подобных экспертиз.

Говоря о классах и видах судебных экспертиз, нельзя не обратить внимания на проблему использования в этой форме (в форме экспертизы) специальных юридических познаний.

Многие исследователи этой проблемы, придерживаясь традиционной точки зрения, полагают, что сами по себе юридические знания к знаниям специальным для правоприменителя отнесены быть не могут, так сказать, по определению[284].

Также решена эта проблема и в законодательстве отдельных государств, возникших на постсоветском пространстве.

К примеру, в ст. 87 и 88 УПК Республики Молдова 2003 г. категорически указано, что специалист и эксперт не могут «назначаться или иным образом привлекаться к производству по уголовному делу в качестве специалиста (и, соответственно, эксперта – авт.) по юридическим вопросам»; в УПК Республики Армения (ст. 84, 85) также оговорено, что «к производству по уголовному делу специалист (и эксперт – авт.) по юридическим вопросам не привлекается». В УПК Азербайджанской Республики указано, что «лицо не может быть назначено или привлечено в иной форме в качестве специалиста (или эксперта) по юридическим вопросам уголовного процесса» (ст. 96.3, 97.3; как видим здесь это ограничение, насколько мы его понимаем, касается лишь юридических вопросов самого уголовного процесса).

С этим подходом мы согласиться не можем.

Ни у кого из юристов нет сомнений, что в настоящее время отдельные отрасли права, особенно хозяйственного, налогового, таможенного, тем более права международного, сложны, «подвижны» и в ряде случаев содержат противоречивые положения и нормы. И потому далеко не всегда «нормальный» следователь (и даже профессиональный судья; мы уже не говорим о присяжных заседателях) в них сможет глубоко разобраться и сделать по ним обоснованные выводы по расследуемому или рассматриваемому уголовному делу.

Полагаем, что назначение в подобных случаях юридико-правовой экспертизы вполне допустимо.

Заметим, что в принципе юридическая экспертиза была «узаконена» еще Приказом Министерства юстиции РФ от 8 августа 1995 г. № 19-01-83-93 «О порядке проведения в Министерстве юстиции Российской Федерации юридической экспертизы (выделено нами – авт.) правовых актов субъектов Российской Федерации». Более того, ст. 1191 ГК РФ прямо устанавливает право суда на привлечение экспертов для установления содержания иностранного права. И, кстати сказать, по сути, нечто «правовое» содержится в издавна традиционном вопросе, правомерность которого перед автотехнической экспертизой ни у кого сомнений не вызывает: «Как должен был действовать водитель в данной дорожной обстановке согласно требованиям правил дорожного движения?»[285].

В. М. Бозров приводит пример назначения и производства экспертизы, именуемой им военно-уставной, направленной на оценку правомерности действий часового исправительной колонии, застрелившего заключенного, который, несмотря на требование охранника остановиться и произведенный им выстрел в воздух, приблизился к основному ограждению запретной зоны. Несомненно, данная экспертиза носила чисто юридический характер[286].

Потому совершенно права Е. Р. Российская в том, что «назрела необходимость узаконить производство правовых (или юридических) экспертиз в тех случаях, когда для установления истины по уголовному или гражданскому делу, делу об административном правонарушении необходимы исследования с применением специальных юридических познаний, которыми не обладает следователь, суд или лицо, рассматривающее административное правонарушение»[287].

Дать исчерпывающий перечень судебных экспертиз невозможно; появляются новые уголовно-релевантные объекты, требующие экспертных исследований, постоянно создаются новые методики экспертного исследования традиционных объектов, основанные на творческом применении специальных познаний иных, ранее для того не используемых наук. И потому мы привели выше лишь наиболее часто встречающиеся в следственной практике виды судебных экспертиз в настоящее время.

Весьма значимы для формирования прагматических основ использования следователем научно-технических познаний классификации экспертиз по объему исследования и последовательности. Их сущность видна из ст. 207 УПК: «При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела может быть назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, поручаемая другому эксперту».

Из этой же нормы закона следует, что судебные экспертизы могут быть единоличные и комиссионные, производимые двумя или большим количеством специалистов в одной области специальных познаний (ст. 200 УПК).

В последнее время все большую распространенность по праву получает назначение и производство комплексных экспертиз (ст. 201 УПК). Суть их состоит в том, что один и тот же объект (объекты) в целях наиболее полного ответа на интересующие следователя вопросы исследуются экспертами, обладающими познаниями в различных областях науки и техники, при этом формируются общие выводы. Достаточно распространенным примером того могут служить медико-криминалистические исследования на предмет установления механизма события, использующие при этом как специальные медицинские, так и трасологические познания.

Обратим внимание на то, что при ее назначении и проведении возникает ряд практически важных вопросов: например, кто должен руководить ее производством, формулировать окончательные выводы по вопросам, поставленным следователем, и т. д. К сожалению, ст. 201 УПК ответы на эти вопросы не содержит. В вышеупомянутом Законе о судебно-экспертной деятельности он решен следующим образом: «Общий вывод делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода…» (ст. 23). Однако кто должен оценивать компетентность экспертов с этих позиций, данный Закон также не регламентирует.

Специалисты в теории судебной экспертизы предлагают следующее, представляющееся нам вполне разумным решение этой дилеммы:

Каждый судебный эксперт, участвующий в производстве комплексной экспертизы, осуществляет исследования и подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность.

Выводы, сделанные экспертом самостоятельно, без участия специалистов иных областей знания, подписываются им единолично. Выводы по общим вопросам, которых, как правило, в комплексной экспертизе немного, подписываются всеми участвовавшими в экспертизе экспертами. При этом предполагается, что каждый эксперт обладает не только узкой специализацией, но и знаниями в пограничных областях наук, которые использованы при даче заключения[288].

Вовлечение следователем в процесс доказывания специальных познаний в наиболее значимой и распространенной для того форме – в форме судебной экспертизы – составляет существенную часть его деятельности, которую мы в высшей степени условно именуем деятельностью судебно-экспертной.

Необходимость введения такого обобщенного понятия обусловлена тем, что глава 27 УПК обозначена как «Производство судебной экспертизы». В то же время в нее включен ряд положений, к самому производству судебной экспертизы не имеющих непосредственного отношения (о порядке направления материалов уголовного дела, о правах обвиняемого, подозреваемого, ряда других лиц при назначении судебной экспертизы и т. д.). По существу, эти положения регламентируют не производство судебной экспертизы как таковой, а деятельность следователя, связанную с судебной экспертизой.

В эту деятельность следователя входят все структурирующие ее этапы и элементы: от собирания объектов, необходимых для их экспертных исследований и назначения соответствующей экспертизы, до анализа полученного экспертного заключения и использования его результатов в осуществляемом уголовном преследовании.

При этом, что особо подчеркнем, на каждом этапе судебно-экспертной деятельности следователем неукоснительно должна быть обеспечена реализация всеми участниками досудебного производства их процессуальных прав, связанных с назначением и производством судебной экспертизы. Данное категорическое требование касается всех участников данной стадии уголовного процесса – как непрофессиональных представителей стороны обвинения, всех представителей стороны защиты, так и свидетелей и других лиц, отнесенных законом к «иным участникам судопроизводства» (последних, разумеется, в случаях, когда назначение экспертизы и ее результаты имеют к ним отношение).

§ 2. Судебно-экспертная деятельность следователя

То, что мы предлагаем условно именовать судебно-экспертной деятельностью следователя, начинается для него с обнаружения и изъятия объектов, которые в дальнейшем предполагается подвергнуть экспертным исследованиям. Чаще всего это осуществляется в результате осмотра места происшествия, обыска и выемки, т. е. при производстве следственных действий, имеющих, по сути, в качестве основной цель формирования доказательств на основе уголовно-релевантных материальных следов. Изъятие таких объектов, добровольно предоставляемых отдельными лицами (потерпевшими, подозреваемыми и др.), также осуществляется в процессуальном режиме выемки[289].

На нескольких, казалось бы, аксиоматичных, но, увы, не всегда на практике соблюдаемых положениях, связанных с обнаружением и изъятием объектов предстоящих экспертных исследований, следует здесь остановиться.

Во-первых, факт и условия (обстоятельства) обнаружения такого объекта (объектов) должны быть весьма подробно отражены в протоколе соответствующего следственного действия.

Во-вторых, в нем же должен быть отражен факт изъятия данного объекта.

В-третьих, большая часть таких объектов должна быть при их изъятии соответствующим образом упакована и опечатана, что также отражается в протоколе. Несоблюдение этих положений лишает доказательственного значения как сам факт обнаружения и изъятия этих объектов, так и ставит под обоснованное сомнение доказательственную значимость и результатов их последующих экспертных исследований для обоснованности осуществляемого следователем уголовного преследования.

Так, если одежда, снятая при осмотре места происшествия с трупа, тут же не была упакована и опечатана, то обнаружение при экспертизе на ней микрочастиц, аналогичных по своему происхождению с тканью одежды, изъятой у подозреваемого лица, в принципе теряет свою доказательственную силу; в этом случае нельзя исключить, что одежда потерпевшего после изъятия могла соприкасаться с любой иной одеждой и тканью, подобной одежде подозреваемого.

Изъяв определенные объекты, следователь на данном этапе должен решить вопрос о необходимости назначения в отношении их судебной экспертизы (экспертиз), т. е. необходимости или возможности использования для их исследования специальных познаний. Конечно же, заметим, такой вопрос перед следователем не возникает, когда для установления указанных в ст. 196 УПК фактов и обстоятельств производство судебной экспертизы является обязательным.

Следует обратить внимание на то, что изъятие объектов и формулирование оснований для назначения по ним экспертиз – процесс взаимосвязанный и взаимообусловленный: очень многие (если не большинство) объектов изымаются при проведении следственных действий именно с целью последующих их экспертных исследований. Статус вещественных доказательств, в качестве которых часть из них впоследствии должна быть приобщена к уголовному делу, многие из них приобретут, если «сохранили на себе следы преступления» (ст. 81 УПК), что чаще всего и выявляется в результате их экспертных исследований.

И потому представляется заслуживающим внимания и отечественных законодателей содержащаяся в ст. 78 УПК Республики Таджикистан следующая оговорка: «Предмет признается судом вещественным доказательством лишь в случаях, когда его подробным описанием, опечатыванием и другими подобными действиями, проведенными немедленно по его получении, была устранена возможность его подмены, существенного изменения признаков, свойств, имеющихся на нем следов».

Таким образом, общим основанием к назначению большинства судебных экспертиз служат дедуктивные умозаключения следователя, основанные на его криминалистических знаниях и практическом опыте, о механизме следообразования при совершении преступлений, относящихся к определенному виду, а также об имеющихся экспертных возможностях исследования отдельных видов следов. При этом следует иметь в виду приведенные выше классификации экспертиз по областям используемых специальных познаний и направленности на разрешение не только идентификационных, но диагностических и ситуационных задач.

Объекты, подлежащие экспертным исследованиям, должны быть предварительно осмотрены. Цель такого осмотра – установление оснований для назначения соответствующей экспертизы. В ряде случаев для этого достаточно производства их осмотра в рамках того следственного действия, в ходе которого эти объекты обнаруживались и изымались (например, обнаружение на месте убийства или при обыске в доме подозреваемого с целью нахождения предмета, могущего служить орудием преступления, со следами, подозрительными на кровь). В других случаях для того необходимо производство отдельного следственного осмотра. Так, только самостоятельный следственный осмотр множества изъятых при выемке документов позволит выделить из них те, которые требуют технико-криминалистического исследования в первую очередь (например, в связи с обнаружением на отдельных из них нарушения защитной сетки, изменения структуры и цвета на отдельных частях документа, смазанности и искажения имеющихся оттисков печатей и штампов и по другим подобным причинам).

Зачастую основания для назначения экспертизы возникают в результате допроса (свидетеля, потерпевшего, подозреваемого либо обвиняемого) по существу предъявленных им при этом объектов или обстоятельств расследуемого дела в целом.

Скажем, свидетель, осмотрев предъявленный ему при допросе документ, заявляет, что подпись в нем от его имени выполнена не им; обвиняемый объясняет, что выстрел, в результате которого погиб потерпевший, произошел без нажатия им спускового крючка; участник дорожно-транспортного происшествия утверждает, что не имел технической возможности предотвратить наезд на пострадавшего, и т. п.

Совершенно очевидно, что вид назначаемой экспертизы зависит не только от названных выше (и других возможных) оснований для ее назначения, но и, можно сказать, генетически обусловлен наличием в распоряжении следователя к моменту ее назначения объектов для экспертного исследования. Говоря об этом, мы в первую очередь подразумеваем, что далеко не всегда, особенно на первоначальном этапе расследования, следователь имеет возможность для назначения наиболее значимой, как правило, в доказательственном смысле идентификационной экспертизы. Дело в том, что, как известно (и на что обращалось внимание чуть ранее), методологически и методически такая экспертиза может быть проведена лишь при наличии двух объектов – идентифицирующего и идентифицируемого. А зачастую в распоряжении следователя, особенно, как отмечено, на первоначальном этапе расследования, имеется лишь один из них.

Несколько примеров: на месте происшествия изъяты гильзы от патронов, которыми были произведены выстрелы в потерпевшего, но само огнестрельное оружие отсутствует; там же обнаружен след обуви (слепок которого изготовлен в ходе осмотра места происшествия специалистом). На уголовно-релевантном объекте выявлены отпечатки пальцев. Изъят документ, текст которого, по заявлению должностного лица, выполнен не им. Следователю поступило анонимное письмо, содержащее значимые для расследуемого дела сведения. Обнаружена предсмертная записка, выполненная от имени лица, обстоятельства смерти которого вызывают сомнения, и т. д.

Поэтому первоначальной задачей следователя и основным направлением расследования в этих типовых ситуациях является обнаружение недостающего (чаще всего идентифицируемого) объекта. Процесс этот длителен и сложен. Но во многих случаях он может быть оптимизирован использованием результатов своевременно проведенных диагностических исследований уже обнаруженного (чаше всего идентифицирующего) объекта, что, к сожалению, не всегда в должной мере учитывается на практике. Для иллюстрации данного положения используем несколько примеров из следственной практики.

Судебно-баллистическая экспертиза, направленная на разрешение диагностических задач, при исследовании гильз, обнаруженных на месте происшествия, установила, что:

– данные гильзы являются частями штатных патронов к пистолету Макарова калибра 9 мм;

– выпущены они из одного ствола (одного экземпляра оружия);

– этим оружием является пистолет иностранного производства калибра 9 мм, приспособленный для стрельбы штатными патронами к пистолету Макарова.

Данные выводы во многом предопределили направления дальнейшего расследования, ориентировав его на установление лица (лиц) имеющего такой пистолет и возможности приобретать патроны к пистолету Макарова.

Диагностические исследования отпечатков пальцев позволили с весьма высокой степенью вероятности предположить возраст и телосложение человека, их оставившего, что было положено в основу ограничения круга лиц, среди которых следует искать преступника. Такие же исследования следа обуви позволили определить, что они оставлены кроссовками фирмы «Адидас», для обнаружения которых и были произведены обыски у нескольких подозреваемых.

Как сказано, подобные диагностические исследования могут не только оптимизировать направления розыска недостающих для идентификации объектов, но и во многих случаях помогут сузить круг лиц, среди которых следует искать виновного. Также на их основе возможно исключение отдельных лиц из числа подозреваемых или заподозренных в совершении расследуемого преступления.

Так, к примеру, если на одежде и в организме потерпевшей от изнасилования обнаружена сперма определенной группы, а биологические выделения подозреваемого относятся к другой группе, то это однозначно свидетельствует о его непричастности к данному преступлению (по крайней мере, в качестве исполнителя)[290].

Очевидно, что для такого вывода необходимы экспертные исследования биологических образцов данного подозреваемого. Другие образцы жизнедеятельности человека – почерка, голоса определенного лица, оттисков подлинных печатей и штампов и т. п. – не менее широко и активно используются и в идентификационных экспертных исследованиях, выступая при этом в качестве идентифицирующих объектов.

Закон о судебно-экспертной деятельности определяет, что образцы для сравнительного исследования есть «объекты, отображающие свойства или особенности человека, животного, трупа, предмета, материала или вещества, а также другие образцы, необходимые эксперту для проведения исследований и дачи заключения» (ст. 9).

Образцы, представляемые экспертам для сравнительных исследований, классифицируются на свободные (выполненные не в связи с расследованием по уголовному делу; получаются таковые путем производства направленных на то следственных действий, чаще всего выемки или обыска); условно-свободные (выполненные в связи с уголовным делом, но не в связи с назначением соответствующей экспертизы); экспериментальные (истребуемые у лица именно в связи с назначением экспертизы, без которых ее производство невозможно или крайне затруднено).

Самый элементарный и распространенный пример: для того чтобы разрешить вопрос, выполнен ли определенный текст данным лицом, необходимы сравнительные экспертные исследования этого текста с образцами почерка человека, заподозренного в его выполнении.

В связи с этим на подготовительном этапе назначения экспертизы следователь зачастую стоит перед необходимостью получить экспериментальные образцы для сравнительного исследования.

Такое право ему предоставлено ст. 202 УПК, в соответствии с которой:

– получение следователем образцов осуществляется на основании его постановления. В нем следователь обосновывает такую необходимость, имея в виду при этом, что образцы для сравнительного исследования у свидетеля или потерпевшего могут быть получены лишь при необходимости проверить, не оставлены ли указанными лицами следы на месте происшествия или на вещественных доказательствах. Ограничений для получения образцов у подозреваемого или обвиняемого закон не содержит;

– при получении образцов не должны применяться методы, опасные для жизни и здоровья человека или унижающие его честь и достоинство;

– для изъятия образцов в необходимых случаях может быть привлечен специалист. Думается, что биологические образцы жизнедеятельности человека и ряд других без участия специалиста в большинстве случаев получены быть не могут;

– об изъятии образцов следователь должен составить соответствующий протокол, в котором необходимо достаточно подробно отразить, какие именно образцы получались, сам процесс их получения, последовавшие заявления и замечания к этим действиям (если таковые, естественно, имели место).

Обратим внимание на то, что ст. 308 УК РФ в настоящее время установлена уголовная ответственность за уклонение потерпевшего от прохождения освидетельствования, от производства в отношении его судебной экспертизы в случаях, когда не требуется его согласие, или от предоставления образцов почерка и иных образцов для сравнительного исследования[291].

В то же время следователи все чаще сталкиваются с ситуацией, когда от добровольного предоставления экспериментальных образцов (в первую очередь почерка и голоса) для последующих экспертных исследований категорически отказываются лица, в отношении которых осуществляется уголовное преследование (подозреваемые и обвиняемые; факты отказа от предоставления экспериментальных образцов потерпевшими и свидетелями встречаются значительно реже).

И в этой связи возникает теоретически и, это главное, практически значимый вопрос о возможности получения экспериментальных образцов, необходимых для экспертных исследований, от подозреваемого, обвиняемого, помимо добровольного их предоставления этим лицом.

Трактуя ст. 51 Конституции Российской Федерации («Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом»), Конституционный Суд РФ в одном из своих Постановлений указал: «Право не свидетельствовать против самого себя должно обеспечиваться на любой стадии уголовного судопроизводства, и это конституционное право предполагает, что лицо может отказаться не только от дачи показаний, но и от представления органам дознания и следователю других доказательств, подтверждающих виновность в совершении преступления»[292].

Распространяется ли это позиция Конституционного Суда РФ на проблему получения экспериментальных образцов для сравнительных экспертных исследований?

Исследовав этот вопрос, Д. В. Завьялова верно обратила внимание на то, что «в ст. 73 УПК перечислены виды доказательств, в качестве таковых не названы экспериментальные образы. Это не удивительно, т. к. сами по себе экспериментальные образцы сами по себе не являются доказательствами, сам факт их получения ни опровергает, ни устанавливает виновности лица, они лишь необходимы для экспертного исследования. Поэтому логично предположить, что поставленный вопрос, скорее всего, следует дать отрицательный ответ. Что касается заключения эксперта, которое, несомненно, является доказательством, то в нем содержится методика исследования предоставленных для исследования объектов и основанное на нем его заключение (выводы) Данное заключение не содержит в себе утверждение о виновности или невиновности лица, в нем лишь указано о тождестве либо о его отсутствии между исследуемыми объектами»[293].

А потому представляется вполне обоснованным одно из последующих выводов Конституционного Суда РФ о том, что «закрепление в Конституции Российской Федерации права не свидетельствовать против себя самого не исключает возможности проведения – независимо оттого, согласен на это подозреваемый или обвиняемый либо нет, – различных процессуальных действий с его участием (осмотр места происшествия, опознание, получение образцов для сравнительного исследования), а также использования документов, предметов одежды, образцов биологических тканей и пр. в целях получения доказательств по уголовному делу (выделено нами – авт.)»[294].

Тем не менее вопрос о возможности получения образцов для сравнительного экспертного исследования в случаях категорического несогласия лица на их добровольное предоставление остается на практике дискуссионным.

Следственная практика выработала два направления решения дилеммы получения экспериментальных образцов подозреваемого, обвиняемого в случаях отказа этого лица от добровольного их предоставления.

1. Получение требуемых экспериментальных образцов самими экспертами на основании поручения следователя, отраженного в постановлении о назначении экспертизы, в рамках ее производства.

Очевидно, что такая рекомендация в основном касается получения от подозреваемого, обвиняемого биологических образцов его жизнедеятельности. Видимо, следует согласиться с Д. В. Завьяловой, по мнению которой «получение биологических образцов (кровь, слюна, сперма и т. п.) при отсутствии согласия лица на их добровольное предоставление должно производиться экспертом независимо от того, является ли получение образцов частью судебной экспертизы или нет. На наш взгляд, в подобных случаях следователь должен получить санкцию суда на принудительное отбирание экспериментальных образцов, а уже затем поручать проведение данного действия эксперту. Санкция суда необходима ввиду того, что получение образцов связано с вмешательством в организм человека»[295].

2. Получение требуемых экспериментальных образцов – чаще всего почерка или голоса подозреваемого, обвиняемого – завуалированными способами самим следователем либо по его поручению оперативными сотрудниками органа дознания путем проведения на то направленных оперативно-розыскных мероприятий (либо самим следователем в рамках специально направленной на то тактической операции; о сути этих тактических средств будет говориться далее).

К примеру в работе В. П. Бахина и других авторов «мастерство раскрытия преступлений» описывается как расследование дела, по которому подозреваемый отказался предоставить следователю образцы своего почерка, выполненного печатными буквами (которыми был выполнен идентифицируемый документ) для проведения почерковедческой экспертизы. Следователь обратился в военкомат с просьбой обязать это лицо заполнить анкету, как то в таких случаях требовалось, печатными буквами. Ничего не заподозривший подозреваемый заполнил представленную анкету и, таким образом, следователь, произведя выемку этого документа из военкомата, получил необходимые образцы[296].

Достаточно широко известны случаи, когда образцы и почерка, и голоса для последующих их представления следователем в качестве идентифицирующих объектов для производства соответствующей экспертизы получались от лиц, в отношении которых осуществлялось уголовное преследование, как сказано, путем проведения направленных на то ОРМ.

У нас правомерность таких способов получения экспериментальных образцов для последующих экспертных исследований сомнений не вызывает.

Однако, Конституционный Суд РФ в своем решении от 24 января 2008 г. № 104-О-О четко сформулировал следующее: «Проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности статьей 202 «Получение образцов для сравнительного исследования» УПК Российской Федерации, установлена специальная процедура»[297].

Основываясь на этом мнении КС, Верховный Суд РФ, рассматривая в кассационном порядке конкретное уголовное дело, исключил из числа доказательств ряд заключений фоноскопических экспертиз, «поскольку органами предварительного следствия надлежащим образом не выполнены требования статьи 202 УПК РФ в части получения образцов для сравнительного исследования. Образцы голосов обвиняемых были получены скрытно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав, результаты проведенных записей бесед с обвиняемыми были сразу же переданы для производства фоноскопических экспертиз, что противоречит положениям ст. 47 и 166 УПК РФ»[298].

Эта правовая позиция даже при нашем с ней несогласии, однако «закон есть закон» (что относится и к толкованию закона Конституционным Судом РФ), несомненно, усложняет, но не исключает производство назначаемой экспертизы. В распоряжении эксперта в таких случаях следователь предоставляет свободные и условно свободные образцы, выполненные идентифицируемым лицом, о сущности которых вкратце говорилось выше, разъяснив эксперту в постановлении о назначении экспертизы причины непредоставления образцов экспериментальных.

Положительно оценив наличие оснований для назначения той или иной судебной экспертизы и имеющиеся возможности для постановки перед ней диагностических, идентификационных или ситуационных вопросов, следователь на этом же подготовительном этапе должен решить проблемы времени и последовательности их назначения и проведения.

Единственная, пожалуй, принципиальная рекомендация по первой из них для рационализации уголовного преследования – чем ранее, тем лучше. И обусловлена она несколькими факторами. Во-первых, необходимостью своевременного, чаще всего безотлагательного получения в результате экспертизы доказательственной и, как правило, весьма значимой информации. Во-вторых, производство любой, казалось бы, и не очень сложной экспертизы – процесс достаточно, а иногда и весьма длительный. Потому промедление с их назначением зачастую влечет нарушение сроков расследования по делу. Кроме того, в этой же связи оно психологически затрудняет для следователя назначение дополнительной или повторной экспертизы, даже если для того есть все необходимые основания (об этом подробнее речь пойдет позже).

Проблема последовательности назначения экспертиз возникает перед следователем в тех достаточно распространенных случаях, когда по одному объекту следует назначить экспертизы различных классов и видов.

Приведем гипотетический пример: на одежде человека, погибшего в результате ранений, нанесенных ему холодным оружием при совершении на него разбойного нападения, имеются разрезы ткани, пятна крови, предполагается наличие микрочастиц, произошедших вследствие контакта с одеждой нападавшего, а на отдельных ее частях (пуговицах, клапанах карманов) – наличие отпечатков пальцев этого лица.

Подход к решению этого вопроса, на наш взгляд, следующий: от исследования менее стабильных следов к следам более стабильным. Иными словами, в первую очередь назначаются по объекту экспертизы по тем следам, которые более чем другие подвержены различным внешним воздействиям и изменениям.

И потому в приведенном примере логична следующая последовательность назначения экспертиз: исследования микрочастиц, дактилоскопическая экспертиза, биологическая (судебно-медицинская экспертиза вещественных доказательств), трасологическая, носящая диагностический характер относительно особенностей оружия, повредившего ткань одежды.

Подготовительный этап назначения экспертизы завершается определением экспертного учреждения или лица (лиц), которому следует поручить ее проведение.

Чаще всего следователь имеет возможность поручить производство экспертизы экспертному учреждению.

В настоящее время в нашей стране сложилась следующая система государственной экспертизы.

1. Экспертные учреждения при Министерстве юстиции РФ. Научно-методическое руководство ими осуществляет Федеральный центр судебной экспертизы; в нем же производятся самые сложные, чаще всего повторные экспертизы. На региональном уровне (в столицах республик, наиболее крупных областных и краевых центрах) такие функции выполняют региональные центры судебной экспертизы.

Во всех областных городах созданы лаборатории (научно-исследовательские центры) судебных экспертиз, которые производят большую часть как первичных, так и повторных традиционных и нетрадиционных экспертиз практически всех видов и классов и не только криминалистических, но и экономических, товароведческих и т. д.

2. Экспертные учреждения при Министерстве внутренних дел РФ состоят из следующих подсистем: Экспертно-криминалистический центр, выполняющий, по сути, те же функции, что РФЦСЭ в экспертных учреждениях Минюста России; экспертно-криминалистические управления (отделы) при областных (краевых) управлениях МВД России; экспертно-криминалистические отделы при районных отделах внутренних дел, проводящие традиционные и достаточно методически несложные виды экспертных исследований (дактилоскопические, холодного оружия и т. п.). Кроме того, сотрудники экспертно-криминалистических учреждений МВД участвуют в производстве следственных действий в качестве специалистов, а также обеспечивают оперативно-розыскную деятельность органов дознания, давая как экспертные заключения, так и справки или заключения специалистов по возникающим при этом вопросам (является ли изъятое у задержанного лица вещество наркотическим, предмет – огнестрельным оружием и т. п.).

Особо отметим, что практически аналогичные функции в настоящее время весьма активно и успешно выполняют сотрудники Главного управления криминалистики Следственного комитета РФ и его подразделений в областных, краевых управлениях CK РФ.

3. Судебно-экспертные учреждения Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию (Росздрав), по сути, состоят из аналогичных по уровню звеньев. Возглавляются они, соответственно, Республиканским центром судебно-медицинской экспертизы Росздрава и Государственным научным центром социальной и судебной психиатрии им. В. И. Сербского. На местах (в областных, краевых центрах) имеются бюро судебно-медицинской экспертизы и постоянно действующие экспертные комиссии, производящие психиатрические экспертизы.

4. Экспертные учреждения имеют и некоторые иные правоохранительные органы и ведомства: Федеральная служба безопасности Российской Федерации, Минобороны России, Федеральный таможенный комитет и т. д.

Однако далеко не всегда государственные экспертные учреждения располагают специалистами в тех областях науки, техники, ремесла, искусств, использование знаний в которых необходимо следователю при расследовании конкретных уголовных дел. В таких случаях, в соответствии со ст. 195 УПК РФ, он имеет право поручить производство экспертизы физическому лицу (лицам), такими знаниями обладающему.

К примеру, в последнее время в таких ситуациях зачастую оказываются следователи при необходимости экспертных лингвистических исследований (письменных, звуковых) текстов, а также при назначении отдельных разновидностей психологических экспертиз, ибо многие экспертные учреждения, во всяком случае, регионального уровня, соответствующих штатных специалистов не имеют.

Само назначение следователем судебной экспертизы складывается из нескольких элементов, круг которых в целом очерчен ст. 195, 197, 199 УПК.

1. «Признав необходимым производство экспертизы, следователь выносит об этом постановление, в котором указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта или наименование учреждения, в котором должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта» (ч. 1 ст. 195 УПК).

Указания на основания составляют заключительные содержательные положения описательной части постановления о назначении экспертизы. Им должно предшествовать изложение обстоятельств дела, вызвавших у следователя потребность в использовании специальных знаний для экспертного исследования связанных с излагаемыми обстоятельствами объектов.

Наиболее принципиальная рекомендация об объеме описательной части постановления о назначении экспертизы следующая: эксперту надо сообщать лишь те данные, которые требуются ему для полных и обоснованных ответов на поставленные на разрешение вопросы.

Цель этой рекомендации – исключить возможные психологические «накладки», которые могут повлечь как осознанное, так и зачастую не полностью осознаваемое желание эксперта своим заключением, своими ответами «помочь» следствию в «изобличении уже известного злодея». В этой же связи категорически недопустимо описание следователем обстоятельств и констатация в нем фактов, носящих, в сути своей, наводящий характер.

Так, назначая идентификационную трасологическую экспертизу ножа, изъятого у Н., по следу холодного орудия, который был обнаружен на ребре, извлеченном из трупа убитого, следователь в постановлении указал: «Н. материалами дела полностью изобличен в совершении данного убийства. Однако, желая уйти от ответственности, он отрицает данный факт. А потому, учитывая, что для установления того, что именно этим ножом был нанесен смертельный удар потерпевшему […] назначить трасологическую экспертизу…».

Во многом предопределенный таким «беспристрастным» изложением обстоятельств дела положительный ответ эксперта на вытекающий из них вопрос в дальнейшем повторной комиссионной экспертизой был признан несостоятельным и методически необоснованным.

В то же время совершенно очевидно, что при назначении экспертиз различных классов, родов и видов объем описательной части постановления должен быть различным. Так, при назначении ситуационной автотехнической экспертизы описательная часть постановления должна содержать весьма подробные данные об исходных данных (обстоятельства, касающиеся самого факта ДТП, сведения о тормозном пути автомашины, состоянии покрытия дороги, метеоусловиях, наличии или отсутствии запретительных и иных знаков и т. п.).

Напротив, описательная часть постановления о назначении судебно-баллистической экспертизы идентификационного характера должна быть ограничена лишь указаниями на то, где и в ходе какого именно следственного действия обнаружены идентифицирующий и идентифицируемый объекты (скажем, при осмотре места происшествия обнаружены гильзы, при обыске в доме подозреваемого Н. изъят пистолет).

Очень важным компонентом данного этапа назначения судебной экспертизы является формулировка следователем вопросов, ставящихся на разрешение экспертов (они излагаются в резолютивной части постановления). В этом отношении теория и практика выработала ряд следующих основных рекомендаций.

Во-первых, вопросы должны иметь именно экспертный характер, а не касаться таких, для решения которых специальные познания не требуются.

Автор, например, сталкивался с постановлениями о назначении судебно-баллистических экспертиз, вопросы в которых звучали следующим образом: «Является ли изъятый у обвиняемого пистолет «TT» №… огнестрельным оружием?» и (еще оригинальней) «Возможно ли увидеть полет (движение) пули невооруженным глазом?».

Во-вторых, они не должны выходить за пределы компетенции назначаемого вида и класса экспертизы. Нельзя, скажем, ставить на разрешение назначаемой технико-криминалистической экспертизы документов вопросы, относящиеся к идентификационной или диагностической экспертизе почерка; перед судебно-медицинским экспертом – вопросы идентификационного трасологического характера и т. п.

В-третьих, эти вопросы должны быть предельно конкретными и недвусмысленными. Только такая их формулировка позволит получить на них такие же конкретные и недвусмысленные ответы. При этом данная рекомендация касается всех видов экспертиз как идентификационного, так и диагностического и ситуационного характера.

Несколько примеров такой формулировки вопросов (по различным, наиболее типовым видам судебных экспертиз):

– Ивановым или другим лицом выполнен текст представленного на исследование документа;

– пригоден ли представленный на экспертизу отпечаток пальца для идентификации;

– имел ли водитель Иванов в ситуации, изложенной в описательной части постановления, техническую возможность предотвратить наезд на потерпевшего;

– возможно ли производство выстрела из представленного на исследование экземпляра охотничьего ружья без нажатия на спусковой курок;

– время наступления смерти потерпевшего;

– какова причина смерти потерпевшего и способ ее причинения?

В-четвертых, при постановке вопросов в постановлении о назначении экспертизы следователю надо учитывать существование методически обоснованных экспертных возможностей их разрешения. Это обусловливает, напомним, целесообразность для следователя получать консультации у специалистов (в том числе и у тех, которым будет поручено производство экспертизы) о таковых возможностях, а иногда с учетом этого согласовывать с ними конкретные формулировки отдельных вопросов.

В то же время нам представляется, что в ряде случаев целесообразна постановка перед экспертами вопросов, на которые заведомо для следователя последние откажутся дать однозначный ответ – именно в связи с отсутствием методических обоснованных экспертных возможностей их разрешения. Такие выводы экспертов (называемые «заключение о невозможности дачи заключения») снимут в том неопределенность, предупредят иных участников уголовного процесса (тех же обвиняемых, их защитников, прокурора, суд), почему определенный вопрос экспертным путем не исследовался.

Такая ситуация прямо предусмотрена ст. 16 Закона о судебно-экспертной деятельности: эксперт обязан «составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы».

Как то предписывает закон, в постановлении о назначении экспертизы должны быть перечислены материалы, представляемые в распоряжение эксперта.

Основные требования к этому элементу процесса назначения экспертизы, на наш взгляд, следующие.

Во-первых, эти материалы должны быть допустимыми для их экспертного исследования, что означает их получение следователем лишь в порядке, предусмотренном УПК для их использования в уголовном процессе (в результате произведенных следственных действий, приобщения к уголовному делу материалов оперативно-розыскной деятельности, в частности, выполненных в ходе ее аудио– и видеозаписей, и т. п.).

Во-вторых, представляемые эксперту материалы в необходимых случаях (о которых говорилось выше) должны быть надлежащим образом упакованы и опечатаны, что особо должно быть отражено в постановлении при перечислении представляемых материалов. Данное требование направлено на исключение сомнений в том, не внесены ли в эти объекты (материалы) умышленные или неосторожные изменения после их изъятия при проведенных соответствующих следственных действиях.

Потому неслучайно, что содержательная часть заключения эксперта начинается с перечисления поступивших на исследование объектов, их описания, начиная с того, упакованы ли эти объекты и как именно.

В-третьих, представляемые материалы должны быть достаточными для разрешения по ним экспертом поставленных следователем вопросов. В противном случае, очевидно, производство экспертизы невозможно, либо оно будет некорректным в методическом отношении.

Тут же отметим, что материалы уголовного дела в полном объеме, на наш взгляд, должны предоставляться эксперту лишь в крайне необходимых для того случаях (опять же для исключения возможности их психологического «наводящего» воздействия на эксперта, которое может сказаться на объективности его заключения, о чем подробнее говорилось выше). Чаще всего материалы уголовного дела необходимы эксперту при производстве неидентификационных исследований диагностического или ситуалогического характера таких, например, как психиатрическая, психологическая, автотехническая и тому подобные судебные экспертизы.

2. «Следователь знакомит с постановлением о назначении экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, установленные статьей 198 настоящего Кодекса. Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением» (ч. 3 ст. 195 УПК).

С прагматической точки зрения (а мы здесь рассматриваем, как и ранее, лишь те положения закона, которые несут именно такую нагрузку для осуществления уголовного преследования) этот компонент процесса назначения следователем экспертизы предполагает обоснованное решение вопроса о времени ознакомления перечисленных выше лиц с постановлением о назначении экспертизы.

Рекомендация в этом отношении очевидна и однозначна, так же как и само назначение экспертизы: чем раньше, тем лучше. И обусловлена она как минимум двумя причинами.

Во-первых, это позволит следователю своевременно изменить или дополнить свое постановление о назначении экспертизы в случаях необходимости удовлетворения ходатайств обвиняемого, заявленных при ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы (ст. 198 УПК).

Если постановление о назначении экспертизы объявляется обвиняемому и его защитнику не только после направления его для исполнения, но уже и после самого производства экспертизы, то перед следователем, рассматривающим ходатайство, заявленное обвиняемым в рамках его вышеуказанных прав, возникает дилемма. Ему нужно либо удовлетворить его, несмотря на то, что это логично приведет к замедлению расследования, а зачастую к нарушению его срока (не говоря уже о весьма существенных экономических дополнительных затратах на проведение повторной или дополнительной экспертной работы), либо, так сказать, «закрыв глаза», необоснованно отказать в удовлетворении даже существенных ходатайств обвиняемого. Увы, практика показывает, что именно последний путь разрешения этого вопроса, хотя он, очевидно, свидетельствует об ущербности проводимого расследования, в настоящее время достаточно широко распространен.

Во-вторых, своевременное ознакомление подозреваемого и обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы, сопрягаемое с тактически грамотным разъяснением ему экспертных возможностей для ответов на обозначенные следователем в постановлении вопросы, само по себе можно использовать для допустимого воздействия на обвиняемого в логической целесообразности для того дачи правдивых «признательных» показаний[299].

Так, на разрешение технической экспертизы по делу о контрабанде деталей и агрегатов к боевой авиационной технике следователь поставил три вопроса. По ознакомлению с постановлением о назначении этой экспертизы защита заявила ходатайство о постановке перед экспертом еще пяти сформулированных адвокатом обвиняемого дополнительных вопросов. Данное ходатайство следователем было полностью удовлетворено, что убедило обвиняемого в объективности производимого расследования и, как следствие, привело к возникновению между следователем и обвиняемым устойчивого психологического контакта.

Обратим при этом внимание на следующее: УПК, как отмечено, обязывает знакомить с постановлением о назначении экспертизы не только обвиняемого, но и подозреваемого. Конечно же, подозреваемый еще не обвиняемый; более того, далеко не все лица, в определенный момент находящиеся в процессуальном статусе подозреваемого, становятся в дальнейшем обвиняемыми по делу. И потому при предлагаемом решении этого вопроса может возникнуть ситуация, когда по одному делу постановление о назначении экспертизы должно будет предъявляться нескольким лицам, последовательно приобретающими по делу статус подозреваемого, что в некоторой степени усложняет расследование. Добавим также, что если в деле к моменту назначения экспертизы участвует адвокат-защитник обвиняемого (подозреваемого), то оптимальным представляется совместное их ознакомление с постановлением о назначении экспертизы[300].

Если экспертиза производится в отношении потерпевшего, он также имеет право знакомиться с постановлением о ее назначении, заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о ее производстве в другом экспертном учреждении (ст. 198 УПК).

3. «Следователь вправе присутствовать при производстве экспертизы» (ст. 197 УПК).

Сразу отметим, что к данной закрепленной в законе рекомендации отношение в литературе неоднозначно. Так, Р. С. Белкин, критически проанализировав мнения о цели, для достижения которой следователь может присутствовать при производстве экспертизы, и его возможностях при таком присутствии, считает приведенную норму «примером бессодержательности процессуальной формы»[301].

Не думаем, что это так. На наш взгляд, в таком присутствии в необходимых случаях есть и смысл, и свои возможности.

Во-первых, это оперативное получение следователем экспертной информации, ибо от содержательного производства экспертизы до составления письменного экспертного заключения и получения его следователем – дистанция если не огромного размера, то достаточно длительная.

Во-вторых, к сожалению, далеко не всегда, производя экспертизу, эксперт реализует свое право при установлении обстоятельств, имеющих значение по делу, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, указывать на них в своем заключении (ст. 204 УПК). Если эти обстоятельства станут своевременно известны следователю, а это возможно чаще всего именно тогда, когда он присутствует при производстве экспертизы, то это позволит ему своевременно поставить перед экспертом дополнительные вопросы или назначить другую необходимую экспертизу для исследования таковых обстоятельств. Проиллюстрируем это положение примером из следственной практики.

Изучая материалы уголовного дела, поступившего к нему для производства дополнительного расследования, следователь обратил внимание, что в исследовательской части заключения судебно-медицинской экспертизы мельком описан причиненный режущим орудием след на одной из костей трупа. На его вопрос, почему же кость, на которой имелся след, при производстве экспертизы не была изъята, судебно-медицинский эксперт с «олимпийским спокойствием» сообщил, что следователь, производивший первоначальное расследование дела, соответствующий вопрос в постановлении не ставил и такого задания не давал, сам следователь при производстве экспертизы не присутствовал. Потому-то он, эксперт, не считал себя обязанным отражать данное обстоятельство в экспертных выводах, тем более изымать кость.

С учетом того, что у обвиняемого в убийстве В. при его задержании был изъят и приобщен к делу нож, следователь принял решение о производстве эксгумации трупа. Назначенная затем трасологическая экспертиза дала категорическое заключение, что именно ножом В. был оставлен след на кости, изъятой при эксгумации из трупа потерпевшего, что явилось затем одним из наиболее веских доказательств обвинения В. в совершении убийства.

Убеждены, что если бы следователь присутствовал при производстве судебно-медицинской экспертизы трупа, то эти обстоятельства были бы выявлены и исследованы своевременно и В. был бы изобличен в совершении убийства значительно ранее, чем через два года, как это имело место в данном конкретном случае.

В-третьих, в ряде случаев составной частью экспертизы является участие эксперта в производстве допросов и других следственных и судебных действий, в ходе которых он имеет право задавать допрашиваемым вопросы, относящиеся к предмету экспертизы (ст. 57 УПК РФ). Производя по ходатайству эксперта таковые действия и фиксируя в их протоколах вопросы эксперта и ответы на них допрашиваемого, следователь тем самым, по сути, присутствует при производстве экспертизы. Также приведем по этому поводу пример из следственной практики.

На разрешение эксперта в области медицинской криминалистики следователем был поставлен вопрос о механизме происхождения брызг крови на одежде П., обвиняемого в убийстве Б., совершенного неоднократными ударами молотка в голову. По ходатайству эксперта следователь произвел повторный осмотр места происшествия с участием эксперта и обвиняемого. В процессе осмотра эксперт задал последнему ряд уточняющих вопросов о ряде других обстоятельств. В дальнейшем эксперт использовал протокол данного осмотра с зафиксированными в нем ответами обвиняемого для обоснования своего заключения по интересовавшему следователя вопросу.

Наконец, в-четвертых: как известно, подозреваемый и обвиняемый с разрешения следователя имеют право присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту (п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ). Наиболее часто такие ходатайства заявляются этими субъектами при назначении судебно-бухгалтерских, финансово-экономических и технических экспертиз. В таких случаях присутствие следователя при производстве экспертизы будет, на наш взгляд, способствовать сглаживанию и разрешению конфликтов, которые весьма часто, как то показывает следственная практика, возникают при этом между экспертом и обвиняемым, считающим себя (а зачастую и действительно являющимся) специалистом в исследуемых экспертом вопросах.

После получения заключения произведенной судебной экспертизы следователь переходит к «работе» с ним. Слагается этот этап «судебно-экспертной деятельности следователя» также (как и предыдущий) из ряда следующих элементов.

1. Анализ поступившего экспертного заключения.

Чаще всего – и это, видимо, психологически объяснимо – следователь начинает его с изучения того, насколько выводы эксперта значимы в доказательственном плане. Иными словами, оценивает, можно ли и каким образом использовать их в определении направлений дальнейшего расследования, подтверждают ли они или опровергают ту или иную следственную версию.

Такой анализ предполагает и проверку соответствия содержания заключения эксперта требованиям, предъявляемым к таковым ст. 204 УПК (и ст. 25 Закона о судебно-экспертной деятельности). В соответствии с ними:

«В заключении эксперта указываются:

1) дата, время и место производства судебной экспертизы;

2) основания производства судебной экспертизы;

3) должностное лицо, назначившее судебную экспертизу;

4) сведения об экспертном учреждении, а также фамилия, имя и отчество эксперта, его образование, специальность, стаж работы, ученая степень и (или) ученое звание, занимаемая должность;

5) сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

6) вопросы, поставленные перед экспертом;

7) объекты исследований и материалы, представленные для производства судебной экспертизы;

8) данные о лицах, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

9) содержание и результаты исследований с указанием примененных методик».

Затем следователь анализирует, на все ли поставленные перед экспертом вопросы в своем заключении ответил эксперт. При этом могут быть выявлены три обстоятельства:

– эксперт ответил на все поставленные ему на разрешение вопросы;

– отказы в ответах на некоторые из них экспертом в заключении обоснованы теми или иными причинами, например тем, что решение их выходит за пределы компетенции данной экспертизы, или отсутствием научно обоснованной методики исследования для их разрешения;

– эксперт просто упустил в своих выводах ответы на исследованные им в заключении вопросы. В двух последних ситуациях, как представляется, следователь как минимум должен воспользоваться своим правом, предоставленным ему ст. 205 УПК, на допрос эксперта с целью разъяснения или дополнения данного им заключения.

Далее следователь должен проанализировать полученное им экспертное заключение с позиций научной и методической обоснованности проведенных исследований и сделанных по их результатам в заключении выводов.

Это, пожалуй, наиболее сложная проблема, стоящая перед следователем на данном этапе. Действительно, как на то обращает внимание Р. С. Белкин в вышеуказанной монографии, следователь далеко не всегда «может квалифицированно судить о содержании проведенных исследований, поскольку для этого следует оценить примененные экспертом методы и методики, иметь представление о разрешающей способности, эффективности и точности методов, об апробации и научности методик и т. п.»[302].

Естественно, в данных случаях «речь идет о сложных экспертных исследованиях с использованием современных методов, отнюдь не отличающихся наглядностью и доступностью для простого наблюдения результатов, когда на десятках страниц, заполненных формулами и расчетами, описывается процесс экспертного исследования»[303].

Так, в отечественной журналистике (со ссылками на зарубежные первоисточники) приводятся многочисленные описания ошибочных заключений экспертов, основанных на анализе ДНК, который, по мнению многих криминалистов, «превратился в последнюю инстанцию, потому что он не чьи-то домыслы, а чистая, дистиллированная наука, которая не может соврать». Но в то же время, в 2010 г. ученые из Великобритании и США провели эксперимент, отдав на повторное исследование материалы из дела по изнасилованию, в котором ранее подсудимого признали виновным. В результате 12 из 17 судмедэкспертов заключили, что ДНК обвиняемого не было в генетическом «коктейле» из тела жертвы, четверо объявили, что однозначный вывод на основании имеющихся данных сделать невозможно, и только один посчитал, что искомая ДНК в образце есть[304].

При оценке обоснованности полученного экспертного заключения нельзя также исключить возможное влияние на его обоснованность так называемой «неумышленной предвзятости эксперта»[305].

Причины этого феномена объясняются (в статье, из которой мы заимствовали выше приведенные примеры), в частности, тем, что «эксперты зачастую работают в одном здании с полицейскими, постоянно общаются, их торопят с анализом, они краем уха слышат, что подозреваемый – монстр-отец, а жертва – шестилетний ребенок, – и вот уже над объективной наукой сгущаются тучи предвзятости».

Сказанное еще раз подтверждает все сложности и при этом повышенную необходимость углубленного анализа следователем экспертных заключений, выполненных с применением новейших методик и современных технологий.

Выскажем свое мнение о возможных путях решения этой сложнейшей проблемы (Р. С. Белкин называл требование закона об оценке следователем экспертного заключения «процессуальной ловушкой»).

Во-первых, по нашему разумению, сталкиваясь с подобным заключением, следователь, как то предлагается и для предыдущей ситуации, должен допросить эксперта для разъяснения им «понятным и членораздельным» языком логики и методик своих исследований (о разрешающей способности определенной аппаратуры, об апробации и научности использованных методик и т. п.). Кстати сказать, ст. 8 уже неоднократно цитируемого Закона «О судебно-экспертной деятельности» предписывает, что «заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных».

Попутно заметим, что в ст. 88 УПК Республики Молдова в этом отношении содержится весьма содержательное положение: в своем заключении эксперт обязан «отделить выводы, полученные с использованием компьютерных программ или литературы по специальности, достоверность которых им не проверялась». Думается, далеко не лишним явилось бы дополнение аналогичным требованием и ст. 204 нашего УПК.

Во-вторых, в таких ситуациях возможно назначение повторной или при возникновении в том необходимости дополнительной судебной экспертизы. Особо их назначение и проведение требуется в тех случаях, когда анализируемое заключение эксперта является если не единственным, то наиболее значимым доказательством, изобличающим или оправдывающим обвиняемого, либо когда от его обоснованности зависит в целом направление дальнейшего расследования по делу, либо, наконец, если оно в принципе противоречит другим материалам расследуемого дела.

4. Еще одним элементом данного этапа «экспертной» работы следователя является ознакомление обвиняемого с заключением эксперта, а также с протоколом допроса эксперта. При этом обвиняемый (другое лицо, которого следователь в соответствии с законом обязан ознакомить с этими процессуальными документами) имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Очевидно, что если в деле участвует защитник обвиняемого, то эти доказательства следует предъявлять им одновременно, ибо, разумеется, чаще всего адвокат более глубоко и полно, чем его подзащитный, может их оценить и точнее сформулировать по ним мнение.

Весьма неоднозначен и в то же время важен для рационализации осуществляемого следователем уголовного преследования вопрос о времени ознакомления обвиняемого с заключением эксперта.

Позволим себе сформулировать несколько «экстремальную» рекомендацию: если полученное экспертное заключение если не подтверждает, то, по крайней мере, не противоречит сути осуществляемого следователем уголовного преследования, во всяком случае, не подрывает его обоснованности, то подозреваемого, обвиняемого следует знакомить с ним незамедлительно.

В противном случае, думается, возможно несколько и отложить выполнение данной, несомненно, принципиально важной и необходимой для обеспечения объективности расследования обязанности до получения в этом интервале новых доказательств обоснованности уголовного преследования данного лица либо для формулирования и проверки версии о совершении преступления иным лицом.

Но, думается нам, в любом случае до ознакомления подозреваемого, обвиняемого с поступившим заключением экспертизы он должен быть дополнительно допрошен по обстоятельствам, связанным с этим заключением.

Если показания допрашиваемого, отрицающего свою причастность к совершению преступления или значимые обстоятельства его совершения, будут противоречить обоснованным выводам экспертизы, то в дальнейшем они (эти противоречия) могут быть использованы в тактическом и доказательственном отношении по изобличению данного лица.

Особую значимость выполнение этой рекомендации приобретает, когда данное лицо дает «признательные» показания. Если они будут соответствовать заключению экспертизы, «вписываться» в него, по крайней мере, ему не противоречить, то такой допрос (при котором у допрашиваемого следует уточнять, что он дает показания, не будучи еще ознакомлен с заключением эксперта) достаточно убедительно будет свидетельствовать о достоверности даваемых им показаний[306].

Однако практика показывает, что нередко следователи, пользуясь тем, что действующий УПК вопрос о времени, когда подозреваемый, обвиняемый должен быть ознакомлен с заключением судебной экспертизы, не опосредует, относятся к его решению исключительно формально. Увы, часто это действие выполняется следователями либо буквально накануне завершения расследования, либо они практически совмещают его с ознакомлением обвиняемого с материалами дела в порядке ст. 217 УПК. При этом напомним, что так же обстоит дело с ознакомлением обвиняемого и с самим постановлением о назначении экспертизы. Понятно, что в такой ситуации удовлетворение следователем даже обоснованных ходатайств обвиняемого и его защитника, связанных с заключением экспертизы, крайне затруднено. И потому неслучайно, что весьма часто всем известное столь длительное рассмотрение уголовных дел в суде обусловливается как раз необходимостью проведения дополнительных или повторных экспертиз, в назначении которых в описанных выше ситуациях было отказано при предварительном расследовании преступления. И, что главное в изучаемом нами отношении, заключения проведенных в суде названных видов экспертиз могут существеннейшим образом сказаться на обоснованности осуществления в нем государственным обвинителем уголовного преследования, вплоть – в ряде случаев, уже имевших место в судебной практике, – до отказа прокурора от его продолжения, а потому от дальнейшего поддержания обвинения.

Полагаем, что в уголовно-процессуальном законе должен быть установлен срок как минимум, не позднее которого до окончания предварительного расследования следователь должен ознакомить обвиняемого с заключением экспертизы. Он должен быть достаточным для удовлетворения обоснованных ходатайств как потерпевшего, так и стороны защиты о назначении и проведении дополнительной и (или) повторной экспертизы[307].

Сейчас же данное положение об ознакомлении названных лиц в сроки, дающие возможность обеспечить удовлетворения таких ходатайств, следует рассматривать как рациональную для всех следственных ситуаций и при расследовании преступлений любых видов рекомендацию.

Говоря об этом, нельзя хотя бы вкратце не остановиться на такой проблеме.

Как известно, Федеральным законом от 4 марта 2013 г. внесены существенные изменения в ст. 144 УПК РФ, в частности, ими, наконец, позитивно разрешены многолетние теоретические дискуссии о возможности назначения и производства судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела.

И в то же время одна из правовых новелл, связанная с возможностью назначения производства судебной экспертизы на данной стадии, вызывает у нас резкое неприятие.

Мы имеем в виду следующее.

В случаях, когда судебная экспертиза была назначена и произведена до возбуждения уголовного дела, как в настоящее время указано в ст. 144 УПК, «если после возбуждения уголовного дела стороной защиты или потерпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению».

Авторы Пояснительной записки к законодательному проекту этой новеллы необходимость дополнения ее УПК обосновывали целью «обеспечения гарантий соблюдения прав подозреваемых и обвиняемых, в частности целого ряда прав при назначении и производстве экспертизы»[308].

Цель, несомненно, благая с правовой точки зрения и вполне респектабельная для обеспечения прав и законных интересов потенциальных потерпевших, подозреваемых и обвиняемых по уголовному делу.

Однако такая же ситуация касательно «целого ряда прав при назначении и производстве экспертизы» подозреваемых и обвиняемых, как известно, штатная и по возбужденным уголовным делам.

Множество необходимых судебных экспертиз назначается и производится до появления по ним подозреваемых, а тем более обвиняемых (в ряде случаев и пострадавшего от преступления, наделенного к этому моменту процессуальным статусом потерпевшего).

После появления в деле этих фигурантов они знакомятся и с постановлениями о назначении экспертиз, и заключениями экспертов, после чего имеют права ходатайствовать о назначении повторных и дополнительных экспертиз.

И каких-либо принципиальных и реалистических возражений против такого порядка обеспечения прав подозреваемых и обвиняемых по уголовным делам в литературе не высказывается.

В то же время известно, что назначение и производство и повторной, и дополнительной экспертизы предполагает наличие для того указанных выше должных оснований.

Ст. 144 УПК названные требования к основаниям назначения повторной или дополнительной экспертизы игнорирует.

И эта новелла не столько безобидна, как то может представляться на первый взгляд; в частности, она вполне может быть использована для затягивания сроков производства по уголовному делу и в тактических целях стороной защиты.

Что препятствует указанным в этом положении участникам производства по уголовному делу заявить ходатайство о назначении этих видов судебной экспертизы, исходя из названных соображений, в момент, максимально приближенный к окончанию срока предварительного расследования по делу, либо, наконец, на завершающем этапе судебного следствия (а может быть, и срока давности по делу)?

И следователь (суд) будет, в соответствии с указанной редакцией данного положения в ст. 144 УПК, обязан такое ходатайство удовлетворить! (пример из судебной практики негативных последствий этой новеллы приводился нами выше).

Не думаем, что рассматриваемое положение в принципе заслуживало своего закрепления в УПК, что каким-либо образом оно будет оптимизировать обеспечение прав потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого (возможные последствия этого приведены выше). Но если оно (как то счел законодатель) и имеет некую значимость, то в ст. 144 УПК следовало бы оговорить, что подача ходатайства стороны защиты или потерпевшего о производстве дополнительной или повторной экспертизы по основанию того, что первоначальная экспертиза была назначены и проведена на стадии возбуждения уголовного дела, должна быть ограничена неким фиксированным сроком с момента ознакомления их с заключением экспертизы.

Это, во-первых, всецело будет обеспечивать права данных участников производства по уголовному делу, во-вторых, предупредит необоснованное использование ими данного положения в своих интересах, которое, видимо, в таких случаях, по существу, носит характер злоупотребления ими предоставленными правами (во всяком случае, в таком качестве может быть расценено субъектами, осуществляющими производство по уголовному делу).

И в заключение рассмотрения основ «судебно-экспертной» деятельности следователя остановимся еще на одной проблеме, актуальность которой, признаемся, проявилась совершенно для нас неожиданно в результате включенного наблюдения за некоторыми судебными процессами по уголовным делам (автор принимал в них участие в качестве адвоката-защитника).

Сущность ее покажем на материалах следующего конкретного дела.

Н. был задержан по результатам проверочной закупки с большим количеством вещества, расфасованного в 15 так называемых «чеков». Проведенная судебно-химическая экспертиза установила, что все они содержат наркотики, за хранение и распространение которых Н. и был привлечен к уголовной ответственности.

В ходе судебного следствия защитник подсудимого, реализуя определенную тактическую задачу, заявил ходатайство об осмотре указанных «чеков», естественно, приобщенных к материалам дела в качестве вещественных доказательств. Участвуя в производстве данного следственного действия, подсудимый Н., «будучи соответствующим специалистом», заявил, что вещество, находящееся во всех осмотренных «чеках» наркотиком не является.

В результате проведенной – назначенной судом по ходатайству адвоката – повторной судебно-химической экспертизы это заявление Н. полностью подтвердилось: содержимое «чеков» на момент их данного исследования составляли… тальк, пудра и другие ненаркотические вещества.

В отношении Н. был постановлен оправдательный приговор.

В то же время ни у суда, ни у других профессиональных участников этого судебного процесса не было никаких сомнений, что после проведения первоначальной судебно-химической экспертизы изъятого у Н. вещества оно было подменено кем-либо из лиц, имевших отношение к данным вещественным доказательствам[309].

Автору известен и случай, когда при передаче уголовного дела по подследственности в другое подразделение – после получения заключения судебной экспертизы о подлинности изъятых у подозреваемого денежных купюр – они были заменены на поддельные.

Мы столь подробно описали данные казусы для иллюстрации вывода о том, что следователь, получив возвращенные после экспертизы вещественные доказательства – с учетом их происхождения и возможной «социальной значимости» для других лиц, в силу своей компетенции имеющих к ним доступ, – при возникновении сколь-либо обоснованных сомнений должен убеждаться в их неизменности.

Глава 2 Процессуальные и тактические основы производства следственных действий

§ 1. Следственные действия и их система

Как уже неоднократно ранее отмечалось, основными способами формирования доказательств в уголовном преследовании является производство следственных действий.

В то же время уголовно-процессуальный закон не содержит ни определения того, что вообще следует понимать под следственным действием, ни определений отдельных следственных действий, давая тем самым «пищу» для многочисленных дискуссий по этим вопросам в уголовно-процессуальной и криминалистической литературе[310].

Многие специалисты (И. Ф. Герасимов, А. П. Гуляев. А. М. Ларин и др.) полагают, что все действия следователя есть действия следственные. Другие (А. Б. Соловьев, С. А. Шейфер и др.) пришли к поддерживаемому нами мнению о том, что все действия следователя – действия процессуальные, но далеко не все процессуальные действия – действия следственные.

С учетом, вновь это повторим, прагматической направленности этого раздела данной работы, мы не считаем необходимым включаться в данную дискуссию, а сразу постулируем, что под следственными действиями следует понимать закрепленные уголовно-процессуальным законом отдельные комплексы познавательных и удостоверительных операций, направленные на формирование, исследование, использование и оценку доказательств.

Эти отдельные комплексы, совершенно точно отмечается в литературе, соответствуют особенностям определенных уголовно-релевантных следов и приспособлены к эффективному отысканию, восприятию и закреплению содержащейся в них доказательственной информации, т. е. к получению соответствующего вида доказательств, их исследованию и использованию в уголовном судопроизводстве[311].

Именно с позиции направленности следственных действий (в их системе как совокупности «взаимосвязанных и взаимодополняющих процессуальных действий познавательного характера»[312]) на «переработку» тех или иных уголовно-релевантных следов в первую очередь должна осуществляться их классификация.

Так, такие следственные действия как осмотр, обыск, выемка, большая часть судебных экспертиз, выемка и предоставление заинтересованными лицами «иных документов» направлены на формирование доказательств на основе следов материальных.

Допрос, очная ставка, предъявление для опознания – на основе следов идеальных.

Посредством следственного эксперимента, проверки показаний на месте, судебной психологической и психиатрической экспертиз доказательства формируются (а затем исследуются и используются) на основе комплекса следов – как идеальных, так и материальных.

Уголовно-релевантные сведения, основанные на виртуальных следах, вовлекаются в уголовный процесс путем истребования из компетентных источников соответствующей информации.

Подмена следственного действия другим, возможно, в сущности, преследующего те же цели, но осуществляемого в ином процессуальном режиме, недопустима, она ставит под разумные сомнения доказательственную силу полученных результатов.

Данное, казалось бы, аксиоматическое положение в настоящее время приобрело в определенной степени проблемный характер, в частности, в связи с действующей редакцией ч. 1 ст. 144 УПК.

В соответствии с ней при проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном УПК РФ. Иными словами, такое изъятие должно производиться в процессуальном режиме производства такого следственного действия, как выемка, осуществляемого «при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся» (ч. 1 ст. 183 УПК). В то же время возможность производства выемки в доследственном производстве ст. 144 УПК текстуально не предусмотрена.

Покажем суть этой проблемы на материалах конкретного уголовного дела.

К., давая объяснения следователю СУ CK России по Тамбовской области, сообщил о наличии у него USB-флеш-носителя, содержащем аудио– видеоматериалы, относящиеся к проверяемым фактам, и изъявил желание его выдать следователю.

Для его изъятия у К. следователь произвел осмотр места происшествия, объектами которого (что следует из его протокола) «явились служебный кабинет №… следственного управления Следственного комитета РФ по Тамбовской области, находящийся в здании по адресу…, а также выданный К. в ходе осмотра USB-флеш-накопитель с серийным номером…».

Впоследствии защитник обвиняемой заявил ходатайство об исключении протокола осмотра места происшествия из числа допустимых доказательств, основав его тем, что, исходя из диспозиций ч. 1 ст. 176, ч.ч. 2, 3 ст. 177 УПК РФ, в данном случае кабинет следователя местом происшествия не являлся. А для изъятия флеш-накопителя следовало было произвести его выемку у К.

Таким образом, полагает адвокат, следователем произведена подмена действий, нарушение требований уголовно-процессуального законодательства, что влечет недопустимость полученного таким путем доказательства на основании ст. 75 УПК РФ.

Заместителем прокурора Тамбовской области было отказано в удовлетворении данного ходатайства по следующим основаниям:

«Относительно доводов заявителя о подмене следственных действий, а именно: «выемки» – «осмотром места происшествия», установлено, что в соответствии с УПК РФ выемка не входит в перечень следственных действий, производство которых допускается на стадии доследственной проверки. При этом конкретная процедура изъятия предметов на указанной стадии не регламентирована, что не исключает возможность изъятия предметов как в рамках осмотра места происшествия, так и в ходе получения объяснений. Процедура изъятия у Ч. флэш-карты документально оформлена. Оснований для признания ее незаконной не усматривается»[313].

Полагаем, что возможность возникновения подобных дилемм, связанных с подменой производства одних следственных действий другими, требует углубленного их исследования и законодательной трактовки их допустимости, в частности, соответствующей корректировки ч. 1 ст. 144 УПК.

Однако кроме названных действий, являющихся без всяких в том сомнений следственными, УПК содержит и другие процессуальные действия следователя, которые многие криминалисты (С. П. Ефимичев, В. И. Шиканов и др.) также относят к следственным действиям: задержание подозреваемого, наложение ареста на имущество, на почтово-телеграфные отправления, эксгумацию трупа, получение образцов для сравнительного исследования, контроль и запись переговоров[314].

По нашему же мнению, задержание подозреваемого и наложение ареста на имущество преследуют совершенно иные цели, чем формирование доказательств и непосредственное доказывание по уголовному делу. Первое имеет целью обеспечение явки лица к следователю и исключение возможности воздействовать на расследование; второе – обеспечение возможности возмещения причиненного преступлением ущерба и конфискации (в случаях, прямо предусмотренных уголовным законом) преступно нажитого имущества. А потому эти действия нельзя отнести к числу действий следственных, как говорится, по определению[315].

Получение же образцов для сравнительного исследования так же, как и эксгумация трупа, при всей своей организационной и правовой (об этом мы говорили выше в контексте проблемы получения экспериментальных образцов) и зачастую этической сложности производства непосредственно к получению доказательственной информации не приводят, а потому, в сущности своей, следственными действиями не являются; это действия предследственные, обеспечивающие в первом случае возможность производства экспертизы, во втором – осмотра эксгумированного трупа и назначения по нему необходимых экспертиз. Само же проведение данных мероприятий, их результаты непосредственно не влекут формирование доказательств.

Такие действия, относимые большинством криминалистов в связи с их опосредованием в УПК к действиям следственным, как «Контроль и запись переговоров», «Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления», «Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами», по нашему убеждению, отнюдь сами по себе следственными действиям не являются.

Во-первых, это совершенно очевидно, что следователь, принявший решение о необходимости проведения этих действий, сам таковые осуществлять не может; их техническое производство он поручает специальному органу, о чем четко указано в уголовно-процессуальном законе.

Так, «в случае принятия судом (на основании ходатайства о том следователя – авт.) решения о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления его копия направляется в соответствующее учреждение связи, которому поручается задерживать почтово-телеграфные отправления и незамедлительно уведомлять об этом следователя» (ч. 4 ст. 185 УПК).

«Постановление о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров направляется следователем для исполнения в соответствующий орган» (ч. 4 ст. 186 УПК).

«В случае принятия судом решения о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами его копия направляется следователем в соответствующую осуществляющую услуги связи организацию, руководитель которой обязан предоставить указанную информацию, зафиксированную на любом материальном носителе информации» (ч.3 ст. 186.1 УПК).

Таким образом, в уголовно-процессуальный закон, в систему предусмотренных им следственных действий оказались включены действия, проходящие исключительно в негласном режиме, и, более того, которые следователь в принципе самостоятельно не может, а главное – не должен осуществлять! И это притом, что по общему, не вызывающему какого-либо сомнения в своей обоснованности мнению следственные действия есть предусмотренные законом процессуальные действия по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств, которые осуществляются следователем, дознавателем и (или) судом.

Еще один существенный довод неприятия указанных мероприятий в качестве следственных действий. Любое следственное действие, по сути своей, действие одномоментное и непрерывное, ход и результаты его отражаются в одном документе – протоколе этого действия (исключение из этого составляет лишь назначение экспертизы, оформляемое не протоколом, а постановлением).

Почтово-телеграфные отправления, телефонные и другие переговоры, информация о соединениях абонента и абонентских устройств могут контролироваться длительное время (скажем, телефонные переговоры – до шести месяцев). Это не только не исключает, но даже предполагает возможность совершения в течение данного времени других следственных действий.

В то же время, каждый факт осмотра задержанных почтово-телеграфных отправлений, осмотра и прослушивания записанных переговоров, информации о соединениях между абонентами (их может быть множество) удостоверяется отдельным протоколом. Именно протокол такого осмотра, «в котором должна быть указана та часть информации, которая, по мнению следователя, имеет отношение к уголовному делу» (ч. 5 ст. 186-1 УПК), в котором «должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу» (ч. 7 ст. 186), и выступает в качестве источника получения соответствующей доказательственной информации. Этим протоколом доказательство формируется (сами же материальные носители этой информации приобщаются следователем к уголовному делу в качестве вещественных доказательств).

Прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи – это типичные оперативно-розыскные мероприятия, закрепленные в п. 9—11 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Суть их не меняется в зависимости от того, производит ли мероприятия оперативно-розыскной орган по собственной инициативе или по поручению следователя. Главное же, в процедуре контроля и записи переговоров, снятия информации с технических средств связи отсутствует определяющий признак следственного действия – восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а представитель соответствующего органа. Это всецело относится и к наложению ареста на почтово-телеграфные отправления. Несомненно, информационно-познавательная сущность названных действий и возможность использования их результатов в судебном доказывании достаточно высока. Но только в соответствующем уголовно-процессуальном режиме, в самом общем виде, очерченном в ст. 89 УПК.

И в этой связи (подытоживая сказанное выше) мы всецело присоединяемся к мнению С. И. Захарцева, который на основе углубленного исследования соответствующей проблемы пришел к выводу, что «целесообразность регламентации контроля и записи переговоров как следственного действия весьма сомнительна»[316]. Этот вывод, полагаем мы, относится и к другим рассмотренным нами здесь действиям; они, повторим, весьма информативные оперативно-розыскные мероприятия, результаты которых активно используются в уголовном преследовании. Но сами по себе они не есть действия следственные.

По нашему мнению, такое действие, как проверка показаний на месте, также не является самостоятельным следственным действием. Гносеологически и тактически проверка показаний на месте мало чем отличается от следственного эксперимента, она является одним из его видов.

Этот вывод подтверждает анализ ст. 181 и 194 УПК. Так, в соответствии со ст. 181, следственный эксперимент производится «в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, путем воспроизведения действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события. При этом проверяется возможность восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выявляются последовательность происшедшего события и механизм образования следов». Ст. 194 УПК предусматривает: «Проверка показаний на месте заключается в том, что ранее допрошенное лицо воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события, указывает на предметы, документы, следы, имеющие значение для уголовного дела, демонстрирует определенные действия» (как говорится, найдите несколько различий).

Нередко в литературе как отдельные самостоятельные процессуальные действия выделяются разновидности других – действительно следственных – действий. Что, например, есть освидетельствование, как не разновидность осмотра, состоящая в осмотре тела живого человека?[317] Что такое очная ставка, как не разновидность допроса, суть которого заключается в одновременном допросе лиц для устранения имеющихся существенных противоречий в данных ими ранее показаниях?

Что такое выемка, как не разновидность обыска? Причем на это прямо указывает уголовно-процессуальный закон, предписывающий производство выемки по правилам производства обыска и, более того, предоставляющий право на осуществление выемки принудительно (ст. 183 УПК). А принудительная выемка (не следует лукавить!) – «чистый» обыск. Обыск, правда, проводимый в облегченном по сравнению с «настоящим» обыском процессуальном режиме, при котором следователь четко располагает сведениями, где, у кого и какие конкретные объекты он предполагает обнаружить и изъять.

В то же время сущностное криминалистическое единство обыска и выемки отнюдь не означает таковое в уголовно-процессуальном отношении.

В силу принципиальной значимости данной проблемы остановимся на ней более подробно, используя для того материалы конкретного уголовного дела.

Тверской районный суд г. Москвы своим постановлением разрешил следователю «производство выемки и изъятия документов финансово-хозяйственной деятельности путем производства обыска в помещении АКБ…, расположенного по адресу…»[318] (выделено нами – авт.).

Представители АКБ обратились в суд с жалобой в порядке ст. 125 УПК о признании факта и результатов произведенной в помещении АКБ «выемки-обыска» незаконными.

В жалобе свою позицию они (используя заключение привлеченного ими специалиста, в качестве которого выступил автор настоящей работы) обосновали следующим образом:

«1. В соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации (далее для краткости – УПК РФ) доказывание по уголовным делам осуществляется путем производства следственных действий, протоколы проведения которых допускаются в качестве доказательств (п. 5 ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

2. Закрытый перечень следственных действий, производство которых разрешается при осуществлении уголовного судопроизводства, содержится в главах 24–27 УПК РФ.

В частности, ст. 182 УПК регламентирует основания и порядок производства обыска; ст. 183 УПК РФ – основания и порядок производства выемки.

Так, основанием для производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Основанием для производства выемки выступает необходимость изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка.

3. Наиболее сущностное различие этих двух следственных действий между собой состоит в том, что обыск носит ярко выраженный принудительный и прогностической характер, тогда как выемка предполагает, что следователю совершенно определенно известно, какие искомые им объекты и у кого (в каком месте) находятся.

Иными словами, данные следственные действия схожи по ряду присущих им свойств, но это – самостоятельные следственные действия, различающиеся целью, основаниям и порядком проведения.

Более того, как совершенно справедливо указывает ведущий российский процессуалист С. А. Шейфер, «нельзя рассматривать выемку как первоначальную часть обыска, завершающегося добровольной выдачей искомого»[319].

Такой точки зрения на соотношение этих следственных действий между собой придерживаются многие специалисты в области уголовного процесса и криминалистики[320].

«4. Отсюда следует вывод, что разрешение на «производство выемки и изъятия […] путем проведения обыска» (которое дал суд в обжалуемом постановлении) – процессуальный нонсенс».

Думается нам, что и принятое судом постановление о разрешении производства «выемки путем проведения обыска», и приведенные в жалобе доводы в отношении проведения этого действия (судом, ее рассмотревшим, она была отклонена) еще раз подчеркивают необходимость повышенно корректного отношения к уголовно-процессуальным предписаниям о режиме доказывания по уголовному делу. А потому углубленных исследований этих проблем в юридической литературе.

Таким образом, к следственным действиям, раскрытие содержательной стороны законодательно-регламентированного порядка проведения которых в первую очередь составляет, по нашему убеждению, основы их осуществления в уголовном преследовании (а потому требует изучения и анализа не только с чисто уголовно-процессуальных позиций, но и с позиций криминалистики), следует отнести:

– следственный осмотр, в том числе такую его разновидность, как освидетельствование;

– обыск, в том числе выемку;

– допрос, в том числе и очную ставку;

– следственный эксперимент, в том числе осуществляемый путем воспроизводства и проверки показаний на месте;

– предъявление для опознания;

– судебную экспертизу[321].

§ 2. Процессуальные основы производства следственных действий

В действующем УПК впервые в истории отечественного уголовно-процессуального права общим правилам производства следственных действий посвящена отдельная статья (ст. 164). Значительно подробнее, чем было ранее, регламентирована правовая и содержательная стороны проведения отдельных следственных действий (допускающая в то же время отдельные отступления от них в оговариваемых в этих статьях ситуациях). Также впервые самостоятельной статьей УПК (ст. 166) достаточно четко регламентированы требования, предъявляемые к «зеркалу», отражающему факт, процесс и результаты проведенного следственного действия, – его протоколу.

Многие из этих положений и требований несут несомненную не только «чисто» процессуальную нагрузку, опосредующую, как и иные положения уголовно-процессуального закона, посвященные порядку производства отдельных следственных действий, правоотношения в этой связи складывающиеся, права и обязанности их участников. Они сами по себе «тактически содержательны», обязательны для соблюдения при осуществлении досудебного уголовного преследования (как в опосредованной, так и в непосредственной его форме).

Кроме того, ряд процессуально-тактических предписаний касается производства не одного, а нескольких следственных действий (а потому это может быть положено в основу и других – также значимым в изучаемом здесь контексте – их классификаций; они в необходимых случаях будут использоваться нами далее).

Все сказанное позволяет рассматривать содержащиеся в уголовно-процессуальном законе положения в качестве обобщенных процессуально-тактических приемов и рекомендаций по производству следственных действий[322] (далее мы будем вести речь о следственных действиях, указанных в УПК, несколько абстрагируюсь от высказанного выше мнения о самостоятельном доказательственном характере некоторых из них). По мнению законодателя, они являются наиболее рациональными для производства следственных действий, а потому, повторим, обязательными для их соблюдения следователем. Конечно же (мы, как и многие другие авторы, обращали на то внимание сразу же после принятия УПК 2001 г.[323]), уголовно-процессуальный закон далеко не совершенен, в нем содержится много коллизий, правовых лакун…

Однако, пока закон не изменен, он – Закон. Вновь вспомним древнеримских юристов: «Dura lex, sed lex» («Хоть и строг закон, но соблюдать его надо»); «Dura lex scripa tarnen» («Хоть и строг закон, но так он написан»)[324].

И потому лишь в установленных рамках действующего закона следователь может проявлять «инициативу» для реализации наступательного характера осуществляемого им уголовного преследования.

Следовательно, говоря об этих основах осуществления уголовного преследования в досудебных стадиях судопроизводства, в первую очередь необходимо раскрыть их прагматическое содержание, выявить связанные с тем проблемы, которые наиболее часто на практике возникают перед следователем, и сформулировать возможные варианты их решения в пределах и в рамках действующего уголовно-процессуального закона.

Обозначим наиболее значимые из них (как то нам представляется в настоящее время).

1. УПК устанавливает, что такие следственные действия, как эксгумация трупа (в случаях, когда близкие родственники или родственники покойного не возражают против эксгумации; в противном случае разрешение на ее проведение выдается судом – ч. 3 ст. 178 УПК); осмотр жилища, когда проживающие в нем лица возражают против осмотра (ч. 5 ст. 178 УПК); освидетельствование (ст. 179 УПК); обыск (ст. 182 УПК); выемка (ст. 183 УПК); получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК) производятся на основании постановления следователя[325].

Нет нужды сколь-либо подробно комментировать повышенную значимость данного положения, всецело направленного на обеспечение прав и свобод человека, для осуществляемого следователем уголовного преследования.

Без всяких на то сомнений при производстве каждого из перечисленных действий они – права и свободы человека – существенным, но правомерным, допустимым в условиях уголовного судопроизводства (главным и основным образом на его досудебной стадии) ограничиваются. И именно потому законодатель предписал, что решение следователя о необходимости проведения такого действия должно им обосновываться в самостоятельном постановлении, которое (как и любое иное его постановление) «должно быть законным, обоснованным и мотивированным» (ч. 4 ст. 7 УПК).

Не менее важно с прагматических позиций то, что правомерность и обоснованность изложенного в постановлении следователя решения о производстве одного из перечисленных следственных действий заинтересованными субъектами (чаще всего, естественно, представителями стороны защиты) может быть ими обжаловано в установленном УПК порядке (в том числе и в порядке ст. 125 УПК). А, как известно, удовлетворение такой жалобы «влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств» (ч. 3 ст. 7 УПК).

2. Сказанное повышенно значимо для следственных действий, производство которых возможно только с судебного на то разрешения. К следственным действиям, для производства которых необходима судебная санкция (судебное разрешение), ч. 2 ст. 164 УПК (с отсылкой на ст. 29 УПК) отнесены следующие действия:

– осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;

– обыск и (или) выемка в жилище;

– выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи;

– личный обыск, за исключением случаев личного обыска задержанного по подозрению в совершении преступления и осуществляемого в рамках обыска в жилище;

– выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях;

– наложение ареста на корреспонденцию, разрешение на ее осмотр и выемку в учреждениях связи;

– наложение ареста на имущество;

– контроль и запись телефонных и иных переговоров;

– получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

Однако, учитывая специфику досудебного уголовного преследования, ч. 5 ст. 165 УПК содержит существенную для рационализации его осуществления оговорку: осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, личный обыск, выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество[326] в исключительных случаях, когда производство этих действий «не терпит отлагательства, могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения».

К таковым обстоятельствам, по мнению большинства криминалистов, могут быть отнесены следующие тактически обусловленные ситуации:

– когда необходимо реализовать меры по предотвращению, пресечению преступления, закреплению его следов;

– фактические основания к производству указанных следственных действий обнаружились в ходе производства осмотра, обыска или выемки в другом месте;

– промедление позволит подозреваемому скрыться;

– неотложность обусловлена обстановкой только что совершенного преступления;

– возникла реальная угроза сокрытия или уничтожения искомых объектов;

– при преследовании подозреваемого;

– при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится какое-либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела.

В то же время, осознавая экстраординарность такого отступления среди общих правил проведения перечисленных выше следственных действий, его значимость для обеспечения гарантий прав и свобод человека, законодатель создал самостоятельный правовой механизм последующей проверки правомерности принятого и реализованного следователем решения о необходимости их проведения без судебного на то решения: «В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. […]. Получив указанное уведомление, судья в срок [не позднее 24 часов с момента поступления уведомления – авт.] проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми».

К сожалению, как это показывает известная нам практика судебной проверки законности проведения указанных выше следственных действий, судьи чаще всего ориентируются на наличие фактических оснований для их производства, но не на то, была ли необходимость для следователя рассматривать сложившеюся ситуацию как ту, в котором проведение этого действия «не терпело отлагательства».

Видимо, учитывая выше сказанное, О. З. Челохсаев, рассматривая вопрос о следственных действиях, по общему правилу проводимых с санкции суда, высказывает опасение, что «любое совершенное преступление может вызвать у органов предварительного расследование желание провести без санкции суда осмотр, обыск и выемку в любом жилище»[327].

Основания для такого беспокойства, как сказано, действительно есть.

Но, однако, следующее за этим тезисом предложение автора о том, что «возможность проведения осмотра, обыска и выемки без разрешения суда в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ следует исключить из УПК РФ»[328], представляется нам излишне радикальным, ригористическим и, очевидно, не учитывающим реалии правоохранительной практики.

А потому, полагаем мы, в силу очевидной повышенной значимости обозначенной проблемы для соблюдения прав и свобод граждан, было бы в высшей степени целесообразно ее углубленное изучение с формулированием соответствующих рекомендаций судьям, что в принципе следует понимать под случаем, не терпящим отлагательства Верховным судом РФ.

Более того, это исследование может привести к составлению некоего открытого перечня наиболее типовых процессуальных ситуаций, которым и могли бы руководствоваться суды, оценивая правомерность допущенных субъектами досудебного уголовного преследования отступлений от общего порядка производства перечисленных выше следственных действий[329].

Необходимо также обратить внимание, что в отношении отдельных категорий лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК, эти положения дополняются и иными условиями, выполнение которых не только носит характер процессуальной обязанности, но и имеет содержательную значимость, поскольку предопределяет возможности и особенности собирания доказательственной информации, формирования соответствующих доказательств. Это касается и особого порядка возбуждения уголовных дел в отношении лиц, отнесенных законом к одной из этих категорий специальных субъектов (ст. 448 УПК), и возможности производства в отношении них отдельных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий.

Об актуальности этой проблемы свидетельствует хотя бы то. что количество решений об уголовном преследовании в отношении лиц, имеющих особый правовой статус в связи с совершением ими преступлений коррупционной направленности, как то следует из ежегодных отчетов руководителей правоохранительных органов, неуклонно увеличивается.

К примеру, проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения (ч. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Это положение мы подчеркиваем особо, ибо практика показывает, что оно далеко не всегда учитывается лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и следователями, а его нарушение приводит к вполне обоснованному признанию полученных доказательств не имеющими юридической силы (недопустимыми доказательствами).

Приведем лишь три разделенных по времени примера из опубликованной и неопубликованной судебной и следственной практики.

Пример первый. На основании постановления следователя, предполагавшего, что в помещении адвокатского бюро «Юстина» изготавливаются и хранятся поддельные документы, был произведен обыск на рабочих местах адвокатов, а также изъят ряд документов.

Адвокаты обжаловали факт производства у них обыска в Дорогомиловский районный суд г. Москвы, который, однако, не усмотрел в действиях следователя нарушений норм Уголовно-процессуального кодекса и оставил жалобу без удовлетворения. После отмены этого постановления суда первой инстанции судебной коллегией по уголовным делам Московского городского суда с возвращением дела на новое рассмотрение тот же суд вторично оставил жалобу адвокатов без удовлетворения. Истцы обратились с запросом о проверке законности этих решений в Конституционный Суд РФ.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации признано, что положения ст. 7, 29 и 182 УПК РФ в их конституционно-правовом истолковании и в системном единстве с положениями п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не предполагают возможности производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения[330].

Пример второй. Судом первой инстанции было признано правомочным проведение осмотра места происшествия в служебных помещениях адвокатского объединения до возбуждения уголовного дела без санкции суда по мотиву неотложности этого следственного действия. Данное решение было поддержано и при рассмотрении жалобы адвоката апелляционной инстанцией.

Отменяя это решение, суд кассационной инстанции указал на то, что ч. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г., т. е. принятого после принятия УПК РФ; следовательно, данный Закон является по отношению к УПК приоритетным (далее в определении содержатся ссылки на ряд Постановлений и Определений Конституционного Суда РФ – авт.), в императивном виде запретила проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях) без судебного решения. Каких-либо исключений из этого положения данный Закон не содержит (в том числе по признаку неотложности проведения какого-либо действия). Следовательно, осмотр места происшествия в служебных помещениях адвокатского объединения мог быть произведен не иначе как на основании судебного решения (как то было сделано, что видно из материалов уголовного дела, в отношении проведения оперативного эксперимента).

Пример третий. 5 апреля 2016 г. в Санкт-Петербурге московские следователи без судебных санкций обыскали члена петербургской коллегии адвокатов Никиту Тарасова. В то время он представлял интересы свидетеля по уголовному делу.

Тверской суд Москвы, куда адвокат обратился с жалобой, счел действия следователя законными, ибо, по мнению суда, необходимость в производстве обыска без судебной санкции обусловливалось его неотложностью и срочностью.

Мосгорсуд это постановление районного суда отменил, положив в основу своего решения Постановление Конституционного суда № 33-П от 17 декабря 2015 г., в котором указано, что «проведение обыска возможно только при наличии предварительного судебного решения, в том числе и для тех случаев, когда, по мнению следствия, обыск не терпит отлагательств»[331].

3. Определяющая общие правила производства следственных действий ст. 164 (ч. 3) УПК запрещает производство действий в ночное время, «за исключением случаев, не терпящих отлагательства».

В то же время, осознавая (повторим) реалии и специфику осуществления уголовного преследования (в первую очередь на досудебных стадиях судопроизводства), помимо этого предписания, законодатель предусмотрел ряд и иных исключительных случаев (ситуаций), в которых возможны некие отступления от общего установленного им порядка осуществления отдельных процессуальных (в том числе следственных) действий.

Как следует из анализа действующего уголовно-процессуального закона, понятиями исключительности ситуации, исключительности случая, невозможности соблюсти общеустановленные для производства отдельного следственного действия предписания при осуществлении досудебного производства по уголовному делу оперирует в 17 своих нормах. Шесть из них (первая выделяемая нами группа) посвящены возможным альтернативам действий следователя при применении мер принуждения, остальные (вторая группа) – условиям «исключительности» при производстве отдельных следственных действий.

1.1. «5 случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше 2 часов может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника» (ч. 4 ст. 92 УПК).

1.2. При необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания уведомление с согласия прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда подозреваемый является несовершеннолетним (ч. 4 ст. 96 УПК).

1.3. «5 исключительных случаях при наличии оснований, предусмотренных статьей 97 настоящего Кодекса, и с учетом обстоятельств, указанных в статье 99 настоящего Кодекса, мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого» (ч. 1 ст. 100 УПК).

1.4. «К несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено в случае, если он подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести» (ч. 2 ст. 108 УПК)[332].

1.5. «Срок содержания под стражей свыше 12 месяцев может быть продлен лишь в исключительных случаях в отношении лиц, обвиняемых в совершении особо тяжких преступлений…» (ч. 3 ст. 109 УПК)[333].

1.6. «Привод не может производиться в ночное время, за исключением случаев, не терпящих отлагательства» (ч. 5 ст. 113 УПК).

2.1. «По уголовному делу, расследование которого представляет особую сложность, срок предварительного следствия может быть продлен руководителем следственного органа по субъекту Российской Федерации и иным приравненным к нему руководителем следственного органа, а также их заместителями до 12 месяцев. Дальнейшее продление срока предварительного следствия может быть произведено только в исключительных случаях…» (ч. 5 ст. 162 УПК).

2.2. «Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства» (ч. 3 ст. 164 УПК).

2.3. «5 случаях, не терпящих отлагательства, указанное следственное действие (речь идет о производстве следственного действия под псевдонимом – авт.) может быть произведено на основании постановления следователя о сохранении в тайне данных о личности участника следственного действия без получения согласия руководителя следственного органа» (ч. 9 ст. 166 УПК).

2.4. «В труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренные частью первой настоящей статьи, могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись […]. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись» (ч. 3 ст. 170 УПК)[334].

2.5. «Если для производства такого осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя на месте осмотра…» (ч. 3 ст. 177 УПК).

2.6. «Осмотр помещения организации производится в присутствии представителя администрации соответствующей организации. В случае невозможности обеспечить его участие в осмотре об этом делается запись в протоколе» (ч. 6 ст. 177 УПК).

2.7. Освидетельствование лица производится «…с его согласия, за исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний (ч. 1 ст. 179 УПК).

2.8. «Применение видеозаписи или киносъемки обязательно в ходе следственных действий, предусмотренных настоящей главой, с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, за исключением случаев, если несовершеннолетний потерпевший или свидетель либо его законный представитель против этого возражает…» (ч. 5 ст. 191 УПК; введена Федеральным законом от 28 декабря 2013 г.).

2.9. «При невозможности предъявления лица опознание может быть проведено по его фотографии, предъявляемой одновременно с фотографиями других лиц, внешне сходных с опознаваемым лицом» (ч. 5 ст. 193 УПК).

«При невозможности предъявления предмета его опознание проводится в порядке, установленном частью пятой настоящей статьи» (ч. 6 ст. 193 УПК).

2.10. «5 случае невозможности предъявления вещественных доказательств следователь выносит об этом постановление» (ч. 1 ст. 217 УПК)[335].

Если обобщить вышеприведенные процессуальные нормы, исключительность ситуации, с которой закон связывает возможность субъекта ее разрешения на некие отступления от установленных общих условий применения мер процессуального принуждения и производства следственных действий, можно свести к двум ее разновидностям:

– к неотложности ситуации, складывающейся в связи с «исключительностью случая» или с возникновением «случая, не терпящего отлагательств»;

– к ситуациям, обусловливающим невозможность проведения действия в обычном, законом предусмотренном порядке (их УПК усматривает в меньшем числе, чем предыдущих).

Полагаем, что все их можно объединить общим понятием «исключительной процессуальной ситуации», необходимость введения которого в УПК будет обосновано ниже, для чего в первую очередь эти выделенные виды «исключительных ситуаций», их содержание следует рассмотреть более подробно.

Неотложность ситуации, складывающейся в связи с «исключительностью случая» или с возникновением «случая, не терпящего отлагательств».

Изучение этой ситуации начать следует с констатации того, что, как это усматривается из приведенных выше выдержек из УПК, уголовно-процессуальный закон, во-первых, достаточно часто употребляет выделенные словосочетания, во-вторых, «исключительные случаи» и «случаи, не терпящие отлагательств», по существу, рассматриваются в нем как синонимы.

Заметим также, что в настоящее время и суд сталкивается с необходимостью оценки сложившейся в досудебном производстве ситуации как исключительной (допускавшей некие отступления от общих правил производства следственных действий) и при рассмотрении уголовного дела по существу.

И, к сожалению, в этих случаях, как показывает практика, зачастую суды свою позицию по этому вопросу в соответствующем процессуальном акте либо вообще не обосновывают, либо делают это крайне неубедительно.

Приведем пример по конкретному уголовному делу.

Будучи накануне доставленным в РОВД, 15 октября 2008 г. У. написал явку с повинной о своем участии в убийстве, совершенном 5 мая того же года, и был допрошен по ее существу в качестве подозреваемого.

В тот день, с 19.45 до 2.10 следующего дня с У. была проведена проверка его показаний на месте.

Любому сколь-либо представляющему практику расследования преступлений лицу, думается, очевидна причина этой «неотложности» данного следственного действия. Так же, как, заметим, и ее с позиции закона проблематичность, связанная в данном случае с тем, что со времени совершения преступления до проведения этого следственного действия прошло более пяти месяцев. А потому установление новых обстоятельств, имеющих значение для дела, являющееся его целью (ст. 194 УПК), вряд ли обусловливало необходимость его производства в ночное время (как в ситуации, «не терпящей отлагательств»).

В судебном заседании ранее неоднократно судимый У. отказался от своих «признательных» показаний, объяснив, что давал их под влиянием физического и психического воздействия со стороны следователя и оперативных сотрудников, и заявил ходатайство о признании протокола проверки его показаний на месте происшествия недопустимым доказательством. По его мнению, условий, позволявших следователю нарушить п. 3 ст. 164 УПК и провести это следственное действие в ночное время, в данном случае не было.

Суд, отказывая в удовлетворении этого ходатайства, пришел к весьма спорному с учетом описанной выше следственной ситуации процессуальному выводу о том, что «после того, как У. при допросе в качестве подозреваемого дал показания об обстоятельствах убийства потерпевших, проверка показаний У. на месте происшествия явилась случаем, не терпящим отлагательства».

На последующую после оглашения данного постановления просьбу подсудимого, разъяснить ему, почему все же эта ситуация является случаем, не терпящим отлагательств, судья предупредил его о недопустимости проявлять неуважение к суду и нарушать порядок ведения судебного заседания[336].

К случаям, не терпящим отлагательства, следует, в частности, относить необходимость осмотра места происшествия, освидетельствования, неотложного производства обыска и иных следственных действий, промедление с производством которых может повлечь невосполнимую утрату или искажение доказательственной информации по естественным причинам или в результате направленных на то умышленных действий заинтересованных в определенном исходе дела лиц.

В отдельных случаях необходимость производства следственного действия в ночное время предопределяется его гносеологическим содержанием. Примером тому может служить производство следственного эксперимента «на видимость», когда по обстоятельствам дела требуется проверка опытным путем возможности зрительного восприятия и распознавания объектов (действий и процессов) или совершения определенных действий неким лицом именно в ночное (вечернее) время. Для иллюстрации этого положения приведем пример из неопубликованной следственной практики.

Никонов сообщил, что в лице, совершившем убийство потерпевшего в зимнее время около 23.00, он уверенно узнал своего знакомого Шепилова.

Следственный эксперимент с его участием «на видимость» был произведен следователем на следующий после дачи им показаний день в 15.00. В ходе его Никонов описал действия дублера, имитировавшего действия убийцы. Ходатайство защитника Шепилова о необходимости проведения повторного следственного эксперимента в условиях и по времени, соответствующих произошедшему событию, следователь отклонил, сославшись на положение о недопустимости производства следственных действий в ночное время.

По указанию руководителя следственного подразделения, последовавшему в результате рассмотрения им жалобы адвоката, был произведен повторный следственный эксперимент во время, соответствующее тому, когда имело место проверяемое событие. При его производстве было убедительно установлено, что Никонов не только не может описать действия, производимые дублером, но и его внешность (хотя в качестве дублера по предложению адвоката выступал близкий родственник Никонова, о чем, естественно, свидетель не был уведомлен).

В процессе дальнейшего расследования было установлено, что Никонов умышленно оговорил Шепилова, с которым у него были неприязненные личные отношения.

На наш взгляд, в некоторой степени на содержание «неотложности ситуации» может быть экстраполировано законодательное определение понятия неотложных следственных действий. В соответствии сп. 19 ст. 5 УПК под ними понимаются «действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования».

Следовательно, в первую очередь неотложность случая, безотлагательная потребность реагирования на него, допускающая некие отступления от определенных законом условий и порядка производства некоторых процессуальных следственных действий, прямо корреспондируется с необходимостью обнаружения и фиксации следов преступления, что возможно лишь путем их «незамедлительного закрепления, изъятия и исследования».

Отдельные исследователи этих проблем дополняют условия признания ситуации неотложной (иными словами, в данном смысле исключительной) и другими, помимо необходимости безотлагательного собирания и закрепления доказательственной информации с целью исключения ее утраты, признаками.

Так, К. Б. Калиновский полагает, что под неотложностью ситуации следует понимать «внезапное возникновение таких обстоятельств, которые дают основания полагать, что промедление с совершением действия может реально повлечь: а) утрату следов преступления, б) сокрытие лиц, его совершивших, в) утрату возможности возмещения ущерба, причиненного преступлением»[337].

В. В. Скосарев к случаям, не терпящим отлагательств, относит случаи, когда преступное деяние, совершенное в ночное время, требует незамедлительного производства неотложных действий по обнаружению и собиранию доказательств, а также случаи, когда имеются основания для внезапного осуществления следственных действий (например, при реализации оперативной информации, свидетельствующей о возможном уничтожении или сокрытии доказательств)[338].

Кроме того, здесь также уместно напомнить положения ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» об одном из условий проведения ОРМ:

«Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения […].

В случаях, которые не терпят отлагательства, и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных частью второй настоящей статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов».

Результаты проведения названных в этих положениях ОРМ (оперативно-розыскных мероприятий) зачастую, как известно, используются при осуществлении уголовного преследования. А потому при оценке допустимости этого также возникает проблема, действительно ли сложившаяся оперативно-розыскная ситуация носила исключительный характер, а потому обусловливала возможность усмотрения о необходимости отступления от общего порядка проведения данных оперативно-розыскных мероприятий (либо таковая ее оценка представляет собой злоупотребление правом со стороны сотрудников оперативно-розыскной службы).

Нам также представляется, что в некоей степени понятие «исключительности ситуации» характеризуется в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г., посвященном практике применения судами мер пресечения.

Допустимость избрания меры пресечения в виде содержания под стражей в отношении несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести в исключительных случаях Пленум видит в том, что такое решение выступает в них как «единственно возможное в конкретных условиях с учетом обстоятельств совершенного преступления и данных о личности»[339].

Известны и иные «наборы» толкования исключительности (неотложности) ситуации, в том числе достаточно подробные.

Так, А. П. Короткое усматривает как минимум семь случаев (вариантов), позволяющих рассматривать сложившуюся ситуацию в качестве исключительной, неотложной:

– когда необходимо реализовать меры по предотвращению, пресечению преступления, закреплению его следов;

– фактические основания к производству указанных следственных действий появились в ходе производства осмотра, обыска и выемки в другом месте;

– промедление с их производством позволит подозреваемому скрыться;

– неотложность их проведения обусловлена обстановкой только что совершенного преступления;

– возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия искомых объектов;

– при преследовании подозреваемого;

– при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится какое-либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь место для уголовного дела[340].

Однако составление какого-либо «закрытого» перечня исключительных случаев невозможно в принципе, хотя как в законодательстве, так и в судебной практике, в уголовно-процессуальной и криминалистической литературе такие попытки, как показано чуть выше, предпринимаются неоднократно. Криминалистические (как и обусловливавшие их – криминальные) ситуации неисчислимо многообразны, «возникают в различных ситуациях расследования разных категорий уголовных дел, достаточно специфичных по своему характеру»[341].

Тем не менее в каждом случае вызванного необходимостью отступления от рассматриваемого законодательного запрета для предупреждения и последующего разрешения сомнений в обоснованности и правомерности проведения того или иного следственного действия следователю следует разъяснить всем лицам, в нем участвующим, истинные причины такового, что должно быть отражено в протоколе проведенного следственного действия.

Более того, мы убеждены, что каждый случай усмотрения правоприменителя о признании ситуации исключительной (и в этой связи допускающей определенные исключения в обычном порядке осуществления процессуальных действий) должен быть им мотивирован в соответствующем процессуальном акте.

Только это предопределит возможность проверки обоснованности принятого субъектом усмотрения решения о таком характере сложившейся ситуации и его действий по ее разрешению. Нет сомнений, что по очевидным на то причинам в первую очередь это касается отступления от общего порядка производства следственных действий, носящих принудительный характер, применения мер пресечения и других мер процессуального принуждения.

По одному уголовному делу следователь обратился в суд с ходатайством об избрании меры пресечения в порядке ст. 100 УПК в отношении Р., подозреваемого в совершении мошенничества с использованием своего служебного положения.

Однако ответить на вопрос адвоката, какие именно исключительные обстоятельства (а только их наличие, напомним, позволяет избирать меру пресечения в отношении подозреваемого) обусловливают необходимость избрания таковой в отношении Р., следователь не смог. Более того, он не понял даже сущность самого этого вопроса, а потому, отвечая на него, он лишь сослался на наличие в деле некоторых из общих оснований из числа предусмотренных ст. 97 УПК.

В этой связи суд вполне обоснованно в удовлетворении ходатайства следователя отказал.

Приведенный пример еще раз наглядно подтверждает как необходимость легального, законодательного определения исключительности ситуации, так и отражения в каждом конкретном случае факта признания сложившейся ситуации таковой, а потому препятствующей возможности проведения действия в обычном, предусмотренном УПК порядке в соответствующем этому действию процессуальном акте (постановлении, протоколе).

Без этого оценка того, была ли ситуация действительно неотложной, исключительной и, следовательно, допускавшей необходимость неких отступлений от обычного порядка проведения процессуальных, в том числе и следственных, действий, практически невозможна.

Например (вновь напомним), после производства в исключительных, не терпящих отлагательств случаях обыска и других перечисленных в ниже цитируемой статье УПК действий без судебной на то санкции следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет о том судью и прокурора. «К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок, предусмотренный частью второй настоящей статьи, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со статьей 75 настоящего Кодекса» (ч. 5 ст. 165 УПК).

Подобное положение содержит и ч. 9 ст. 166 УПК: в случаях, не терпящих отлагательств, следователь производит действия с лицами под псевдонимами на основании своего о том постановления без санкционирования его руководителем следственного органа. Само же «постановление следователя передается руководителю следственного органа для проверки его законности и обоснованности незамедлительно при появлении для этого реальной возможности».

Нет, позволим себе повторить, никаких сомнений, что, если в предоставляемых суду (прокурору, руководителю) следственного органа документах не будет мотивирована неотложность ситуации, которая обусловила необходимость отступления от общего порядка производства осуществленного действия, проверка их законности и обоснованности в принципе невозможна.

Однако в практике уголовного судопроизводства встречаются, если так можно выразиться, экстремальные, без сомнений исключительные ситуации, разрешение которых предполагает усмотрение следователя (суда) о невозможности соблюдения общепринятого порядка осуществления процессуальных и следственных действий по иным, в частности, социальным и этическим основаниям.

Сущность их рельефно, на наш взгляд, видна из следующих приводимых далее примеров из следственной и судебной практики.

Ф. обвинялся в совершении на протяжении двух лет развратных действий в отношении сорока двух малолетних девочек. В отношении шести из них развратные действия совершались неоднократно, остальных – по одному-двум разам. Обвиняемый свою вину признал, но численный и персональный состав потерпевших обрисовывал очень скудно.

«Возникла, – пишут С. К. Питерцев и А. А. Степанов, из работы которых этот пример заимствован, – неожиданная коллизия: интересы всестороннего доказывания криминала Ф. пришли в острое противоречие с интересами нормального нравственного воспитания большого числа малолетних девочек. Нужно ли было допрашивать более тридцати из них о конкретных развратных действиях Ф., которого они видели один-два раза год-полтора тому назад? Оправданной ли оказалась бы актуализация в их сознании почти забытых (и слава богу —!!!) деталей развратных действий Ф.?».

В этом случае по делу в качестве потерпевших было допрошено только шесть девочек, показаниями которых в совокупности исчерпывающе обрисовывались и характер развратных действий Ф., и, что не менее важно, весь круг других потерпевших. Остальные тридцать шесть девочек не допрашивались вообще, но были заочно признаны потерпевшими (их права на следствии и суде защищали их мамы в ранге представителей потерпевших).

По данному поводу было вынесено уникальное в следственной практике «Постановление о непроведении допросов малолетних потерпевших», факт которого в обвинительном приговоре Ф. специально и высоко оценен судом»[342].

В свое время автору настоящей работы пришлось расследовать уголовное дело об убийстве, совершенном с особой жестокостью при следующих обстоятельствах: Ж., придя вечером в комнату общежития, в которой проживала его бывшая жена Ч. с их совместной шестилетней дочерью, на почве личных счетов в присутствии дочери убил Ч., нанеся ей более 40 ножевых ранений, после чего ушел, закрыв за собой дверь на английский замок.

Девочка пыталась разбудить мать, после чего, в конце концов, заснула на полу, обняв труп. В этом состоянии утром ее и обнаружили соседи, внимание которых привлекли потеки крови, просочившиеся в коридор через щели в двери комнаты…

В тот же день девочка была допрошена следователем в помещении детского сада, который она посещала, с участием ее воспитателя. Перемежаясь с различными отвлечениями девочки на игры, отдых, еду и т. п., допрос, при котором она детально рассказала об обстоятельствах совершенного преступления (как она могла их воспринять и выразить), продолжался несколько часов; его ход и результаты фиксировались техническими средствами.

Составляя список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, следователь в их число девочку не включил, хотя, разумеется, в обвинительном заключении показания этого единственного очевидца случившегося были отражены как одно из наиболее важных доказательств обвинения.

Несмотря на категорическое мнение следователя о недопустимости вызова шестилетнего ребенка в суд, прокурор, утверждая обвинительное заключение, дополнительно включил его в список лиц, подлежащих допросу в суде (действующей в то время УПК такую возможность прокурору предоставлял).

Как и было это предсказуемо, в суде девочка каких-либо связных показаний по существу дела дать не смогла, но это, однако, позволило полностью соблюсти «букву» закона об условиях возможности оглашения показаний, данных на предварительном следствии[343].

После судебного «допроса» ребенок длительное время находился на стационарном лечении по поводу возникшего (в том числе, несомненно, и в результате этого допроса) повторного нервного срыва…

У нас нет сомнений в безусловной правомерности усмотрения следователя о возможности в аналогичных – исключительных по своему характеру – ситуациях досудебного производства по уголовному делу (да и судебного разбирательства), неких отступлений от общеустановленного порядка исследования доказательств.

Такова же правовая позиция и ЕСПЧ, обратившего внимание, что, принимая во внимание «характерные черты» уголовного судопроизводства по отдельным категориям дел, дача устных показаний в открытом судебном заседании, особенно если в дело вовлечены дети, может быть тяжелым испытанием для жертвы.

Так, по одному из дел, иллюстрирует ЕСПЧ данное положение, показания десятилетнего ребенка, подвергшегося сексуальным домогательствам со стороны учителя, были, по сути, «единственными доказательствами», на основании которых учитель был осужден. Ребенок не давал показания в качестве свидетеля во время судебного заседания, но видеозапись его первого допроса в полиции была представлена в суде, а аудиозапись была воспроизведена в ходе апелляционного производства.

Крайне важным для ЕСПЧ явилось то, что во время допроса в полиции присутствовал адвокат обвиняемого, который и мог следить за проведением допроса. Это суд посчитал достаточным, чтобы не дать возможность обвиняемому оспорить заявления ребенка и достоверность его показаний; им также особо отмечено «необходимое внимание», с которым национальный суд оценивал заявления ребенка[344].

И, видимо, с учетом и этого мнения ЕСПЧ Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. ст. 281 УПК была дополнена частью следующего содержания.:

«6. Оглашение показаний несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио– и видеозаписи, киносъемки допросов осуществляются в отсутствие несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля без проведения допроса. По ходатайству сторон или по собственной инициативе суд выносит мотивированное решение о необходимости допросить несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля повторно».

Подобные некие отступления от общего порядка проведения следственных действий, предопределяемых оценкой ситуации как неотложной, не терпящей отлагательства, на наш взгляд, возможны при условиях, что:

– они не скажутся на объективности досудебного производства по уголовному делу;

– социально-этическая необходимость и правомерность таких отступлений будет мотивирована в самостоятельном постановлении (другом процессуальном акте) следователя.

И это наше предложение далеко не оригинально (новое, как известно, это чаще всего хорошо забытое старое[345]).

Ст. 363 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. гласила следующее: «Обыск и выемка производятся днем, но, в случае необходимости, дозволяется и ночью, не иначе, однако, как с объяснением в протоколе причин, побудивших следователя прибегнуть к этой чрезвычайной мере» (выделено нами – авт.).

Как уже отмечалось, еще одна ситуация, в силу своей исключительности допускающая некие отступления от обычного порядка досудебного производства по уголовным делам, предусмотрена в ч. 4 ст. 96 УПК: «При необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания уведомление по мотивированному постановлению дознавателя, следователя с согласия прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда подозреваемый является несовершеннолетним».

Нет сомнений, что данное исключение из обязанности уведомлять близких родственников подозреваемого о факте его задержания учитывает реалии следственной практики. Таковая необходимость обусловливается установленным или с высокой степенью вероятности предполагаемым совершением преступления, по которому задержан подозреваемый, группой лиц по предварительному сговору, тем более – организованной группой лиц.

В частности, «в подобных ситуациях, – совершенно обоснованно отмечается в литературе, – очень важно в течение некоторого времени скрывать факт задержания отдельных лидеров преступной среды, с тем чтобы воспрепятствовать оставшимся на свободе сообщникам задержанного предпринять противоправные меры противодействия установлению истины в ходе расследования преступления»[346].

Невозможность проведения действия в обычном, законом предусмотренном порядке.

О невозможности соблюдения обычного порядка производства процессуального (следственного) действия УПК, напомним, упоминает применительно к пяти перечисленным выше ситуациям.

В большинстве из них факт невозможности соблюдения общего условия производства определенного следственного действия должен быть отражен в соответствующем процессуальном акте (при невозможности обеспечения представителя администрации при осмотре помещения организации; невозможность применения технических средств фиксации действия, проводимого по усмотрению следователя без участия понятых; невозможности предъявления вещественных доказательств при выполнении требований ст. 217 УПК ознакомления стороны защиты с материалами завершенного расследования и т. д.).

В первых двух из названных случаев законодатель требует отразить невозможность выполнения «общего» предписания в протоколе следственного действия; в третьем – вынесения постановления о невозможности предъявления вещественных доказательств.

Видимо, не представляет какой-либо повышенной значимости в изучаемом контексте проблема согласования со следователем срока беседы наедине между подозреваемым и его защитником (хотя, думается нам, факт предоставления следователем такой возможности и длительность такой беседы также следует отмечать в протоколе допроса подозреваемого).

Однако необходимости какого-либо обоснования невозможности предъявления для опознания лица или предмета «в натуре» УПК не предусматривает.

Это нам представляется как минимум крайне странным и непоследовательным.

Совершенно очевидно, что по многим уголовным делам опознание личности (в частности, подозреваемого, обвиняемого) или другого объекта (например, вещественного доказательства, или предмета, после его опознания в этом качестве приобщаемого к уголовному делу) является одним из основных и наиболее весомых доказательств.

В то же время нет сомнений, что идентификация человека или предмета по фотографиям вызывает значительно больше сомнений в своей достоверности, чем при предъявлении для опознания лица или предмета «в натуре» (не говоря уже, будем откровенны, о малоконтролируемой в таких случаях возможности соблюдения следователями процессуального порядка и криминалистических рекомендаций по производству опознания).

Именно поэтому ситуацию предъявления лица или предмета по фотоснимкам законодатель связывает с объективной невозможностью соблюдения общего порядка производства этого следственного действия, иными словами, с крайней необходимостью в неких отступлениях от него.

Необходимость в предъявлении объекта для опознания по фотографии, к примеру, может возникнуть при неизвестности места нахождения лица, заподозренного в совершении преступления, для установления личности разыскиваемого подозреваемого, обвиняемого при существенной территориальной отдаленности мест нахождения опознающего и опознаваемого, по ряду других причин. Наконец, в случаях, когда после факта, вызвавшего необходимость опознания, внешние признаки опознаваемого объекта (здесь мы ведем речь об опознании человека) умышленно или по объективным причинам существенно изменились, что исключает возможность предъявления его (как того требует закон) в группе «по возможности внешне сходными с ним» (ч. 4 ст. 193 УПК).

Приведем несколько казуистичный случай из следственно-судебной практики.

Н. был задержан в качестве подозреваемого спустя полгода после совершения им преступления. За это время с целью, как то полагал следователь, исключить возможность своего возможного опознания он обзавелся густой, окладистой бородой. Предложение следователя побриться Н. категорически отверг. Найти же лиц, которых вместе с ним следовало предъявить потерпевшему для опознания «по возможности внешне сходных с ним», у следователя возможности не было.

В этой связи следователь произвел опознание потерпевшим Н. по имевшейся его фотографии, выполненной незадолго до совершения инкриминируемого ему преступления.

В судебное заседание Н. явился побритым; сторона защиты поставила вопрос о допустимости результатов проведенного на предварительном следствии его опознания по фотографии, ибо (как заявил подсудимый в суде) в таком виде он был и на момент своего содержания, и почему его не представили на опознание потерпевшему «в натуре», он не знает.

Опровержение этой версии потребовало допроса в суде следователя и оперативных сотрудников, производивших его задержание…

Мы убеждены, что решение следователя о невозможности предъявления лица или предмета для опознания «в натуре» должно быть в каждом случае мотивированно в соответствующем постановлении. Лишь это позволит, если не исключить полностью злоупотребление правом в формировании столь значимого доказательства, то разграничить его от допустимого усмотрения при принятии следователем данного решения, позволит объективно проверить обоснованность усмотрения следователя о невозможности выбора иной альтернативы производства обозначенного следственного действия (следовательно, оценить доказательственную допустимость полученных результатов).

Такая потребность явно осознается и самими следователями. В ряде случаев они такие постановления, хотя этого, как сказано, УПК не требует, выносят по собственной инициативе, мотивируя тем самым обоснованность своего в этом отношении усмотрения.

Приведем пример из практики Следственного Управления CK РФ по Воронежской области:

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Следователь…,

рассмотрев материалы уголовного дела №…,

УСТАНОВИЛ:

Настоящее уголовное дело возбуждено 06.05.08… по факту

В ходе расследования возникла необходимость предъявления подозреваемого Г. для опознания свидетелям А. Я. и А. К.

В ходе расследования установлено, что у Г. имеется травма шеи, полученная в июне 2008 г., в связи с которой он постоянно носит медицинский корсет. Данное обстоятельство влечет невозможность предъявления Г. для опознания в группе внешне сходных с ним лиц.

На основании изложенного и руководствуясь п. 4–5 ст. 193 УПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

1. Считать невозможным предъявление для опознания личности подозреваемого Г. в группе внешне схожих с ним лиц.

2. Предъявить для опознания фотографию Г. в группе с фотографиями других лиц, внешне сходных с опознаваемым лицом.

Следователь по ОВД…[347].

Нам такая практика представляется крайне разумной как минимум по изложенным выше соображениям; более того, мы полагаем, что усмотрение следователя в этом отношении (выносить или не выносить постановление, объясняющего невозможность предъявления лица или предмета для опознания) в силу, повторим, особенностей производства этого одного из наиболее сложных следственных действий, доказательственной значимости его результатов должно быть законодательно в императивной форме ограничено, опосредовано в УПК.

В этой связи мы предлагаем дополнить ст. 193 УПК положением (по нашему представлению, оно должно составлять часть 6.1. этой статьи) примерно следующего содержания: о невозможности предъявления лица или предмета для опознания следователь выносит мотивированное постановление.

Более того, нам представляется целесообразным и вполне разумным вынесение следователем и постановлений, объясняющих непроведение по делу, казалось бы, необходимых следственных действий, в частности, по той причине, что при их производстве возможно возникновение реальной опасности для жизни и здоровья их участников либо унижения их человеческого достоинства.

Очевидно, что возможность возникновения таких угроз наиболее характерна для таких действий, как следственный эксперимент и – в меньшей степени – для проверки показаний на месте.

Наличие рекомендуемого обоснованного постановления в материалах дела, как сказано, сделает неуместными какие-либо сомнения в качестве расследования, которые могут возникнуть у соответствующих должностных лиц и органов (руководителя следственного органа, прокурора, наконец, суда) в связи с непроведением следователем таких следственных действий.

В целом же с учетом всего сказанного выше, мы полагаем, что глава 21 УПК («Общие условия предварительного расследования») должна быть дополнена следующей за ст. 157 нормой, отражающей понятие исключительной ситуации. По нашему разумению, ее наличие в определенной мере позволит ограничить допустимое усмотрение субъекта уголовно-процессуальной и криминалистической деятельности от злоупотребления им правом в этом отношении.

Примерное ее содержание может быть следующим:

Статья 157.1. Исключительная процессуальная ситуация

Исключительная ситуация – процессуальная ситуация, допускающая в целях обеспечения реализации назначения уголовного судопроизводства отступление от общего порядка производства процессуальных, в том числе и следственных, действий в случаях и при условиях для того предусмотренных нормами настоящего Кодекса.

Решение о признании ситуации исключительной подлежит обязательному отражению в соответствующем процессуальном акте (протоколе, постановлении, определении) и, в свою очередь, оценке при проверке законности и обоснованности принятых в данной ситуации процессуальных решений и допустимости сформированных в ней доказательств.

4. При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц (ч. 4 ст. 164 УПК).

И если в этом категорическом предписании понимание физического насилия при производстве следственных действий каких-либо разночтений у правоприменителей не вызывает, то иной – далеко не однозначной – является оценка того, что следует понимать под насилием психическим и иными незаконными мерами.

Сразу обратим внимание: речь идет о недопустимости применения при производстве процессуальных, в том числе следственных, действий именно (и лишь) незаконных мер; по большому счету и заключение подозреваемого (обвиняемого) под стражу, и предупреждение свидетеля (потерпевшего) об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний есть не что иное, как некая угроза, но угроза законная, а потому допустимая, более того, – необходимая.

Действительно, где та тонкая (может быть, тончайшая) грань, отделяющая допустимое воздействие на участвующее в следственном действии лицо от следственного в этом отношении произвола, делающего применяемое воздействие принципиально недопустимым (которое в этой связи следует расценивать как уголовно-наказуемое деяние)?

Данная проблема повышенно актуальна не только для отечественной правоохранительной практики; она является предметом законодательной уголовно-процессуальной регламентации и теоретических ее исследований во многих зарубежных государствах.

К примеру, § 136а УПК ФРГ, озаглавленный как «Запрещенные методы допроса», гласит:

«1. Свобода воли и волеизъявления обвиняемого не должны подавляться путем жесткого обращения, изнурения, физического воздействия, введения в организм специальных препаратов, мучения, обмана или гипноза. Принуждение может применяться, поскольку это допускает уголовно-процессуальное право. Угроза применения недопустимых законом мер и обещание не предусмотренных законом выгод запрещены.

2. Применение мер, которые влияют на память обвиняемого или возможность понимания им происходящего, не разрешается.

Запреты, предусмотренные абз. 1 и 2, действуют несмотря на согласие обвиняемого. Показания, которые получены с нарушением этих запретов, не могут использоваться и в том случае, если обвиняемый согласен с этим».

Немецкий криминалист В. Бойльке, отмечая, что данный законодательный перечень не является исчерпывающим, с учетом сложившейся в Германии современной уголовно-процессуальной концепции и правоприменительной практики к запрещенным относит и следующие методы допроса (давая к отдельным из них авторские комментарии).

Утомление. Признавая, что длинные и длительные допросы с эффектом утомления неизбежны в рамках криминалистической деятельности и являются допустимым полицейским средством, использование утомления является недопустимым, «когда обвиняемый утомлен собственно допросом или в результате других обстоятельств так, что ущемляется его свобода волеизъявления. Недопустимым является, когда обвиняемый в последние 30 часов перед признанием своей вины был лишен сна».

Введение в организм специальных препаратов – опьяняющих, одурманивающих, возбуждающих, снотворных средств, особенно алкоголя и наркотических веществ. Допрос нельзя производить, даже когда обвиняемый сам принял эти вещества.

Истязание – это (помимо причинения продолжительных или периодически повторяющихся физических болей – авт.) причинение душевных страданий, например, содержание в темноте, мнимые расстрелы и т. д.

Обман. Законодатель высказался в пользу неограниченного запрета на обман. Однозначно запрещена осознанная инсценировка фактов, не соответствующих действительности, например, неправильное утверждение, что другой соучастник уже арестован или что за обвиняемым наблюдали во время совершения преступления, что соучастник сознался. Запрещено также осознанное искажение правовых понятий, вопросов права, скажем, утверждение, что молчание является доказательством.

Полиграф. Он записывает бессознательные реакции допрашиваемого, а потому у него практически отсутствует возможность оказывать влияние, т. е. попирается его человеческое достоинство[348].

Известный американский автор юридических триллеров Джон Гришэм в документальном детективе, написанном по материалам уголовного дела, по которому невиновный был осужден за убийство, которого не совершал, и многие годы провел в камере смертников, по этому поводу пишет:

«Пятая поправка к Конституции США защищает подсудимого от самооговора, а поскольку самый легкий способ раскрыть преступление – это добиться признания обвиняемого, то существует множество разнообразных законов, которые ограничивают действия полиции во время ведения допроса. Большая часть этих законов была принята до 1984 года.

За столетие до того в деле «Хопт против штата Юта» Верховный суд постановил, что признание не принимается во внимание, если оно добыто путем манипулирования страхами и надеждами обвиняемого, поскольку лишает его свободы воли и самоконтроля, необходимых для того, чтобы сделать добровольное признание.

В 1897 году, в деле «Брэм против Соединенных Штатов», суд постановил, что заявление подсудимого должно быть сделано по его доброй воле, без принуждения, а не добыто путем разного рода угроз, насилия или ложных обещаний, сколь незначительным ни было бы давление. Признание, полученное от обвиняемого путем угроз, не является действительным.

В 1987 году в деле «Блэкберн против штата Алабама» суд констатировал: «Принуждение может быть моральным так же, как и физическим». Чтобы определить, было ли признание добыто полицией путем психологического принуждения, существенно важны следующие факторы:

1) длительность допроса;

2) был ли он проведен по существу;

3) когда он имел место – днем или ночью, причем показания, добытые в ночное время, вызывают серьезное недоверие;

4) каков психологический тип подозреваемого – уровень его умственного развития, искушенность, образование[349].

ЕСПЧ признал «бесчеловечным и унизительным обращением» следующие методы допроса, применяемые в Северной Ирландии: стояние много часов лицом к стене, надевание капюшона на голову, лишение сна, воздействие шумом, лишение необходимого питания[350].

Заметим, что попытки составления подобных перечней предпринимаются и в уголовно-процессуальном законодательстве ряда государств, возникших на постсоветском пространстве. К примеру, ст. 15.2.1. УПК Азербайджанской Республики в ходе уголовного преследования запрещается (кроме пыток и других видов прямого физического насилия – авт.) использование «медицинских препаратов, подвергание голоду, гипнозу, лишение медицинской помощи, применение иного жестокого, бесчеловечного или унизительного обращения и наказания».

Как видим, спектр понимания того, что есть психическое насилие, весьма широк. И потому неслучайно, что чаще всего оно и в отечественной уголовно-правовой литературе комментируются путем перечисления отдельных его видов и способов их возможной реализации: угроза применения к лицу физического насилия, причинения иного вреда ему или его близким, уничтожения имущества, ухудшения условий содержания под стражей и т. д.

Так же комментируется и такой вид «иных незаконных действий», как шантаж: требования дать соответствующие показания, принять участие в производстве других следственных действий под угрозой предать огласке истинные или ложные сведения, порочащие честь, достоинство, репутацию этого человека и (или) его близких.

А. Д. Назаров считает, что под психическим насилием следует понимать применение издевательств, тяжких оскорблений, иных противоправных или аморальных действий (бездействия), а также угроз совершения физического насилия над личностью[351].

А. Н. Поднебесный пришел к выводу, что под психическим насилием уместно понимать угрозы применения физического насилия, издевательства (злые насмешки), глумление, оскорбление, лишение сна и других необходимых условий жизнедеятельности, шумовое воздействие, жестокое или унижающее человеческое достоинство обращение. Иными словами, по мнению этого автора, психическое насилие есть любое воздействие вопреки или помимо воли потерпевшего на его психику в целях изменения поведения человека[352].

Ф. Б. Гребенкин полагает, что психическое насилие есть воздействие информационного характера на психику человека различными способами, вызывающими у него эмоции страха или гипнотическое состояние, что подавляет его волю и ограничивает способность к свободному самовыражению; самыми распространенным видом такого воздействия, считает этот автор, являются угрозы, которые по признаку их содержания можно подразделить на: 1) угрозы определенного характера; 2) угрозы применения насилия, характер которого не определен законодателем; 3) угрозы неопределенного характера[353].

По мнению Е. Г. Веселова, психическое насилие не может быть сведено лишь к угрозе. Это любое целенаправленное деструктивное воздействие на психику человека: оскорбление, систематическое унижение достоинства, жестокое обращение, гипноз, принудительная инъекция наркотических средств или психотропных веществ, в том числе угроза причинения вреда его жизни или здоровью[354].

И на фоне того, что лицо, от которого таким образом правоприменители добиваются желаемого поведения – воспользуемся удивительно емким и образным выражением авторов Стамбульского Протокола – все это время испытывает «опустошающее чувство собственной беспомощности»![355] (выделено нами – авт.).

В уголовно-правовой и криминалистической теории есть многочисленные другие определения психического насилия и иных незаконных мер. Тем не менее уже из приведенных толкований следует вывод, что это понятие носит отчетливый оценочный характер; по каждому конкретному уголовному делу следует индивидуально оценивать, перерастало ли допустимое психологическое воздействие в конкретном случае в психическое насилие над личностью допрашиваемого (подозреваемого, свидетеля и т. д.), другого участника иного следственного действия.

Обобщая изложенное, нам представляется целесообразным либо прямо ввести в УПК некий открытый перечень того, что следует понимать под психическим насилием при осуществлении уголовного преследования (может быть, использовав при его составлении приведенные выше положения уголовно-процессуального законодательства зарубежных стран), либо определить его в специальном Постановлении Верховного Суда РФ.

Не менее категорично, чем применение насилия, угроз и иных незаконных мер, ч. 4 ст. 164 УПК запрещается создание опасности для жизни и здоровья лиц, участвующих в следственных действиях.

Именно по этой причине производство следственного эксперимента также допускается лишь в случаях, «если не создается опасность для здоровья участвующих в нем лиц» (ст. 181 УПК). Об этом же говорится и в ч. 8 ст. 193 УПК, указывающей, что в целях обеспечения безопасности опознающего предъявление лица для опознания по решению следователя может быть проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым.

Опасность для жизни и здоровья участников процесса может быть обусловлена:

– проведением следственного действия в неблагоприятных для человека условиях (в зоне с повышенным радиационным фоном, действия высокой или низкой температур; под угрозой обрушения конструкций помещения, где проводится данное действие; на высоте; при недостатке воздуха; в ходе проведения аварийно-спасательных работ и т. п.);

– характером производимых поисковых мероприятий (например, действия при освидетельствовании, которые, с точки зрения медицины, опасны для жизни или здоровья его субъекта);

– необходимостью исследования и (или) использования в ходе следственного действия (в частности, осмотра места происшествия, следственного эксперимента) объектов, качественные характеристики которых представляют повышенную опасность для окружающих (взрывные устройства и взрывчатые вещества, холодное, огнестрельное оружие и боеприпасы к нему, автомобили при большой скорости движения и т. д.).

Тут же обратим внимание на то, что в анализируемом положении ст. 164 УПК, к сожалению, не упоминается о недопустимости необоснованного уничтожения или повреждения имущества при проведении следственного действия. Единственной процессуальной нормой, запрещающей подобные действия, являются положения, предусмотренные ч. 6 ст. 182 УПК. В соответствии с ней при производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть, но при условии, что не допускается не вызываемое необходимостью повреждение имущества.

По нашему же убеждению, это положение (запрет) также следует рассматривать как общее правило производства всех следственных действий, а его нарушение должно влечь ответственность в порядке ст. 1064, 1068, 1069 Гражданского кодекса РФ.

Правоприменительная практика такие случаи уже знает.

Так, следователь принял решение о производстве обыска в частном доме Скворцова. По прибытии на место обыска выяснилось, что дома никого нет, сам Скворцов в данный момент находится в командировке. Присутствовавшие в качестве понятых соседи Скворцова предложили позвонить его бывшей жене, которая продолжала проживать в этом доме. Последняя сообщила следователю, что подъедет через десять минут и откроет дверь. Не дожидаясь ее прибытия, следователь с помощью оперативного работника выломал входную дверь и произвел обыск. Через несколько минут приехала бывшая супруга подозреваемого, и с ее слов выяснилось, что в действительности Скворцов после развода по данному адресу фактически не проживает. Кроме того, обыск производился в половине дома, перешедшего после раздела имущества к супруге, половина дома, принадлежащая Скворцову имеет отдельный вход.

Иск Скворцовой о возмещении вреда, причиненного незаконными действиями работников милиции, судом был удовлетворен в полном размере ее исковых требований (включая и возмещение морального вреда).

5. Среди обязательных мероприятий, которые должен выполнить следователь в начале любого следственного действия, если в его проведении участвует кто-либо из лиц, названных в главах 6–8 УПК, особую практическую значимость имеет необходимость удостоверения личности человека, привлекаемого к его производству (ч. 5 ст. 164 УПК).

Удостоверение личности отдельных участников процесса предполагает предъявление ими помимо документов, подтверждающих личность, также иных письменных свидетельств, наличие которых обусловлено их процессуальным статусом.

Так, законные представители несовершеннолетнего потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого должны предъявить свидетельство о рождении представляемого ими лица. Представитель юридического лица – доверенность, подписанную руководителем организации и удостоверенную печатью, либо уставные документы, из которых явствует его право представлять интересы юридического лица, адвокат – удостоверение адвоката и ордер на участие в деле, выданный соответствующим адвокатским образованием.

Чаще всего с установлением личности этих участников следственного действия сложностей не возникает. Однако этого нельзя сказать применительно к подозреваемому (обвиняемому). Как показывает практика, в ряде случаев лица, не желая быть привлеченными к уголовной ответственности под собственной фамилией, сообщают о себе ложные сведения.

Вновь сошлемся на материалы правоприменительной практики.

Судебной коллегией по уголовным делам Тюменского областного суда Френсс была освобождена от уголовной ответственности за совершение в состоянии невменяемости общественно опасного деяния. После вступления этого определения судебной коллегии в законную силу путем проведения специального расследования было установлено, что в действительности лицо, в отношении которого оно вынесено, является не Френсс, а Шаймордановой.

Отменяя данное определение и возобновляя производство по делу, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации указала: эти обстоятельства «являются новыми и не известными лицу, производившему следствие по уголовному делу в отношении Френсс, и суду при вынесении определения о применении к ней принудительных мер медицинского характера. Отсутствие информации об этих данных привело к добросовестному заблуждению в установлении ее личности. Эти обстоятельства следует отнести к указанным в пункте 3 ч. 4 ст. 413 УПК РФ иным новым обстоятельствам, которые являются основанием для возобновления производства по уголовному делу»[356].

Очевидно, что основным официальным документом, подтверждающим личность гражданина, является его паспорт. При отсутствии паспорта личность гражданина в принципе может удостоверить и любой другой документ, в котором имеются фотография и подпись владельца, а также некоторые данные о его личности (военный билет, водительское удостоверение и т. п.). При этом в протоколе соответствующего следственного действия следует указать, на основании какого именно документа (его наименование, серия, номер, дата выдачи, выдавший орган, срок действия) установлены эти данные.

Однако при возникновении малейших сомнений в личности подозреваемого (или другого лица, привлекаемого к участию в следственном действии) необходима тщательная проверка сообщенных им о себе данных. Иногда с этой целью следователь вынужден планировать и осуществлять отдельную тактическую операцию, включающую проведение как оперативно-розыскных мероприятий (проверка лица по сообщенному им месту его жительства и т. п.), так и следственных действий (к примеру предъявление для опознания), а также обращение к базам данных уголовной регистрации, в частности дактилоскопического учета.

Негативные последствия несоблюдения этой рекомендации также проиллюстрируем примером из следственной практики.

Переславцев, ранее неоднократно судимый за хищения и по последнему преступлению отбывающий наказание условно, был задержан сотрудниками милиции за покушение на кражу из торгового комплекса. При этом он представился Князевым, на имя которого у него имелись документы (похищенные у владельца паспорт и военный билет). Учитывая характер совершенного преступления, а также то, что, с его слов, «Князев» ранее не был судим, имеет постоянное место жительства в г. Воронеже, следователь избрал подозреваемому меру пресечения в виде подписки о невыезде. После освобождения из изолятора временного содержания «Князев»-Переславцев немедленно скрылся и был объявлен в розыск. Личность подозреваемого и его истинное место жительства (где он и был впоследствии задержан) удалось установить только после проверки его пальцевых отпечатков по базе дактилоскопического учета.

А как поступать в том случае, когда личность участника следственного действия достоверно не была установлена, и потому в протоколах его допроса, других следственных действий, произведенных с участием этого лица, он (как в вышеприведенном примере) «проходил» под вымышленными им сведениями о себе?

В литературе предлагаются различные пути разрешения этой дилеммы, вплоть до обоснования необходимости повторного производства следственных действий, произведенных с этим лицом под вымышленными им установочными данными.

Нам же представляется, что в этом нет необходимости; достаточно вынесения следователем отдельного постановления, констатирующего сложившуюся ситуацию на каждом этапе ее развития и на этом основании делающего окончательный вывод по этому вопросу. Устанавливающая и резолютивная части такого постановления могут выглядеть примерно следующим образом:

«Следователь… установил: по настоящему уголовному делу были проведены следующие процессуальные и следственные действия с (процессуальное положение лица) Ивановым:… (наименования действий, дата их проведения, ссылки на листы дела, на которых находятся соответствующие протоколы и постановления). При их производстве Иванов назывался Петровым.

Дальнейшим расследованием по данному делу достоверно установлено, что лицо, именовавшее себя Петровым, является Ивановым (привести достоверные данные о нем).

В этой связи… постановил: все записи по настоящему уголовному делу, относящиеся к Петрову, считать относящимися к Иванову как к одному и тому же лицу, являющемуся Ивановым (привести достоверные установочные данные об Иванове)».

В то же время эта наша рекомендация не касается основных процессуальных актов, относящихся к осуществляемому уголовному преследованию (таких как постановление об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения, о предъявлении ему обвинения и т. п.). В этих случаях, думаем мы, после установления достоверных данных лица эти процессуальные акты должны пересоставляться с обязательным указанием на обусловившие эту необходимость причины.

6. Для производства отдельных процессуальных, в том числе следственных, действий следователь должен располагать необходимыми основаниями (должными основаниями).

Вновь напомним, что действующий уголовно-процессуальный закон не только не раскрывает сущности того, что в целом следует понимать под следственным действием, и не дает определений отдельных из них, но и чаще всего не оперирует понятием оснований для производства отдельных из них. Тем самым следователю представляются полномочия на их проведение сугубо по его усмотрению, что в УПК выражается словосочетаниями типа «следователь имеет право», «следователь вправе» (о принципиальной невозможности осуществления уголовного судопроизводства в целом без усмотрения его субъектов и одновременной необходимости его сокращения говорилось ранее).

Так, «в целях проверки и уточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, следователь вправе произвести следственный эксперимент…»; (ст. 181 УПК; здесь и далее выделено нами); «если в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия, то следователь вправе провести очную ставку» (ст. 192 УПК).

В других случаях уголовно-процессуальный закон указывает на цели того или иного следственного действия, также, в сущности, предоставляя следователю полномочия на их проведение по своему усмотрению.

К примеру, говоря об основаниях производства осмотра, законодатель указывает, что он производится «в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела» (ч. 1 ст. 176 УПК); освидетельствование осуществляется «для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела» (ч. 1 ст. 179 УПК); проверка показаний на месте производится «в целях установления новых данных…» (ст. 184 УПК).

И лишь для принятия процессуальных решений и производства следственных действий, в высшей степени затрагивающих наиболее значимые конституционные права и свободы граждан, вовлекаемых в уголовное производство, особенно на досудебной его стадии их ограничивающих, закон требует в каждом случае должного обоснования такой необходимости, наличия для того оснований либо, более того, достаточных оснований.

При изучении прагматических основ деятельности следователя при осуществлении им уголовного преследования повышенно значимо то, что ряд подобных решений следователя – решения промежуточные, вспомогательные[357], но без их принятия и реализации досудебное производство по уголовному делу в принципе невозможно.

И, как правило, такие решения носят ярко выраженный прогностический характер; они отнюдь не означают, что принятое решение – единственно возможное и однозначно верное в конкретной ситуации, что именно оно наиболее рационально ведет к достижению поставленной следователем перед собой некоей цели деятельности на определенном этапе производства по уголовному делу.

Если говорить вкратце, обусловливается такая ситуация тем. что в момент их принятия и реализации у следователя «отсутствует тот объем информации, который мог бы гарантировать однозначность результатов принимаемых решений»[358].

Скажем, очень нелегко однозначно обосновать необходимость избрания в отношении конкретного обвиняемого меры пресечения именно в виде содержания под стражей; может быть, цели, для достижения которых вообще избирается мера пресечения, могли быть вполне удовлетворены применением к данному лицу подписки о невыезде, залога и т. п.

Анализ с этих позиций действующего уголовно-процессуального закона позволил выделить ряд норм, содержащих указания на основания их реализации следователем при осуществлении им уголовного преследования. По справедливому выражению П. Г. Марфицина их можно объединить в следующие группы, между которыми «имеет место различие не только в характере данных, но и в их достаточности»[359].

1. К первой группе следует отнести нормы, предполагающие, что для принятия соответствующего прогностического решения субъекту уголовного преследования необходимо наличие «просто» основания.

К этой группе относятся нормы, содержащиеся в следующих статьях УПК[360].

1.1. Статья 44. Гражданский истец.

Гражданским истцом является физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением (здесь и далее выделено нами – авт.).

1.2. Статья 45. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя.

По постановлению дознавателя, следователя, судьи или определению суда законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего может быть отстранен от участия в уголовном деле, если имеются основания полагать, что его действия наносят ущерб интересам несовершеннолетнего потерпевшего. В этом случае к участию в уголовном деле допускается другой законный представитель несовершеннолетнего потерпевшего (ч. 2.2. введена Федеральным законом от 28 декабря 2013 г.).

1.3. Статья 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу.

Судья, прокурор, следователь, дознаватель не может участвовать в производстве по уголовному делу… если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела.

1.4. Статья 91. Основания задержания подозреваемого.

При наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано, если…

1.5. Статья 94. Основания освобождения подозреваемого. Подозреваемый подлежит освобождению по постановлению дознавателя или следователя, если… отсутствуют основания применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу.

1.6. Статья 110. Отмена или изменение меры пресечения.

Мера пресечения отменяется, когда в ней отпадает необходимость, или изменяется на более строгую или более мягкую, когда изменяются основания для избрания меры пресечения, предусмотренные статьям 97 и 99 настоящего Кодекса.

1.7. Статья 148. Отказ в возбуждении уголовного дела.

При отсутствии основания для возбуждения уголовного дела руководитель следственного органа, следователь, орган дознания или дознаватель выносит постановление об отказе в возбуждении уголовного дела… (ч. 1).

Ко второй группе законодательно предписанных ограничений для усмотрения следователя при осуществлении им уголовного преследования относятся те нормы УПК, которые ставят в прямую зависимость допустимость принятия прогностических решений и их реализации не просто от наличия оснований, а от наличия для того достаточных оснований (данных) (ч. 2).

В этих случаях речь идет о принятии решений прогностического характера, наиболее существенно затрагивающих и ограничивающих конституционные права и свободы личности (можно предположить, что именно в этой связи таких норм чуть ли не вдвое больше, что тех, которые предполагают для их реализации наличия «просто» оснований).

Наш анализ показал, что такое предписание содержится в следующих статьях УПК.

2.1. Статья 11. Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве.

При наличии достаточных данных о том, что потерпевшему, свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, а также их близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают в пределах своей компетенции в отношении указанных лиц меры безопасности…

2.2. Статья 97. Основания для избрания меры пресечения.

Дознаватель, следователь, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому, подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных настоящим Кодексом, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый, подозреваемый… (ч. 1).

2.3. Статья 140. Поводы и основание для возбуждения уголовного дела.

Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2).

2.4. Статья 153. Соединение уголовных дел.

Соединение уголовных дел допускается также в случаях, когда лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого, не установлено, но имеются достаточные основания полагать, что несколько преступлений совершены одним лицом или группой лиц.

2.5. Статья 182. Основания и порядок производства обыска.

Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч. 1).

2.6. Статья 184. Личный обыск.

Личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.

2.7. Статья 185. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка.

При наличии достаточных оснований полагать, что предметы, документы или сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться соответственно в бандеролях, посылках или других почтово-телеграфных отправлениях либо в телеграммах или радиограммах, на них может быть наложен арест (ч. 1).

2.8. Статья 186. Контроль и запись переговоров.

При наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса (ч. 1).

2.9. Статья 186.1. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

При наличии достаточных оснований полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела, получение следователем указанной информации допускается на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса (ч. 1).

2.10. Статья 223.1. Уведомление о подозрении в совершении преступления.

В случае, если уголовное дело возбуждено по факту совершения преступления и в ходе дознания получены достаточные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления, дознаватель составляет письменное уведомление о подозрении в совершении преступления, копию которого вручает подозреваемому и разъясняет ему права подозреваемого… (ч. 1).

2.11. Статья 226.8. Решения прокурора по уголовному делу, поступившему с обвинительным постановлением.

1. Прокурор рассматривает уголовное дело, поступившее с обвинительным постановлением, и в течение 3 суток принимает по нему одно из следующих решений:

3) о направлении уголовного дела дознавателю для производства дознания в общем порядке в следующих случаях: […]

г) наличие достаточных оснований полагать самооговор обвиняемого[361] (пп. «г» п. 3 ч. 1).

3. Принятие наиболее принципиальных процессуальных решений в досудебном производстве по уголовному делу УПК связывает не просто с наличием для того достаточных оснований, но и с тем, чтобы эти основания были выражены в форме доказательств в точном уголовно-процессуальном смысле этого понятия.

Из этого положения следует весьма значимый для нашего дальнейшего исследования логический вывод.

В основе принимаемых решений при наличии для того оснований (достаточных оснований) могут лежать не только доказательства как таковые, но и информация, получаемая из других источников, в частности, в результате проводимой по уголовному делу оперативно-розыскной деятельности[362].

В основе же решений для реализации нижеприводимых процессуальных норм необходимы лишь доказательства, их достаточная совокупность.

3.1. Статья 171. Порядок привлечения в качестве обвиняемого.

При наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления, следователь выносит постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого (ч. 1).

3.2. Статья 215. Окончание предварительного следствия с обвинительным заключением.

Признав, что все следственные действия по уголовному делу произведены, а собранные доказательства достаточны для составления обвинительного заключения, следователь уведомляет об этом обвиняемого… (ч. 1).

И хотя ст. 221 УПК текстуально не содержит указания о том, что для утверждения обвинительного заключения, обвинительного акта прокурор должен убедиться в наличии достаточных доказательств, изобличающих обвиняемого в совершении инкриминируемого ему следователем преступления, нам представляется необходимость этого очевидной.

Напомним, кстати, что такое положение содержалось в п. 4 ст. 213 УПК РСФСР 1960 г., в соответствии с которым при поступлении дела с обвинительным заключением прокурор был обязан проверить, «обоснованно ли предъявленное обвинение имеющимися в деле доказательствами» (п. 4).

Нам это положение – особенно с учетом специфической роли, которую выполняет прокурор в современном досудебном производстве по уголовному делу (о существенных недостатках формирования которой нами будет говориться далее) – представляется весьма практически значимым. Думается нам, что для предупреждения злоупотребления правом с его стороны при решении вопроса о необходимости и возможности направления в суд дела о лице (лицах), в отношении которого составлено следователем обвинительное заключение, оно должно быть отражено в УПК.

Примером того могут служить острые коллизии между CK РФ и Генеральной Прокуратурой РФ относительно доказанности обвинений, предъявленных следователями ряду лиц, в том числе занимающих ответственное должностное положение, по резонансному делу «о подмосковных казино».

Они же могут возникнуть и еще в процессе осуществления следователем уголовного преследования. Так, по мнению Генпрокуратуры России, трое бывших руководителей Домодедово невиновны в гибели людей во время теракта в аэропорту в 2011 г., тогда как судом, несмотря на указанную позицию Генеральной прокуратуры, были удовлетворены ходатайства следователя CK РФ об избрании в отношении двоих из них меры пресечения в виде содержания под стражей; в отношении владельца аэропорта судом избрана мера пресечения в виде домашнего ареста[363].

А потому мы предлагаем изложить ч. 1 п. 1 ст. 221 УПК примерно в такой редакции:

1. Прокурор рассматривает поступившее от следователя уголовное дело с обвинительным заключением и в течение 10 суток принимает по нему одно из следующих решений:

1) при обоснованности предъявленного обвинения имеющимися в деле доказательствами и при отсутствии оснований для возвращения дела следователю из числа приведенных в ч. 2 настоящей статьи – об утверждении обвинительного заключения и о направлении уголовного дела в суд.

3.3. Исходя из смысла ч. 7 ст. 246 УПК, законодатель, как мы понимаем, связывает отказ государственного обвинителя от обвинения также с достаточностью доказательств, точнее в этом случае с отсутствием таковых для дальнейшего его поддержания: «Если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа».

Мы упоминаем об этом положении в данном перечне, хотя, как видим, оно касается уже судебного разбирательства по уголовному делу, по следующей причине.

Зачастую государственный обвинитель вынужден отказываться от поддержания обвинения в связи с тем, что в ходе судебного следствия имеющиеся доказательства обвинения утратили таковое свое значение, или с тем, что сторона защиты предоставила ранее не известные убедительные доказательства невиновности подсудимого.

Далеко не исключены ситуации, когда, утверждая обвинительное заключение, прокурор по своему усмотрению по тем или иным причинам (ошибочно или злоупотребляя своим правом) оценил достаточной для принятия такого решения совокупность собранных следователем доказательств.

Таким образом, уголовно-процессуальный закон достаточно часто и, по нашему убеждению, вполне уместно ограничивает права и полномочия лица, осуществляющего уголовное преследование, на принятие им решений, затрагивающих права и законные интересы вовлекаемых в производство по уголовному делу лиц, наличием для того оснований (достаточных оснований, достаточных доказательств). Более того, как видим, УПК чаще всего, что симптоматично, связывает таковую возможность не просто с наличием оснований, а оснований достаточных!

Но отсутствие в законе указаний (хотя бы в самом обобщенном виде), что именно следует понимать под такими основаниями, без всяких в этом сомнений размывает грань между допустимым и (о чем мы неоднократно говорили ранее) неизбежно необходимым усмотрением при осуществлении досудебного уголовного преследования от злоупотребления правом. Это касается как принятия и реализации следователем процессуальных решений, так и проведения следственных действий, особенно в тех случаях, когда последние предполагают использования при этом допустимых УПК средств и приемов принудительного характера.

Во всяком случае, обозначенный нормативный пробел как минимум существенно затрудняет ведомственную, надзорную, судебную проверку обоснованности решения и действия (бездействия), принятого (реализованного) «по усмотрению» следователя, другого субъекта, осуществляющего досудебное производство по уголовному делу.

Ради объективности тут же заметим, что некие шаги в рассматриваемом отношении современный отечественный законодатель и высшие судебные инстанции страны уже предприняли.

К примеру, УПК РСФСР 1960 г., действовавший, как известно, более сорока лет, в ст. 168, полностью воспроизведя ст. 175 предыдущего УПК (1923 г.), указывал, что обыск может быть произведен при наличии «достаточных оснований полагать, что в каком-либо помещении…».

Что же следовало понимать под словосочетанием «достаточные основания», законодатель не раскрывал. И нам известны многочисленные факты, когда при осуществлении предварительного расследования в реалиях этого закона для производства обыска у кого-либо требовалось лишь наличие возбужденного уголовного дела…

Так, в одном случае после возбуждения уголовного дела по факту обнаружения у Н. огнестрельного оружия следователи произвели в течение одной ночи обыска у 17 человек; в постановлениях об их производстве указывалось, что «имеются основания полагать», что в жилищах этих лиц незаконно хранится огнестрельное оружие. И это притом, что никто из них с Н. вообще не был знаком.

Прокурор, проверявший законность производства данных обысков, – дело расследовалась в реалиях УПК РСФСР 1960 г. (они были произведены без его санкций как случаи, не терпящие отлагательств) – одним своем постановлением признал производство всех этих 17 следственных действий законным и обоснованным.

В настоящее же время под «основаниями» для принятия того или иного уголовно-процессуального решения и, соответственно, производства некоего действия в уголовном судопроизводстве, как о том свидетельствует анализ отдельных норм УПК, в принципе следует понимать некие данные, конкретные фактические обстоятельства, эти акты обуславливающие.

В частности, УПК РФ, по сравнению с вышеприведенным положением УПК РСФСР, существенным образом уточнил понятие оснований для обыска: ими являются, как упоминалось выше, «наличие достаточных данных (здесь и далее также выделено нами – авт.) полагать, что в каком-либо месте…».

«При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, – императивно закреплено в ч. 1 ст. 108 ныне действующей редакции УПК, – в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. Такими обстоятельствами не могут являться данные (и это нам представляется принципиально важным для принятия любых уголовно-процессуальных решений – авт.), не проверенные в ходе судебного заседания, в частности результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований статьи 89 настоящего Кодекса».

«Указанные обстоятельства, – подчеркнул Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 29 октября 2009 г., – должны быть реальными, обоснованными, то есть подтверждаться достоверными сведениями»[364].

Сущность этих обстоятельств в определенной мере конкретизирована в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 19 декабря 2013 г., в настоящее время носящем принципиальное значение для практики избрания мер пресечения, п. 2 которого гласит:

«Избрание в качестве меры пресечения заключения под стражу допускается только после проверки судом обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению. Обоснованное подозрение предполагает наличие достаточных данных о том, что лицо могло совершить преступление (лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; потерпевший или очевидцы указали на данное лицо как на совершившее преступление; на данном лице или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления и т. п.)»[365].

Более того, Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 24 мая 2016 г. конкретизировал, что «решение о заключении обвиняемого под стражу должно быть не только подкреплено наличием у следователя сведений о причастности конкретного лица к совершенному преступлению, но и при этом судья должен подвергнуть соответствующей оценке представленные следователем сведения. «Оставление без проверки и оценки обоснованности представленных следствием сведений влечет отмену судебного решения о заключении лица под стражу» (абз. 4, 5 п. 3 названного Постановления)[366].

Именно необходимость установления более четких правовых рамок для усмотрения при разрешении сообщений о преступлениях обусловила внесение дополнения в ч. 3 ст. 144 УПК Федеральным законом от 9 марта 2010 г.

В соответствии с ним, принимая решение о продлении срока проверки таких сообщений до 30 суток, руководитель следственного органа, начальник органа дознания, прокурор обязаны указать конкретные фактические обстоятельства, послужившие основанием для такого продления.

Как видим, для принятия наиболее важных процессуальных решений, для производства отдельных следственных действий, главным образом тех, которые самым существенным образом ограничивают конституционные права и свободы граждан, вовлекаемых в уголовное судопроизводство, закон, напомним, требует не просто наличия для того оснований, а достаточных оснований.

И при анализе этой проблемы с логической неизбежностью тут же в первую очередь возникает вопрос об отличии просто оснований для принятия решений от «достаточных на то оснований».

Иными словами, если позволить себе интерпретировать на данную проблему широко известный из истории философии (как минимум со времен Плутарха) парадокс «Чем куча песка отличается от большой кучи песка? Какая песчинка делает из кучи песка большую кучу песка?», то что отличает просто «основание полагать» от «достаточного основания» полагать?

Думается нам, различия в этих категориях состоит в том, что «достаточные основания полагать…» есть некое системное образование.

Они не просто данные и сведения, конкретные фактические обстоятельства, в качестве которых выступают «обычные» основания. «Основание» как таковое линейно, касается некоего одного параметра. Установление его наличия (или отсутствия) просто предполагает необходимость принятия соответствующего решения.

К примеру, установление факта существования так называемого конфликта интересов автоматически, линейно влечет устранение лиц, перечисленных в ст. 61, 72 УПК, от участия в производстве по уголовному делу.

В случае неподтверждения подозрения в совершении преступления ранее задержанное в порядке ст. 91 УПК лицо автоматически (линейно) подлежит освобождению (ч. 1 ст. 94 УПК) и т. д.

«Достаточные основания», думаем мы, есть сумма фактов и обстоятельств, которая должна подтверждать одновременное наличие нескольких (как минимум двух) параметров, необходимых для принятия соответствующего процессуального решения, производства следственного действия.

Скажем, для обоснованного возбуждения уголовного дела необходимо:

– наличие полученных из надлежащих источников сведений, данных о самом деянии;

– установление того, что это деяние, возможно, носит криминальный характер, а потому оно опосредовано в качестве преступного определенной статьей Особенной части УК, по признакам диспозиции которой (чаще всего объективной стороны описанного в ней преступления) уголовное дело в этом случае и подлежит возбуждению.

Достаточными основаниями для принятия прогностического решения о необходимости соединения уголовных дел в порядке ч. 2 ст. 153 УПК выступают следующие подсистемы:

– наличие возбужденных уголовных дел по каждому факту преступления;

– имеющаяся информация о том, что все преступления, по каждому из которых возбуждены предполагаемые к соединению уголовные дела, возможно, носят серийный характер, совершены одним лицом или одной группой лиц (об этом, к примеру, могут свидетельствовать единство мест, способов, мотивов их совершения, орудий, использованных при их совершении, и прочие обстоятельства).

Достаточность оснований для производства обыска в жилище или ином помещении, занимаемом (пользуемом), к примеру, подозреваемым, складывается из следующих подсистем:

– обоснованность подозрения о причастности лица к совершению преступления (преступлений);

– знание об объекте обыска (иными словами, о том, где именно следует производить обыск);

– определенная (достаточно высокая прогностического характера) степень вероятности обнаружения при принудительном обследовании данного объекта предметов, документов, ценностей и т. п., имеющих значение по расследуемому уголовному делу.

Нам представляется, что именно эти параметры лежали в основе принятия следователем решения о производстве обыска по следующему уголовному делу.

Сотрудник правоохранительных органов К. получил взятку от предпринимателя Б. в размере 100 тыс. руб.

Спустя несколько часов эти деньги в ходе осмотра места происшествия были обнаружены в принадлежащем К. гараже (дача и получение взятки проходили под контролем сотрудников оперативно-розыскной службы).

Принятое на следующий день решение о производстве обыска следователь обосновал так:

«В ходе предварительного следствия по настоящему уголовному делу возникла необходимость в проведении обыска в гараже К, расположенном по адресу […], с целью обнаружения и изъятия предметов, документов и ценностей, имеющих значение для настоящего уголовного дела, так как при первичном проведении осмотра его целью являлось лишь обнаружение и изъятие денежных средств, переданных К. Б. – х.

Определить относимость к предмету доказывания по настоящему уголовному делу иных предметов, документов и ценностей в то время не представлялось возможным в связи с отсутствием у следствия соответствующей информации»[367].

Не менее наглядно эти же параметры, необходимые для оценки достаточности основания для производства обыска, отражены в кассационном Определении Мурманского областного суда по конкретному уголовному делу.

В кассационной жалобе адвокат Кузнецов выражает несогласие с постановлением суда первой инстанции, отклонившего ходатайство стороны защиты о признании незаконным постановления следователя о производстве обыска. Находя его незаконным и необоснованным, полагает, что следователем в постановлении не были указаны обязательные основания производства обыска согласно ч. 1ст 182 УПК РФ. В частности, не приведено данных о причастности именно Я. к организации проведения азартных игр. Более того, адрес проведения обыска не входит в перечень адресов, которые использовались в качестве игровых клубов. В результате незаконного обыска были незаконно изъяты предметы, не имеющие отношения к событию преступления.

Кассационная инстанция, проверив материалы дела, отклонила жалобу стороны защиты, придя к следующим выводам:

«Согласно ст. 182 ч. ч. 1, 2, 3 УПК РФ основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для дела. Обыск производится на основании постановления следователя.

В силу ст. 38 ч. 2 п. 3 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом (первой инстанции – авт.), получив в ходе предварительного следствия информацию о том, что незаконное проведение азартных игр осуществлялось по адресу […], приняв во внимание, что по указанному адресу могут находиться предметы, документы, имеющие значение для уголовного дела, а именно предметы, связанные с осуществлением незаконных организации и проведения азартных игр, содержащие информацию о постоянных посетителях игровых заведений, документы, отражающие финансово-хозяйственную деятельность организации, игровое оборудование, следователь Р. в пределах предоставленных ему законом полномочий принял решение о производстве обыска по адресу […] и вынес соответствующее постановление.

Учитывая, что постановление следователя соответствует требованиям закона, регламентирующего основания и порядок производства обыска, содержит необходимую информацию, в том числе с указанием фактических обстоятельств, по которым следователь мотивирует необходимость производства обыска именно по указанному адресу […]»[368].

Системный характер категории «достаточность оснований» не менее, чем при анализе вышеприведенных процессуальных норм, усматривается при решении следователя о привлечения лица в качестве обвиняемого. В соответствующем процессуальном акте (в постановлении о предъявлении обвинения) должно, как известно, отражать сведения о каждом из обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу и достаточной совокупностью доказательств к моменту предъявления обвинения подтвержденных (ст. 73 УПК).

Можно привести и ряд других норм УПК, в принципе раскрывающих сущность того, что при применении каждой из них следует понимать под достаточностью для того оснований.

Наиболее рельефно этот системный характер «достаточности оснований» в настоящее время, как нам представляется, обозначен в ст. 98 и 108 УПК и отражен в уже цитируемых Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ № 22 от 29 октября 2009 г., № 41 от 19 декабря 2013 г. и от 24 мая 2016 г.

В соответствии с ними судам при принятии решения о необходимости избрания в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения в виде содержания под стражей (а оно, несомненно, носит исключительно прогностический характер) следует:

– убеждаться в наличии самого основания для избрания меры пресечения из числа перечисленных в ст. 97 УПК РФ (первая подсистема системы «достаточные основания», по нашему мнению);

– учитывать обстоятельства, открытый перечень которых содержится в ст. 99 УПК (тяжесть преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства; по предлагаемой классификации – вторая подсистема);

– проверять обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению (третья подсистема).

Заметим, что ранее эти подсистемы для определения достаточности оснований для избрания меры пресечения в виде содержания под стражей, именуя их «блоками», вычленяли В. А. Михайлов, П. Г. Марфицин и ряд других процессуалистов. «Для принятия решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу необходимо выяснить и учесть три блока обстоятельств: 1) достаточно ли доказательств, уличающих лицо в совершении преступления и позволяющих, как правило, предъявить ему обвинение; 2) имеются ли данные, указывающие на наличие оснований (ч. 1 ст. 97 УПК РФ) для применения меры пресечения; 3) наличие сведений, подтверждающих вероятность ненадлежащего поведения обвиняемого ввиду тяжести обвинения, особенностей личности обвиняемого (подозреваемого), рода его занятий, состояния здоровья, семейного положения и др. (ст. 99 УПК РФ)»[369].

Таким образом, можно с уверенностью сказать, что под «основаниями» для принятия проанализированных уголовно-процессуальных решений и для производства обусловленных ими процессуальных (в том числе следственных) действий в уголовном судопроизводстве в целом понимается наличие для того данных, сведений, конкретных фактических обстоятельств.

Однако, как сказано, в УПК не раскрывается сущность этого понятия, которая могла быть бы использована при оценке обоснованности решений и действий, принимаемых и реализуемых по «усмотрению» правоприменителя при наличии для того неких «оснований».

Не содержало его и все предыдущее отечественное уголовно-процессуальное законодательство.

Так, к примеру, ст. 357 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. указывала, что «обыски и выемки в домах и других жилых помещениях производятся лишь «в случае основательного подозрения, что в этих местах скрыты: обвиняемый или предмет преступления, или вещественные доказательства, необходимые для объяснения дела» (выделено нами – авт.).

А потому для «введения» в законодательные рамки допустимого усмотрения при принятии прогностических решений в досудебном производстве по уголовному делу обеспечения единообразного подхода к определению наличия (отсутствия) таких оснований (и тем самым для ограничения возможности злоупотребления правом в этом отношении) предлагаем дополнить Главу 21 УПК нормой следующего содержания:

Статья 156.1. Основания для принятия процессуального решения, производства процессуального действия.

Основание/достаточное основание – подлежащие в случаях, предусмотренным настоящим Кодексом, отражению в соответствующем процессуальном акте сведения о каждом конкретном фактическом обстоятельстве, в своей системе обусловливающих необходимость принятия процессуального решения, осуществления процессуального действия. Таковыми сведениями не могут являться результаты оперативно-розыскной деятельности, предоставленные в нарушение требований статьи 89 настоящего Кодекса.

Тут же оговоримся: требование о необходимости отражения следователем сведений, явившихся основаниями для принятия решения, не относятся к его решениям о производстве тех следственных действий, само полномочие на проведение которых опосредовано (как то ранее отмечалось) в законе словосочетанием «следователь вправе/имеет право». Оно не нуждается в предварительном подтверждении таковой потребности путем вынесения самостоятельного процессуального акта; сам факт принятия решения в этих случаях усматривается лишь из протокола соответствующего следственного действия[370].

И здесь в развитие выше сформулированного положения нам представляется насущно необходимым более подробно остановиться на еще одном значимом аспекте этой проблемы, напрямую касающемся необходимости отражения в процессуальных актах наличия достаточных оснований.

Отдельные ученые высказывают внешне вполне респектабельную идею о том, что постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого должно содержать доказательства, обосновывающие формулируемый тезис. Противное, по их мнению, ведет к нарушению принципа законности, ведет к тому, «что любое лицо можно обвинить в чем угодно без достаточных на то оснований»[371].

Действительно, нет необходимости говорить о значимости этого процессуального акта для лица, в отношении которого такое решение принимается; как минимум в виде обычно после того избираемой обвиняемому меры пресечения, в любом случае ограничивающей его права на свободу личной жизни.

Но в то же время мы, в принципе, с позицией этих авторов согласиться не можем.

Нет сомнений (и в этом мы с ними всецело солидарны), что «субъект доказывания должен быть убежден в том, что добытые по делу доказательства достаточны для обоснования вины лица, привлекаемого в качестве обвиняемого»[372].

Более того, по нашему убеждению, обоснованность предъявления следователем конкретным лицам по конкретным уголовным делам обвинения должна быть предметом постоянного, углубленного и своевременного как ведомственного процессуального контроля, так и (в реалиях действующего УПК) прокурорского надзора.

Но услужливо снабжать обвиняемого информацией об имеющихся по делу изобличающих его доказательствах, особенно на самом первоначальном этапе расследования (именно предъявлением обвинения этот этап, как правило, завершается), по очевидным причинам, мягко скажем, крайне неразумно как минимум из прагматических соображений.

В то же время это отнюдь не означает, что следователь не должен разъяснять обвиняемому сущность предъявленного ему обвинения, обязанность чего прямо предусмотрена ч. 5 ст. 172 УПК: «Следователь разъясняет обвиняемому существо предъявленного обвинения».

И надо заметить, что в отдельных случаях уже на этой стадии осуществления уголовного преследования возникают конфликты и коллизии между следователем и стороной защиты. Приведем лишь два примера из следственной практики.

Главный врач одной больницы при предъявлении ему обвинения в получении взятки за некие действия, по его мнению, не входящие в его должностные полномочия, заявил ходатайство о разъяснении ему следователем противоположного мнения, отраженного в постановлении о привлечении его в качестве обвиняемого. В постановлении об отказе в его удовлетворении указывалось, что «т. к. он (обвиняемый) не только имеет высшее образование, но и является доктором медицинских наук, то сам должен понимать, что входит в его служебные обязанности» (!)… Обусловленное этим «доводом» следователя заявление стороны защиты о его отводе руководителем следственного органа было удовлетворено; следователем, принявшим затем данное дело к производству, обвиняемому было перепредъявлено обвинение не в получении взятки, а в мошенничестве.

Бывший глава республики Коми Гайзер обжаловал в суд отказ следователя объяснить суть предъявленного ему обвинения. Обвиняемый и его защитники утверждали, что обвинение представляет собой набор фраз на листе бумаге, перечисляющий набор сделок. Однако в чем именно обвиняется Гайзер, они не понимают[373].

Даже из сути изложенной выше проблемы совершенно очевидно, что установление и «легализация» в надлежащей процессуальной форме наличия оснований (достаточных оснований) для принятия соответствующих решений и действий по их реализации с логической на то неизбежностью порождает ряд проблем.

Теоретически и – это главное! – практически корректное их разрешение позволит разграничить допустимую деятельность следователя по уголовному преследованию от его злоупотребления предоставленными правами и в случае установления факта последнего – принять надлежащие процессуальные меры реагирования на него, его пресечения и по возможности нейтрализации последствий.

Такими мерами, например, может явиться отмена процессуального акта следователя, вынесенного без наличия для того должного основания (достаточного основания), признание доказательства, сформированного в результате проведения предопределенного этим процессуальным актом (постановлением о производстве), не имеющим доказательственной значимости (недопустимым доказательством) и др.

Наиболее значимыми из обозначенных проблем при осуществлении следователем уголовного преследования по совершенно очевидным на то причинам, несомненно, являются установление наличия оснований (достаточных оснований) для производства обыска и избрания меры пресечения подозреваемому, обвиняемому.

И решение о необходимости производства обыска у конкретного лица, проживающего по конкретному адресу, и избрание в отношении конкретного лица меры пресечения – решения (об этом уже говорилось выше) прогностические.

В первом случае оно принимается для возможного обнаружения в каком-либо месте или у какого-либо лица уголовно-релевантных объектов, в самом обобщенном виде перечисленных в ст. 182 УПК. Во втором – для предупреждения возможности для подозреваемого, обвиняемого либо скрыться от следствия и суда, либо продолжать заниматься преступной деятельностью, либо указанными в ст. 97 УПК путями воспрепятствовать производству по уголовному делу.

В ряде случаев эти решения имеют для их принятия достаточные (как того требует закон) основания в виде показаний потерпевших, свидетелей и других собранных по делу доказательств.

В других случаях – в их основе лежат логико-психологические соображения, основанные на многолетней следственной практике, убедительно свидетельствующей о том, что зачастую орудия преступления, ценности и предметы, добытые в результате совершения преступления, другие уголовно-релевантые объекты преступники скрывают в жилищах, помещениях, занимаемых ими и их близкими связями, что лица, обоснованно подозреваемые или обвиняемые в совершении преступлений (особенно тяжких или особо тяжких), склонны к совершению действий, служащих основаниями для избрания в отношении них одной из перечисленных в УПК мер пресечения.

В таких случаях «при оценке достаточности оснований следует исходить из вероятностей, которые не имеют технико-юридической природы. Это фактические и практические соображения повседневной жизни, которыми руководствуется в своих действиях разумный и здравомыслящий человек, а не специалист по узкоюридическим вопросам».

И хотя эта рекомендация сформулирована Верховным Судом США, естественно, по материалам следственной практики этого государства[374], проблема установления оснований для проведения отдельных процессуальных действий повышено актуальна применительно для уголовного судопроизводства всех стран, а потому, думается, она вполне может быть экстраполирована и на отечественную правоприменительную деятельность в досудебном производстве по уголовному делу.

Такие основания для производства обыска, по нашему представлению, условно можно именовать «аналитико-дедуктивными».

Приведем, может быть, несколько неожиданный пример. По широко резонансному происшествию с исчезновением 7 марта 2014 г. «Боинга» малазийских авиалиний с 239 людьми на борту одной из следственных версий являлась причастность к данному происшествию пилотов этого лайнера. Для ее проверки в первую очередь были проведены обыска в жилище этих летчиков[375].

Здесь основаниями для производства обысков, как мы это понимаем, явились подобные «аналитико-дедуктивные» соображения о возможности обнаружения при их проведении каких-либо документов и (или), которые могли бы служить подтверждением данной версии.

И в то же время мы считаем крайне позитивным то, что Пленум Верховного суда РФ в уже неоднократно приводимом Постановлении № 41 от 19 декабря 2013 г. предпринял попытку неким образом формализовать, что следует понимать под достаточными основаниями для избрания меры пресечения в виде содержания под стражей.

«…о том, что лицо может скрыться от дознания, предварительного следствия или суда, на первоначальных этапах производства по уголовному делу могут свидетельствовать тяжесть предъявленного обвинения и возможность назначения наказания в виде лишения свободы на длительный срок либо нарушение лицом ранее избранной в отношении его меры пресечения, не связанной с лишением свободы.

О том, что лицо может скрыться за границей, могут свидетельствовать, например, подтвержденные факты продажи принадлежащего ему на праве собственности имущества на территории Российской Федерации, наличия за рубежом источника дохода, финансовых (имущественных) ресурсов, наличия гражданства (подданства) иностранного государства, отсутствия у такого лица в Российской Федерации постоянного места жительства, работы, семьи.

Вывод суда о том, что лицо может продолжать заниматься преступной деятельностью, может быть сделан с учетом, в частности, совершения им ранее умышленного преступления, судимость за которое не снята и не погашена.

О том, что обвиняемый, подозреваемый может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу, могут свидетельствовать наличие угроз со стороны обвиняемого, подозреваемого, его родственников, иных лиц, предложение указанных лиц свидетелям, потерпевшим, специалистам, экспертам, иным участникам уголовного судопроизводства выгод материального и нематериального характера с целью фальсификации доказательств по делу, предъявление лицу обвинения в совершении преступления в составе организованной группы или преступного сообщества» (п. 5 Постановления).

Однако структуру практически каждой системы «оснований/ достаточных оснований, полагать, что…» (для производства обыска, избрания меры пресечения и др.), как правило, составляют не только доказательства в точном уголовно-процессуальном значении этого понятия и приведенные логико-психологические соображения, но и сведения, полученные в результате проводимой по делу оперативно-розыскной деятельности (за исключением оснований, выше отнесенных нами к третьей группе; для принятия решений в этих случаях, напомним, требуется наличие именно достаточных доказательств).

И именно при этом возникает самое широкое поле для принятия следователем необоснованных решений о применении мер процессуального принуждения и производстве названных следственных действий, которые в значительно большей степени, чем все другие, по своей сущности ограничивают права и интересы лиц, в отношении которых они предпринимаются.

Вновь утешим. И в этой проблеме отечественное досудебное уголовное преследование далеко не представляет исключения: «Судебная практика США показывает, что достаточным основанием для выдачи ордера на арест или обыск чаще всего бывают различного рода непроверенные данные оперативной работы полиции, в частности, информация, поступившая от полицейского осведомителя. Имя осведомителя в заявлении на выдачу ордера обычно не раскрывается: достаточно бывает утверждения сотрудника полиции о том, что осведомитель – человек надежный и в прошлом якобы сообщал достоверную информацию».

«Неопределенность оснований для выдачи ордера на арест или обыск, сводящихся преимущественно к непроверенной информации оперативного характера, представляет широкие возможности для злоупотребления полицейскими своей властью при реализации мер правового принуждения»[376].

В прагматическом отношении эта проблема неразрывно связана с вопросами достоверности информации, лежащей в основе принятия рассматриваемых решений, и способов легализации соответствующих оперативно-розыскных данных. Иными словами, вопроса о том, в каком виде, позволяющем оценивать достоверность этих данных (либо как минимум высокую степень их достоверности и объективности), они должны быть предоставлены следователю, отражены в материалах уголовного дела, а при необходимости судебного санкционирования принимаемого решения – предоставлены следователем в суд.

Говоря об этом следует в первую очередь напомнить положение ч. 1 ст. 108 УПК о том, что обстоятельствами для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу «не могут являться […] результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований статьи 89 настоящего Кодекса».

Нам предоставляется, что его вполне корректно интерпретировать и на все другие решения следователя, требующие для оценки их правомерности наличия достаточных оснований для принятого им решения.

Но при этом складывается несколько парадоксальная правовая ситуация. С одной стороны, как видим из изложенного выше, результаты оперативно-розыскной деятельности должны предоставляться в соответствии с указанной статьей УПК. С другой стороны, ст. 89 УПК сформулирована крайне неопределенно: «…запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемых к доказательствам настоящим Кодексом».

Однако, несомненно, в силу специфики данной деятельности, осуществления ее чаще всего негласными методами ее результаты в принципе не могут отвечать требованиям, предъявляемым УПК к судебным доказательствам. И порядок их представления следователю или в суд регламентируется не уголовно-процессуальным законом, а ведомственными нормативными актами, о которых будет говориться далее[377].

В какой же форме (с учетом приведенных замечаний) результаты оперативно-розыскной деятельности должны предоставляться следователям (а им – в необходимых случаях суду), чтобы они могли служить информационной основой для принятия ими соответствующих решений (в частности, об избрании меры пресечения, производства обыска)?

Сразу признаемся, что в настоящее время какой-либо (и сколь-либо) однозначной рекомендации в этом отношении мы (да, думаем, не только мы) предложить не можем. Поэтому при изучении этой проблемы мы будем исходить из того, как данный вопрос решается в современной правоохранительной практике.

Она же показывает, что, следуя ведомственным в этом отношении предписаниям, для «легализации» полученной оперативной информации соответствующие органы пошли по пути ее обобщения в виде некоей справки (ее еще именуют справкой-меморандумом). Такая справка должна сопровождать и обосновывать постановление следователя о необходимости, целесообразности принятии некого процессуального решения, она несет следующее содержание (пример приводится по материалам конкретного уголовного дела):

«Справка.

В результате ОРМ, проведенных по делу об убийстве семьи К., установлено следующее.

Б. И. В. 01.12.1973 г.р., зарегистрированный по адресу…, по имеющейся оперативной информации причастен к совершению убийства К.

Кроме того, согласно поступающей информации, в его жилище могут храниться похищенные вещи, ювелирные изделия, мобильные телефоны, а также другие предметы, имеющие значение по уголовному делу №…, возбужденному по ч. 2 ст. 105 УК РФ по факту убийства К-вых.

Данная информация была получена оперативным путем в ходе проведения ОРМ «наведение справок» и «опрос» на территории г… Более подробная информация по данному поводу с соблюдением требований государственной тайны приобщена к материалам дела оперативного учета, заведенного для раскрытия указанного преступления.

По имеющейся оперативной информации указанные предметы и документы могут быть уничтожены или сокрыты, поэтому полагаю необходимым безотлагательное проведение обыска в жилище Б. И. В. по адресу…

Проведенными ОРМ установлено, что Б. И. В. к категории спец. субъектов в соответствии со ст. 447 УПК РФ не относится.

Оперуполномоченный ОРЧ КМ ГУВД…».

Практически, видимо, сложно предложить некий другой порядок предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности для обоснования ими в досудебном производстве по уголовному делу необходимости производства определенных процессуальных (в данном случае обыска) действий.

И потому в межведомственной Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» от 27 сентября 2013 г. указано, что при соответствии проведенных ОРМ установленным в ней требованиям они могут «…быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, предусмотренных УПК РФ» (п. 4).

Эти сведения представляются указанным выше органам и лицам в виде сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности (п. 6), которое должно содержать в себе информацию «…о местонахождении предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами по уголовному делу; о других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения процессуальных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу» (п. 19)[378].

Однако, вряд ли подобную форму легализации оперативно-розыскных данных для решения вопроса об обоснованности принимаемого прогностического решения можно признать оптимальной.

В таких случаях суд при принятии столь ответственного решения, как санкционирование обыска в жилище, вынужден, по существу, принимать на веру достоверность включенных оперативным сотрудником в подобный меморандум сведений, не предпринимая попыток каким-либо образом убедиться в их объективности (да, видимо, и не имея на то возможностей).

И логически возникает весьма существенный вопрос: не создается ли тем самым самое широкое поле для злоупотреблений со стороны в первую очередь недобросовестных оперативных сотрудников (тем более, возможно, действующих по неким личным, в том числе и по коррупционным мотивам)?

Неслучайно, видимо, то, что из материалов уголовного дела, по которому на основании таких «справок-меморандумов» было произведено более 40 обысков (и из которого мы заимствован приведенный выше пример), усматривается, что одни судьи находили их достаточными для положительного решения вопроса о санкционировании производства обыска. Другие судьи (подчеркнем, одного и того же районного суда) полагали, что этого недостаточно для санкционирования проведения обысков.

К примеру, отказ в удовлетворении ходатайства следователя о производстве обыска в жилище Л. один из судей мотивировал следующим образом:

«Следствием в качестве доказательств причастности Л. к совершению указанного преступления предоставлена одна лишь справка-меморандум №… от…, согласно которой по месту его жительства могут находиться предметы и ювелирные изделия, похищенные у К.

Исследовав представленные материалы, суд считает, что следствием не предоставлены достаточные основания полагать, что по месту жительства Л. могут находиться предметы и ювелирные изделия, похищенные у К.»[379].

«Где гарантии, – анализируя подобную практику, задает отнюдь не риторический вопрос один из журналистов, – что некий оперативник не взял информацию с потолка, прикрываясь секретностью?»[380]

Более того, легализация оперативно-розыскных данных, служащих единственным основанием для рассмотрения судом ходатайства о производстве обыска в жилище в форме справки-меморандума, чревата и прямыми злоупотреблениями в этом отношении и со стороны следователей, которые в таких случаях действуют также по неким личным мотивам, выступает провоцирующим для того фактором.

Также приведем пример из правоохранительной практики.

Бывший следователь СУ СКР по Иркутской области В. Матвеев, чтобы получить в суде санкции на обыски в жилище фигурантов по расследуемым им делам, в декабре 2010 г. лично изготовил 32 подложных рапорта от имени руководителей органов дознания, подделав подписи последних. На основании этих документов, без какой-либо дополнительной проверки достоверности внесенных в них сведений судьи во всех случаях давали согласие на производство обысков; обнаруженные при обысках денежные средства (в том числе и в валюте) и другие материальные ценности Матвеев присваивал[381].

Изучение следственной и судебной практики также показало, что встречается и другой путь «легализации» оперативной информации для обоснования наличия достаточных оснований для производства обыска: допрос по этим обстоятельствам в качестве свидетеля лица, сотрудничающего с оперативно-розыскными органами на конфиденциальных началах. При этом допрашивается это лицо по вполне понятным причинам под псевдонимом; протокол его допроса предоставляется в числе других материалов для обоснования необходимости производства обыска в суд.

Такая же методика, как это также показывает практика, стала использоваться следователями и для обоснования необходимости избрания подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде содержания под стражей. Под псевдонимом допрашивается лицо, которому известно (якобы известно), что подозреваемый, обвиняемый высказывает намерение скрыться от органов предварительного расследования и (или) оказать воздействие на потерпевшего и других фигурантов по делу.

Вновь повторим: в настоящее время мы не готовы предложить сколь-либо однозначную рекомендацию в отношении решения этой проблемы.

Тем не менее полагаем следующее. Как известно, ходатайства следователя о санкционировании обыска в жилище, производстве других предусмотренных УПК следственных действий рассматриваются в закрытом судебном заседании и без участия в нем представителей стороны защиты. Сами судьи, рассматривающие подобные ходатайства следователя, имеют допуск к сведениям, носящим секретный характер. А потому судьей для принятия соответствующего решения как минимум должен опрашиваться в первом случае оперативный сотрудник – автор предоставленной следователю справки-меморандума, во втором – лицо, допрошенное следователем об указанных выше обстоятельствах под псевдонимом, протокол которого в числе других материалов также предоставлен судье (в обоснование необходимости принятия истребуемого судебного решения).

Весьма сложна в изучаемом отношении проблема легализации оперативно-розыскной информации для прогностических решений, принимаемых на основании ходатайства о том следователя судом с участием сторон.

В первую очередь она касается решения вопросов об избрании соответствующих мер пресечения и иных мер процессуального принуждения в отношении подозреваемого, обвиняемого (например, отстранения его от должности).

Дело в том, что, как известно, с материалами, подтверждающими причастность подозреваемого, обвиняемого к совершению преступления, в суде может знакомиться как само это лицо, так и его защитник. При этом, как указывается в вышеприведенных Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, «судья, исходя из конституционных норм, не вправе отказать подозреваемому или обвиняемому, а также их защитникам, законным представителям и потерпевшим в удовлетворении такого ходатайства» (об ознакомлении с материалами, на основе которых принимается решение – авт.).

Да и само по себе рассмотрение такого ходатайства осуществляется в открытом судебном заседании, и потому не исключено нахождение в зале суда лиц, заинтересованных в незамедлительном получении информации, имеющейся у следователя, как минимум выступающей в качестве основания для обращения его в данном случае в суд.

Скажем более, думаем, нас не обвинят в разглашении «тайны» адвокатской тактики: зачастую защитники обжалуют в суд в порядке ст. 125 УПК те или иные процессуальные решения следователя не столько с целью добиться их отмены или изменения. Они в ряде случаев это делают лишь для получения из предоставляемых следователем в суд материалов информации, необходимой им для защиты, доступа к которой они иным образом к определенному моменту получить не могут.

И потому есть достаточно большая вероятность того, что полученные стороной защиты и другими лицами о том сведения в ряде случаев будут активно использоваться для противодействия осуществляемому непосредственному уголовному преследованию с самых его первоначальных этапов, когда чаще всего и решается судом вопрос об избрании меры пресечения.

Нет сомнений в том, что теория и практика уголовного судопроизводства ближайшего времени, должны выработать некие правовые нормы и тактические рекомендации по предупреждению и нейтрализации дополнительно предоставляемого этими положениями Постановлений Верховного Суда РФ «информационного обеспечения» возможности противодействия уголовному преследованию со стороны лиц, заинтересованных в его негативном исходе.

Надо заметить, что определенный шаг в этом направлении уже предпринят в Постановлении Пленума ВС РФ № 41 от 19 декабря 2013 г., п. 28 которого гласит следующее:

«Рассмотрение ходатайств об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей проводится в открытом судебном заседании.

Исключение составляют случаи рассмотрения таких ходатайств в соответствии с частью 2 статьи 228 УПК РФ на предварительном слушании и случаи, указанные в части 2 статьи 241 УПК РФ, например, если открытое разбирательство уголовного дела в суде может привести к разглашению государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны, в том числе тайны следствия, на что должно быть указано в ходатайстве» (выделено нами – авт.).

7. Такие следственные действия, как обыск, копирование информации с изымаемых электронных носителей на другие электронные носители информации, личный обыск, предъявление для опознания, производятся с участием понятых.

Переходя к анализу этих законодательных положений, сразу следует более детально обратить внимание на упомянутую ранее сущностную некорректность законодателя, допущенную им при формулировании этой уголовно-процессуальной нормы, имеющую достаточно значимый содержательный характер: по нашему убеждению, понятые не участвуют в производстве следственного действия, они присутствуют при его проведении.

Понятие «участие» в синонимическом его значении означает «соучастие», некую заинтересованность лица в коллективно совершаемом действии. Но это, очевидно, не соответствует роли в следственном действии понятых, ибо, согласно содержанию ст. 60 УПК, понятой – «не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия»[382].

Именно так трактовалось «место» понятых практически во всем предыдущем отечественном уголовно-процессуальном законодательстве.

Так, по Уставу уголовного судопроизводства 1864 г. «Осмотры и освидетельствования производятся в присутствии понятых» (ст. 315); при их же присутствии должны были производиться обыски и выемки (ст. 358 УУС) и ряд других следственных действий.

К производству обысков и выемок, указывала ст. 74 УПК РСФСР 1923 г., «призываются понятые», которые «назначаются для удостоверения правильности составленных следователем актов о произведенных им обысках и выемках»[383] (а не для участия в производстве этих действий – авт.).

В соответствии с УПК РФСР 1960 г. «при производстве выемки или обыска обязательно присутствие понятых» (ст. 169 этого УПК); «осмотр производится в присутствии понятых» (ст. 179 УПК РСФСР) и т. д.

И эта трактовка «места» понятых при производстве следственных действий нам представляется вполне обоснованной.

Еще в Соборном уложении 1649 г. значение института понятых определялась так: «Чтобы проигравшая сторона избежала соблазна подправить руку правосудия». А сами понятые в нем рассматривались «как люди, которым можно верить»[384].

Эта цель существования института понятых и требования, предъявляемые к понятым, значимы и для современного отечественного уголовного процесса.

Практика показывает, что достаточно часто основанием для признания протокола проведения какого-либо из рассматриваемых здесь следственных действий недопустимым доказательством как раз и является либо указание в протоколе в качестве понятых лиц, которые к проведению действия фактически не привлекались, либо несоблюдение следователем при привлечении понятых предъявляемых к ним требований.

Причины этого таятся, по нашему убеждению, именно в непонимании следователями гносеологической сущности института понятых.

Приведем два примера из судебной практики.

После того, как вызванные для допроса по ходатайству защитника лица, указанные в протоколе проведенного следователем обыска в жилище обвиняемого в качестве понятых, неоднократно в судебное заседание не явились, адвокат представил суду официальную справку, что названные в протоколе обыска «понятые» по указанным в нем адресам не проживают и никогда не проживали.

При допросе в суде вызванных в качестве свидетелей лиц, которые согласно протоколу участвовали в качестве понятых в предъявлении подсудимого (в тот момент подозреваемого) для опознания потерпевшему, выяснилось, что одной из них являлась 84-летняя практически слепая и глухая женщина. Второй понятой «чистосердечно признался», что когда его пригласили быть понятым, он был пьян, усевшись на предложенный следователем стул, тут же заснул и был разбужен следователем для подписания какой-то (как он выразился) бумаги…

В обоих приведенных случаях суд признал сведения, отраженные в протоколах соответствующих следственных действий, недопустимыми доказательствами.

Именно поэтому (продолжим цитирование ст. 60 УПК):

«2. Понятыми не могут быть: 1) несовершеннолетние; 2) участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники; 3) работники органов исполнительной власти, наделенные, в соответствии с федеральным законом, полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования».

В приведенной выше ст. 60 УПК указаны категории лиц, которые не могут привлекаться при производстве следственных действий в качестве понятых. Нам же представляется, что для исключения каких-либо сомнений в незаинтересованности понятых в исходе уголовного дела и по ряду других достаточно очевидных причин не следует привлекать в этом качестве:

– сотрудников и бывших сотрудников правоохранительных органов, а также лиц, постоянно или временно с ними сотрудничающих (в частности, курсантов учебных заведений системы МВД России и студентов юридических вузов, проходящих в этих органах стажировку или практику);

– лиц, имеющих физические или психические недостатки, другие личностные особенности, препятствующие выполнению ими обязанностей понятых[385];

– лиц, находящихся в состоянии алкогольного или наркотического опьянения;

– лиц, находящихся в материальной, служебной или иной зависимости от лица, в отношении которого следственное действие проводится (если таковое к этому моменту известно);

– лиц, не владеющих языком, на котором ведется уголовное судопроизводство;

– лиц, отбывающих наказание за правонарушения, к примеру, в виде административного ареста;

– лиц из числа осужденных при расследовании преступления, совершенного в местах лишения свободы, а равно, когда это необходимо, для сохранения служебной тайны (например, информации об уязвимых местах системы охраны исправительного учреждения);

– лиц, имеющих постоянное место жительства на территории другого субъекта Российской Федерации, либо являющихся гражданами другого государства.

Если эти обстоятельства будут выявлены уже после начала производства следственного действия, его производство следует приостановить до замены понятого, а если возможно, то начать заново. Отстраненные понятые впоследствии при необходимости могут быть допрошены следователем или судом по поводу наблюдаемых ими хода и результатов следственного действия.

И в то же время понятые, привлекаемые к участию в следственном действии, не должны быть пассивными статистами, «фигурами для протокола». Помимо незаинтересованности в деле, лица, привлекаемые к его производству в качестве понятых, должны быть в состоянии выполнять эту роль; целенаправленно наблюдать за всеми действиями следователя при осмотре, присутствовать при обнаружении всех следов и вещественных доказательств и работе следователя по их фиксации и изъятию. Следователь должен не только предоставлять понятым такую возможность, но и побуждать к ней. Думается, не будет нарушением принципа незаинтересованности понятых в деле, если следователь при осмотре привлечет понятых к участию в выполнении отдельных действий «технического характера»: производство измерений, составление набросков схем (планов) осматриваемого места происшествия и т. п. Напротив, это закрепит в памяти понятых ход и результаты осмотра. Также совершенно очевидно, что при осмотре таких специфических объектов, как компьютерная техника и содержащаяся в ней информация, понятыми должны быть лица, хотя бы в некоторой степени разбирающиеся в подобной технике и информационных технологиях, иначе их присутствие потеряет смысл, они, если в том возникнет необходимость не смогут должным образом описать и прокомментировать действия следователя, специалиста, других участников проведенного следственного действия, связанные с манипуляциями с этими объектами.

Краткое отступление.

В литературе последовательно высказываются мнения об архаичности существования института понятых в принципе, что он есть некая презумпция «виновности» следователя. Так, профессор Академии полиции Латвии А. К. Кавалиерис в одной из своих работ пишет, что сущность института понятых ему так и не удалось разъяснить ни одному коллеге из западных стран.

Наиболее категорично в этом отношении суждение Р. С. Белкина: «Институт понятых следует упразднить или, во всяком случае, свести его к участию понятых только при обыске, да и то не для того, чтобы защитить закон от следователя, а чтобы защитить следователя от оговора в том, что он что-то подбросил на место обыска и потом «обнаружил» это или что он что-то унес с места обыска и не отметил этого в протоколе»[386].

С этим утверждением трудно согласиться. Действительно (как замечает Р. С. Белкин в той же работе), «следственная практика не знает примеров отказа понятых от подписи протокола и тем более внесения в него каких-либо замечаний». Однако это отнюдь не означает, о чем с очевидностью свидетельствуют и следственная, и судебная практика, что понятых нельзя допросить в качестве свидетелей по обстоятельствам производства следственного действия, при котором они присутствовали, и, таким образом, достаточно объективно (именно в силу незаинтересованности понятых в деле) проверить данные обстоятельства[387].

Будем реалистами. И в настоящее время достаточно большое количество уголовных дел по ряду преступлений (в том числе и так называемым «должностным») содержат как «довесок» обвинение лица в хранении небольшого, но достаточного для уголовной ответственности количества наркотиков или боеприпасов, обнаруженных у него при обыске. И это даже в тех случаях, когда сам факт их нахождения у указанных лиц выглядит весьма нелогичным. Развеять сомнения и подтвердить фальсификацию могут помочь лишь понятые.

Присутствие понятых обязательно при производстве следственных действий, которые в тех же условиях, с участием одних и тех же лиц практически не повторяемы. Можно по одним и тем же фактам повторно допросить обвиняемого или свидетеля, назначить при необходимости повторные судебные экспертизы – объективность следствия от этого только выиграет. Но нельзя повторно предъявить потерпевшему для опознания в тех же условиях лицо, которое ранее ему уже для опознания предъявлялось; практически невозможно повторно воспроизвести условия большинства видов ранее проведенного следственного эксперимента. Именно эта «неповторимость», реально препятствующая впоследствии проверке и оценке объективности и полноты проведения следователем осмотра, предъявления для опознания, обыска и других указанных в Уголовно-процессуальном кодексе следственных действий делает необходимым присутствие при их производстве понятых. Заметим, что показания понятых могут быть использованы также при необходимости восстановления утраченного уголовного дела или его материалов в порядке, предусмотренном ст. 158.1 «Восстановление уголовных дел» УПК РФ. Не являясь ни процессуально, ни психологически заинтересованными в исходе дела, понятые могут объективно оценить и удостоверить полноту, тщательность, последовательность действий следователя, отражения хода и результатов всего действия в соответствующем протоколе, о чем впоследствии в необходимых случаях дать свидетельские показания.

Действующий УПК ограничил обязательное привлечение понятых к участию в лишь вышеперечисленных следственных действиях.

И в то же время законодатель счел необходимым той же ст. 170 УПК предоставить право следователю по своему усмотрению привлекать понятых для производства ряда и других следственных действий: наложения ареста на имущество, осмотра, осмотра и эксгумации трупа, следственного эксперимента, выемки, осмотра задержанных почтово-телеграфных отправлений и прослушивания фонограммы записанных телефонных и иных переговоров, проверки показаний на месте. При этом если для производства названных следственных действий следователем понятые не привлекаются, «то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись»[388] (часть 1.1; введена Федеральным законом от 04 марта 2013 г. № 23-ФЗ).

Однако многие из следственных действий, привлечение к производству которых понятых оставлено на усмотрение следователя, являются такими же неповторимыми, как обыск, личный обыск и предъявление для опознания. В первую очередь мы имеем в виду осмотр места происшествия, проверку показаний на месте, освидетельствование. Практически невозможно повторно воспроизвести и условия многих видов ранее проведенного следственного эксперимента.

Именно эта неповторимость, реально препятствующая впоследствии проверке и оценке объективности и полноты проведения следователем названных и ряда других следственных действий, и делает необходимым присутствие при их производстве понятых. Это осознается и самими следователями; потому неслучайно, что в настоящее время по всем известным нам уголовным делам к производству названных чуть выше следственных действий понятые привлекались по инициативе следователя[389].

В литературе высказывается мнение, что «использование при проведении процессуальных действий специальных технических средств является альтернативой понятым, в отличие от которых воспроизведение хода и содержания следственных действий происходит со стопроцентной точностью, т. к. видеозапись содержит более полную информацию о ходе и результатах следственных действий, чем свидетельства понятых […]. Видеозапись позволяет наглядно отследить порядок проведения процессуального действия, применение криминалистической и специальной техники, а также поведение (реакцию) конкретных лиц в ходе следственных действий»[390].

Нам же эта концепция представляется излишне оптимистичной.

Наши опасения в этой части, если говорить об этом вкратце, основаны на том, что, во-первых, такая фиксация может быть осуществлена избирательно. Во-вторых, что используемая для этого цифровая фото– и видеотехника позволяет осуществить практически любой монтаж; в то же время в настоящее время экспертное распознание его крайне затруднено[391]. Нельзя также, оставаясь реалистами, не учитывать экономическую составляющую подобных экспертных исследований и длительность их производства.

И наконец: и процесс производства обыска и предъявления для опознания также могут быть фиксируемы техническими средствами (их применение, чаще всего и в настоящее время сопровождает проведение этих следственных действий). Но обязательное привлечение к ним понятых законодатель совершенно обоснованно под сомнения не поставил… Можно с большой степенью вероятности предположить, что в основу этого его решения положены именно названные нами факторы.

8. «В ходе следственного действия ведется протокол в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса» (ч. 8 ст. 164 УПК).

Лаконично и выразительно общие требования к содержанию протоколов следственных действий были обозначены еще в УУС: «Протокол, – гласила его ст. 468, – составляется так, чтобы из него было ясно видно: кем, когда, где и какие именно произведены были следственные действия; кто при том находился в качестве сторон, понятых и сведущих людей; что этими действиями обнаружено и какие были замечания и возражения участвующих в деле лиц или понятых».

Один из судей конца XIX в. (иные сведения о нем нам неизвестны) А. А. Соколов весьма точно прокомментировал эти требования применительно к протоколу, видимо, наиболее сложного следственного действия – обыска – следующим образом: «В протоколе (обыска – авт.) по возможности подробно и соответственно обстоятельствам дела должно означать, в каких местах дома или частях усадьбы производился обыск; производился ли он на чердаках, в подвалах, в печах, в сараях, за обоями и т. д., а нельзя ограничиваться одной общей фразой о том, что по розыску ничего не оказалось, так как такая фраза сама по себе еще ровно ничего не доказывает; для суда весьма важно составить себе убеждение по вопросу о том, почему по обыску ничего не оказалось. Потому ли, что плохо искали, или же потому, что в обыкновенных помещениях действительно в определенный момент не было того, чего искали. Обыск должен быть произведен с тщательностью, исключающей возможность каких бы то ни было предположений, и протокол обыска должен быть составлен в таком содержании, чтобы ясно было видно, что всякие сомнения в достоинстве обыска будут неуместны» (выделено нами – авт.)[392].

Эта рекомендация, увы, повышенно значима и поныне, ибо и в настоящее время многие протоколы обыска содержат лишь ту же сакраментальную фразу: «нечего не обнаружено и не изъято».

Кроме того, «такое объективное описание (в протоколах – авт.), – писал Л. Е. Владимиров, – составленное без всякой наперед составленной идеи или тенденции, дает возможность тем лицам, которые впоследствии будут пользоваться этим протоколом, обладать материалом, из которого могут быть сделаны самостоятельные заключения»[393].

В сути своей, ст. 166 УПК представляет лишь более подробную и современную редакцию этих же требований к протоколам следственных действий: «В протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии» (ч. 4).

Эти общие требования далее в УПК конкретизируются применительно к специфике отражения в протоколах процесса и результатов производства таких следственных действий, как допрос (ст. 174, 190), осмотр и освидетельствование (ст. 180).

Тут же заметим, что, по нашему глубокому убеждению, УПК должен содержать нормы, конкретизирующие специфику отражения в протоколах процесса и результатов обыска и предъявления для опознания. Дело в том, что, как показывает практика, из их протоколов зачастую не усматриваются многие обстоятельства организации и проведения этих повышенно сложных в данном отношении следственных действий.

Именно протокол следственного действия является «зеркалом» – в настоящее время зеркалом единственным, отражающим сам факт, весь процесс и результаты его проведения. По совершенно очевидным на то причинам значимость данного процессуального акта переоценить невозможно, и потому далеко не случайно, что уголовно-процессуальный закон весьма подробно регламентировал типовое содержание, условия и порядок составления протокола любого следственного действия (независимо от его вида).

В этой связи в первую очередь воспроизведем те положения посвященной этим вопросам ст. 166 УПК, которые нам представляются наиболее значимыми в силу неоднозначного их разрешения в следственной практике (примеры последствий их несоблюдения будут приводиться далее), а потому требуют обоснования определенных рекомендаций для разрешения возникающих при их применении дилемм.

«1. Протокол следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания.

2. Протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. […].

3. В протоколе указываются:

1) место и дата производства следственного действия, время его начала и окончания с точностью до минуты;

2) должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол;

3) фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а в необходимых случаях его адрес и другие данные о его личности.

4. В протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии.

5. В протоколе должны быть указаны также технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств.

6. Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. […]. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц.

7. Протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии.

8. […].

9. При необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. […]».

Неукоснительное соблюдение приведенных положений (как и других, названных в ст. 166 УПК) есть неотъемлемая часть основ соответствующей части деятельности следователя при осуществлении им уголовного преследования – как опосредованного, так и непосредственного.

1. Итак, закон предписывает составлять протокол следственного действия в ходе его производства или непосредственно после его окончания.

Это положение весьма важно в информационно-познавательном отношении, ибо только в этом случае можно обеспечить максимально точное отражение в протоколе всех обстоятельств и нюансов проведенного следственного действия, так как очевидно, что по истечении времени они исчезают (сглаживаются, трансформируются) из памяти участников проведенного следственного действия. Используемая законодателем формулировка («…непосредственно после его окончания») означает, что временной разрыв между завершением производства следственного действия и составлением протокола должен быть минимальным; во всяком случае, в этом интервале производство следователем каких-либо иных следственных и процессуальных действий недопустимо.

Таким же недопустимым является составление протокола следственного действия по видео– и аудиозаписи, которая сопровождала процесс его производства (подобные факты получили распространение в следственной практике); и в этом случае для участников следственного действия исчезает «эффект присутствия», непосредственного восприятия хода и результатов проведенного действия, столь необходимого для того, чтобы составленный протокол объективно отражал все выявленные обстоятельства.

А потому далеко не случайно законодатель в п. 8 ч. 3 ст. 166 УПК РФ указывает, что киноленты, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи и т. д. являются приложением к протоколу следственного действия. В тех же случаях, когда протокол составляется по фонограмме, видеозаписи, не они являются приложением к протоколу, а, в сущности, он выступает приложением к этим носителям информации. Составленный таким образом протокол следственного действия должен признаваться недопустимым доказательством.

Сказанное, однако, ни в коей мере не исключает необходимости и возможности использования результатов дополнительных средств фиксации для оценки объективности проведенного следственного действия и соблюдения в процессе его производства всех прав его участников.

Приведем пример из следственно-судебной практики.

Легализуя оперативно-розыскную информацию о незаконном экспорте Петиным (фамилия фигуранта изменена – авт.) военной техники, сотрудники спецслужбы задержали автомашину, на которой Петин пытался въехать на территорию посольства одного ближневосточного государства. После чего следователем с участием Петина был проведен осмотр места происшествия, в ходе которого в салоне автомашины были обнаружены 40 тыс. дол. США и несколько ящиков с запчастями к самолетам СУ и МиГ.

Процесс осмотра был зафиксирован с помощью видеозаписи, по которой спустя длительное время затем был составлен протокол осмотра места происшествия. Петин, а ему к этому моменту было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 189 УК РФ, подписать его отказался.

После ознакомления со всеми материалами завершенного расследования, в том числе и видеозаписью осмотра места происшествия, защитой было заявлено ходатайство об исключении протокола осмотра места происшествия из числа допустимых доказательств по следующим мотивам (приведем цитату из ходатайства защитника Петина):

«Часть 1 ст. 166 УПК РФ требует составления протокола следственного действия в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания.

По данному делу протокол осмотра места происшествия, произведенного 19 февраля, был представлен его участнику Петину для подписания спустя 13 дней, причем к этому моменту никем из других участников данного следственного действия (кроме следователя) он подписан не был. Следовательно, до 3 марта 2004 года протокол осмотра места происшествия не был изготовлен. Более того, в этом интервале по делу производились другие следственные действия (допросы, обыски и т. п.).

В соответствии с ч. 8 ст. 166 УПК РФ видеозаписи, выполненные при производстве следственных действий, являются приложением к протоколу следственного действия. В данном случае протокол осмотра места происшествия составлялся по видеозаписи, в его ходе осуществленной, т. е. по существу представляет собой приложение к видеозаписи, а не наоборот (как это предусмотрено УПК РФ).

Из видеозаписи этого следственного действия и составленного по ней протокола с очевидностью следует: а) процессуальный статус фактически в этот момент задержанного Петина (как и иных лиц, совместно с ним задержанных) следователем не определен, его права как участника осмотра ему не разъяснены; б) во многом это следственное действие носило характер не осмотра места происшествия, а обыска и личного обыска (возможность на который по предложению следователя эти лица, в том числе и Петин, представили добровольно, так как, будучи фактически задержанными, не были уведомлены о своих процессуальных правах); в) упаковка и опечатывание обнаруженных при осмотре места происшествия предметов была осуществлена следователем за рамками производства самого осмотра места происшествия. Данное обстоятельство ставит под обоснованное сомнение количество и содержание изъятых объектов».

Данное ходатайство адвоката следователем было отклонено, но затем аналогичное ходатайство судом было удовлетворено.

Исключение протокола осмотра места происшествия из числа допустимых доказательств с логической неизбежностью повлекло за собой признание недопустимым и заключения судебно-технической экспертизы по изъятым при его производстве объектам как доказательства, сформированного на основе «плодов отравленного дерева» (о проблеме которого говорилось в первой части нашей работы).

В протоколе (следственного действия) с максимальной объективностью и полнотой должны найти свое отражение весь процесс и результаты проведенного следственного действия (к примеру, что было установлено в ходе осмотра места происшествия, какие объекты, предметы, следы и т. п. где были обнаружены, каким образом изъяты и упакованы и т. п.). Однако внесение в протокол каких-либо дедуктивных предположений следователя о связи установленного и обнаруженного с расследуемым событием, о вытекающих из этого следственных версиях недопустимо.

К примеру, не найдя на полу у двери, на которой обнаружен замок с перепиленной дужкой, металлических опилок, следователь должен в протоколе зафиксировать этот факт. Однако вносить в него предположение (используем материалы конкретного уголовного дела), что это «свидетельствует об инсценировке кражи», недопустимо. Данное обстоятельство (отсутствие металлических опилок) в дальнейшем может быть объяснено и другими причинами: «инсценировкой инсценировки»; проведенной до осмотра места происшествия «поспешной» – умышленной или неумышленной – уборкой помещения и т. п.

2. Протокол следственного действия, указывается в цитированной статье УПК, «может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств».

Очевидно, что в настоящее время протоколы большинства следственных действий, проводимых в «стационарных» условиях, в частности в кабинете следователя, чаще всего изготовляются им с помощью персонального компьютера (о некоторых проблемах, связанных с его использованием при составлении протоколов, скажем чуть позже). Однако в условиях «полевых» у следователя дело обстоит иначе: далеко не все следователи имеют возможность – да и, подчеркнем, желание – в этих ситуациях пользоваться ноутбуком. А рукописные протоколы следственных действий, к сожалению, далеко не во всех случаях «читаемы».

Практика показывает, что в ряде случаев суды возвращают уголовные дела прокурору для устранения препятствий для их рассмотрения именно по причине «нечитаемости» протоколов следственных действий.

К примеру:

«При подготовке дела к назначению судебного заседания судья пришел к выводу о невозможности проверки материалов дела в судебном заседании с точки зрения достаточности доказательств, поскольку протоколы основных следственных действий следователь написал таким почерком, который фактически невозможно прочесть ввиду его своеобразия и значительного отступления от правил каллиграфии, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, препятствующим проведению судебного заседания. […].

Доводы протеста о том, что данное обстоятельство не свидетельствует о существенном нарушении уголовно-процессуального закона, так как участники процесса не заявляли о несоблюдении их прав, признаны кассационной инстанцией необоснованными»[394].

А потому совершенно верно, по нашему мнению, поступают те следователи, которые к составленному и подписанному всеми участниками рукописному протоколу проведенного следственного действия прилагают ими удостоверяемую его копию, выполненную на ПК.

Однако современная следственная и судебная практика выявила один очевидно негативный аспект проблемы качества составления протоколов в досудебном производстве по уголовному делу, если не обусловленный, то усугубленный, скажем так, достижениями научно-технического прогресса.

И ранее, к сожалению, отдельные протоколы по уголовному делу, в сути своей, содержательно дублировали друг друга. Здесь же мы имеем в виду предоставляемую персональными компьютерами возможность копировать текстовые файлы и полностью переносить их содержание во вновь открываемый файл.

Освоив эту нехитрую премудрость, следователи для облегчения своей работы зачастую просто «перекидывают» текст первоначального протокола допроса в содержание повторного допроса этого же лица (например, он ранее был допрошен в качестве подозреваемого, затем ему предъявляется обвинение), либо уточнением редакции ранее предъявленного этому лицу обвинения, и т. п.

В таких случаях лицо, в сущности, повторно не допрашивается (хотя оно и подписывает соответствующий протокол), что в ряде следственных и судебных ситуаций (конечно же, в первую очередь, когда это лицо отказывается от своих предыдущих показаний) ставит под обоснованное сомнение доказательственную значимость подобных «клонированных» протоколов.

Еще более категорически недопустимо, когда текст допроса одного лица практически без изменений «перекидывается» и с помощью компьютера воспроизводится в протоколе другого допрашиваемого (лишь соответствующим образом изменяются фамилии действующих лиц: фамилией якобы допрашиваемого сменяется фамилия и другие установочные данные лица, с показаний которого этот протокол «скачен»). Мы убеждены: нет ни малейших сомнений в том, что протокол допроса второго таким образом «допрошенного» лица – доказательство недопустимое.

Как показывает практика, это особо характерно для допросов свидетелей – сотрудников милиции, которые производили захват подозреваемого или участвовали в проведении одного оперативно-розыскного мероприятия.

По одному из уголовных дел на предварительном следствии был допрошен в качестве свидетеля сотрудник спецслужбы Н., который вместе со своим коллегой В. осуществлял оперативные мероприятия в отношении подсудимого. Спустя несколько часов в тот же день следователем (об этом свидетельствовали указанные в протоколах дата и время допросов) рассматриваемым здесь образом был «допрошен» и В.

В ходе судебного следствия государственный обвинитель заявил ходатайство об оглашении показаний В., не явившегося в судебное заседание в связи с тяжелой болезнью (эта причина как основание для возможности оглашения показаний свидетеля предусмотрена п. 2 ч. 2 ст. 281 УПК).

Суд совершенно обоснованно отклонил данное ходатайство, согласившись с мнением защитника подсудимого о том, что В. фактически на предварительном следствии допрошен не был, а потому протокол его допроса нельзя признать допустимым доказательством, позволяющим огласить его в суде.

Но если такие следственные, очевидно, недопустимые «новации» еще как-то можно объяснить хотя бы некоей легкомысленностью и, как правило, крайней загруженностью следователей, то их использование в ситуациях, которые, в сути своей, предполагают выявление противоречий в показаниях лиц, дающих показания по одним и тем же фактам и обстоятельствам, граничит как минимум с должностным проступком.

Также проиллюстрируем данное положение примерами из следственной практики.

При проведении очной ставки между обвиняемым М. и свидетелем Д. следователь, используя компьютер при оформлении протокола очной ставки, не записал показания свидетеля Д., данные им при проведении очной ставки, а скопировал показания из протокола допроса, включив их в протокол очной ставки. Это привело к искажению обстоятельств дела, поскольку на очной ставке были выявлены важные факты и детали по делу, которые не отражены в протоколах допроса. В связи с чем, пишет автор статьи, из которой данный пример заимствован, защитник был вынужден принести замечания на протокол следственного действия[395].

Спустя несколько часов после задержания за нецензурную брань в общественном месте Л. из камеры для задержанных РОВД был доставлен в кабинет ОУР, расположенный на четвертом этаже этого же здания. Через некоторое время в присутствии производивших с ним беседу троих оперативных сотрудников УР (согласно протоколам допросов этих лиц) Л. внезапно вскочил на стол, крикнув, что ему все надоело, неожиданно для них выбросился из окна этого кабинета и в тот же день от полученных телесных повреждений, не приходя в сознание, скончался.

Изучение уголовного дела, возбужденного по данному факту, показало, что следователь допросил в качестве свидетеля одного из этих сотрудников, а затем полностью, дословно перенес его показания в протоколы «допросов» других оперативных сотрудников, лишь изменив фамилии лиц, участвовавших в проводимой с Л. беседе, повлекшей указанные выше последствия. Иными словами, если в показаниях Иванова указывалось «я, Петров, Сидоров…», то в показаниях Петрова – «я, Иванов, Сидоров…».

В результате такого «расследования» данное уголовное дело было приостановлено в связи с тем, что установить лиц, «в результате чьих умышленных действий Л. покончил жизнь самоубийством», не представилось возможным (пример из адвокатской практики автора).

Подводя итог рассмотрению этого аспекта составления протоколов, в частности, протоколов допроса, скажем, что мы всецело согласны с А. В. Белоусовым, что в подобных случаях «имеет место не что иное, как фальсификация доказательств: составляется протокол допроса, хотя допроса как такового не было»[396].

Для исключения подобного отношения следователей к допросам и составлению их протоколов, и учитывая реалии следственной практики, мы считаем целесообразным дополнить ст. 190 УПК частью примерно следующего содержания: воспроизведение в протоколе допроса текстуального содержания ранее данных допрашиваемым показаний, а также показаний других ранее допрошенных лиц, недопустимо.

Еще одна рекомендация по оформлению протоколов.

Хотя УПК текстуально относит требование о необходимости подписания каждой страницы протокола проведенного следственного действия лишь к такому из них, как допрос («Допрашиваемое лицо подписывает также каждую страницу протокола» – ч. 8 ст. 190 УПК), представляется крайне целесообразным распространить его на протоколы всех без исключения следственных действий. Подписание каждой страницы протокола любого следственного действия всеми его участниками исключит (или позволит затем опровергнуть) сомнения в возможности последующей фальсификации протокола следователем. А как показывает практика, подобные претензии нередко высказываются в ходе расследования заинтересованными в его исходе лицами, в первую очередь подозреваемыми и обвиняемыми, да и что греха таить, такие факты имеют место.

Неслучайно то, что данное требование закреплено в УПК ряда государств, возникших на постсоветском пространстве: «Лица, ознакомленные с протоколом следственного действия, ставят свои подписи под последней строкой текста на каждой странице и в конце протокола» (ст. 123 УПК Республики Казахстан); «Каждая страница протокола подписывается следователем, допрошенным лицом, переводчиком, специалистом, понятыми и другими лицами, участвовавшими в производстве следственного действия» (ст. 172 УПК Республики Таджикистан).

Мы убеждены, что предписание о необходимости удостоверения участниками следственного действия каждой страницы протокола должно быть распространенно на протоколы всех следственных действий, а также, заметим попутно, на постановления, с которыми следователь обязан знакомить соответствующих участников расследуемого дела (в первую очередь на постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого; увы, как показывает практика, отсутствие в законе такого предписания не исключает возможности для следователя замены некоторых страниц этого документа, на которых нет подписи лица, которому оно предъявляется).

Подсудимый Д. (бывший сотрудник правоохранительных органов) показал, что в составленный после его задержания по результатам оперативного эксперимента протокол осмотра места происшествия впоследствии следователем были внесены существенные изменения. Об этом, по его утверждению, свидетельствует то, что он на месте происшествия подписывал каждую страницу протокола; в имеющемся же в материалах уголовного дела протоколе осмотра места происшествия его подписью удостоверена лишь последняя страница этого документа.

Лица, присутствующие при осмотре места происшествия в качестве понятых, в связи с показаниями подсудимого допрошенные в суде, ничего об этом обстоятельстве пояснить не смогли, заявив, что не обратили на него внимания.

«Применение этой простейшей удостоверительной меры, – совершенно верно замечает по этому поводу А. В. Белоусов, – не затруднит следователя, однако позволит исключить заявления о добавлении в протокол (так же как и в постановление – авт.) дополнительных страниц или подмене имеющихся»[397].

В силу своей значимости для объективности осуществляемого следователем уголовного преследования этот вопрос, на наш взгляд, должен найти себе законодательное разрешение. А потому мы предлагаем ч. 7 ст. 166 УПК изложить в следующей редакции: каждая страница протокола подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии.

В настоящее же время это наше предложение следует выполнять в качестве рациональной, собственно тактической рекомендации при осуществлении следователем уголовного преследования.

Еще на один момент, связанный с составлением протоколов следственных действий, следует обратить особое внимание.

Производя следственные действия, направленные на формирование доказательств на основе материальных следов (к примеру, осмотр места происшествия, обыск), в ряде случаев следователь обнаруживает и изымает объекты, точные наименования – и тем более качество – которых ему неизвестны. В таких ситуациях в протоколе надлежит прибегать от наименования объекта к его описанию; после чего в качестве самостоятельного следственного действия следует использовать помощь соответствующего специалиста, который даст компетентное заключение по этим вопросам.

Приведем несколько курьезный случай из следственной практики.

Следователь при обыске в жилище изъял женские наручные часы, полагая, что они могут иметь значение по расследуемому им уголовному делу. Ориентируясь на внешний вид, в протоколе обыска данный объект следователь обозначил, как «золотые часы женские марки «Заря» №…».

После того как было установлено, что изъятые часы не имеют значения для расследования, следователь вызвал лицо, у которого производил обыск, с целью возвращения их владельцу. Тот от получения часов отказался, заявив, что у него, согласно протоколу обыска (здесь он предъявил следователю копию врученного ему, как то и положено при производстве обыска, протокола), были изъяты часы золотые, а следователь возвращает ему часы не золотые, а позолоченные…[398]

И наконец: российское уголовно-процессуальное законодательство всегда повышенное внимание уделяло языку составляемых процессуальных актов, в первую очередь протоколов допроса. Это вполне объяснимо, ибо адекватность воспроизведения в них показаний допрашиваемых лиц во многом позволяет судить об их объективности, по сути, о самом качестве производства допроса.

Сказанное особо значимо для оценки достоверности тех показаний, от которых допрашиваемые по тем или иным причинам впоследствии отказались (либо в существенной части их изменили); следственная и судебная практика убедительно показывает, что наиболее распространенным объяснением этому данные лица называют то, что следователь «не так записал» их первоначальные показания.

И потому, оговорив, что показания свидетелей излагаются тем же порядком что и показания обвиняемых, в отношении составления протокола допроса последних неслучайно УУС указывал: «Показания обвиняемого записываются в первом лице собственными его словами без всяких изменений, пропусков и прибавлений. Слова и выражения простонародные, местные или не совсем понятые объясняются в скобках» (ст. 409).

«Показания и обвиняемых (и других допрашиваемых лиц – авт.) заносятся в протокол в первом лице и, по возможности, дословно», – указывалась в ст. 138 УПК РСФСР 1923 г, в ст. 151, 160 УПК РСФСР 1960 г.; это же требование содержит и ст. 190 действующего УПК.

И здесь, о чем так же наглядно свидетельствует следственная и судебная практика, возникает ряд прикладных «языковых», лингвистических проблем, несомненно и в высшей степени отражающихся на качестве самих допросов.

Первая из них связана с весьма сложным вопросом о соотношении объема сообщенной допрашиваемым информации с фиксируемой следователем в протоколе допроса.

Основываясь на известном в языковедении постулате об избыточности информации, содержащейся в устной речи по сравнению с речью письменной (а это обусловливает практическую невозможность либо как минимум нецелесообразность дословного воспроизведения в протоколе излагаемого допрашиваемым сообщения), Н. И. Порубов пришел к совершенно верному следующему выводу: «Протокол допроса, составленный следователем, представляет не стенограмму допроса, а его конспект, при котором словесная информация не теряется, а лишь уплотняется»[399].

А потому протокол допроса всего лишь есть результат «коллективного творчества» следователя и допрашиваемого. Излагая в протоколе показания допрашиваемого, практически всегда следователь их редактирует с учетом своего жизненного опыта, образования, интеллектуального развития, привычных для себя словесных штампов, бюрократизмов и т. п. Как сказано, во многом это и гносеологически, и филологически, и психологически объяснимо.

Главное же при этом то, чтобы показания были записаны «во-первых, так, чтобы, прочитав их, допрашиваемый убедился, что записаны действительно его слова; во-вторых, чтобы показания отражали индивидуальность личности допрашиваемого и, в-третьих, могли быть поняты и правильно истолкованы всеми, кто с ними знакомится»[400].

Комментируя эти условия, особое внимание необходимо обратить на следующее.

Если сообщаемые сведения изложены в протоколе несвойственным допрашиваемому лицу языком, то его последующие объяснения о причинах изменения показаний приобретают определенную убедительность.

К примеру, в протоколе допроса подозреваемого, имеющего семиклассное образование, его показания были изложены в такой редакции: «Я признаю себя виновным в том, что, действуя из хулиганских побуждений и проявляя явное неуважение к обществу, имея умысел на совершение убийства с особой жестокостью и особым цинизмом, совершил…».

После того как подсудимый отказался от своих «признательных» показаний, суд, проанализировав этот протокол допроса, исключил его из числа доказательств обвинения, указав в приговоре, что в нем показания допрашиваемого изложены очевидно несвойственным подсудимому языком, а потому вызывают обоснованные сомнения в своей достоверности.

В то же время «указание о дословной записи не является категорическим […]. Требование дословной фиксации в первую очередь имеет в виду слова и выражения, несущие особую смысловую нагрузку и характеризующие особенности восприятия и уровень развития допрашиваемого»[401]. С этим утверждением С. А. Шейфера по названным выше причинам в принципе нельзя не согласиться.

Однако есть один весьма серьезный довод о необходимости по возможности дословной записи содержательной части показаний допрашиваемого лица в протоколе. Дело в том, что (и в этом нет сомнений) при «переводе» показаний в протокол допроса всегда существует опасность потери «информации ввиду не всегда правильного определения ее относимости к делу»[402].

Это замечание особенно верно относительно допросов, производимых на первоначальном этапе расследования, в силу естественной неопределенности последующей значимости отдельных нюансов в сообщаемой допрашиваемым лицом информации, в этом отношении существует повышенная опасность ошибки, упущений в их фиксации.

Казалось бы, рассматриваемую проблему легко разрешить, законодательно заменив «бумажный», письменный протокол допроса его аудио протоколом (видеопротоколом). Тогда, пишет Н. А. Колоколов, традиционная для нашего уголовного судопроизводства игра в «первое слово дороже второго» (увы, этот исход данной игры трагически постоянен для обоснования принимаемых судом решений по существу дела – авт.) закончится, ибо техника бесстрастно фиксирует каждый звук, а потому на недобросовестность следователя «свалить свою вину не удастся»[403].

Нам же это, на первый взгляд, вполне респектабельное предложение (даже если оно и обоснованно ссылками его автора на уголовное судопроизводство такого правового государства, как Канада) как минимум в настоящее время представляется излишне радикальным и вряд ли рациональным даже с сугубо прагматических позиций.

Каждый практикующий в области уголовной юстиции юрист (следователь, адвокат, судья и др.) знает, что любой допрос, особенно на предварительном следствии, занимает значительное время.

А что говорить о допросе лица, подозреваемого в совершении тяжкого преступления? Он иногда длится часами. Более того, по истечении временной продолжительности его в день (как известно, она составляет восемь часов, а для допроса несовершеннолетнего – вдвое меньше; ст. 187, 425 УПК) он может быть продолжен на следующий день. А содержательная часть данных показаний в конечном счете при этом может уложиться в десяток минут, в «бумажном» варианте протокол допроса потому займет всего несколько страниц текста.

В такой ситуации при отсутствии письменного протокола для того, чтобы эту содержательную часть показаний допрашиваемого «выловить» из массы «информационного шума», которым, как сказано выше, сопровождается любая устная передача информации (даже условно абстрагируясь от времени вербального, «управляющего» тактического воздействия следователя на допрашиваемого; оно же в таких допросах занимает весьма значительное время), адресату доказывания (прокурору, суду) и другим изучающим материалы дела лицам (адвокату, обвиняемому, потерпевшему) предлагаемый аудиопротокол (видеопротокол) будет необходимо прослушивать (просматривать) точно столько же времени, сколько занял сам допрос данного лица.

Тут же оговоримся. Мы, конечно же, по изложенным выше причинам ни в коей мере не преуменьшаем целесообразности и значимости фиксации всего хода допроса техническими средствами. Сопровождающая его аудиозапись может быть в случае необходимости (к примеру, при отказе допрашиваемого от ранее данных показаний) прослушана в суде для оценки обоснованности выдвигаемых им объяснений о причинах дачи первоначальных показаний. Она же может использоваться самим следователем, так сказать, «для внутреннего потребления» для анализа всех нюансов данных допрошенным показаний (пример такого анализа по материалам конкретного уголовного дела будет приведен позднее).

Но есть и другой аспект этой же, можно сказать, лингвистической проблемы.

В следственной практике встречаются дела, допрашиваемые по которым лица для сообщения своих показаний пользуются ненормативной лексикой, либо дословно воспроизводят нецензурные выражения, звучавшие при событии, об обстоятельствах которого они дают показания, либо в силу своих личностных особенностей просто не умеют иными словами выразить свои мысли.

«К нецензурной лексике в современном русском языке относятся четыре слова – нецензурные обозначения мужского и женского половых органов, нецензурное обозначение процесса совокупления и нецензурное обозначение женщины распутного поведения, а также все образованные от этих слов языковые единицы, то есть содержащие в своем составе данные корни»[404].

На первый взгляд кажется очевидным, что протокол допроса таких выражений содержать не должен, а потому, казалось бы, эту лингвистическую проблему легко разрешить, императивно законодательно запретив использование в материалах уголовного судопроизводства ненормативной лексики в принципе.

Но все, думается нам, несколько сложнее. В обоснование своей позиции, как и ранее, воспользуемся материалами следственной и судебной практики.

Давая «признательные» показания о совершении ряда убийств пожилых женщин, сопряженных с изнасилованиями, умственно отсталый Сопов эти показания давал примитивным языком, потерпевших называл «бабушками», привычными для него словами он называл половой акт, семяизвержение, половые органы.

«Все это, – пишет следователь, расследовавший данное уголовное дело, – нашло отражение в протоколе. Было ясно, что он говорит не по подсказке»[405].

В то же время практика сталкивается и со случаями, когда оценка того, относится ли то или иное слово (или выражение) к нормативной (или ненормативной) лексике, достаточно сложна и вызывает у правоприменителей острые, можно сказать, филологические дискуссии. Для иллюстрации этого положения воспроизведем полностью следующее судебное постановление (опустив, разумеется «установочные данные» конфликтующих по этому поводу должностных лиц).

«г…

04.02.2008

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Судья… районного суда Воронежской области…, рассмотрев кассационное представление государственного обвинителя… на частное постановление суда по уголовному делу по обвинению Безрукова В. И. по ст. 318, ч.1,319 УК РФ,

УСТАНОВИЛ:

23.01.2008 в адрес… межрайпрокурора и начальника… МРСО СУ CK при прокуратуре РФ по Воронежской области по данному уголовному делу было вынесено частное постановление, одним из оснований которого было изложение следователем… в протоколе допроса свидетеля Мазницына И. В. (л. д. 44) показаний в нецензурной форме.

В своем кассационном представлении государственный обвинитель указывает на то, что все выражения в данном протоколе допроса являются цензурными и ссылается при этом на Большой словарь русского языка составителя Кузнецова.

Между тем суд в своем частном постановлении не счел возможным указать нецензурное выражение, употребленное следователем в протоколе допроса, в соответствии с общепринятыми допустимыми выражениями, т. е. литературными словами, которые изложены в Словаре русского языка С. И. Ожегова.

Государственный обвинитель в своем представлении утверждает, что данное слово является литературным, употребляемым для эмоционального усиления сказанного, но при этом государственный обвинитель не называет этого слова, и поэтому невозможно понять, о каком слове идет речь, и дать ему оценку с точки зрения допустимости употребления в процессуальных документах. Поэтому считаю необходимым возвратить государственному обвинителю кассационное представление для пересоставления его в соответствии с требованиями ст. 375 ч. 1, 3, 363 ч. 2 УПК РФ, и предложить государственному обвинителю указать в кассационном представлении, с его точки зрения, литературное, допустимое в процессуальном документе слово, о котором идет речь.

Руководствуясь ст. 375 ч. 1, 3, 363 ч. 2 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Возвратить кассационное представление государственному обвинителю Галкину С. В. на частное постановление суда по уголовному делу по обвинению Безрукова В. И. по ст. 318 ч. 1, 319 УК РФ для пересоставления.

Судья…».

Практика сталкивается и с ситуациями, в которых необходимость использования в протоколе допроса ненормативной лексики как бы обусловливается задачей объективизации показаний допрашиваемого, связанных с обстоятельствами совершения им преступления. А это, в свою очередь, предопределяет необходимость отражения этих обстоятельств в других процессуальных документах (протоколах осмотров, заключениях экспертиз и т. п.).

Так, при осмотре кассового помещения по делу о краже со взломом был обнаружен закрепленный в пишущей машинке лист бумаги, на котором преступник напечатал различные непристойные выражения. В протоколе допроса признавшегося в совершении кражи подозреваемого следователь записал: «Я напечатал на стоявшей в кассе машинке нецензурную брань».

«В данном случае, – пишут И. И Михайлов и Е. Е. Подголин, проанализировавшие этот пример, – существенное значение имела бы дословная передача в протоколе непристойных выражений»[406].

В следственной практике автора был случай, когда убийца «расписал» развешенные на стенах квартиры потерпевшего фотографии ряда известных людей с их посвящениями погибшему своими нецензурными комментариями.

Эти комментарии были подвергнуты сначала диагностическим, а затем и идентификационным почерковедческим экспертным исследованиям. Очевидно, что в заключениях экспертиз содержание исследуемых текстов воспроизводилось дословно.

Возможно, это и было, как то считают вышеназванные авторы, неким тактическим просчетом (однако, к счастью, не сказавшимся на результатах судебного рассмотрения данного дела), однако, допрашивая признавшегося убийцу, следователь также не счел уместным в протоколе полностью воспроизводить эти надписи на фотографиях, а ограничился записью, что он (допрашиваемый) «на развешенных по стенах фотографиях написал разные нецензурные выражения, отражающие мое к убитому отношение».

Иногда эта же проблема усугубляется самой конструкцией диспозиции нормы УК, по признакам нарушения которой возбуждено, расследуется или рассматривается уголовное дело, а потому производятся допросы тех или иных лиц (потерпевших, свидетелей, подозреваемых, обвиняемых).

Наиболее ярким примером этого являлась ныне отмененная (Федеральным законом от 07 декабря 2011 г. № 420-ФЗ) ст. 130 УК РФ, в которой непременным признаком оскорбления признавалось не просто унижение чести и достоинства другого лица, а лишь выраженное в неприличной форме (выделено нами – авт.)[407].

В ходе судебного разбирательства по уголовному делу по обвинению Нечаевой в совершении преступления потерпевшая Настина пояснила, что Нечаева публично грубо оскорбила ее. При этом на вопрос мирового судьи, какие выражения при этом употребляла обвиняемая, Настина заявила, что по этическим соображениям не может повторить их в зале суда. Тем не менее судья настоял, чтобы Настина воспроизвела дословно то, что ей говорила Нечаева, разъяснив частному обвинителю указанное нами выше юридическое значение этих сведений. Ответ Настиной был точно зафиксирован в протоколе судебного заседания. Аналогичные показания по данному обстоятельству были получены впоследствии от свидетелей обвинения.

И тем не менее мы полагаем, что во всех приведенных и аналогичных им случаях в протоколе допроса ненормативные, тем более нецензурные, выражения допрашиваемого следует «перевести» на нормативный русский язык, особо оговорив это обстоятельство в протоколе[408].

Однако если сообщаемые таким языком сведения имеют повышенную значимость для расследования, то тактически целесообразно, чтобы допрос этого лица сопровождался аудио-, видеозаписью, сохраняя тем самым «оригинал» осуществленного в протоколе «перевода». Сам же «оригинал» дословных показаний в случаях крайней для того необходимости может быть воспроизведен в судебном заседании; при этом данная часть судебного заседания должна быть, думается нам, проведена в закрытом режиме.

Отменяя в порядке кассации приговор по конкретному уголовному делу по причине того, что суд первой инстанции не исследовал все представленные доказательства, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала: вещественными доказательствами по делу были признаны аудиокассеты – носители информации устной речи Новикова и Мартемьянова, они исследовались при производстве фоноскопической экспертизы. Эти аудиокассеты из числа доказательств не исключались и признаны судом допустимыми доказательствами.

Однако вопреки требованиям закона в судебном заседании они не прослушивались, содержащиеся в них записи по существу не исследовались. После обсуждения вопроса о прослушивании записей на аудиокассетах председательствующий вынес постановление об оглашении заключений фоноскопических экспертиз и об отказе в прослушивании аудиокассет, «поскольку они содержат большое количество нецензурных выражений» (выделено нами – авт.).

Между тем в законе не содержатся основания, исключающие возможность непосредственного исследования доказательств, признанных допустимыми. Отказ от прослушивания аудиокассет, т. е. от исследования приобщенных к материалам дела доказательств, повлиял на вынесение присяжными заседателями справедливого вердикта[409].

Подведем итог рассмотрению этого аспекта качества составления протоколов следственных действий.

Протокол любого следственного действия (как, впрочем, и любые другие процессуальные документы) должен не только, что естественно, объективно и полно отражать ход и результаты проведенного действия, но быть написан грамотным литературным языком. В нем недопустимо использование вульгарных и тем более нецензурных выражений даже в тех случаях, если они и звучали в ходе производства этого действия.

С этих позиций этически безупречным нам представляется кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, отменившей обвинительный приговор по конкретному уголовному делу по единственному приводимому ниже основанию, в то время как представитель прокуратуры просил оставить приговор без изменения, а защитник ходатайствовал лишь о смягчении наказания, назначенного осужденному:

«Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит его незаконным и подлежащим отмене.

Приговор является официальным документом, в соответствии со ст. 304 УПК РФ, постановляемым именем Российской Федерации. В соответствии со ст. 310 УПК РФ, он провозглашается публично. Копии приговора вручаются участникам процесса, направляются в различные государственные учреждения для исполнения. По смыслу ст. 303 УПК РФ приговор должен быть составлен в ясных и понятных выражениях. В нем недопустимо употребление неприемлемых в официальных документах слов и выражений.

В приговоре в отношении П-ова А. И. приведены дословно стенограммы аудио записей разговоров П-ова А. И. с 3-вым С. А., в которых содержатся ненормативные, неприемлемые для официальных документов выражения.

Документ с такими выражениями не может быть постановлен от имени государства и рассылаться для его исполнения. В связи с чем приговор подлежит отмене…»[410].

По сути, конец этой дискуссии положен в уже цитируемом Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. «О судебном приговоре», в котором совершенно недвусмысленно закреплено, что «Приговор должен излагаться в ясных и понятных выражениях. Недопустимо использование в приговоре не принятых сокращений и слов, неприемлемых в официальных документах» (п. 41; выделено нами – авт.).

Думаем мы, что и все другие процессуальные документы, в том числе и протоколы следственных действий, составляемые государственными чиновниками – а следователь есть в первую очередь государственный чиновник, осуществляющий уголовное преследование от имени государства – не могут содержать в себе ненормативную лексику.

Во избежание возникновения подобных ситуаций нам представляется разумным изложить первое предложение ч. 2 ст. 190 УПК в следующей редакции: «Показания допрашиваемого записываются от первого лица и по возможности дословно; использование в протоколе допроса ненормативной лексики не допускается. Если таковая содержалась в показаниях допрашиваемого, к протоколу прилагается их аудио-, видеозапись, которая при необходимости в исключительных случаях может быть воспроизведена в закрытом судебном заседании».

Ради объективности нельзя не сказать, что ряд коллег, с которыми автор обсуждал эти проблемы на приведенных здесь примерах из следственной и судебной практики, сочли нашу позицию несколько ханжеской. Доводы оппонентов сводились к тому, что в настоящее время ненормативная лексика звучит не только с кино– и телеэкранов, но и с театральных подмостков (и что же в таком случае говорить об уголовном судопроизводстве?). Спорить с этим утверждением, к сожалению, увы, не приходится.

Но нет ли здесь и обратной связи: и мат значительно чаще, чем ранее, используется в массовых произведениях искусства в силу криминализации и, скажем так, вульгаризации, нашего общества, и в протоколы уголовного производства он проникает также значительно чаще, чем ранее, в силу того, что он регулярно доносится с кино– и телеэкранов?

И в этой же связи. Когда-то Сергей Довлатов писал, что «язык – это только зеркало. То зеркало, на которое глупо пенять». С этим мы согласны. Однако его связанное с этим положением утверждение, что «язык не может быть плохим или хорошим. Качественные и тем более моральные оценки здесь неприменимы»[411], вызывает у нас резкое неприятие.

Если (автор сразу просит извинений за некую патетику) не предъявлять к языку качественные и моральные оценки (как это сделано в приведенном судебном решении Верховного Суда РФ), то зеркало уголовного судопроизводства долгие годы так и будет вынужденно отражать опухшую (либо истощенную), сильно пьющую, не всегда адекватную к реальности, физиономию нашего соотечественника.

3. Предусмотренная уголовно-процессуальным законом возможность сокрытия в протоколе следственного действия данных о личности отдельных его участников в целях обеспечения их безопасности диктуется известными реалиями современной правоохранительной практики. Хотя данное положение текстуально касается необходимости обеспечения безопасности потерпевшего, свидетеля, их представителей, близких родственников, родственников и близких лиц, нет сомнений, что при необходимости оно может быть распространено и на иных участников следственного действия (специалиста, эксперта, переводчика и др.). Следует акцентировать внимание на том, что в свете сформированного законом правового института досудебных соглашений с подозреваемым, обвиняемым о сотрудничестве проблема обеспечения безопасности, в том числе и рассматриваемым образом, стала повышенно актуальна и в отношении этих лиц.

В частности, напомним, что «в случае возникновения угрозы безопасности подозреваемого или обвиняемого материалы уголовного дела, идентифицирующие его личность, изымаются из возбужденного уголовного дела и приобщаются к уголовному делу в отношении подозреваемого или обвиняемого, выделенному в отдельное производство» (ст. 154 УПК).

Принимая такое (очевидно, весьма сложное в организационном отношении) решение, следует учитывать, что по смыслу закона:

– речь идет о безопасности в широком ее понимании (наличие явной или потенциальной угрозы жизни, здоровью, имуществу, нематериальным благам лица (честь, достоинство, деловая репутация));

– данная мера может быть применена как по инициативе указанных лиц, так и по инициативе следователя.

Совершенно верно заметив, что «самым распространенным следственным действием, при котором выполняются мероприятия по сокрытию данных о личности, является допрос», А. Н. Халиков (имеющий личный многолетний следственный опыт) сформулировал приводимую ниже систему рекомендаций по допросу лиц под псевдонимами.

Многие из них у нас вызывают определенную настороженность в своей обоснованности. Тем не менее мы считаем необходимым ряд из них здесь без каких-либо авторских комментариев воспроизвести, что еще раз будет подчеркивать актуальность и неоднозначность возможных решений допроса лица под псевдонимом и опосредования его результатов в соответствующем протоколе.

В частности, по мнению этого автора, «кроме указания в протоколе допроса несуществующих персональных сведений необходимо выполнить следующие действия для исключения возможности расшифровки сведений о скрываемом участнике уголовного судопроизводства:

– текст показаний свидетеля или потерпевшего составлять из обычных слов и предложений, без индивидуальных признаков речи, характерных для допрашиваемого лица;

– составлять текст допроса без указания источника осведомленности допрашиваемого лица (если нет такой необходимости по делу), минимизируя ненужные для следствия детали дела, о котором идет речь. […].

«Одним из тактических приемов обеспечения безопасности свидетеля с одновременной дезориентацией обвиняемых и их представителей, – далее дает рекомендацию А. Н. Халиков, – является составление двух протоколов допросов одного и того же лица. При этом в первом протоколе, где приводятся его подлинные данные, могут содержаться ничего не значащие показания (но не ложные, поскольку это будет нарушением закона). Интересующая следствие информация заносится в другой протокол, в котором персональные данные о допрашиваемом лице изменены. Такой прием будет оптимальным в случае, если указанный свидетель известен обвиняемому и последний понимает, что известное ему лицо в ходе следствия обязательно будет допрошено»[412].

В то же время рекомендации, предлагаемые в изучаемом отношении другими исследователями, вызывают в реалиях концептуальных положений действующего уголовно-процессуального закона у нас резкое неприятие.

В частности, Б. А. Мириев в своей кандидатской диссертации пришел к выводу о необходимости в целях недопущения криминального воздействия на свидетелей, потерпевших законодательного закрепления права следователя не знакомить обвиняемого и его защитника с протоколами допросов потерпевших, а также тех, кто свидетельствует против обвиняемого, поскольку их показания он услышит в суде[413].

Такой путь разрешения данного вопроса в принципе – и на это верно уже отмечалось внимание в литературе – противоречит презумпции невиновности, самым существенным образом ограничивает право на защиту в уголовном процессе в современном его структурном образовании[414].

Однако есть еще одна не менее, если не более, актуальная проблема, связанная с сокрытием данных о личности в уголовном судопроизводстве.

Как известно, возбуждению уголовного дела, производству по нему следственных действий обычно предшествует доследственная проверка, в процессе которой от пострадавшего от преступления (в ходе расследования признаваемого, как правило, потерпевшим), очевидцев совершенного деяния, затем вовлекаемых в расследование в качестве свидетелей, отбираются заявления и объяснения.

Именно эти материалы служат информационной базой принятия решения о возбуждения уголовного дела, свидетельствуют об его обоснованности (или необоснованности), а потому включаются (что по указанной причине совершенно верно) в содержание уголовного дела. А с ним в полном объеме сторона защиты в конечном счете знакомится в порядке выполнения требований ст. 217 УПК.

В то же время УПК не предусматривает какого-либо правового механизма для сокрытия при этом данных о личностях этих потенциальных участников уголовного процесса на стадии возбуждения уголовного дела. А потому эти лица стороной защиты легко могут быть «расшифрованы» при ознакомлении с материалами доследственной проверки даже в тех случаях, если при производстве предварительного расследования они будут в нем участвовать под псевдонимами. Нет сомнений, что это может быть использовано, и практика показывает – уже используется с целью принуждения потерпевших и свидетелей к изменению в суде ранее данных ими показаний, во всяком случае, это существенно облегчит заинтересованным в исходе уголовного дела лицам возможность оказания такого противоправного воздействия.

О повышенной актуальности этой проблемы в настоящее время свидетельствует и Постановление Конституционного Суда РФ, принятое по результатам изучения жалобы об отказе правоохранительных органов предоставить для ознакомления заявителю отказный материал по поданному им заявлению о преступлении в полном объеме в следующей ситуации.

Должностные лица правоохранительных органов и суды общей юрисдикции неоднократно отказывали заявителю в удовлетворении его ходатайств об ознакомлении с материалами проверки причин смерти его брата, найденного повешенным в камере ИВС. куда он был помещен за два дня до того по подозрению в совершении преступления. Основаниями для принятия таких решений являлось то, что данные материалы содержали охраняемые Законом о государственной тайне секретные сведения в области оперативно-розыскной деятельности.

Придя к выводу, что данные решения подлежат пересмотру, Конституционный Суд РФ указал: «…органы, рассматривающие вопрос о возбуждении уголовного дела [должны] изыскивать – до ознакомления заинтересованных лиц с этими материалами – адекватные правовые средства, которые позволили бы обеспечить их процессуальные права и право на информацию и вместе с тем не создавали бы дополнительные риски в отношении сохранности государственной тайны, имея при этом в виду недопустимость раскрытия сведений об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий» (выделено нами – авт.)[415].

Заметим, что с рассматриваемой дилеммой сталкивается практика уголовного судопроизводства и других стран; в УПК Республики Беларусь (ст. 67) она, например, разрешена следующим образом: «Неразглашение сведений о личности заключается в изменении фамилии, имени, отчества, других анкетных данных, изменении сведений о месте жительства и работы (учебы) в заявлениях и сообщениях о преступлениях, материалах проверок, протоколах следственных и судебных действий, а также иных документах органов, ведущих уголовный процесс, путем замены этих данных иными» (выделено нами – авт.). В ст. 168 УПК Белоруссии уточняются условия соблюдения этого общего требования следующим образом: «В случае, когда имеются основания полагать, что заявителю, членам его семьи, близким родственникам и иным лицам, которых он считает своими близкими, могут угрожать убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением имущества и применением других противоправных действий, в заявлении не указываются анкетные данные заявителя и не ставится его подпись».

Обобщая изложенное, в частности, мы полагаем целесообразным и практически повышенно значимым дополнение части 9 ст. 166 УПК следующим положением: «При принятии решения о производстве следственных действий с потерпевшим, его представителем, свидетелем под псевдонимом оригиналы данных этими лицами на стадии возбуждения уголовного дела заявлений, объяснений заменяются удостоверенными следователем их копиями. В них сведения об их личности заменяются присваиваемым лицу псевдонимом. Подлинники этих материалов помещаются в тот же конверт, что и постановление о сохранении в тайне этих данных».

Протокол следственного действия, направленного на обнаружение или изъятие материальных объектов у конкретного лица в конкретной организации или учреждении (в результате обыска, выемки и т. п.), как то предписано законом, надлежит составлять в двух экземплярах; один из них вручается лицу, которому объявлялось о его производстве. Цель этого очевидна и также несет содержательную нагрузку – исключить возникновение малейших сомнений в том, что именно и в каком состоянии (количестве) в данном месте обнаружено и изъято.

4. Как уже неоднократно отмечалось выше, при производстве следственного действия возможно применение дополнительных способов фиксации получаемой информации: стенографирование, аудио– и видеозапись. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио– и видеозаписи являются неотъемлемой частью протокола следственного действия (приложениями к нему) и хранятся при уголовном деле.

В этой связи обозначим и кратко прокомментируем основные процессуально-тактические требования, предъявляемые к использованию аудио– и видеозаписи для фиксации процесса и результатов отдельных следственных действий в досудебном производстве по уголовному делу:

– обязательное уведомление участников следственного действия о технических средствах, применяемых для фиксации его хода и результатов:

– непрерывность записи. Если в процессе проведения следственного действия возникает необходимость в перерыве (прекращении) записи, следователь оглашает время и причину прекращения записи. При возобновлении отмечается время начала записи;

– полнота и последовательность записи. В каждом случае позиция видеокамеры (микрофона), направление съемки должны обеспечивать максимально полную и последовательную фиксацию хода и результатов следственного действия. В этих целях рекомендуется предварительно составить план видеозаписи, который должен состоять их трех частей: вводной, рабочей и заключительной.

Во вводной части оператор крупным планом показывает следователя, который называет свою должность, фамилию, обозначает, какое следственное действие будет производиться и по какому делу. Затем следователь представляет участников следственного действия. При этом оператор крупным планом показывает каждого участника. Потом фиксируется обстановка проведения следственного действия.

На рабочем этапе происходит последовательная фиксация хода следственного действия и полученных результатов. Видеосъемка при этом может производиться с нескольких видеокамер. Такой способ записи целесообразен, например, в случае проведения обыска в помещении одновременно несколькими обыскивающими.

Заключительный этап состоит в воспроизведении аудио-, видеозаписи участникам следственного действия и фиксации поступающих от них заявлений и замечаний по поводу правильности записи; воспроизведение записи участникам следственного действия проходит непосредственно по его окончании. По окончании воспроизведения запись возобновляется, и следователь спрашивает участников следственного действия, есть ли у них какие-либо дополнения или замечания по поводу записи проведенного следственного действия. Ответы участников также фиксируются «на камеру».

Отдельного обсуждения заслуживает проблема использования цифровых технологий в фиксации хода и результатов следственного действия, получивших в последнее время повсеместное распространение, практически вытеснивших аналоговую аппаратуру, что требует некоего переосмысления традиционных криминалистических подходов к запечатлению звуковой и зрительной информации.

В литературе (В. А. Мещеряков и др.) отмечается ряд особенностей, присущих цифровой аудио– и видеозаписи:

– с ее помощью фиксируется не сам исходный объект (например, звуковая волна) или его полное отражение (например, электрический сигнал от микрофона), а его абстрактная (математическая) модель;

– при цифровой записи информации на материальный носитель вместо звуковой волны или иного реального объекта с многообразием ее индивидуальных признаков записывается всего лишь последовательность чисел, характеризующая параметры ее абстрактной модели. А потому в этих случаях и оригинал, и его копия (причем их может быть сколько угодно) будут обладать совершенно одинаковой информационной емкостью;

– для правильного воспроизведения, а потому и восприятия, цифровой записи звуковой волны необходимо обеспечить точное соответствие абстрактных (математических) моделей, используемых при записи и при воспроизведении.

Указанные особенности предопределяют специфику использования цифровых средств аудио-, видеозаписи для фиксации хода и результатов следственного действия. Так, при использовании цифрового фотоаппарата рекомендуется по окончании следственного действия с помощью принтера распечатать полученные снимки и предъявить их участникам следственного действия в виде фототаблицы. Одновременно следует к протоколу следственного действия приложить копию карты памяти фотоаппарата на дисках типа CD-R или DVD-R, технология записи на которые гарантирует ее дальнейшую сохранность и неизменность. В том случае, если нет возможности немедленно распечатать полученные снимки, следователь должен воспроизвести их участникам процесса, используя для этого монитор компьютера, телевизор (большинство современных моделей фотоаппаратов укомплектованы необходимыми для этого переходными разъемами и кабелями), монитор самого фотоаппарата.

В протоколе следственного действия делается запись о том, каким способом проводилась демонстрация снимков, кем – следователем или специалистом – она осуществлялась, тип карты памяти и сколько было просмотрено снимков, соответствуют ли они тому, что было обнаружено по ходу следственного действия, какие имеются замечания, подлежащие занесению в протокол. После этого носитель цифровой информации извлекается из фотоаппарата, упаковывается за подписями следователя, понятых, других участников следственного действия и прилагается к протоколу. В дальнейшем в ходе осмотра содержимое носителя переписывается на диск типа CD-R или DVD-R, фотографии распечатываются и изготавливаются фототаблицы.

Прилагая к протоколу следственного действия выполненные в ходе него фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, следует учитывать следующие требования:

– упаковка фотоснимков, фонограмм, кассет, носителей цифровой информации, а также изъятых в ходе производства следственного действия объектов и их копий должна исключать возможность их утраты и модификации;

– в протоколе должно содержаться подробное описание этих объектов, их общие и индивидуализирующие признаки, упаковка, наличие и содержание пояснительных надписей на ней;

– чертежи, планы и схемы составляются с использованием общераспространенных и понятных условных обозначений, пояснения на них выполняются по возможности без сокращений или с последующей расшифровкой, заверяются подписями следователя, понятых, иных участников следственного действия.

Несоблюдение следователем всех рассмотренных процессуальных предписаний и рекомендаций по их реализации обусловливает признание протокола проведенного следственного действия недопустимым источником формирования на его основе доказательства, делает само такое доказательство недопустимым для использования в уголовном процессе (в первую очередь для осуществления в нем уголовного преследования[416]).

Но помимо необходимости неукоснительного выполнения всех требований уголовно-процессуального закона в целом и по производству следственных действий в частности, следователь не может не использовать собственно тактические средства их проведения.

Более того, позволим высказать несколько крамольную мысль: лишь грамотное тактическое их применение формирует устойчивую «подводную часть» айсберга доказательств, выступающего «над поверхностью» как отраженные в соответствующих процессуальных актах результаты проведения отдельных следственных действий.

А потому далеко не случайно, что один из пионеров криминалистики А. Вейнгарт объяснял суть методического руководства расследования преступлений, которую он и назвал «уголовной тактикой», тем, что она «имеет целью служить руководством по составлению планов расследования и их выполнения. Она должна дать криминалисту-практику все то, вместе взятое, что стратегия и тактика дают военному»[417].

Таковым остается назначение криминалистической («уголовной» по определению цитированного автора) тактики и для современного отечественного уголовного судопроизводства в первую очередь при осуществлении в нем уголовного преследования.

В то же время с учетом самого предмета нашего исследования в нем мы не будем касаться тактики производства отдельных следственных действий (глубоким разработкам которой посвящено множество работ в современной криминалистической литературе), а ограничимся лишь кратким анализом тактического арсенала следователя и определением критериев допустимости его применения при осуществлении досудебного уголовного преследования. При этом мы сочли уместным особое внимание уделить более подробному освещению одной тактической операции, обязательной для планирования и реализации при расследовании преступлений всех видов и категорий.

§ 3. Тактические средства производства следственных действий и критерии допустимости их применения

Основу разработочной части следственной тактики в целом, а потому и тактики производства отдельных следственных действий, составляет тактический прием. О его сути в литературе высказываются различные мнения.

Одни ученые (Р. С. Белкин, И. М. Лузгин, В. И. Шиканов и др.) под ним понимают рациональный способ действия или такую же линию поведения при организации, планировании и осуществлении предварительного и судебного следствия.

Другие полагают, что тактический прием есть «научно обоснованная рекомендация о наиболее оптимальном поведении, способе действия следователя, разработанном с учетом типичных ситуаций производства следственных действий в целях создания эффективных условий подготовки, организации выявления, собирания и оценки доказательственной информации»[418].

Вторая точка зрения представляется неубедительной. При таком подходе, в сущности, ставится знак равенства между двумя криминалистическими категориями – приемом и рекомендацией.

О том, что это неверно, свидетельствует хотя бы элементарный синонимический анализ этих понятий: термин «прием» обозначает способ действия, «рекомендация» – совет[419].

Совет может быть лишь относительно чего-то, в том числе и относительно способов действия, т. е. приемов. Очевидно, что совет может быть дан лишь при наличии многозначности в возможных и допустимых способах действий. Если такой альтернативы нет, можно говорить о существовании единственного способа действий, оптимального для всех ситуаций.

Например, следственная тактика обосновала сейчас уже аксиоматичное положение о том, что успех допроса зависит от наличия психологического контакта между следователем и допрашиваемым.

Установление его – тактический прием.

Однако при расследовании преступлений различных видов, при взаимодействии с лицами различных социально-психологических характеристик (несовершеннолетними, ранее судимыми и т. п.) реализация этого приема имеет серьезные особенности.

Советы о том, как в тех или иных условиях устанавливать психологический контакт с допрашиваемым лицом, и составляют содержание соответствующих тактических рекомендаций. Отсюда:

Тактический прием есть научно и экспериментально обоснованный рациональный и допустимый способ действия/линия поведения следователя при собирании, исследовании и использовании доказательственной информации в условиях потенциального или реального, непосредственного или опосредованного противодействия со стороны лиц и (или) органов, имеющих иные личные или профессиональные интересы в уголовном судопроизводстве.

И, соответственно, под тактической рекомендацией следует понимать криминалистический научно и экспериментально обоснованный совет о рациональном и допустимом применении следователем отдельных тактических приемов в различных тактических ситуациях осуществления им своей деятельности.

Все тактические средства создаются и включаются в арсенал субъектов правоприменительной деятельности трояким, если так можно выразиться, путем.

Во-первых, теоретическим, как обоснование возможности использования в тактических целях результатов проявления отдельных закономерностей и отдельных результатов их проявления, осознанных в таком качестве и изученных наукой криминалистикой. Например, тактическая рекомендация о том, что для опознания человека опознающему лицу следует предъявлять не менее трех, но не более девяти человек, основана на использования психологической закономерности, известной в литературе как «закон миллеровской семерки» (согласно ему, человек одновременно адекватно и качественно может воспринимать семь – плюс-минус два – объекта).

Во-вторых, как обоснования криминалистикой возможности использования в тактических средствах отдельных способов действия и поведения, созданных практикой криминалистической деятельности.

Примером тому являются так называемые «нетрадиционные методы воздействия на допрашиваемого». Состоят они в использовании биоритмов допрашиваемого, музыки, запахов и т. д. в процессе допроса. Научная обоснованность и допустимость таких приемов, предлагаемых для включения в тактический арсенал Н. Н. Китаевым и рядом других криминалистов, широко и активно обсуждается в литературе.

Говоря об этом, нельзя, однако, не сказать, что активность в создании «революционных методов расследования» в ряде случаев приводит к достаточно экзотическим в этом отношении предложениям.

Так, кандидат юридических наук Р. С. Сатуев, основываясь, как он оговаривает, на своем практическом опыте, всерьез предлагает использовать в качестве нетрадиционного приема расследования… сновидения следователя. «Если, – пишет он, – интуиция криминалистической наукой допускается в качестве средства для выработки и выдвижения версии, то почему же нельзя хотя бы в таком аспекте использовать сновидение в борьбе с преступностью, в том числе как на этапе выявления и расследования преступлений, так и в ходе судебных разбирательств и экспертных исследований»[420] (!; выделено нами – авт.).

Некоторое время тому назад кандидатом медицинских наук Л. М. Вильдановым был получен патент № 2157091 на изобретение под названием «Установление факта смерти пропавшего без вести человека по ранее принадлежащей ему вещи» (I)[421].

И, наконец, в-третьих, волеизъявлением на то законодателя. Об этом следует сказать несколько подробнее.

В принципе в уголовно-процессуальный закон включаются лишь те обоснованные наукой криминалистикой и теорией судебных доказательств приемы и рекомендации, которые проявили свою оптимальность при исследовании преступлений любых видов во всех мыслимых следственных ситуациях (а потому они содержательно и составляют рассмотренные выше процессуальные основы производства следственных действий).

Но это только в принципе. Далеко не со всеми включенными в действующий уголовно-процессуальный закон тактическими приемами и рекомендациями, на наш взгляд, можно согласиться, и не всегда законодатель в этом отношении последователен.

Так, представляется тактически неверным то, что в соответствии со ст. 192 УПК допрос на очной ставке должен начинаться с выяснения отношений между собой допрашиваемых. Дело в том, что выяснение отношений между участниками очной ставки перед постановкой им вопросов может иметь отрицательный «наводящий» эффект: лицо, которое понимает, что второй участник очной ставки даст изобличающие его показания, тут же может заявить, что отношения между ними неприязненные, и тем самым в некой степени опорочить такие показания. Вопрос об отношениях между допрашиваемыми выяснять, безусловно, надо, но вряд ли нужно обязывать следователя во всех ситуациях именно с него начинать очную ставку.

Указание ч. 2 ст. 189 УПК о том, что, помимо запрета на постановку наводящих вопросов, в «остальном следователь свободен при выборе тактики допроса», чрезвычайно опасно и на практике может повлечь далеко идущие негативные последствия. Будем надеяться, что следователи не воспримут ее как своеобразную индульгенцию на возможность использования любых тактических приемов проведения этого следственного действия, а, напротив, станут более серьезно относиться к решению вопроса об их допустимости.

Много спорных с позиции криминалистики приемов и рекомендаций, на наш взгляд, содержится и в ряде других статей УПК. Но тем не менее – в очередной раз напомним – «закон есть закон», и содержащиеся в нем приемы и предписания, выраженные в императивной (обязательной) форме, подлежат неукоснительному исполнению и соблюдению.

Говорить о тактическом приеме как о «наиболее оптимальном поведении, способе действия», как это предлагается В. И. Комисаровым (и некоторыми другими авторами), на наш взгляд, излишне амбициозно (не обращая даже внимания на саму некорректность словосочетания «наиболее оптимальное»: оптимальное означает наилучшее).

Проблема оптимальности настолько сложна и неоднозначна, что о том, наилучшим ли был использованный прием или нет, можно судить лишь по результатам его применения в конкретных условиях, в конкретной тактической ситуации расследования конкретного преступления. Думается, что более точно в данном случае говорить о рациональности приема. Иными словами, стоящую перед субъектом тактическую цель в принципе можно достигнуть несколькими способами действий. Один из них нам в настоящее время теоретически и эмпирически представляется более рациональным; его-то мы и облекаем в статус тактического приема, осознавая при этом, что, возможно, теория и практика криминалистики в дальнейшем создаст более рациональный способ действия для достижения той же тактической цели.

Более сложный и, конечно же, более принципиальный характер носит вводимое в определение тактического приема указание на такое непременное его свойство, как допустимость. Есть мнение, что включение указания на него в определение тактического приема необоснованно, ибо это аксиоматичное положение. Действительно, это аксиоматично. Но само понимание допустимости тактического приема настолько в высшей степени дискуссионно, что не может не сказаться на самой сущности разрабатываемых криминалистикой тактических средств. Прежде чем рекомендовать тот или иной способ действия в качестве тактического приема, принципиально важно решить вопрос о его допустимости, и именно на это направлено данное указание в определении сущности тактического приема как одной из основных криминалистических категорий.

По мнению большинства исследователей данных проблем, тактический прием допустим, если он отвечает трем взаимосвязанным и взаимообусловленным условиям (критериям): законности, нравственности и избирательности воздействия.

Рассмотрим эти критерии в силу их принципиальнейшей значимости подробнее.

Тактический прием должен быть законным, правомерным. Это означает, что он должен применяться следователем исключительно в рамках и пределах его компетенции, установленных уголовно-процессуальным законом, при неукоснительном соблюдении им же установленных запретов на то или иное поведение и предписаний об условиях производства отдельных следственных действий[422].

Принципиальное значение для оценки допустимости тактического приема с позиций критерия его законности являются положения ст. 164 УПК: «При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц».

В то же время и в этом, на первый взгляд, не вызывающем возражений положении не все так просто. В частности (об этом вкратце уже говорилось выше), как понимать в его контексте предупреждение свидетеля и потерпевшего перед началом их допроса об ответственности по ст. 307 и 308 УК РФ? Разве это не угроза уголовной ответственности за дачу этими лицами заведомо ложных показаний или за отказ от дачи показаний, но угроза законная и вполне допустимая? Или введенное ст. 112 УПК право следователя на отобрание обязательства о явке не только от обвиняемого или подозреваемого, но и от потерпевшего и свидетеля (и ряда других перечисленных в данной норме лиц) с разъяснением этим лицам последствий нарушения обязательства? Разве это также не законная угроза?

С этими процессуальными предписаниями корреспондируется ст. 302 УК РФ, установившая весьма строгую уголовную ответственность за принуждение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта к даче заключения путем применения угроз, шантажа и иных незаконных действий со стороны следователя или лица, производящего дознания. Особо обратим внимание на то, что речь идет об уголовной ответственности следователя или дознавателя вне зависимости от того, правдивые или ложные показания ими получаются (или делается попытка их получить).

Этичность тактического приема означает, что он должен соответствовать принципам морали и нравственности, требованиям общей и судебной этики. Это, казалось бы, очевидно. Но как раз именно оценка допустимости конкретных тактических средств с позиций их этичности вызывает наибольшие разногласия среди криминалистов. К сожалению, большинство из них решают этот вопрос, можно сказать, ригористически, исходя из личного понимания морали и нравственности, не утруждая себя сколь-либо серьезным этическим обоснованием своего мнения.

Понимая всю серьезность подобных «обвинений», в подтверждение сказанному приведем несколько мнений ученых по вопросу этической допустимости одного и того же приема из арсенала следственной тактики. Он заключается в создании у подследственного преувеличенного представления об объеме имевшихся у следователя доказательств и их значимости.

М. С. Строгович пишет: «…нет никаких сомнений в том, что (это) есть обман лица с сообщением ему ложных сведений, а не что иное. Но солгать можно прямо, словами, а можно то же сделать более сложным способом, – таким образом, что слова и предложения сами по себе ложными не являются, но они так построены и даны в таком контексте, сказаны таким тоном и с такой мимикой, что тот, кому они высказаны, ложь примет за правду, а правду за ложь. А это есть обман, ложь, которая оттого, что она подана в особо хитроумной форме, не делается допустимой; наоборот, она приобретает особо нетерпимый, незаконный и аморальный характер».

Г. Ф. Горский и Д. П. Котов по этому же поводу: «…при создании преувеличенного представления об объеме отдельных доказательств следователь всегда неизбежно стоит на грани лжи. Это всегда необходимо учитывать».

Р. С. Белкин, проанализировавший приведенные мнения, приходит к иному выводу о допустимости этого тактического приема без каких-либо оговорок, ибо видит в нем лишь создание следователем условий, при которых у подследственного может сформироваться ошибочное представление об объеме имеющихся в распоряжении следователя доказательств: «Он (следователь) лишь создает такие условия, при которых у подследственного это формирование становится возможным, а случится это или нет, – зависит целиком от подследственного, от свободно выбранной им позиции»[423].

Таким образом, эти авторы приходят к принципиально различным суждениям об этической оценке допустимости рассматриваемого тактического приема. А потому, несомненно, прав Р. С. Белкин, который заключает свой анализ мнений различных авторов по проблеме допустимости ряда тактических приемов словами: «Криминалистическая тактика не рассчитана на «эксцесс исполнителя» и не может во всех случаях предусматривать популярную в технике «защиту от дурака» в виде, например, системы предохранителей, не позволяющих по невежеству или небрежности нажать спусковое устройство».

Тем не менее криминалистика разработала ряд систем оценки этической допустимости тактических средств, применяемых в рамках производства следственных действий. И такой подход не только вполне «допустим», но и плодотворен.

Аккумулирование в них этических принципов и знаний в приложении к специфике различных аспектов криминалистической деятельности, и к ее различным субъектам позволяет хотя бы в определенной степени решать столь насущный и вечно актуальный вопрос о правоприменении как нравственной самости. Если не исключить, то хотя бы уменьшить вероятность подхода к праву как к «факультету ненужных вещей» – науке о формальностях, бумажках, процедурах»[424].

И все же при всей, казалось бы, тщательнейшей разработанности этих проблем, предлагаемые отдельными авторами критерии нравственного поведения и тактической деятельности следователя, не вызывая в большинстве своем принципиальных возражений, страдают одним общим существенным недостатком. Они оказываются в отдельных ситуациях либо недостаточными, либо «размытыми» для оценки с их позиций этической допустимости конкретных тактических средств в многообразных ситуациях практической деятельности.

Для того чтобы критерий этичности тактических средств «работал», позволял в каждом конкретном случае наиболее точно и объективно оценить допустимость отдельных из них, он должен представлять значительно более разветвленную систему. Она в идеале должна охватывать все мыслимые средства и ситуации, возникновение которых возможно в деятельности того или иного профессионального участника тактической деятельности в уголовном процессе.

И, как сказано, криминалистика и судебная этика создали несколько таких систем. Обычно они представляют собой наборы условий, которым, на взгляд их авторов, с позиции нравственности и морали, принципов общей и судебной этики должен соответствовать избираемый тактический прием. Уязвимость этого подхода, на наш взгляд, заключается в том, что такие системы всегда «открыты»: они всегда могут быть дополнены и другими не менее значимыми с точки зрения этики положениями (количество последних неисчерпаемо).

Более плодотворным, «работоспособным» представляется подход к созданию системы условий, составляющих критерии этической допустимости тактических средств следователя, предложенный И. Е. Быховским. Им сформулирован, на наш взгляд, практически исчерпывающий ряд положений, ни одно из которых не должен нарушать тактический прием. Иными словами, если тактический прием не нарушает ни одного из предлагаемых им условий – он с позиции этики допустим и может использоваться следователем[425].

По мнению И. Е. Быховского, тактический прием расследования не должен:

– унижать честь и достоинство обвиняемого, подозреваемого или иных лиц;

– влиять на позицию невиновного, способствуя признанию им несуществующей вины;

– оправдывать само совершение преступления и преуменьшать его общественную опасность;

– способствовать оговору со стороны обвиняемого или иного лица других невиновных лиц, а также обвинению виновных лиц в большем объеме, нежели это соответствует их фактической вине;

– строиться на неосведомленности подозреваемого, обвиняемого или иных лиц в вопросах уголовного права и процесса;

– способствовать развитию у обвиняемого, подозреваемого или иных лиц низменных чувств, даче ими ложных показаний, совершению других аморальных поступков;

– основываться на сообщении следователем обвиняемому, подозреваемому или иным лицам заведомо ложных сведений, в частности, о происхождении предметов или документов;

– подрывать авторитет органов прокуратуры, МВД, суда[426].

Избирательность тактического приема как критерий его допустимости представляется более «прозрачным», чем рассмотренные выше, и позволяющим практически однозначно решать проблемы возможности использования конкретных средств из тактического арсенала следователя.

Суть его, если говорить вкратце, может быть сформулирована следующим образом: тактический прием должен оказывать желаемое следователем воздействие лишь на лицо, обладающее искомой следователем информацией и быть нейтральным (т. е. не оказывать воздействия) для всех остальных лиц, в отношении которых он применяется.

Здесь надо обратить внимание на такой принципиальный момент. Следователь, обдумывая возможность применить тот или иной тактический прием, достоверно не знает, обладает ли субъект его предполагаемого воздействия искомой им, следователем, информацией, а лишь предполагает это с определенной, меньшей или большей степенью вероятности, основанной на имеющихся у него доказательствах или оперативных данных; достоверно же, повторим, этого он не знает. Именно роль лакмусовой бумажки в этом отношении и должен выполнить допустимый с позиций рассматриваемого критерия тактический прием: выявить, обладает ли данный субъект необходимой следователю информацией, и в оптимальном случае побудить данного субъекта к свободной и осознанной передаче такой информации следователю.

И потому неточно утверждение Р. С. Белкина и некоторых других авторов, что избирательность воздействия «есть направленность воздействия лишь на определенных лиц и нейтральность по отношению к остальным»[427]. Не направленность, а именно воздействие приема лишь на лицо, обладающее требуемой следователю информацией, и нейтральность, т. е. «невоздействие» этого же приема на лиц, таковой не обладающих, есть суть избирательности как критерия допустимости тактических приемов.

Если тактический прием в принципе не может повлечь за собой ложный самооговор или ложный оговор человеком, к которому он применяется, иных лиц в совершении преступления, – он допустим; противное исключает допустимость тактического приема[428].

Заканчивая рассмотрение этого вопроса, отметим, что некоторые криминалисты в систему критериев допустимости тактических средств включают и иные положения: научную обоснованность и эффективность приема (С. Ю. Якушин), ряд праксеологических требований, таких как целесообразность, рентабельность, безопасность, доступность (В. Г. Лукашевич), и т. д. Но нам представляется, что сформулированные выше критерии (вновь перечислим их: законность, этичность, избирательность воздействия) самодостаточны для решения с их позиций принципиальнейшего вопроса допустимости тактических средств, реализуемых при производстве следственных действий в досудебном уголовном преследовании.

Однако далеко не всегда некую тактическую задачу можно разрешить путем производства отдельного следственного действия (или даже простой совокупностью следственных действий), процессуальные и тактические основы производства которого рассмотрены выше.

Все более усложняющийся процесс расследования преступлений, осуществления в нем уголовного преследования обусловили то, что, помимо приема и рекомендации, арсенал современных тактических средств включает в себя и тактическую операцию.

Само это понятие было введено в отечественный криминалистический оборот в начале семидесятых годов прошлого века А. В. Дуловым. В дальнейшем проблемы теории тактических операций активно и плодотворно разрабатывались Р. С. Белкиным, Л. Я. Драпкиным, И. М. Комаровым, В. И. Шикановым и другими учеными (анализ высказанных по этой проблеме мнений мы здесь не приводим).

Мы полагаем, что тактическая операция есть система следственных действий, оперативно-розыскных и иных мероприятий и реализуемых при их производстве тактических приемов, направленная на достижение определенной локальной задачи исследования преступлений, разрешение которой с учетом вида исследуемого преступления и ситуации его исследования другим образом невозможно или нерационально.

Необходимость прибегать к планированию и реализации тактических операций чаще всего обусловливается особенностями расследования преступлений отдельных видов и категорий и в различных следственных ситуациях. При расследовании же уголовных дел о преступлениях других видов и в иных ситуациях разрешение тех же проблем особых сложностей для следователя не составляет или эти проблемы в принципе перед следователем не возникают. Иными словами, далеко не всегда та или иная тактическая задача требует для своего разрешения тактической операции.

Так, отсутствие сомнений в личности погибшего делает ненужной тактическую операцию по ее установления (так называемую тактическую операцию «атрибуция трупа»); захват лица, обоснованно заподозренного в совершении преступления, – тактическую операцию «розыск и задержание подозреваемого».

Наличие по делу достаточной совокупности прямых доказательств для уголовного преследования обвиняемого делает малоактуальной такую разработанную И. М. Комаровым и другими криминалистами тактическую операцию, как «собирание, исследование и оценка косвенных доказательств причастности лица к преступлению»[429], и т. д.

Но, скажем, для расследования преступлений, совершаемых на железнодорожном и другом виде транспорта (от краж грузов до убийств) почти всегда возникает потребность в сложной и достаточно необычной для расследования иных преступлений тактической операции «установление места совершения преступления».

При расследовании ряда корыстных и насильственно-корыстных преступлений зачастую возникает необходимость в проверке версии об инсценировке события преступления, о котором сообщает заявитель; объективная проверка ее, несомненно, требует проведения соответствующей сложной тактической операции, включающей в себя как следственные действия, тактические приемы их осуществления, так и оперативно-розыскные мероприятия.

При расследовании преступлений, совершенных по предварительному сговору группой лиц, тем более организованной преступной группой, в настоящее время появилась потребность и возможность в производстве такой тактической операции, как «заключение досудебного соглашения о сотрудничестве»[430].

В то же время существует две тактические операции, планирование и производство которых обязательно при осуществлении досудебного уголовного преследования при расследовании преступлений всех видов и практически во всех следственных ситуациях, в сути своей, направленные на защиту доказательств. Причем доказательств как уже сформированных следователем, так и тех, которые им предполагается в дальнейшем сформировать на основе соответствующей уголовно-релевантной информации.

Наше глубокое убеждение в этом с логической неизбежностью вытекает как из известной многообразности видов и форм посягательств на доказательственную информацию и доказательства[431], так и из анализа правоприменительной практики, совершенно достоверно выявившего крайне высокую распространенность фактов противодействия предварительному расследованию уголовных дел и судебному по ним разбирательству. А они же – все факты противодействия – в первую очередь посягают именно на доказательственную информацию и доказательства.

В сущности, все такое противодействие своей гносеологической целью имеет разрушение сформированных и формируемых следователем доказательств. Оно направлено на то, чтобы содержащаяся в них уголовно-релевантная информация потеряла хотя бы одно из своих атрибутивных свойств (относимости или допустимости), либо не приобрела бы этих свойств (даже одного из них) изначально, либо на опровержение самого качества доказательства – достоверности, содержащейся в сформированном допустимом и относимом доказательстве информации.

Многообразие видов и форм оказываемого с этой целью противодействия объективному предварительному расследованию преступлений и судебному разбирательству уголовных дел о них с логической неизбежностью обусловливают необходимость столь же разнообразных и «многоходовых» системных действий со стороны лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование, по предупреждению такого противодействия и нейтрализации его последствий.

Всем этим и обусловливается невозможность защиты доказательств не иначе как посредством планирования и реализации таких тактических комплексов, как тактические операции, включающих, повторим, в себя целенаправленное сочетание и следственные действия и применяемых в их рамках тактических приемов и рекомендаций, оперативно-розыскных и иных мероприятий.

Их структуру составляет ряд элементов, каждый из которых в полном соответствии с принципами теории систем может, в свою очередь, рассматриваться в виде самостоятельной на то направленной тактической операции меньшей степени общности (а потому необходимость планирования и реализации каждой из них зависит от сложившейся по конкретному уголовному делу следственной ситуации).

В качестве обязательных тактических операций при осуществлении уголовного преследования по преступлениям всех видов и категорий мы имеем в виду тактическую операцию «Проверка показаний лица, признавшегося в совершении преступления, показаний других лиц» и тактическую операцию «Предвосхищающая проверка алиби подозреваемого, обвиняемого и других лиц».

При этом первая из них направлена на обеспечение объективности уголовного преследования, минимизацию возможности проявления следователем обвинительного уклона в своей деятельности; вторая – характеризует, обеспечивает допустимую обвинительную целенаправленность таковой деятельности.

§ 4. Тактическая операция «Проверка и объективизация «признательных» показаний подозреваемого, обвиняемого, других лиц»

Нет сомнений, что по многим уголовным делам получение от подозреваемого или обвиняемого «признательных» показаний крайне желательно. Ведь только он, если действительно совершил преступление, может знать все его детали и обстоятельства. К примеру: указать места сокрытия орудия преступления, трупа (его останков), предметов, которыми он завладел в результате совершения преступления, назвать своих соучастников (в том числе организаторов или заказчиков преступления). При расследовании должностных преступлений зачастую только подозреваемый, обвиняемый, признаваясь в их совершении, может указать на документы, в которых отражены («задокументированы») все его стадии – от подготовки до сокрытия противоправных действий и т. д.

Именно лишь в этом своем уникальном качестве источника получения других доказательств о тех обстоятельствах, которые названы выше (о местах сокрытия отдельных объектов, соучастниках и т. д.), признательные показания представляют самостоятельную доказательственную ценность. «Признание вины, – верно в этой связи пишет в своем диссертационном исследовании В. Н. Перекрестов, – традиционно считается источником доказательств при условии, что оно сопровождается сведениями о противоправных действиях, совершенных обвиняемым (подозреваемым), проверяется и оценивается в совокупности с другими доказательствами, добытыми по уголовному делу»[432].

В то же время нельзя не учитывать и «эмоционально-психологическую составляющую» ценность признательных показаний.

Будем реалистами: если лицо признается в инкриминируемом ему преступлении, то, как правило, для следователя это весьма серьезный психологический и эмоциональный довод, указывающий на обоснованность версии о совершении данного преступления именно этим лицом. Скажем более: зачастую такое же значение признательные показания, даже если подсудимый затем от них отказался (об этой проблеме будет говориться далее), имеют при судебном разбирательстве уголовных дел.

И потому желание следователя получить при расследовании от подозреваемого, обвиняемого такого рода показания – вполне логично с точки зрения доказывания и не менее объяснимо с точки зрения психологии.

Этим же, по нашему разумению, объясняется, что разрабатываемая многими поколениями теоретиков и практиков расследования преступлений тактика допроса преимущественно направлена на рационализацию допустимой деятельности следователя для получения от подозреваемого, обвиняемого достоверных признательных показаний по существу инкриминируемого ему преступления (осуществляемого в отношении этого лица уголовного пре следования).

К примеру, один из основоположников криминалистики А. Вейнгарт на первой же странице своего классического «Руководства к расследованию преступлений» сформулировал такие значимые и для настоящего времени рекомендации по тактике допроса подозреваемого, обвиняемого:

«На отказ обвиняемого от ответов следователь должен смотреть не как на ослушание его или неуважение и не как на улику против обвиняемого, а как на пользование своим правом, причем, однако, рекомендуется разъяснять обвиняемому, что «отказываясь давать ответы, он оставляет без опровержения все представленные против него улики. Следователь (судья) допрашивает обвиняемого совершенно так же, как и свидетеля, с тою разницей, что, не требуя настойчиво ответов на вопросы, дает возможность высказываться по поводу выясненных следствием обстоятельств, не предъявляя только таких улик, немедленное сообщение которых могло бы иметь последствием сокрытие следов преступления.

Если обвиняемый сознается в преступлении, то следует предоставлять ему вполне высказать сознание, не мешая ему излить свою душу, так как прерванный неуместным вопросом или нетерпеливым замечанием – дающий откровенное показание обвиняемый может остановиться в своих признаниях, и следователь лишается самых ценных данных.

Необходимо озаботится лишь, чтобы такое откровенное признание заключало в себе ответы на главнейшие вопросы, а именно: когда, где и при каких обстоятельствах совершено преступление, сам ли обвиняемый задумал его совершение или это было внушено ему другими, когда и кем именно; какими средствами и откуда добытыми совершено преступление; кто из соучастников и чем именно воспользовался после содеянного преступления и кому, когда и где сбыты вещи, добытые преступлением; где находятся прочие соучастники преступленья, их приметы, связи и проч. Таким образом, выясняется степень искренности сознания и очень часто первоначально неполное сознание постепенно обращается в полное откровенное показание, а обвиняемому затрудняется возможность отказа впоследствии от сделанных признаний»[433].

А потому далеко не случайно, что по большинству уголовных дел в результате грамотного тактического поведения следователя, использования им оперативно-розыскной информации в определенный момент (как правило, в достаточно короткий срок после задержания или ареста) подозреваемые и обвиняемые дают «признательные» показания о совершении вменяемых им деяний. От которых, тем не менее, зачастую, несмотря на приведенное замечание А. Вейнгарта, затем отказываются.

Причины этой, увы, издавна обычной для уголовного судопроизводства ситуации А. Ф. Кони объяснял так: обвиняемый «начинает обдумывать все сказанное им, видит, что дело не так страшно, каким казалось сначала, что против некоторых улик можно придумать опровержение […]. Опыт, даваемый уголовною практикою, приводит к тому, что в большей части преступлений, в которой виновность преступника строится на косвенных доказательствах, на совокупности улик и лишь отчасти подкрепляется его сознанием, это сознание несколько раз меняет свой объем и свою окраску»[434].

Такие отказы от сделанных «признаний» имеют место либо еще до окончания предварительного расследования, либо в процессе судебного рассмотрения дела. Штатным объяснениям со стороны обвиняемых, подсудимых причин ранее данных показаний является то, что таковые давались в результате примененного к ним физического и (или) психического насилия сотрудниками правоохранительных органов (что, увы, действительно, далеко не исключение в правоохранительной практике).

В этой связи аксиоматичным представляется, что первым шагом рассматриваемой тактической операции является объективная проверка обстоятельств, при которых подозреваемый, обвиняемый дал признательные показания; иными словами, – установление допустимости сформированного на их основе доказательства.

Опуская многие связанные с тем проблемы, вкратце напомним, сформулируем несколько основных тактических рекомендаций в этом отношении.

1. Допрос данного лица должен производиться с участием приглашенного им (или назначенного ему) адвоката-защитника.

2. Для исключения вероятности дачи таких показаний подозреваемым, обвиняемым (другим лицом, не наделенным к этому моменту неким процессуальным статусом) в результате применения к нему с этой целью противоправных мер принуждения, в частности, принуждения физического, до и после допроса данный субъект должен быть подвергнут судебно-медицинскому освидетельствованию. Цель данной рекомендации очевидна: отсутствие телесных повреждений, которые могли быть получены при применении принуждения к даче показаний, будет объективно опровергать штатную версию данного лица о причине дачи им таких показаний в случае последующего от них отказа[435].

3. С той же целью, а также для предупреждения не менее высокой вероятности последующего объяснения лицом причин дачи им признательных показаний в результате применения мер недопустимого психического насилия является крайне рациональным весь процесс допроса (как и предшествующих бесед с ним оперативных сотрудников) фиксировать техническими средствами (аудио– и видеозаписью).

Последняя в этом отношении ремарка: доказательство, сформированное на основе признательных показаний подозреваемого, обвиняемого, другого лица, полученных в результате противоправного принуждения, если даже достоверность составляющей их содержание информации не ставится под сомнение, априори есть доказательство недопустимое, использовать его в доказывании невозможно.

Не менее аксиоматично, что показания лица, признавшего себя виновным в инкриминируемом ему преступлении, требуют тщательной проверки и объективного закрепления. И потому совершенно неслучайно уголовно-процессуальный закон предупреждает, что признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания совокупностью имеющихся доказательств по делу (ст. 77 УПК).

В основе проверки достоверности даваемых лицом признательных показаний, можно сказать, «второго» шага алгоритма рассматриваемой тактической операции должны лежать следующие посылки.

1. Непротиворечие этих показаний «узловым», объективно установленным фактам расследуемого преступления: о способе и месте совершения данного преступления против личности, его мотивах (если таковые на момент допроса этого лица сомнений не вызывают и существенны для оценки даваемых показаний).

Так, В. признал себя виновным в том, что убил 3., нанеся ему несколько ударов по голове молотком. Однако согласно заключению судебно-медицинской экспертизы смерть 3. наступила в результате удушения, а следов телесных повреждений, которые могли бы быть причинены ударами молотка, на голове потерпевшего не имелось. Объяснить эти противоречия В. не мог; последующее расследование показало, что В. оговорил себя в убийстве, будучи психически больным человеком.

Другой пример из следственной практики. Признавая себя виновным в нанесении телесных повреждений, Ю. в то же время категорически утверждал, что никаких ценностей у потерпевшего У. он не забирал (на У. было совершено разбойное нападение и отобран планшетный компьютер). Это противоречие вызвало сомнения в достоверности данных Ю. показаний. Проверка их показала, что Ю. «взял на себя» разбойное нападение, совершенное его братом. Ю. в дальнейшем пояснил, что, давая признательные показания, он был вынужден в то же время отрицать факт завладения планшетом, так как не придумал, как объяснить, куда он его дел.

2. Соответствие даваемых показаний объективным фактам, установленным до получения таких показаний (в ходе осмотра места происшествия, обыска, допросов иных лиц, чьи показания, на взгляд следователя, не вызывают сомнений в своей достоверности). Эти факты могут касаться как существенных обстоятельств, непосредственно составляющих предмет доказывания по данному делу, так и обстоятельств менее значительных, однако указывающих на то, что допрашиваемый действительно знает даже мельчайшие нюансы обстановки происшедшего.

Давая признательные показания, К. пояснил, что с Н. он в своей квартире распил две бутылки водки, после чего между ними произошла ссора, в результате которой он убил Н. После убийства он ушел и был задержан спустя несколько дней, когда в его квартире был обнаружен труп Н.

Следователь ограничился этими показаниями К., не сопоставив их даже с протоколом осмотра места происшествия, согласно которому на столе в квартире К. стояли не две, а четыре бутылки из-под спиртных напитков, и потому, естественно, не устранил данного противоречия.

К. на следующий же день после дачи признательных показаний от них категорически отказался, заявив, что они давались в результате физического воздействия на него работниками милиции (наличие на теле К. многочисленных следов побоев спустя два дня было подтверждено судебно-медицинской экспертизой).

Указанное противоречие между объективными данными об обнаруженных бутылках и показаниями К. в этой части позволило защите выдвинуть версию о том, что убийство Н. было совершено не К., а другим лицом, с которым Н. после ухода К. распил бутылку коньяка и бутылку вина. Эта версия опровергнута не была. В конечном счете уголовное преследование в отношении К. было прекращено.

3. Непротиворечивость признательных показаний допрашиваемого, их «вписываемость» в обоснованные заключения судебных экспертиз, проведенных по имеющимся уголовно-релевантным объектам, до получения от данного лица таких показаний (как то показано выше на примере из следственной практики).

Вот почему, как о том упоминалось при рассмотрении вопроса о тактике заключительного этапа «судебно-экспертной деятельности» следователя, до ознакомления подозреваемого, обвиняемого, дающего признательные показания, с заключением экспертизы он должен быть дополнительно допрошен по обстоятельствам, связанным с этим экспертным заключением. При этом в протоколе такого допроса должно быть отражено, что эти показания им даются до ознакомления с заключением соответствующей судебной экспертизы (конечно же, это рекомендация не распространяется на ситуацию, когда ознакомление данного лица с заключением экспертизы используется как тактический прием получения от него достоверных признательных показаний).

Значимость этой тактической рекомендации очевидна: чтобы исключить или как минимум затруднить возможность отказа подозреваемого, обвиняемого от своих ранее данных, подчеркнем, достоверных признательных показаний. Дело в том, что (это показывает практика) в таких случаях допрашиваемый обычно объясняет соответствие ранее данных показаний фактам, установленным экспертными исследованиями, именно тем, что до их дачи он был ознакомлен с заключениями экспертов.

4. Наличие в признательных показаниях деталей, нюансов описываемых событий, которые нельзя выдумать, свидетельствующие о достоверности данных показаний. Значимость этих «частностей» иногда своевременно следователем не осознается: далеко не всегда они фиксируются следователем в протоколе допроса; он, как правило, является продуктом совместного творчества допрашиваемого и следователя. Вот почему так важно (кроме причин для того, обоснованных выше) использовать при допросе такого лица вспомогательные средства фиксации его показаний аудио-или видеозапись, которая отразит все, в том числе, казалось бы, несущественные моменты и даже оговорки в его показаниях. Особенно важны они для использования в той ситуации, когда данное лицо в дальнейшем отказывается от данных ранее признательных показаний. Анализ соответствующей аудио– или видеозаписи позволяет выявить такие частности в показаниях этого лица и тактически правильно их использовать как в последующих его допросах, так и при составлении обвинительного заключения в части обоснования достоверности именно признательных, а не последующих показаний обвиняемого.

Из следственной практики: С, признавая себя виновным в совершении убийства А., объяснил, что непосредственно после убийства он не смог как следует закопать труп (была зима) и спрятал его в полуосыпавшейся яме, забросав ветками и снегом. Весной же, боясь, что труп будет обнаружен, он пришел на место его захоронения, выкопал рядом глубокую яму и перезахоронил в нее останки А. (там они спустя полтора года и были случайно обнаружены).

Давая признательные показания, С, в частности, показал, что, когда он перезахоранивал труп, он заметил, что кисть левой его руки была обглодана мышами. Признаемся, что следователь (а им был автор настоящей работы) не сразу оценил значение этой детали и в протокол допроса С. (в силу, как он полагал, некой патологичности) ее не внес. В то же время эти показания С. были записаны на магнитную ленту. В дальнейшем С. сделал попытку частично от них отказаться, в том числе от факта перезахоронения трупа А.

«Выловив» указанную выше деталь при прослушивании аудиозаписи, следователь при повторном допросе С. воспроизвел ее обвиняемому и предъявил ему заключение судебно-медицинской экспертизы трупа А., обратив его внимание на даты этих документов. После чего предложил С. объяснить, откуда он мог, не перезахоранивая труп, знать еще до экспертов о такой детали, как обглоданная животными кисть левой руки трупа. Поняв невозможность как-либо убедительно объяснить эту свою «виновную осведомленность», С. был вынужден вновь подтвердить факт перезахоронения трупа А., одновременно вновь признав и другие обстоятельства совершения им убийства потерпевшего[436].

Из приведенного примера становится очевидной как обоснованность сформулированной выше тактической рекомендации о дополнительном допросе подозреваемого, обвиняемого до ознакомления его с заключением судебной экспертизы, так и необходимость использования при допросе этого лица дополнительных средств фиксации показаний, в том числе, как видим, и для восполнения недостатков, допущенных следователем при составлении протокола допроса.

Главным же образом рациональность фиксации всего процесса и результатов допроса техническими средствами обусловливается необходимостью предупреждения попытки допрошенного отказаться от данных признательных показаний по причине того, что таковые были им даны в результате применения к нему незаконных методов ведения следствия. Во всяком случае, наличие аудио-, видеозаписи позволит суду объективно оценить обоснованность подобных объяснений.

Такой анализ может привести к выводу, что на допрашиваемое лицо действительно оказывалось неправомерное воздействие. К примеру: запись отразила его неадекватное физическое или психическое состояние в процессе допроса, оглашение им «под запись» признательных показаний с бумажного их текста и т. д. Либо, напротив, о том, что принуждение к даче показаний в процессе к нему не применялось.

Для иллюстрации приведем пример из опубликованной следственной практики. Следователи, расследовавшие убийство одного из ответственных сотрудников МВД Республики Татарстан, пишут, что допросы подозреваемых проводились с применением видеозаписи.

«Во время допросов, кроме подозреваемого, защитника и следователя, никого не было. Подозреваемым предоставлялась возможность пить кофе и чай, курить, свободно общаться с адвокатом, их руки не были скованы наручниками.

Когда в суде двое из обвиняемых отказались от своих показаний, заявив, что они давались под принуждением, судья, просмотрев видеозапись допросов, усомнился в правдивости их новых доводов, прокомментировав видеозапись фразой о том, что «никогда ранее не видел таких комфортных условий при допросах на предварительном следствии»[437].

5. Средством закрепления признательных показаний лица подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлении, защиты опосредованного в протоколе соответствующего допроса доказательства, а следовательно, элементом рассматриваемой тактической операции по праву является проверка его показаний на месте происшествия.

В соответствии с редакцией ст. 194 УПК, проверка показаний на месте производится «в целях установления новых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, показания, ранее данные подозреваемым или обвиняемым, а также потерпевшим или свидетелем, могут быть проверены или уточнены на месте, связанном с исследуемым событием» (выделено нами – авт.). А потому результаты этого следственного действия являются убедительным средством объективного подтверждения достоверности показаний лица, признавшего себя виновным в совершении преступления против личности, в том случае, когда в процессе ее проведения подозреваемый (обвиняемый):

– указывает на отдельные места, связанные с совершенным преступлением (места подготовки, совершения деяния, сокрытия его следов), о которых могло знать лишь лицо, действительно совершившее преступление, и на которых ранее или в ходе следственного действия обнаружены объективные данные, свидетельствующие о криминальном (и криминалистическом) значении этих мест;

– демонстрирует свои действия при совершении преступления, соответствующие объективным данным о них, полученным ранее, либо достоверность которых подтверждается дальнейшим расследованием.

Приведем несколько примеров, иллюстрирующих данное положение.

Давая пояснения в ходе проверки показания на месте происшествия, Ж. указал место, находясь на котором он поджидал жертву, и указал на несколько находящихся там окурков, пояснив, что они от сигарет, выкуренных им в то время. В рамках этого следственного действия окурки были изъяты; в дальнейшем судебно-медицинская экспертиза установила, что обнаруженная на них слюна принадлежит Ж.

Был обнаружен и после осмотра места происшествия, естественно, направлен для производства судебно-медицинской экспертизы труп У. Перед окончанием осмотра следователь оставил на месте обнаружения трупа так называемый «условный ориентир». В данном случае им явилась металлическая банка, записка в которой (заверенная подписями всех участников осмотра места происшествия) удостоверяла, что именно в данном месте и был обнаружен труп У.

При проверке показаний Ц., признавшегося в совершении этого убийства, он привел к месту, где им был сокрыт труп потерпевшего; по предложению следователя Ц. собственноручно извлек из земли данный «условный ориентир». Доказательственная значимость этого обстоятельства, объективно свидетельствующего о «виновной осведомленности» Ц. о месте сокрытия трупа, очевидна.

В то же время в процессе проведения проверки показаний подозреваемого, обвиняемого на месте (так же, заметим, как и при предшествующем его допросе) следует особо уточнять, не явились ли его даваемые при этом объяснения и демонстрация действий результатом информации о преступлении, полученной им от других лиц (или воспринятой им при других некриминальных ситуациях).

Необходимость выяснения этих обстоятельств диктуется не только тем, что в случае последующего отказа подозреваемого, обвиняемого от своих признательных показаний, в том числе данных при проведении с ним проверки показаний на месте; подобные их объяснения штатны, достаточно распространены. Но и тем, что действительно в ряде случаев они лежат в основе «убедительности» ложного самооговора в совершении преступления.

Обращая на это особое внимание, авторы одного учебного пособия по расследованию убийств пишут: «Некоторые, впоследствии себя оговорившие, сами лично наблюдали процесс извлечения трупа, его следственного осмотра. Их информация выглядит наиболее правдоподобной, а в какой-то степени и достоверной». «Наиболее опасный источник, – подчеркивают авторы, – это сведения, фотографии, фототаблицы, предъявляемые потенциальному преступнику следователем, а в основном оперативными сотрудниками без согласия следователя. Вот откуда у невиновного появляются сведения о преступлении и его деталях. Он ее получает, порой сам того не сознавая. Затем на него оказывают психологическое давление, а порой и не только психологическое, и склоняют к признанию. Оно находит свое подтверждение при проверке показаний, и в итоге в деле появляется убедительное доказательство, в котором мало кто сомневается»[438].

Для иллюстрации этого вывода авторы далее приводят следующий пример из следственной практики.

При возобновлении производства по вновь открывшимся обстоятельствам в отношении осужденного за совершение убийства было установлено, что осужденный, ложного себя оговоривший (причем подтвердивший своих показания при проведении с ним проверки их на месте), узнал об обстоятельствах инкриминируемого ему убийства от жителей района, а детали из разговоров следователей и сотрудников уголовного розыска[439].

6. Признательные показания лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, могут быть объективно проверены проведением различных видов следственного эксперимента: проверки возможности совершения им определенных действий, входящих в канву обстоятельств, о которых он дает показания, наличия определенных навыков или профессиональных умений, использованных при совершении расследуемого преступления, и т. д.

В ряде случаев по их результатам могут быть проведены и соответствующие судебные экспертизы. Также проиллюстрируем сказанное примером из следственной практики.

X. обратился в полицию с заявлением о безвестном исчезновении своей жены («внезапно ушла из дома и…»). Через несколько дней ее труп был извлечен из реки, протекающей около дома X.; причиной смерти явилось удушение веревочной петлей, оставшейся на шее потерпевшей, причем узел на ней был завязан своеобразным способом.

На первоначальном этапе расследования, помимо показаний X., признавшегося в совершении убийства жены, других доказательств, подтверждающих его вину, не имелось.

С целью объективизации его показаний, следователь провел следственный эксперимент, на котором предложил X. изготовить петлю, подобную той, которой он, согласно своим показаниям, задушил потерпевшую. Последующие экспертные исследования петли, обнаруженной на шее потерпевшей, и петли, изготовленной X. в ходе следственного эксперимента, показали, что узлы на них выполнены способами, применяемыми в морском деле (изучением личности X. установлено, что ранее он длительное время проходил службу в ВМФ).

7. Достоверность показаний лица, признавшего себя виновным в совершении преступления, может быть также проверена предъявлением ему для опознания потерпевшего, оружия преступления и других предметов, связанных с расследуемым преступлением, очными ставками между данным лицом, его соучастниками, а также потерпевшим и свидетелями[440].

В следственной и судебной практике есть многочисленные примеры того, что подозреваемый (обвиняемый, подсудимый) «возвращался» к своим признательным показаниям после того, как не мог логически достоверно ответить на вопросы, связанные с этими показаниями. Как, например, если они были недостоверны, он после их дачи опознал среди предъявленных ему на опознание лиц именно потерпевшего либо среди предъявленных также ему для опознания объектов именно тот, который был ранее в его показаниях описан.

Сформулированные выше тактические рекомендации всецело относятся (в соответствующей интерпретации) к проверке показаний свидетелей (главным образом являвшихся очевидцами совершения расследуемого преступления) и потерпевших для объективизации их достоверности (либо, напротив, возникновения обоснованных сомнений в их достоверности).

И, наконец, достаточно подробно приведем еще один пример из опубликованной следственной практики, в высшей степени убедительно иллюстрирующий необходимость и возможности объективизации признательных показаний подозреваемого, обвиняемого и последствия несоблюдения этого принципиального уголовно-процессуального и, собственно, криминалистического положения.

В 1982 г. была изнасилована и убита 11-летняя Лена М.

В 1988 г. за совершение ряда убийств по сексуальным мотивам был задержан Фефилов, который признал себя виновным и в убийстве Лены М., совершенном шесть лет тому назад.

Проверка объективности показаний Фефилова о совершении этого убийства включила в себя следующее:

– проверка показаний подозреваемого на месте происшествия показала, что указанные им место сокрытия трупа М. и его поза полностью соответствовали тем параметрам, что отражены в протоколе осмотра, произведенного в 1982 г.;

– при осмотре туалета, куда Фефилов, по его словам, выбросил школьный портфель потерпевшей, он был обнаружен и опознан родителями девочки;

– пенал, который, по его показаниям, он вытащил из этого портфеля и принес домой для своих детей, шесть лет спустя был изъят при обыске квартиры Фефилова; внутри него на подкладке обнаружили написанную фамилию потерпевшей М. – владелицы пенала;

– жена и дочь Фефилова подтвердили, что он принес этот пенал домой в 1982 г. и отмыл его от имевшихся на нем записей;

– мать потерпевшей опознала данный пенал как принадлежащий ее погибшей дочери;

– почерковедческая экспертиза установила, что фамилия М. на подкладке пенала и некоторые другие имевшиеся на нем записи выполнены рукой потерпевшей Лены М.

Очевидно, что при таких обстоятельствах объективность показаний Фефилова о совершенном им убийстве М. сомнений вызвать не может.

Мы привели этот пример не только как успешный (можно сказать, классический) случай объективизации признательных показаний убийцы, полученных спустя столь длительное время после совершения преступления (в контексте освещаемого вопроса – защиты сформированного на их основе доказательства).

Дело в другом трагическом факте. В 1982 г., через несколько дней после убийства М., в результате принуждения к даче показаний со стороны сотрудников оперативно-розыскной службы в совершении этого преступления признал себя виновным некий Хабаров.

Несмотря на то, что его объяснения по делу были крайне противоречивы, свидетельствовали об отсутствии у него виновной осведомленности о существенных обстоятельствах преступления, в 1983 г. за убийство Лены М. Хабаров был приговорен к смертной казни Свердловским областным судом. В 1984 г. приговор приведен в исполнение.

В прямой связи со сказанным выше в очередной раз напомним. Для того чтобы избежать психологически, в общем-то, понятной переоценки значения «признательных» показаний, необходимо постоянно анализировать собираемые по делу доказательства со следующих позиций: какие доказательства, изобличающие обвиняемого, останутся, если из материалов дела исключить эти показания; результатами каких других следственных действий эти показания объективизированы (или могут быть объективно подтверждены в дальнейшем)?

Если в результате подобного анализа, после того как следователь исчерпал все свои возможности по объективизации признательных показаний обвиняемого, окажется, что иных доказательств его вины нет или их совокупность недостаточна для однозначного обоснования обвинения, то должен быть сделан единственный логически и процессуально правильный вывод: вина обвиняемого не доказана, преступление не раскрыто.

Это положение, в сути своей, является одним из принципов, устоев процессуальной и собственно криминалистической деятельности, направленной на целенаправленное и рациональное осуществление уголовного преследования (как в опосредованной, так и главным образом в непосредственной его форме) по преступлениям различных видов и категорий, имеющее соответствующие им методические особенности.

§ 5. Тактическая операция «Предвосхищающая проверка алиби и других версий стороны защиты»

Наиболее точное из известных нам определений алиби принадлежит немецким криминалистам А. Форкеру и В. Грайхэну. По их мнению, «алиби – доказанное отсутствие уголовно-релевантного лица (свидетеля, подозреваемого, обвиняемого) на уголовно-релевантном месте (место происшествия в широком смысле слова) во время происшествия или в иной удостоверенный объективно промежуток времени»[441].

Совершенно очевидно, что алиби, заявленное подозреваемым, обвиняемым, может быть как истинным (достоверным), так и ложным.

В первом случае оно является вполне правомерным и необходимым способом (средством) защиты от необоснованного уголовного преследования; во втором – представляет собой способ противодействия осуществляемому уголовному преследованию, особо это подчеркнем, противодействия не противоправного, а потому – допустимого.

В любом, однако, случае нет сомнений в необходимости тщательной и объективной проверки алиби подозреваемого, обвиняемого в преступлении, механизм совершения которого требует его непосредственного нахождения в определенное время на определенном месте (месте преступления).

Поэтому далеко не случайно, что разработке тактики проверки алиби и ее методическим особенностям (в зависимости от вида преступления, при расследовании которого оно проверяется) в криминалистической литературе уделяется повышенное внимание[442].

Рассмотрим исключительно в границах, ограниченных обоснованием этого направления обвинительной позиции следователя, возможные ситуации, актуализирующие ее необходимость.

1. Лицо, подвергающееся уголовному преследованию (подозреваемый, обвиняемый), виновным себя не признает, но при даче показаний до определенного времени не ссылается на наличие у него алиби.

Разновидностью этой ситуации следует счесть такую, когда данное лицо заявило себе алиби, которое в ходе следствия опровергнуто, что, однако, не исключает возможность повторного заявления им алиби, которое требует для своей проверки изучения новых с ним связанных обстоятельств.

2. Лицо признает себя виновным в совершении инкриминируемого ему преступления, а потому во время дачи им признательных показаний в них о наличии у него алиби речи не идет.

Однако на практике весьма часто обвиняемый, дававший в определенный момент (обычно, как о том говорилось ранее, на первоначальном этапе расследования) признательные показания, в дальнейшем по ряду причин, которые мы здесь не считаем необходимым рассматривать[443], от них отказывается и сообщает о наличии у него на время совершения преступления алиби.

Такая ситуация для следователя усугубляется в случаях, когда заявление о наличии алиби обвиняемый делает после того, как, ознакомившись с материалами завершенного расследования в порядке ст. 217 УПК, он приходит к выводу, что в них нет убедительных и достаточных изобличающих его доказательств.

Некоторой ее разновидностью является ситуация, когда обвиняемый, ранее отказывавшийся от дачи показаний, после того, как прокурором уголовное дело, поступившее к нему с обвинительным заключением, возвращается следователю для устранения препятствий для его утверждения, изъявляет желание дать показания и указывает в них на наличие у него алиби. Заметим, что при этом конструируемое алиби также учитывает знание обвиняемым материалов расследования.

Увы, как правило, в подобных случаях следователь резко ограничен в сроках расследования, что делает для него невозможной (либо крайне затруднительным) его объективную и полноценную проверку, приводит к поверхностности и формальности таковой.

3. Все чаще в практике встречаются ситуации, когда подозреваемый, обвиняемый на протяжении всего предварительного расследования отказывается от дачи каких-либо показаний по существу возникшего в отношении него подозрения, а затем обвинения в совершении инкриминируемого ему преступления. А затем, также после ознакомления в порядке ст. 217 УПК со всеми материалами завершенного расследования, с учетом их в суде заявляет себе алиби.

В ряде случаев в деятельность по установлению обстоятельств, подтверждающих факт наличия у подозреваемого, обвиняемого по его объяснениям алиби, вовлекаются адвокаты-защитники лиц, в отношении которых осуществляется уголовное преследование. И это представляется нам вполне правомерным, всецело соответствующим уголовно-процессуальной функции защитника и профессиональному долгу адвоката, ибо очевидно, что наличие у подзащитного объективно установленного алиби исключает его дальнейшее уголовное преследование в исполнительстве «контактного» (требующего присутствия в определенное время на месте совершения) преступления.

Краткое на эту тему отступление.

По информации Ю. А. Гончана, во многих странах существуют так называемые «алиби-агентства» и спектр оказываемых ими услуг широк. «Они могут фальсифицировать билеты на самолет или поезд для предъявления их органам предварительного расследования, сфабриковать групповое фото с «научного симпозиума» и т. д. (среди инструментов, к которым прибегают такие специалисты – монтаж фотографий и даже видео, которые «докажут» что «клиент» был там, где необходимо)», – сообщает автор[444].

Мы не исключаем возможности существования (либо возникновения) подобных организаций и в нашей стране…

В описанных ситуациях проверка уже заявляемого таким лицом алиби усложняется не только внезапностью подобного заявления, организационными проблемами ее осуществления (истечением зачастую, как отмечалось, процессуальных сроков расследования, специфическими особенностями судебного процесса и т. п.), но и следующим. К этому моменту, как правило, обвиняемый, подсудимый, называя свидетелей своего алиби либо другие его подтверждающие обстоятельства (о них речь пойдет далее), с очень большой вероятностью не сомневается, что таким образом (допросом названных им лиц, приобщением соответствующих документов) факт наличия у него алиби подтвердится, даже, заметим, если оно объективно ложно.

Следователь всегда рефлексивно должен предвидеть возможность такого поведения лица, привлекаемого им к уголовной ответственности, даже в тех случаях, когда, на первый взгляд, для такого предположения нет «видимых» оснований (скажем, обвиняемый в данный момент дает признательные показания, которые в той или иной мере подтверждаются показаниями потерпевшего и (или) свидетелей).

А потому предвосхищающая проверка алиби подозреваемого, обвиняемого, по нашему убеждению, должна являться обязательным элементом обвинительной деятельности следователя в досудебном производстве по уголовному делу, реализуемого в рамках рассматриваемой тактической операции.

Очевидно, что то, какое именно алиби в каждом конкретном случае может быть заявлено обвиняемым (чем он может обосновывать невозможность своего нахождения в определенный момент на месте совершения преступления), предвидеть невозможно.

Но тем не менее, на наш взгляд, в настоящее время структурировать подсистему этого направления названной деятельности следователя должны два следующих элемента:

– типичные объяснения об обстоятельствах, выдвигаемых обвиняемыми для подтверждения своего алиби;

– углубленное изучение личности конкретного подозреваемого, обвиняемого, другого уголовно-релевантного лица.

Как показывает практика, для подтверждения наличия алиби лица, о том заявляющие, чаще всего ссылаются:

– на свидетелей из числа своих родственников, близких и друзей, с которыми он (подозреваемый, обвиняемый), по его утверждению, находился в момент совершения инкриминируемого ему деяния;

– на документы, свидетельствующие о нахождении обвиняемого во время совершения преступления в другом месте, в том числе документы цифровые, о специфике проверки которых будет говориться несколько позднее.

Из сказанного следует, что для прогностической проверки возможного алиби обвиняемого необходимо допросить самый широкий круг его родственников, друзей, других близких к нему лиц. Очевидно, что предметом таких допросов является установление того, не находился ли допрашиваемый по этим вопросам человек во время совершения преступления совместно с обвиняемым.

А потому (что не менее очевидно) о круге родственников, близких, сослуживцев и знакомых, специфике его профессиональной и любительской деятельности, взаимодействующих в этой связи с ним лицах и т. д. в рамках рассматриваемой тактической операции должен быть подробно, но ненавязчиво (без раскрытия тактической цели выяснения этих обстоятельств) допрошен подозреваемый, обвиняемый. Кроме того, для установления связей подозреваемого, обвиняемого, установления характера взаимоотношений их с ним целесообразно использовать оперативно-розыскные возможности органов дознания, взаимодействующих со следователем по данному уголовному делу в порядке п. 4 ч. 1. ст. 38 УПК.

После чего, разумеется, эти лица – также тактически грамотно – подлежат допросу на предмет выяснения того, не находился ли кто-либо из них с подозреваемым, обвиняемым в исследуемый следователем момент (во время инкриминируемого тому преступления).

Подчеркнем вновь, допросы этих лиц должны быть проведены «опережающе», безотносительно к тому, заявит ли обвиняемый в дальнейшем о наличии у него алиби, как сказано, в предположение, что такое может последовать.

Очевидно, что эти допросы должны быть максимально детализированы: у допрашиваемого следует выяснить не только сам факт присутствия (отсутствия) подозреваемого, обвиняемого в его обществе в интересующее следствие время (время совершения преступления), но и то, где он – свидетель – сам находился в это время, чем занимался, с кем общался и т. п.

Выяснение этих обстоятельств обусловливается необходимостью соблюдения принципа «двойной» проверки алиби, о котором также речь пойдет вкратце ниже.

Во-вторых, также «опережающее» из соответствующих источников необходимо истребовать сведения как минимум о том:

– не находился ли обвиняемый на работе (либо в служебной командировке) во время, исключающее его причастность к совершению преступления;

– не приобретался ли обвиняемым проездной билет (автобусный, железнодорожный, авиационный) на время, также объективно исключающее возможность исполнительства преступления, требующего его нахождения на месте его совершения;

– о возможном пересечении государственной границы в то же время.

Тактически грамотными следует признать действия следователя, направленные на предвосхищающую проверку возможного алиби, расследовавшего дело по обвинению некоего Тихомирова в развратных действиях в отношении малолетней.

При предъявлении обвинения Тихомиров от дачи показаний отказался. «Понимая, – пишет следователь, – что в дальнейшем он может выдвинуть алиби, которое трудно будет проверить, в том числе в связи с временным фактором, я в шутливой форме порекомендовал Тихомирову сообщить о наличии у него алиби. Тихомиров ухватился за предложенную форму защиты и заявил алиби, в обоснование которых сослался на свидетелей из числа родственников и близких знакомых».

Незамедлительным допросом этих лиц, сообщает далее автор, алиби обвиняемого было опровергнуто[445].

Следует также иметь в виду, что в последнее время лица все чаще заявляют (или внезапно – в указанных и рассмотренных нами ситуациях – могут заявить) себе так называемое «цифровое алиби».

Сущность его сводится к объяснениям обвиняемого о том, что в момент совершения инкриминируемого ему преступления он, например, работал на персональном компьютере, расположенном в отдаленном от места происшествия помещении, что в искомый момент он, также находясь в отделенном от него месте, вел переговоры по сотовому телефону и т. п.

В этом случае установление базовой станции, обслуживающей эти телефонные переговоры, может подтвердить имеющееся у данного лица алиби как минимум, о чем скажем подробнее чуть позже, местонахождение в изучаемое следователем время принадлежащего этому лицу телефона мобильной сотовой связи.

Проверка такого выдвинутого алиби (либо того, которое, как то предполагает следователь, может быть обвиняемым выдвинуто в дальнейшем) весьма специфична, требует не только использования для того специальных познаний, но, что в рассматриваемом отношении, несомненно, значимо, длительного для ее осуществления времени.

К примеру, в первом случае она обусловливает необходимость предвосхищающего осмотра с названной целью содержимого стационарного ПК, находящегося во владении (пользовании) подозреваемого, обвиняемого (его выемки для предупреждения фальсификации имеющейся в нем информации и времени ее создания). Во втором – как минимум истребования тарификации переговоров, осуществлявшихся в интересующее следователя время, с привязкой ее к базовым станциям обслуживания соответствующей компании сотовой связи[446].

Обратим особое внимание и проиллюстрируем нижеследующее положение примером из следственной практики, что в последнем случае объективно устанавливается местонахождение не человека, а находящегося в его пользовании аппарата мобильной сотовой связи (так сказать, «алиби телефона»). Задача установления того, кто им в исследуемый момент пользовался, – также часть рассматриваемой тактической операции.

Ж., обвиняемый в совершении тяжкого насильственного преступления в г. Воронеже, на одном из этапов расследования заявил себе алиби, пояснив, что в исследуемый момент он находился в Москве, откуда по своему сотовому телефону звонил своему сослуживцу Ю., но сотовый телефон последнего был вне зоны связи.

Ю. подтвердил поступление ему в названное время звонка с сотового телефона Ж., на который по определенным обстоятельствам он не имел возможности ответить. Данные факты были подтверждены и сведениями оператора связи о нахождении телефона Ж. в искомое время в Москве.

Дальнейшим расследованием было установлено, что Ж., подготавливая задуманное им преступление, направил водителя своей персональной машины с неким заданием в Москву, выдал ему свой сотовый телефон, дав указание в назначенное им время позвонить Ю., однако (если тот ответит на звонок) беседы с ним не вести и тут же телефон отключить.

Тут же заметим, и это чуть позже также будет проиллюстрировано примером из следственной практики: особенности цифровых технологий могут быть использованы и для проверки алиби других уголовно-релевантных лиц, в частности свидетелей.

При «предвосхищающей» проверке возможного алиби следует неукоснительно соблюдать одну из «заповедей», касающихся проверки алиби в целом, составляющую, по существу, основной принцип его проверки:

Любое алиби нуждается как минимум в двойной проверке.

А это означает, что и в рассматриваемых ситуациях необходимо проверять следующее (в зависимости от обозначенных выше способов возможного обоснования лицом наличия у него алиби).

1. Алиби лиц, которые в дальнейшем могут подтверждать алиби подозреваемого, обвиняемого, другого уголовно-релевантного лица (иными словами, могли ли они сами в исследуемое следователем, судом время находиться с ним вместе в определенном месте)[447].

Для иллюстрации важности установления и их алиби приведем примеры из опубликованной следственной практики.

Сотрудник ППС Гринев обратился в дежурную часть УВД с заявлением, что несколько минут назад ему угрожал расправой и пытался задушить Шахов, которого он, а также его друга Кошелькова, голосовавших на обочине, согласился подвезти на своей машине, в которой сотрудник ППС ехал вместе с Цебровской.

Цебровская подтвердила, что в автомобиле Гринева Шахов высказывал угрозы убийства в ее адрес и в адрес Гринева.

Шахов и Кошельков в показаниях и на очных ставках с Гриневым не только отрицали факт своих противоправных действий в отношении последнего, но и поясняли, что никакой девушки в автомашине не было.

С целью проверки показаний Цебровской, пишет следователь, расследовавший уголовное дело, возбужденное в отношении Шахова по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 105 УК, запросили сведения о соединениях ее мобильного телефона в день происшествия.

Оказалось, что в период, когда, по словам Гринева, в отношении него было совершено преступление, он и Цебровская отправляли друг другу SMS-сообщения и неоднократно созванивались. Под давлением этих доказательств девушка призналась, что не была свидетелем происходивших в автомобиле событий. Сообщить следствию ложные сведения ее попросил Гринев (в дальнейшем привлеченный к уголовной ответственности за заведомо ложный донос, учиненный по личным причинам)[448].

Изменив свои ранее данные признательные показания о совершении разбойного нападения, сопряженного с убийством потерпевшего, подсудимый Кравченко выдвинул алиби, пояснив, что в момент убийства находился у своей девушки, мать которой подтвердила его слова в судебном заседании.

Алиби Кравченко было опровергнуто путем анализа сведений о его телефонных переговорах, полученных в ходе следствия, из которых следовало, что в период совершения преступления он неоднократно созванивался со своей девушкой по мобильной связи, что, по мнению суда, исключало их нахождение в этот период в одном жилом помещении[449].

2. Подлинность и достоверность документов, которыми подтверждается алиби (либо которые могут быть использованы для его подтверждения).

Очевидно, что для подтверждения алиби могут быть предоставлены подложные документы, что при обоснованном выдвижении версии об их фальсификации требует от следователя проведения комплекса соответствующих следственных действий – от допросов определенных лиц до назначения и проведения по таким уголовно-релевантным документам почерковедческих экспертиз и их технико-криминалистического исследования.

Подлинный же документ, предоставленный в подтверждение алиби, в свою очередь, может оказаться недостоверным.

Так, по одному уголовному делу студент Ю., подозреваемый в совершении преступления, в подтверждение своего алиби представил следователю свою зачетную книжку, в которой была запись, что в проверяемый день он в вузе, расположенном в другом городе, сдавал экзамен. Преподаватель факт сдачи экзамена Ю., как и свою запись об этом в его зачетной книжке, подтвердил, сообщив, однако, что экзамен у этого студента он принял на день позже, чем в тот день, который им по ошибке был указан в зачетной книжке. Его показания об этом обстоятельстве следователь объективно подтвердил, осмотрев изъятую из деканата экзаменационную ведомость, в которой была указана действительная дата сдачи Ю. экзамена (за день до совершения расследуемого преступления), что объективно опровергло заявленное подозреваемым алиби.

3. При проверке возможного заявления подозреваемым, обвиняемым «цифрового» алиби следует выяснять, кто работал или мог работать на его стационарном ПК в исследуемое следователем (судом) время; кто использовал или мог использовать в то же время телефон сотовой мобильной связи подозреваемого, обвиняемого (как в приведенном выше примере).

Очевидно, что такой проверке должно предшествовать выяснение этих же обстоятельств у лица, в отношении которого есть основания полагать, что оно в дальнейшем может себе заявить алиби, подтверждая его одним из названных выше способов (вспомним приведенное выше, сформулированное немецкими криминалистами широкое понятие алиби).

В то же время из чувства научной корректности полагаем необходимым сказать следующее: многие из числа следователей и судей, с которыми автор ее обсуждал, весьма скептически относятся к необходимости предвосхищающей проверки возможного алиби лица, подвергающегося уголовному преследованию. Основной их довод при этом состоит в том, что это необоснованно усложняет процесс расследования («А вдруг алиби не будет заявлено, к чему тогда вся эта работа?» – считают они).

Однако мы убеждены в том, что вся сложность и несомненная трудоемкость планирования и осуществления предлагаемой «предвосхищающей проверки возможного алиби» всецело окупится как качеством всего предварительного расследования преступлений, так, в частности, – хотя это утверждение, на первый взгляд, несколько парадоксально, – и сокращением их сроков. А они же, что совершенно очевидно, непомерно увеличиваются в случае необходимости полной и объективной проверки алиби, внезапно заявляемого лицом, подвергающимся уголовному преследованию, в рассмотренных выше ситуациях.

Об актуальности этих проблем и, думается, правомерности предлагаемого нами их решения убедительно свидетельствует следующее.

Видимо, исключительно желанием в некоей мере нивелировать возможность возникновения описанных выше ситуаций, решительно «разрубить» возникающий в связи с ними гордиев узел в сплетении доказывания можно объяснить первоначальную редакцию ст. 234 УПК. В соответствии с ее 6 частью ходатайство стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого подлежало удовлетворению лишь в случае, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования и лицами, осуществляющими уголовное преследование, и было отклонено; кроме того, оно могло быть (а следовательно, могло и не быть) удовлетворено в случае, если о наличии такого свидетеля становилось известно после окончания предварительного расследования.

Как известно, в 2004 г. Конституционный суд РФ признал, что эта норма не только приводит к отказу от гарантированного Конституцией РФ права обвиняемого, подсудимого не доказывать свою невиновность. Она фактически вводит процессуальную санкцию за использование этого права[450]. Во исполнение данного Постановления КС РФ в 2006 г. это положение из ст. 234 УПК было исключено.

Иными словами, право лица, подвергающегося уголовному преследованию, на заявление своего алиби в любой момент предварительного расследования и судебного рассмотрения уголовного дела обрело в настоящее время характер и значимость правовой презумпции.

Мы также полагаем, что предвосхищающей проверке подлежат и другие типовые версии, которые по дедуктивным предположениям следователя может выдвинуть в свою защиту подозреваемый, обвиняемый, дающий показания по расследуемому факту (либо даже после дачи по нему при первоначальном или очередном его допросе давший признательные показания).

Так, расследуя уголовное дело об убийстве, совершенном более пяти лет назад до момента обнаружения трупа, при осмотре места происшествия следователи обнаружили перчатку, принадлежность которой подозреваемому Радькову затем было установлена.

«С учетом возможной версии обвиняемого и его защитников о том, что, имея доступ в подвал (где был обнаружен труп потерпевшего – авт.), он оставил там перчатку во время какой-либо работы, – пишут авторы, расследовавшие это преступление, – был назначен ряд сложнейших и уникальных экспертиз, результаты которых не позволили обвиняемому воспользоваться этими объяснениями».

Не менее сложную работу по данному делу, «предполагая возможную версию защиты» (выделено также нами – авт.), следователи провели для установления принадлежности бушлата, которым был накрыт обнаруженный полностью скелетированный труп Шкунова, именно потерпевшему[451].

Здесь необходимо достаточно обширное отступление, посвященное значению фактов и обстоятельств в первую очередь в структуре показаний допрашиваемого лица.

Эти понятия – «факт» и «обстоятельство» – этимологически различны, далеко не равнозначны.

Словарь синонимов русского языка определяет значение слова «факт» как «быль, событие, реальность». «Обстоятельство» же есть «положение, ситуация, конъюнктура, обстановка, состояние, картина»[452].

Один и тот же факт может произойти при различных обстоятельствах, не меняющих его существа – события объективной действительности.

Факт – однозначен. Он есть или его нет. Событие преступления имело место или его не было. Лицо виновно в совершении преступления или невиновно, называемые допрашиваемым лица в том или ином качестве участвовали в совершении преступления или к совершению преступления не причастны… Иного не дано.

И с этих позиций «факт» и «обстоятельство» – явления не только не однопорядковые, но и, в существе своем, принципиально различные.

В полном соответствии с этим посылом, с точки зрения системного подхода, факт, – событие (явление) неделимое, под которым в теории систем признается такое событие, которое не представляется в виде отдельных компонентов, имеющих независимые исходы. Неделимое событие имеет единственный исход[453]. Экстраполируя это положение на изучаемые нами проблемы, оно означает, что, овладев достоверными знаниями о лице, учинившим факт расследуемого события, следователь тем самым установил событие неделимое, составляющее стержень всей его деятельности по данному уголовному делу.

Однако передача знаний подозреваемым, обвиняемым следователю о самом факте совершения объективно противоправного деяния, о событии, как сказано, неделимом, непосредственно расследование, предметом которого этот факт является, чаще всего не завершается. Для того следователю необходимы достаточные и также достоверные знания об обстоятельствах, объясняющих совершившийся факт, отношение последнего к совершенному факту, его последствиям и т. д.

И здесь для следователя тактическая ситуация складывается достаточно своеобразно. Названные чуть выше обстоятельства в рассматриваемом нами узком смысле этого понятия во многом представляются событиями (явлениями) делимыми. Овладение знаниями о них или, как пишет Джеймс С. Коулмен, контроль над ними означает полный контроль лишь над некоторой частью их (обстоятельств) последствий[454].

А поскольку, повторим, факт может быть совершен при различных обстоятельствах, имеющих различную уголовно-правовую и доказательственную значимость, то на определенных этапах процесса установления следователем всех элементов предмета доказывания противодействующие стороны могут владеть знаниями об обстоятельствах совместно. Из сказанного следует такая рекомендация, имеющая непосредственное значение к этому направлению обвинительной деятельности следователя.

Следователь, желая получить от подозреваемого, обвиняемого достоверные показания о совершении им преступления, может в этот момент допускать вольную интерпретацию допрашиваемым обстоятельств, которыми это лицо объясняет как сам факт совершения расследуемого деяния, так и степень своего в нем участия.

Даже полагая, что подобное объяснение подозреваемого истине не соответствует, следователь на данном этапе расследования может не акцентировать внимание подозреваемого на данных, ставящих под сомнение обстоятельства совершения факта, пока объективно не закрепит и не проверит факт неделимый. Им же в рассматриваемом отношении, повторим, является сам факт совершения расследуемого деяния именно этим лицом[455].

И лишь после объективного овладения следователем знаниями о факте целесообразна проверка показаний подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах совершения им факта этого преступления.

Однако, представляя себе, каким образом подозреваемый, обвиняемый может в интересах своей защиты интерпретировать обстоятельства совершения им преступления, следователь может эти версии проверить еще до того, как одна из них (или несколько из таковых последовательно) будут этим лицом по расследуемому факту выдвинуты. Иными словами, осознавая типичные в данном отношении защитные версии, осуществить их предвосхищающую проверку.

Примерами подобной проверки могут явиться ситуации, сложившиеся по следующим конкретным уголовным делам.

Совершив наезд на пешехода, повлекший смерть потерпевшего, Ч. с места происшествия скрылся. Будучи задержанным через несколько дней, он сначала отрицал сам факт управления им в момент происшествия своей автомашиной. Затем в результате тактически грамотного его допроса следователем (с использованием им при этом оперативно-розыскных сведений) этот факт признал, но заявил, что в силу сложившейся транспортной ситуации в тот момент не имел технической возможности предотвратить наезд на пешехода.

«С пониманием» относясь к этому объяснению Ч., следователь на данном этапе расследования уделил основное внимание объективизации его показаний о «неделимом факте» – о том, что именно Ч. управлял в момент происшествия данной автомашиной. Для того им были допрошены названные Ч. лица (его жена, несколько друзей), подтвердившие, что именно Ч. за несколько минут до происшествия выехал из дома на своей машине, была проведена проверка показаний Ч. на месте происшествия и ряд других направленных на то следственных действий.

Лишь после этого следователем была назначена судебная автотехническая экспертиза, установившая, что у Ч. имелась техническая возможность предотвратить наезд на пешехода.

Ознакомившись совместно со своим защитником с выводами эксперта, Ч. признал себя виновным в нарушении правил ППД, повлекших тяжкие последствия, т. е. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 264 УК.

Ф. совершил убийство К., произведя в него выстрел из охотничьего ружья.

Изъяв при обыске в доме Ф. ружье такого типа, следователь, назначая судебно-баллистическую экспертизу, помимо вопросов идентификационного характера, поставил перед экспертами и вопрос диагностический: возможно ли из данного экземпляра оружия производство выстрела без нажатия на спусковой крючок? И получил на него категорический отрицательный ответ[456].

В результате судебно-баллистической экспертизы было установлено, что выстрел в потерпевшего был произведен из предоставленного на исследование оружия. Используя результаты идентификации, следователь получил от Ф. признательные показания, давая которые подозреваемый, как то и предвидел следователь, объяснил, что умышленно убивать К. он не хотел, направил на него ствол ружья «чтобы попугать; выстрел произошел самопроизвольно».

После того как показания Ф. по самому факту его причастности к смерти К. были объективно проверены и подтверждены, т. е. было объективно установлено событие неделимое, подозреваемому было предъявлено заключение судебно-баллистической экспертизы. Ознакомившись с выводами эксперта по приведенному вопросу, Ф. признал себя виновным в умышленном убийстве потерпевшего по мотивам имевшихся между ними экономических разногласий.

Расследуя дело о контрабандном вывозе заграницу произведений искусства, следователь предположил, что заподозренный в том В. (ранее занимавший ответственное служебное положение) может сделать попытку объяснить произошедшее самоуправством лиц, которым он поручил организовать и осуществить перевозку своих вещей в страну, в которую он переезжал на постоянное местожительство.

Для проверки этой возможной версии В. об обстоятельствах самого факта контрабанды следователь незамедлительно после возбуждения уголовного дела – и еще до допроса В. – подробно допросил всех лиц из его окружения, которые принимали либо могли по поручению В. осуществлять действия по транспортировке его вещей через таможенную границу страны. При этом у ряда из них имелось документально подтвержденное алиби на время перемещения указанных предметов через таможенную границу (факт наличия которого следователь тут же объективно проверил).

Неотложность их допросов обусловливалась тем, что следователь полагал, что в дальнейшем на данных лиц может быть оказано воздействие в целях дачи ими показаний в подтверждение этой версии.

Действительно, при допросе В. выдвинул предполагаемую следователем версию об обстоятельствах выявленного факта попытки незаконного перемещения указанных ценностей через таможенную границу страны. Однако его объяснения были тут же опровергнуты путем проведения очных ставок между В. и ранее допрошенными следователями лицами. На них, как затем было установлено, после вызова В. к следователю действительно оказывалось массированное воздействие с указанной выше целью.

Предвосхищающей проверке подлежат и возможные изменения в позиции лица в определенный момент расследования, признающего себя виновным в совершении инкриминируемого преступления, которые могут быть направлены на дискредитацию допустимости доказательств, сформированных при проведении с ним отдельных следственных действий.

Так, некий Маматкулов, узбек по национальности, признавая себя виновным в совершении инкриминируемых ему преступлений (убийства и покушении на убийство второго лица) отказался от услуг переводчика, сославшись на хорошее знание русского языка. Несмотря на это, следователь назначил ему переводчика, который участвовал в следственных действиях и представлял письменный перевод процессуальных документов.

Оказалось, пишет следователь, расследовавший это дело, решение было верным. В судебном заседании Маматкулов вдруг стал демонстрировать недостаточное знание русского языка. Однако тот факт, что при производстве процессуальных действий участвовал переводчик, не ставил под сомнения допустимость показаний подсудимого, данных им на предварительном следствии[457].

Очевидно, что подобная «предвосхищающая» проверка возможных версий стороны защиты, реализуемая в форме рассмотренной тактической операции, есть вполне правомерная обвинительная целенаправленность всей деятельности следователя в досудебном производстве по уголовному делу по осуществлению им своей основной процессуальной функции уголовного преследования.

Глава 3 Прагматические основы методики досудебного уголовного преследования

§ 1. Механизм следообразования как структурирующее начало методики досудебного уголовного преследования

Методика расследования преступлений представляет приложение, интерпретацию достижений частых теорий криминалистики и уголовного процесса, применения научно-технических и тактических средств при производстве следственных действий (и выясняемых при том обстоятельств), взаимодействий следователя с органами дознания, включая особенности использования в этом процессе оперативно-розыскной информации, учитывающую специфику расследования отдельных видов и категорий преступлений. Методика расследования преступлений, пишет например, основоположник современной отечественной криминалистики Р. С. Белкин, есть «синтезирующий раздел криминалистики, объединяющий положения криминалистической техники и криминалистической тактики в их специфическом преломлении применительно к условиям и задачам расследования конкретного вида преступлений. Содержит систему научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по организации и осуществлению расследования и предотвращения преступлений»[458].

Несколько достаточно очевидных примеров, раскрывающих суть этого определения.

Если криминалистическая техника разработала научные основы и методики работы с дактилоскопическими следами (пальцев рук, губ, ушей человека), то криминалистическая методика создает системы рекомендаций, на каких объектах при расследовании преступлений отдельных видов наиболее вероятно наличие подобных следов, и раскрывает доказательственную значимость их обнаружения и идентификации с определенным лицом. Так, при расследовании насильственных преступлений наиболее значимо их обнаружение на орудии преступления; при расследовании взяточничества – на предмете взятки (хотя, обратим на это внимание, сами методы и методики криминалистической техники при этом модифицируются не часто).

Следственная тактика обосновала, что эффективность допроса обусловливается наличием у следователя психологического контакта с допрашиваемым лицом, создала принципы и приемы его установления. Однако, естественно, способы установления контакта разительно отличны в зависимости от того, допрашивается ли лицо в связи с уголовным преследованием в совершении коррупционного преступления либо сексуального посягательства и т. д. Именно методика дает рекомендации по способам установления контакта при расследовании преступлений соответствующего вида.

Нет сомнений и в том, что при создании методики расследования преступлений отдельных видов в ней творчески преломляются и достижения общей теории криминалистики, и ее частных криминалистических учений (в первую очередь о механизмах совершения преступлений и следообразования, о следственных ситуациях, следственных версиях и планировании расследования, и т. п.). Здесь эти концепции выступают и используются как частные результаты проявления соответствующих закономерностей.

Из сказанного следует, что методика расследования носит ярко выраженный прикладной характер, непосредственно обеспечивающий эффективность реализации назначения (задач) судопроизводства по уголовным делам о преступлениях, относящихся к отдельным их классификационных группам (об этом будет сказано ниже).

В нашем понимании назначение, целеполагание методики расследования есть рационализация опосредованного и непосредственного уголовного преследования, осуществляемого в процессе предварительного расследовании преступлений отдельных видов и категорий.

Данная, думается, бесспорная посылка делает вполне обоснованным изучение проблем криминалистических начал расследования преступлений с позиций прагматического к ним подхода[459], который, как известно, видит наиболее яркое выражение человеческой сущности в действии; ценность или отсутствие ценности мышления ставится в зависимость от того, является ли оно действием, служит ли оно действию, жизненной практике[460]. Прагматизм рассматривает значение понятий, суждений и прочего в терминах практических последствий основанного на них действия[461].

Такой подход позволит, как представляется, несколько иначе, более «прагматично», чем в известных нам работах, рассмотреть основные системообразующие элементы и их взаимосвязи (структуру) с методикой досудебного уголовного преследования в процессе расследования преступлений. Также он позволяет здесь не вовлекаться в дискуссии по многочисленным теоретическим аспектам этой категории, которые при всей своей несомненной важности все же «не являются действием, не служат непосредственно ему».

В то же время вызывает глубокую настороженность мнение А. С. Шаталова о том, что методика расследования «должна содержать минимальное обоснование содержащихся в ней положений и должна быть представлена в виде криминалистических алгоритмов и программ расследования преступлений»[462].

Предварительное расследование преступлений, осуществляемое в рамках его уголовное преследование – процесс творческий. К нему таблица умножения не применима. И, как в любом творчестве, следователь должен не механически следовать тому или иному разработанному в теории алгоритму (программе), но осмысленно понимать, почему определенный его шаг если не оптимален, то рационален для исполнения. А это невозможно без понимания им сущности «содержащихся в ней (методике) положений».

Иными словами, следователь должен быть вооружен не только знаниями о том, как ему действовать при расследовании преступления того или иного вида, но и понимать, почему является оптимальным (рациональным) поступать именно предлагаемым способом (как говаривал А. В. Суворов, «каждый солдат должен понимать свой маневр»).

И с обозначенных позиций начать необходимо с того, что нет ни малейшего сомнения, что обобщение опыта расследования преступлений, относящихся к отдельным видам, от «Якимова, Шавера, Белкина» до наших дней в основном преследовало и преследует цель выявления, обнаружения в этом опыте неких общих черт. Именно это позволяет использовать их при расследовании конкретных преступлений и формулируемые криминалистами в виде постулатов (теоретических, научных положений), на основе которых и разрабатываются частно-методические рекомендации.

По существу, эти положения представляют собой результат проявления выявленных при изучении опыта расследования преступлений и теоретически обоснованных закономерностей.

К таковым в первую очередь относятся носящие дихотомический характер закономерности механизма совершения преступления и его отражения вовне, ибо реконструкция любого события, имевшего место в прошлом, возможна лишь на основе логического осмысливания возникших в результате события следов.

В специальной литературе механизм совершения преступления чаще всего рассматривается как сложная динамическая система, структурируемая его подготовкой, совершением и сокрытием[463]. В свою очередь, эту систему сам «механизм преступного поведения (как о том пишет В. Е. Корноухов – авт.) детерминируют две подсистемы – свойства личности и внешняя среда»[464].

В принципе, такое понимание структур данных механизмов (совершения преступления и преступного поведения) возражений вызвать не может. Более того, оно представляется верным и с позиций системного подхода к изучению сложных объектов, одно из основополагающих положений которого гласит: «Поскольку свойства системы присущи только ей самой, но не ее частям, то стоит разделить ее на части, как эти свойства исчезнут… Разделив систему надвое, мы получим не две меньшие, а одну недействующую»[465].

Мы нисколько не преуменьшаем неразрывную значимость личности и среды в структуре механизма совершения конкретного преступления, конкретного преступного поведения.

Однако все же с прагматических позиций для понимания механизмов преступления и преступного поведения первостепенное значение имеет несколько иная система, которую вряд ли можно непосредственно отнести к среде: диспозиции определенных статей уголовного закона, типовые способы и типовая мотивация возможной их реализации субъектом.

Дело в том, на наш взгляд, очевидном факте, что для совершения преступления, относящегося к тому или иному виду, лицу, независимо от его субъективных качеств и криминальной ситуации (о значимости которых с позиций методики речь также пойдет ниже), необходимо совершить ряд типовых действий.

Сущность и характер этих действий предопределяются следующим.

1. Содержанием соответствующих положений главы Общей (понятие преступления, его субъекта, формы вины, виды соучастия и т. д.) и Особенной части УК РФ (в первую очередь содержанием диспозиции отдельной нормы (норм) уголовного закона, которая очерчивает непосредственный объект и предмет определенного уголовно наказуемого посягательства).

Сразу же оговоримся: совершая преступление, его субъект, разумеется, осмысленно не ориентируется на то, насколько «вписываются» его действия в диспозицию той или иной статьи Уголовного кодекса (исключением из этого, видимо, являются так называемые предумышленные преступления, в частности, большая часть коррупционных преступлений, преступлений, скрываемых инсценировками либо носящих заказной характер). Однако их противоправность, уголовно-правовая наказуемость всецело предопределяется именно сказанным – их соответствием определенной модели, в качестве которой и выступают диспозиции уголовно-правовых норм.

Так, например, для совершения умышленного убийства субъекту, независимо от его личных качеств и криминальной ситуации, необходимо противоправно и виновно лишить потерпевшего жизни; в противном случае о совершении оконченного преступления – убийства – говорить не приходится. Для изнасилования субъекту необходимо путем применения насилия или с угрозой его применения преодолеть сопротивление потерпевшей либо использовать ее беспомощное состояние и совершить половой акт, иначе в действиях этого субъекта не будет содержаться объективной стороны оконченного деяния, предусмотренного ст. 131 УК РФ (далее везде для краткости – УК). Для совершения кражи – тайно похитить чужое имущество; для грабежа – похитить его открыто и т. д.

В то же время действия, составляющие объективную сторону состава многих преступлений, с позиций их выявления и установления при осуществлении уголовного преследования не только весьма сходны, но практически аналогичны.

К примеру, для осуществления в рамках предварительного расследования уголовного преследования нет принципиальной разницы, какой тяжести телесные повреждения были причинены потерпевшему – легкие, средней тяжести или тяжкие, хотя ответственность за их причинение предусмотрена в отдельных статьях Уголовного кодекса; главное с этих позиций, что потерпевший продолжает оставаться источником информации о преступлении и его обстоятельствах.

Расследование причинения тяжкого вреда потерпевшему, от которого он, не приходя в сознание, скончался в больнице, принципиально не отличается от расследования убийства.

Расследование взяточничества, коммерческого подкупа, большинства других умышленных преступлений по должности и службе, несмотря на то, что уголовная ответственность за эти преступления предусмотрена отдельными нормами, более того, с учетом объекта посягательства, расположенными в разных главах Уголовного кодекса, имеет одну методическую основу.

С прагматических позиций «работоспособная», отвечающая потребностям правоприменительной практики классификация преступлений должна в первую очередь конструироваться на основе двух взаимосвязанных и взаимообусловленных системообразующих элементов:

– принципиальном единстве содержательной стороны диспозиций соответствующих уголовно-правовых норм;

– принципиальном единстве содержания механизмов возникновения уголовно-релевантной информации и формирования на ее основе доказательств, обуславливаемых реализацией этих диспозиций[466].

Возвратимся, однако, к типовым действиям, которые должен совершить субъект преступления для реализации диспозиции той или иной нормы уголовного закона, иными словами, чтобы эти действия «вписывались» в эту диспозицию.

Именно установление этого исходного элемента механизма преступления составляет задачи доследственной проверки заявления или сообщения о факте предполагаемого криминального события. Условно данный этап можно именовать пилотажной (предварительной) реконструкцией события преступления.

Сущность его заключается в «переборе» выявляемых фактов, делающих наиболее вероятной одну из типовых версий (более подробно о них будет говориться в этой главе нашей работы далее), которой гипотетически можно объяснить исследуемое происшествие.

Подобная пилотажная реконструкция события преступления является задачей и существенной частью первоначального этапа расследования по возбужденному уголовному делу, особенно в тех случаях, когда без производства следственных действий, выходящих за рамки тех, которые следователь может произвести до возбуждения уголовного дела, сделать достоверный вывод, носит ли исследуемое деяние криминальный характер, невозможно.

2. Реально возможными способами реализации субъектом объективной стороны диспозиции определенного уголовно-наказуемого деяния, которое он решил совершить.

Так, задумав убийство Н., преступник может его совершить способами и средствами, лежащими в самом широком диапазоне: от использования для того бытовых предметов (молотка, топора и т. д.) до применения взрывных устройств, ядов и радиоактивных материалов.

Преодолеть сопротивление потерпевшей насильник может также различно: от нанесения ей телесных повреждений до угрозы применения какого-либо предмета (пистолета, ножа). Проникнуть в помещение для совершения квартирной кражи субъект может путем подбора ключа от входной двери или ее взлома, через форточку или балкон либо другим из возможных многочисленных способов[467].

Можно с весьма высокой степенью вероятности предположить, что способы совершения преступлений одного вида достаточно стабильны, отступления от них, появление новых способов (и их вариаций) не так часто встречается в практике расследования преступлений. Но тем не менее это, как говорится, имеет место. Такие перманентные изменения объекта и предметов преступных посягательств обусловливаются, в частности, изменением экономических отношений в обществе и возможностями использования достижений научно-технического прогресса в криминальных целях.

К примеру, реанимация реального института частной собственности в нашей стране привела к ранее не встречавшимся в отечественной следственной практике криминальным способам завладению ею – от инсценировок страховых случаев и подлогов завещаний до такого ранее неизвестного способа (во всяком случае, в нашей стране), как рейдерство.

Развитие компьютерных технологий – от хакерства, мошенничества в системах мобильной сотовой связи и хищений денежных средств, хранящихся на пластиковых банковских картах, до широчайшего использования информационных ресурсов и возможностей интернета в иных преступных целях.

Из сказанного следует, что следующим шагом алгоритма методических основ расследования будет установление способа совершения преступления. Его осознание позволит следователю с весьма высокой долей вероятности предположить необходимые действия преступника по подготовке, совершению и сокрытию исследуемого деяния: сформулировать такие же предположения об орудии насильственного преступления (оружии или ином предмете, в этом качестве использованного), о документах, использованных для совершения и сокрытия экономического или должностного преступного правонарушения. Это же, в свою очередь, приблизит следователя к наиболее целеустремленному определению объектов, на которых возникли следы от данного элемента механизма преступления, к пониманию сущности таковых и, следовательно, к определению действий, необходимых для их обнаружения, изъятия и исследования (о чем более подробно будет говориться чуть ниже).

3. Мотивами совершения преступления.

Мотивация преступлений как элемент механизма их совершения еще более стабильна, чем способы преступной деятельности. Колеблется она в достаточно узком, исторически мало изменяющемся диапазоне – от личных отношений между субъектами (зависти, ревности, бытовых конфликтов[468] и т. п.), желания удовлетворить противоправным образом свои личностные потребности (в том числе извращенные; наиболее характерными примерами этого является мотивация поведения серийных сексуальных маньяков) до социальных и экономических причин криминальной деятельности.

В самом широком смысле возможная мотивация преступлений опосредована в общем и непосредственном объекте преступления, что и предопределяет уголовно-правовую классификацию преступлений в наименованиях разделов и глав Особенной части УК (например, раздел «Преступления против личности» включает в себя главы «Преступления против жизни и здоровья», «Преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности» и т. д.; раздел «Преступления в сфере экономики» содержит главы от «Преступления против собственности» до «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях» и т. д.).

Непосредственная мотивация совершения преступления того или иного вида, можно сказать, как закон предопределяет действия субъекта по ее реализации. Одни действия преступника будут при совершении убийства с целью завладения имуществом потерпевшего; другие – при совершении убийства (может быть, того же потерпевшего и в тех же условиях) по сексуальным мотивам. То же самое прослеживается при изучении механизма совершения преступлений всех других видов. К примеру, при квартирной краже одни действия на месте происшествия преступник будет совершать, если мотивом ее совершения является завладение определенными предметами (антиквариатом, картинами, орденами, монетами и т. д.), другие – когда мотивом ее является «взять, что попадется под руку».

Вторым постулатом, структурирующим прагматические основы криминалистической методики, выступает следующее соображение.

Типовые действия, которые преступник вынужден совершать при приготовлении, исполнении и сокрытии преступления криминалистически определенного вида, его мотивы и способы выполнения неизбежно и неукоснительно ведут к возникновению характерных следов на соответствующих преступлениям этого вида, их мотивации и способам реализации объектах. Иными словами, обусловливают механизм следообразования как объективно возникающего отражения (отображения) механизма самого совершения преступления. Результаты этого процесса отражения возникают и существуют объективно, вне воли и сознания воспринимающих их субъектов.

Они и только они позволяют реконструировать механизм совершения преступления, создать адекватную его модель, а потому далеко не случайно, что еще в конце тридцатых годов прошлого века ведущие отечественные криминалисты акцентировали особое внимание на том, что, «разрабатывая методику расследования отдельных видов преступлений, всегда необходимо с наибольшей точностью устанавливать, на каких участках, на каком предмете обычно остаются следы при совершении преступлений данной категории»[469].

Решение же этой задачи, разумеется, невозможно без уяснения механизма совершения этих преступлений, создания их адекватных моделей.

«Именно в модели механизма преступления, – справедливо отмечают уже в наше время Ю. П. Гармаев и А. Ф. Лубин, – имеются такие свойства и их отношения, следствия которых позволяют формировать структуру конкретной методики расследования»[470].

Обусловленные механизмом совершения преступления, относящегося к криминалистически определенному виду материальные, виртуальные и идеальные следы отражаются на соответствующих материальных объектах, в памяти так или иначе вовлеченных в орбиту совершения преступления лиц (потерпевших, свидетелей).

Очевидно, что количество их различно и, видимо, конечно для соответствующего расследованию конкретного преступления уровня развития криминалистики: по преступлениям одного вида возникает большое количество следов материальных (примером тому является следообразование от насильственных преступлений); по другим (например, от должностных и служебных преступлений) – следов идеальных. Так же обстоит дело со следами, отражающими участие отдельных лиц в совершении преступления, носящего групповой характер: действия исполнителя, как правило, влекут возникновение следов материальных таких же его интеллектуальных соучастников, как организатор и подстрекатель – чаще всего лишь виртуальных и идеальных следов[471].

Сказанное позволяет сформулировать следующий прагматический постулат. Типовые действия, необходимые для совершения преступления определенного вида, а потому обусловливающие возникновение типовых следов на типовых для того объектах, с методологической точностью предполагают возможность их обнаружения, извлечения, исследования и использования типовыми действиями следователя и других лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование (как некогда заметил Г. Логфелло, «предвиденное должно обнаружить»).

Основными из этих типовых действий являются (что очевидно) следственные действия, исчерпывающий перечень которых регламентирован уголовно-процессуальным законом (а также ряд других мероприятий, предусмотренных УПК, например, извлечение информации из «иных документов», технических средств связи и т. д.), и проанализированные нами в этой работе ранее.

Конечно, нет сомнений, что в процесс расследования преступлений все активней вовлекаются результаты оперативно-розыскной деятельности. В ходе нее инициативно или по поручению следователя соответствующими специфике этой деятельности методами и средствами обнаруживаются и извлекаются эти же типовые следы. Но, как известно, используются они в уголовно-процессуальном доказывании лишь в том случае, если отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, а потому чаще всего опосредуются путем следственных действий (к примеру, следственным осмотром видео– или аудиозаписи, осуществленной в процессе ОРД и приобщенной к делу в качестве вещественного доказательства, и т. п.).

Зная гносеологические возможности каждого из следственных и других действий и мероприятий по собиранию, исследованию и использованию отдельных видов следов преступления, возникающих (повторим) на типовых объектах и типовых по своему содержанию, возможно без особого труда составить их набор, минимально необходимый для производства расследования конкретного преступления определенного вида.

Можно с уверенностью констатировать следующее: чем разнообразней механизм следообразования, чем большое количество объектов, на которых остаются следы, отражающие механизм совершения преступления определенного вида, чем разнообразней и стабильней сами эти следы, тем большими возможностями располагает следователь для переработки этого механизма в целях раскрытия и расследования соответствующих преступлений.

Именно поэтому раскрытие и расследование умышленных убийств, как то на первый взгляд ни выглядит парадоксально, значительно эффективней, чем, скажем, расследование взяточничества, квартирных краж и многих преступлений других видов.

Дело в том, что в результате совершения убийства следы возникают как минимум на таких объектах: место происшествия; тело и одежда погибшего; орудие преступления; мотив преступления; тело и одежда исполнителя убийства; идеальные следы (в памяти самого убийцы, очевидцев, других свидетелей). Следы эти весьма разнообразны и главным образом в силу своей материальности достаточно устойчивы.

В результате же, например, взяточничества (и в соответствующей интерпретации любого иного умышленного преступления по должности и службе) количество следовоспринимающих объектов вдвое меньшее: документы, в которых отразилось действие, выполненное должностным лицом за взятку; предмет взятки; идеальные следы в виде главным образом показаний взяткодателя, посредника, взяткополучателя.

Механизм совершения квартирных краж в целом отражается на таком же количестве (но, естественно, иных) объектов: на месте происшествия; в виде похищенных предметов; в памяти потерпевшего, самого преступника, свидетелей, которым были переданы похищенные ценности.

Говоря о механизме следообразования, следует также обратить внимание, что отсутствие необходимого следа – это тоже след. Оно может указывать:

– во-первых, на то, что в конкретных условиях (в конкретной криминальной ситуации) у лица не было необходимости в некоем – вообще-то типовом для механизма совершения этого вида преступлений – действии. Например, отсутствие следов проникновения в помещении дает основание предположить, что кража из него (если сам факт ее совершения сомнений не вызывает) того от преступника не требовала, в частности совершена лицом, имеющим в него свободный доступ;

– во-вторых, на то, что неизбежно возникшие следы умышленно или по неосторожности после совершения преступления уничтожены (скажем, отпечатки пальцев на орудии преступления, следы обуви на месте происшествия и т. п.);

– в-третьих, на то, что следы попросту не обнаружены следователем по различным причинам, в том числе из-за непрофессионализма, незнания им методических основ расследования преступлений данного вида, незнания того, на каких объектах ему необходимо искать следы и в чем состоит их криминалистическая и доказательственная сущность. Заметим: в отдельных случаях криминалистически значимые следы на изъятых следователем объектах могут остаться латентными в результате методически некачественного или поверхностного их исследования в рамках назначенных следователем экспертиз;

– в-четвертых, наконец, если все вышеуказанные обстоятельства исключаются (необходимое действие для совершения преступления по имеющимся сведениям было произведено; следы от него не уничтожались; все возможные действия по их выявлению и исследованию были своевременно и качественно произведены), то отсутствие необходимого следа дает основание выдвинуть версию, ставящую под сомнение сам факт совершения преступления либо его существенные обстоятельства.

Например, если потерпевшая в своих показаниях сообщает, что насильник причинил ей телесные повреждения, а судебно-медицинская экспертиза таковых на теле потерпевший не обнаружила, то это свидетельствует о том, что либо изнасилование вообще не имело место, либо не было связано с применением физического насилия, и потому показания потерпевшей об этом недостоверны. Установленная следственным экспериментом невозможность проникнуть через обнаруженный пролом в потолке в помещение, из которого согласно заявлению была совершена кража, делает вполне обоснованной версию об инсценировке этого преступления заинтересованным в том лицом.

Но не только отсутствие как будто необходимых следов искажает типовой механизм следообразования. Не меньшее значение для этого имеет наличие следов, типовым механизмом совершения преступления вида к которому относится расследуемое, не обуславливаемого.

Существование их можно объяснить несколькими причинами.

Во-первых, тем, что они к совершению преступления отношения вообще не имеют (возникли до или после того), и потому по большому счету к механизму совершения преступления не относятся, следами преступления не являются, а лишь на определенном этапе расследования воспринимаются следователем как таковые.

Автору известен случай, когда на месте убийства, непосредственно около трупа были обнаружены объемные следы обуви, впоследствии идентифицированные с обувью Иванова (фамилия изменена). Дальнейшее расследование показало, что Иванов ночью, добираясь домой в сильной степени опьянения, споткнулся о труп и, не заметив его, пошел дальше. Заметим, что до того, как был установлен и изобличен настоящий убийца, Иванов содержался под стражей по обвинению в совершении этого преступления.

Вспомним, наконец, чеховских следователей, которые, обнаружив на месте исчезновения некого Кляузова шведскую спичку и другие улики, делали весьма остроумные выводы о, несомненно, состоявшемся убийстве и убийцах… А в результате, как известно, убиенного нашли живехоньким в бане; что сделаешь: «Любовь, водка и закуска!»[472].

Во-вторых, тем, что эти «лишние» следы умышленно созданы преступником для введения в заблуждение лиц, которые будут расследовать это событие, с целью либо обоснования его некриминального характера, либо, напротив, создания сведений о совершении преступления неким не имеющим отношения к преступлению лицом (в том числе легко по этим следам устанавливаемым).

Говоря об этом, напомним, что имели и, увы, имеют место и в настоящее время в практике случаи создания таких «объектов» и «следов» не преступниками, а самими лицами, раскрывающими и расследующими преступление.

Известный криминалист Н. И. Порубов в весьма поучительной книге воспоминаний приводит несколько примеров таких фальсификаций по печально известному делу витебского серийного маньяка Михасевича.

Под прессом указаний начальства, требующих немедленного раскрытия очередного убийства, в одном случае обыскиваемому было подкинуто фото потерпевшей, которое было во время убийства у нее в сумочке, а сумочка исчезла. В другом случае на месте происшествия были сделаны гипсовые слепки со следов сапог. У подозреваемого изъяли сапоги, с них отлили гипсовые слепки, уничтожив те, которые отлили на месте происшествия, и направили сапоги подозреваемого и слепки с этих сапог на экспертизу. Очевидно, что эксперты совершенно обоснованно пришли к выводу, что именно этими сапогами оставлены следы, слепки которых предоставлены на исследования. «После этого заключения, – пишет далее автор, – прокурор дал санкцию на арест, следователь получил от загнанного в угол подозреваемого «признательные» показания, а судья вынес неправосудный приговор»[473].

В-третьих, тем, что такие «лишние» следы возникли в результате действий преступника, необходимость совершения которых логикой реализации механизма преступления не вызывалась, либо их совершение было предопределено непредвиденным для преступника развитием криминальной ситуации, либо, наконец, обусловлены исключительно субъективными, проявившимися при совершении преступления свойствами и особенностями личности преступника.

И, по нашему мнению (в противоположность позиции большинства криминалистов), только на этом этапе, на этой основе, после осознания следователем типового механизма следообразования в результате совершения преступления определенного вида и обозначенных выше «отступлений» от него – для следователя «включается» личность конкретного преступника, модифицировавшего типовой механизм следообразования. Личность, которая создала криминальную ситуацию (или использовала определенную ситуацию для совершения преступления).

Иными словами, на этой основе начинается целеустремленная, последовательная реконструкция следователем механизма совершения преступления (напомним, что на предыдущем этапе реконструировалось само событие, которое с высокой долей вероятности является преступным) и возникают возможности установления лица, его учинившего.

Дело в том, что типовой механизм совершения преступления определенного вида достаточно существенно трансформируется под воздействием на него личности преступника, его психических, интеллектуальных, психолого-физиологических и, наконец, просто физических свойств и особенностей; каждый преступник вносит в типовой механизм преступного поведения нечто свое, личностное.

Так, к примеру, эти личностные особенности предопределяют пространственно-временные рамки механизма преступного поведения, очерченные действиями от начала реализации преступного умысла (с момента его подготовки к преступлению) до сокрытия либо самого факта совершения преступления, либо своей причастности к нему. А потому, несомненно, механизм совершения так называемого предумышленного убийства, тщательно подготовленного, выполненного и сокрытого путем инсценировки определенного некриминального события, будет отличен от механизма убийства, может быть, того же потерпевшего, но совершенного спонтанно (ситуативно).

Личностные факторы, имеющиеся у субъекта навыки исполнения тех или иных действий предопределяют зачастую и особенности способов реализации им умысла на совершение преступления, что дает основания для выдвижения соответствующей следственной версии.

Так, субъект, ранее проходивший службу в морской пехоте, с целью убийства установил самодельное взрывное устройство под капот автомобиля потерпевшего между радиатором и двигателем.

И вот как эту криминальную ситуацию оценил один из специалистов: «Он [преступник] действовал привычно, используя навыки, полученные в процессе армейской службы. Однако в Вооруженных Силах взрывные устройства устанавливаются таким образом, чтобы направлять взрывные энергию и мощность вверх. Для достижения же преступных целей нужно было направить разрушительную силу в салон автомобиля, чего не позволил сделать двигатель»[474].

Да и сама криминальная ситуация во многом предопределяется особенностями личности, совершающей преступления определенных видов. Субъект преступления либо использует сложившуюся ситуацию, либо, напротив, конструирует ситуацию, наиболее благоприятную, по его мнению, для реализации имеющегося у него или незадолго до того возникшего преступного умысла. Факты совершения преступлений без учета их субъектами складывающейся благоприятной или неблагоприятной для того ситуации нечасты, более всего они характерны для так называемых «спонтанных» преступлений.

Именно с учетом этого возможно:

– во-первых, если не оптимальным, то, во всяком случае, рациональным образом работать со следами, возникшими в результате реализации механизма преступления определенного вида;

– во-вторых, выдвигать и верно формулировать версии об обстоятельствах, подлежащих установлению по каждому уголовному делу;

– в-третьих, определять рациональные следственные и другие действия и во многом их последовательность при осуществлении такой проверки.

Так, независимо от того, какая именно версия о лице, совершившем расследуемое убийство, и мотивах этого преступления сформулирована, одним из неотложных следственных действий явится судебно-медицинская экспертиза трупа потерпевшего, целью которой является извлечение и исследование материальных следов с этого «объекта»; ее результаты необходимы для проверки любой версии.

Если подозреваемый дал признательные показания, то выявленные в результате этого идеальные следы потребуют их исследования на предмет того, насколько адекватно они отражают механизм совершенного преступления, путем проверки его показаний на месте и проведения иных на то направленных следственных действий, оперативно-розыскных и других мероприятий (о чем достаточно подробно говорилось ранее).

В то же время ряд разрешаемых судебно-медицинской экспертизой трупа диагностических вопросов (например, о взаиморасположении потерпевшего и нападающего, о наличии следов борьбы и самообороны и т. п.) позволят с той или иной долей вероятности реконструировать криминальную ситуацию, а данные о личности подозреваемого – уточнить либо объективность ее реконструкции, либо оценить правдивость самих показаний этого лица, их достоверность.

Обстоятельства, составляющие предмет доказывания по уголовному делу, достаточно строго очерчены и предопределены уголовно-процессуальным законом (ст. 73, 299, 421 УПК). Однако необходимая прагматическая и познавательная сущность установления главных и промежуточных фактов в этих пределах с рассматриваемых позиций во многом обусловлена видом, к которому относится расследуемое преступление. Их специфические особенности, объем самих обстоятельств, пространственно-временные связи отдельных обстоятельств между собой и т. п., которые, как это уже неоднократно отмечалось, обусловлены диспозицией соответствующей уголовно-правовой нормы, конкретным способом ее реализации и мотивом преступления в данной криминальной ситуации, подлежат установлению при расследовании убийства, другие при расследовании дачи, получения взятки.

Данная специфика, вновь напомним, всецело предопределяет приложение достижений частных теорий криминалистики, технических и тактических средств при разработке соответствующей частной методики.

Это же влечет необходимую интерпретацию в соответствующей частной методике общих положений об организации и планировании расследования преступлений (причем начиная с момента получения сообщения о происшествии и выдвижения по нему систем типовых версий).

Одни из них, продолжая приведенные ранее гипотетические примеры, будут формулироваться при обнаружении трупа, совершенно другие – при получении заявления о предстоящем факте дачи, получения взятки. Особенности присущи и организации последующего и заключительного этапов расследования преступлений определенного вида – вплоть до архитектоники постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и выполнения по делу требований ст. 217 УПК (с учетом, например, количества эпизодов и фигурантов по делу, роли каждого из них в преступной деятельности и т. п.).

И, наконец, это же в значительной степени предопределяет – и это представляется весьма важным – интерпретацию тактики производства отдельных следственных действий, рационально учитывающую необходимость и возможности установления главных и промежуточных фактов при их проведении в самом широком диапазоне арсенала имеющихся таковых средств.

Обобщая все сказанное выше о механизме следообразования как структурирующем начале методики расследования преступлений, можно сделать следующий основной вывод: зная механизм следообразования при совершении преступлений определенного вида и возможности того или иного следственного действия по извлечению таких следов, следователь может без особого труда составить кассету (набор) действий, обязательных для производства при расследовании конкретного преступления этого вида.

Приведем пример, сразу оговорившись, что его гипотетическая фабула взята за основу в связи с тем, что именно дела об изнасиловании характеризуются четко очерченным механизмом следообразования (что, в свою очередь, предопределяется формулировкой диспозиции соответствующей статьи уголовного закона, сводящей к минимуму «свободу» преступника в выборе способов совершения этих преступлений).

Н. заявила об изнасиловании ее в определенный день в определенном месте неким лицом, которое для преодоления ее сопротивления применило физическое и психическое насилие (преступник ее избил, угрожал убийством; она оказывала ему сопротивление, следы которого, возможно, остались на теле насильника).

Эти типовые для изнасилования действия преступника неукоснительно должны привести к возникновению типовых следов на строго определенных объектах. Зная возможности следователя по работе с этими следами, следователь, как сказано выше, может составить в принципе исчерпывающую кассету следственных действий по извлечению, исследованию и использованию этих следов.

Она будет выглядеть следующим образом:

Таблица 3.1

Аналогичные «кассеты» необходимых следственных действий достаточно несложно, обладая углубленными знаниями криминалистики, можно – и нужно! – составлять, приступая к расследованию преступления любого криминалистически определенного вида.

Следующий постулат методических основ расследования преступлений, осуществляемого в их рамках уголовного преследования, таков: возможности «переработки» механизма следообразования, последовательность следственных действий и других мероприятий, а зачастую и сама сущность выясняемых при этом обстоятельств во многом предопределяются сложившейся следственной ситуацией.

§ 2. Ситуационный подход в методике осуществления досудебного уголовного преследования

Следственная ситуация как категория науки криминалистики есть (как то было обозначено нами ранее) модель главным образом информационная, обобщающая (как и любая модель) на теоретическом уровне наиболее общие и значимые особенности неисчерпаемого числа ситуаций расследования конкретных преступлений.

Так, «объем информации, содержащейся в первичной информации о преступлении, устойчиво повторяется, специфичен для групп преступлений, что позволяет выделять исходные ситуации по расследованию преступлений, которые определяют задачи и последовательность их решения при расследовании»[475].

Оценка же конкретным следователем ситуации расследования конкретного преступления в конкретных условиях осуществляется им на основе своего интеллекта, психологической толерантности, опыта работы и других социально-психологических личностных своих качеств и свойств, что и создает для него реальную ситуацию его деятельности. В этом смысле количество ситуаций расследования неисчерпаемо велико. В каждой из них следователь должен распознать ту следственную ситуацию как категорию криминалистики, применительно к которой разработаны системы соответствующих рекомендаций. По существу, в содержании таковых моделей опосредуются наиболее характерные и устойчивые особенности неисчислимого количества реальных ситуаций расследования преступлений криминалистически определенных видов и категорий; лишь они лежат в обобщении правоприменительной практики с целью конструирования частных криминалистических методик.

Именно с учетом типового характера этих ситуаций в правоохранительной практике специалисты и разрабатывают свои рекомендации для рационализации деятельности следователя в каждой из них – безотносительно к личности следователя и конкретным обстоятельствам расследования им конкретного преступления (эти параметры, повторим, учету с позиций науки не подлежат)[476].

Данный вывод, по сути, представляет лишь авторскую интерпретацию следующих известных слов Ф. М. Достоевского:

«…ведь общего-то случая-с, – разъяснял Раскольникову Порфирий Петрович, – того самого, на который все юридические формы и правила примерены и с которого они рассчитаны и в книжки записаны, вовсе не существует-с по тому самому, что всякое дело, всякое, хоть, например, преступление, как только оно случится в действительности, тотчас же и обращается в совершенно частный случай-с; да иногда ведь в какой: так-таки ни на что прежнее не похожий-с»[477].

В связи с этим речь далее пойдет не о ситуациях расследования, а о следственных ситуациях как категории науки в – и это особо подчеркнем – методических их аспектах.

Последнее замечание обусловлено тем, что тактические следственные ситуации чаще всего (вновь напомним) структурируются по степени конфликтности во взаимоотношениях при производстве следователем отдельных следственных действий с их участниками и в других видах его взаимодействий при расследовании преступлений.

Так, к примеру, тактика допроса в целом обусловливается отношением допрашиваемого лица к искомой следователем информации. С этих позиций данное следственное действие классифицируется на:

– допрос, происходящий в бесконфликтной ситуации;

– допрос, происходящий в конфликтной ситуации без строгого соперничества;

– допрос, происходящий в конфликтной ситуации со строгим соперничеством.

Для каждой из выделенных следственных ситуаций криминалистическая тактика разработала системы приемов и рекомендации по их рациональному использованию, которые затем соответствующим образом адаптируются, как о том уже упоминалось, применительно к особенностям производства того или иного следственного действия при расследовании преступления определенного криминалистического вида.

Следственные ситуации собственно методического характера обусловливаются несколько иным – имеющимися и вероятными источниками получения следователем уголовно-релевантной информации и самим содержанием этой информации[478].

Именно это, в сущности, имел в виду еще в конце XVIII в. секретарь Адмиралтейской Коллегии П. Раткевич, когда в книге «Зерцало правосудия, показывающее, каким образом во всяких случающихся, а наипаче сомнительных судных делах производить следствии, делать по оным определения, приговоры и заключения», писал, что начинать «исследование» преступлений нужно «…1. От лица; 2. От самого дела; 3. От причины; 4. От места; 5. От способа; 6. От орудий; 7. От времени; 8. От случая; 9. От удобности».

По сути, заметил И. А. Возгрин (из работы которого мы данную цитату заимствовали), это была первая формулировка «методических рекомендаций расследования преступлений с учетом складывающихся по делу ситуаций»[479].

Сразу обратим внимание на следующее: механизм следообразования (о значении которого для методики досудебного уголовного преследования подробно говорилось выше) и следственные ситуации – это, образно говоря, «лестницы в соседних подъездах»; первый от второй не зависит; однозначной корреляции между следственной ситуацией и механизмом совершения преступлений также, видимо, нет.

Если некое преступление определенного вида действительно было совершено, то, как было отмечено, типовые следы от него неукоснительно возникнут на типовых объектах. Однако возможности «переработки» этих следов, их обнаружения, извлечения и исследования (повторим постулат, которым была завершен предыдущий параграф) обусловливаются возникающей ситуацией на каждом этапе расследования.

Так, на первоначальном его этапе (наиболее сложном, характеризующемся, как правило, повышенной информационной неопределенностью) в самом общем виде возможно возникновение следующих следственных ситуаций.

1. Известно событие, требующее реагирования правоохранительных органов (деяние, содержащее достаточные признаки преступления – ст. 140 УПК): необходимо установить, кто и при каких наиболее существенных обстоятельствах совершил его, наличие в действиях этого лица состава конкретного преступления, а также все другие обстоятельства, входящие в предмет доказывания по уголовному делу.

Понятно, что эта ситуация так называемого «неочевидного» преступления, когда следователь отталкивается в расследовании лишь от самого факта криминального события. Наиболее характерно возникновение этой ситуации для начала расследования большинства преступлений, регистрируемых по линии уголовного розыска, в частности, преступлений против личности насильственной, корыстной или корыстно-насильственной направленности.

2. Известно лицо, которое по имеющейся информации, возможно, учинило уголовно-наказуемое деяние; необходимо установить криминальный характер этого деяния, содержит ли оно все необходимые элементы состава того или иного преступления, а также все обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу в смысле ст. 73 УПК.

Чаще всего возникновение следственных ситуаций этого вида характерно для расследования уголовных дел, возбуждаемых на основании оперативно-розыскных данных, как правило, о должностных и коррупционных преступлениях (а потому учитывающихся по линии БЭП, других соответствующих спецслужб), а также о незаконном обороте наркотиков и наркотических веществ. Однако они возникают и по делам о ряде насильственных преступлений – в тех случаях, когда заявитель в качестве совершившего на него посягательство лица называет конкретного человека.

Так, например, чуть ранее в нашей работе был рассмотрен механизм образования следов в результате совершения изнасилования и выделены типовые действия по их обнаружению, изъятию и исследованию. Однако последовательность осуществления отдельных действий, их направленность, а также тактические особенности их проведения в целом зависят от того, известно ли потерпевшей лицо, совершившее посягательство, т. е. от того, в первой или во второй из приведенных следственных ситуаций будет происходить первоначальный этап расследования.

Примерный (типовой) набор и последовательность первоначальных действий при расследовании изнасилования в зависимости от следственных ситуаций можно изобразить в следующей таблице.

Таблица 3.2

Однако от следственной ситуации зависят не только набор и последовательность проведения действий, но и обстоятельства, подлежащие выяснению при проведении каждого из намеченных действий.

К примеру, если потерпевшая от изнасилования сообщила, что посягательство совершило неизвестное ей лицо (лица), то очевидно, что первоначальной этап расследования в основе своей носит отчетливо выраженный поисковый характер, направленный на установление этого лица. Данная задача предопределяет необходимость подробного выяснения у потерпевшей и возможных свидетелей примет насильника, проведения судебно-медицинской экспертизы потерпевшей и других экспертиз, носящих диагностический, а затем и идентификационный характер, по объектам, обнаруженным на месте происшествия.

Если эта же потерпевшая заявляет, что посягательство совершило известное ей лицо, то характер первоначального этапа расследования существенно изменится. Он приобретет не столько поисковый (ибо лицо, возможно, совершившее преступление, известно), сколь исследовательский характер. Это потребует как минимум тщательного выяснения взаимоотношений потерпевшей с указанным ею в качестве насильника лицом, углубленного изучения личности заявительницы и т. п.

Если в первой следственной ситуации первоначальный допрос подозреваемого чаще всего касается его алиби, то во второй – обстоятельства, выясняемые при его допросе, во многом зависят от того, признает ли он факт совершения с заявительницей полового акта в называемое ею время либо отрицает само знакомство с потерпевшей. Разумеется, в последней ситуации необходимо также получить подробные показания от этого лица (а затем объективно их проверить) о причинах, по которым, по его мнению, заявительница ложно оговаривает его в совершении изнасилования.

Таким образом, внутри каждой из двух выделенных следственных ситуаций, в свою очередь, возможно возникновение различных ситуаций более низкого уровня общности. В одних случаях структуризация следственной ситуации предопределяется сущностью объяснений подозреваемого лица по выясняемому следователем факту; в других (если иметь в виду первоначальный этап расследования) это зависит не только от информации, имеющейся на момент возбуждения уголовного дела, но и от того, из какого именно предусмотренного уголовно-процессуальным законом источника эта информация получена, т. е. от повода к возбуждению уголовного дела (ст. 108 УПК).

Одна последовательность и сущность действий по «переработке» механизма следообразования необходима и возможна, когда уголовное дело возбуждено по так называемым официальным материалам (акту документальной ревизии, статье в газете, сообщению в других СМИ и т. п.). Принципиально иная – если дело в отношении этого же субъекта по тем же фактам будет возбуждено на основе легализации результатов предшествующей оперативно-розыскной деятельности.

Обусловливаются эти самые существенные с позиции методики расследования различия в первую очередь осведомленностью лица, в действиях которого предполагается тот или иной состав преступления, о самом факте производства расследования или о возникших в отношении него подозрениях в совершении преступления.

Во второй же из выделенных здесь следственных ситуаций весь первоначальный этап расследования будет основываться, что вполне очевидно, на использовании эффекта внезапности и будет состоять в проведении задержания с поличным, в немедленных и параллельных обысках и выемках у предполагаемых соучастников, и т. п.

Характерными примерами таких следственных ситуаций являются те, которые складываются при возбуждении уголовного дела о преступлении, совершаемом с использованием своего служебного положения (полномочий), например, о хищении вверенного материально ответственному лицу имущества, взяточничестве (коммерческом подкупе) и т. д.

Одна следственная ситуация (мы ее именуем ретроспективной) складывается здесь в тех случаях, когда дело возбуждается, скажем, по поступившим в следственные органы материалам документальной ревизии (аудита), установившей недостачу материальных ценностей в подотчете определенного лица, либо по заявлению некоего человека о том, что некоторое время назад он дал взятку определенному должностному лицу.

Качественно иная следственная ситуация (именуемая нами перспективной) возникает, если уголовное дело о том же будет возбуждено по материалам проверки оперативно-розыскными мерами поступившего заявления о факте предстоящей дачи заявителем взятки должностному лицу (либо выявления того же факта другими оперативно-розыскными средствами).

Возникновение такой же ситуации возможно в ряде случаев и по преступлениям других видов, таких, например, как наркоторговля, покушение на убийство по найму (когда субъект по собственной инициативе сообщает о полученном заказе на убийство в правоохранительные органы, либо когда в качестве этого лица выступает сотрудник органа дознания) и т. д.

Методика расследования в первой ситуации строится с учетом того, что лицо, в отношении которого возбуждается уголовное дело, участвовало в проведении документальной ревизии, знает о выявленной у него недостаче; в другом случае – предвидит возможность того, что о фактах получения им взяток (наркоторговле) может стать известно правоохранительным органам. А потому этот субъект уже предпринял попытки скрыть или уничтожить следы преступления, «готово» к встрече со следователем.

К примеру, когда следователь, возбудив по акту документальной ревизии уголовное дело о должностном преступлении, совершенном неким Ивановым, явился к нему для производства обыска в его жилище (естественно, имея для того надлежаще оформленные процессуальные документы), тот встретил его крайне недовольно, проворчав: «Сколько я вас должен ждать?». Эффективность проведенного обыска в этой связи была достаточно предсказуема (пример из следственной практики автора).

Во второй ситуации методика расследования на первоначальном его этапе, как сказано, всецело предопределяется возможностью использования фактора внезапности.

Приведем штатную последовательность первоначальных следственных действий по обнаружению, изъятию, проверке и оценке следов преступления в зависимости от названных ситуаций на примере расследования взяточничества. Следы же, вновь это напомним, от него, как и по всем другим криминалистически определенным преступлениям, остались на типовых для них объектах; в рассматриваемом примере – в документах, в предмете взятки, нажитом за счет преступления имущества, в памяти людей и т. п.

Таблица 3.3

Тут же отметим, что при создании отдельных частных методик расследования названные общие следственные ситуации развиваются, приобретают более конкретный характер, существенным образом дифференцируются в зависимости от особенностей классификации преступлений рассматриваемого вида, степени разработанности их криминалистической характеристики и, думается, самого подхода отдельных авторов к понятию следственной ситуации[480].

Конечно же, для структуризации той или иной ситуации досудебного уголовного преследования весьма значимо то, как она представляется стороне защиты (самому лицу, в отношении которого оно осуществляется и его адвокату) – от этого во многом зависит схема поведения данного лица при его объяснениях по поводу возникшего в его отношении подозрения, обвинения.

Представляется, что с прагматических позиций основу выбора подозреваемым определенной схемы поведения составляют те же факторы, что структурируют и определенную методическую следственную ситуацию (в соответствующей, разумеется, интерпретации).

Основные из них – информация, которой, по его мнению, располагает в отношении его причастности к преступлению следователь, и источники этой информации. Несомненно, что на конструирование защитной также влияют рефлексивные представления подозреваемого и (в большей степени как профессионального юриста) его адвоката о возможностях получения следователем дополнительной информации, усиливающей или ослабляющей обоснованность возникшего в отношении лица подозрения.

Перечень таких схем возможного поведения также конечен для преступлений отдельных криминалистически определенных видов.

К примеру, лицо, подозреваемое или заподозренное в совершении (исполнительстве) насильственного преступления, гипотетически может занять одну из следующих схем поведения при допросе:

– отрицание своего нахождение на месте совершения преступления (в том числе выдвигая себе алиби);

– признание факта своего нахождения в этом месте, но отрицание совершения преступления;

– признание факта совершения вмененных ему действий, но объяснение их учинения причинами и обстоятельствами, либо вовсе исключающими их криминальный характер (крайней необходимостью, необходимой обороной, добровольным отказом), либо смягчающими ответственность за их совершение (состоянием аффекта, неосторожной формой вины к наступившим в результате деяния последствиям);

– признание совершения преступления в полном объеме осуществляющегося в отношении него уголовного преследования;

– отказ от дачи каких-либо объяснений по поводу возникшего в отношении него подозрения в соответствии со ст. 51 Конституции Российской Федерации.

Совершенно очевидно, что занятая подозреваемым лицом позиция окажет существенное влияние на развитие и модификацию ранее возникшей следственной ситуации. Это во многом обусловит сущность обстоятельств, которые следователь будет выяснять и при производстве практически всех других следственных действий и мероприятий, направленных как на проверку его показаний и изобличение его в совершении преступления, так и на проверку других следственных версий.

Тут же заметим, что эти схемы достаточно подвижны, мобильны; подозреваемый (заподозренный) может сначала полностью признать себя виновным по существу возникшего в отношении его подозрения, а затем так же полностью от своих «признательных» показаний отказаться. И напротив, вначале отказываться от дачи каких-либо показаний, а впоследствии дать показания, в которых он либо не признает себя виновным, либо (как правило, убедившись в наличии у следователя достаточных доказательств для обвинения) признает себя виновным полностью или частично.

Наконец, нет сомнений в том, что существенное значение для методических начал расследования преступлений с точки зрения ситуационного к ним подхода имеет отношение к осуществляемому уголовному преследованию потерпевшего (пострадавшего) от преступного посягательства.

Оно может быть – и на практике бывает – весьма различным:

– исходя из своих личных интересов, потерпевший активно поддерживает осуществляемое уголовное преследование и также активно в нем участвует, выступая в данном случае в полном соответствии со своим современным процессуальным положением представителем стороны обвинения (наши сомнения в обоснованности однозначного отнесения потерпевшего к стороне обвинения изложены в первом разделе данной работы);

– потерпевший пассивно относится к осуществляемому следователем уголовному преследованию подозреваемого, обвиняемого, нейтрально «ждет» его результатов;

– потерпевший (пострадавший от преступления) активно противодействует осуществляемому следователем уголовному преследованию. Последняя линия поведения потерпевшего наиболее характерна для дел, в которых уголовное преследование осуществляется в отношении близкого к нему лица, совершившего в отношении пострадавшего уголовно-наказуемое деяние. Также она встречается и в тех случаях, когда пострадавшего и обвиняемого связывают иные личные отношения, не позволяющие потерпевшему участвовать в его уголовном преследовании (вплоть до соблюдения им неписаных правил «воровского сообщества»).

И, конечно же, методические основы расследования преступлений, помимо изложенного выше, во многом предопределяются, структурируются версионной деятельностью следователя, методологическим и общетеоретическим фундаментом познаний событий прошлого, одним из которых и является любое расследуемое следователем уголовно-релевантное деяние, а также качеством проверки сформулированных следователем версий, что возможно обеспечить единственным образом – планированием осуществляемого расследования.

§ 3. Криминалистические версии в структуре методических начал досудебного уголовного преследования: принципы выдвижения и проверки

Краткий ретроспективный экскурс.

Как сообщает Р. С. Белкин, термин «версия» был впервые употреблен С. А. Голунским в первом же отечественном учебнике «Криминалистика» в 1935 г., а определение этого понятия было сформулировано в 1940 г. Б. М. Шавером следующим образом: «Под версией понимается основанное на материалах дела предположение следователя о характере расследуемого события, мотивах, в силу которых оно совершено, и лицах, которые могли совершить преступление»[481].

В современной специальной литературе понятие и содержание следственных версий в силу очевидной значимости связанных с ними проблем постоянно и плодотворно исследовались (и продолжают изучаться) рядом известных криминалистов: Р. С. Белкиным, Л. Я. Драпкиным, В. Е. Коноваловой, А. М. Лариным, Я. Пещаком и многими другими учеными.

Вот как чаще всего в литературе формулируются видение следственной версии.

Р. С. Белкин: «Криминалистическая версия – это обоснованное предположение относительно отдельного факта или группы фактов, имеющих или могущих иметь значение для дела, указывающее на наличие и объясняющее происхождение этих фактов, их связь между собой и содержание и служащее целям установления объективной истины» («Криминалистическая энциклопедия»).

Я. Пещак: «Следственная версия – это обоснованное собранным материалом предположение следователя о формах связи и причине отдельных явлений расследуемого события (или его в целом) как одно из возможных объяснений установленных к этому времени фактов и обстоятельств дела»[482].

Л. Я. Драпкин: «Следственная версия – это обоснованное предположение следователя, дающее одно из возможных и допустимых объяснений уже выявленных исходных данных (фактической базы), позволяющее на их основе, во взаимодействии с теоретической базой, вероятно (неоднозначно) установить еще недоказанные (неизвестные) обстоятельства, имеющие значение для дела»[483].

Наиболее сложное определение сформулировано А. М. Лариным, по мнению которого «следственная версия – это строящаяся в целях установления объективной истины по делу интегральная идея, образ, несущий функции модели исследуемых обстоятельств, созданный воображением (фантазией), содержащий предположительную оценку наличных данных, служащий объяснением этих данных и выраженный в форме гипотезы»[484].

Не ставя перед собой задачи анализировать многочисленные проблемы, связанные с приведенными дефинициями, сразу скажем, что, по нашему разумению, версия выступает как предполагаемая с той или иной степенью вероятности (обоснованности) причина известных на момент ее выдвижения следствий – результатов преступления, других материальных и нематериальных следов от него.

Делая такой вывод, мы исходим из слов Гегеля о сущности процесса познания: «Человек, – писал он, – не удовлетворяется одним лишь знакомством с явлением… он хочет знать, что скрывается за последним, что оно собой представляет, хочет его постигнуть. Мы поэтому размышляем, стремимся узнать причину… Мы, таким образом, удваиваем явление, ломаем его надвое: на внутреннее и внешнее, на силу и проявление, на причину и следствие»[485].

Так и следователь, столкнувшись с проявлением силы в виде результатов и других следов преступления, размышляет, стремится познать эту силу, установить, кто и при каких обстоятельствах совершил преступление. Иными словами, выдвигая и формулируя версию, следователь конструирует цепи причинности между известными ему следствиями преступления и предполагаемой их причиной.

Следствия – результаты, материальные, виртуальные и идеальные следы преступления – выступают в качестве основания, причины выдвижения соответствующей версии. Подобные причины в философии именуются специфическими, т. е. такими, которые при наличии многих других обстоятельств, имевшихся в данной ситуации еще до наступления следствий, непосредственно ведут к появлению именно этих следствий.

Следствия в виде результатов и иных следов преступления на момент выдвижения версий обычно установлены и исследованы далеко не полностью. Они допускают весьма различную свою интерпретацию, а потому по одним и тем же следствиям и на их основе могут быть – и должны быть! – выдвинуты и сформулированы все возможные различные вызвавшие их появление предполагаемые причины – версии.

Следователь, столкнувшись с проявлением силы в виде результатов и других следов преступления, размышляет, стремится познать эту силу, установить, кто и при каких обстоятельствах его совершил. Иными словами, выдвигая и формулируя версию, следователь конструирует цели причинности между известными ему следствиями преступления и предполагаемой их причиной.

Однако в отличие от других разновидностей частных гипотез (а версия суть частная гипотеза), формулируемых во всех иных исследованиях (как социальных, так и естественно-технических и т. п.), выдвижение и проверка криминалистических версий имеет следующие особенности:

– формулируются криминалистические версии лишь применительно к фактам, обстоятельствам, их связям между собой, их совокупностям, лежащим в области уголовно-процессуального исследования преступлений;

– формулируются и проверяются они лишь профессиональными участниками уголовно-процессуального исследования преступлений;

– проверка таких гипотез осуществляется посредством направленной на то информационно-познавательной деятельности, осуществляемой в рамках правоотношений и институтов, установленных уголовно-процессуальной формой таковой деятельности для каждого профессионального субъекта ее, и средствами либо прямо предусмотренными, либо не противоречащими действующему уголовно-процессуальному законодательству;

– проверка сформулированной версии, как правило, осуществляется в условиях противодействия такой проверке со стороны лиц, имеющих иные интересы в исследовании преступления, нежели интересы лица, сформулировавшего и проверяющего данную версию[486].

В качестве информационного основания выдвижения соответствующей версии выступают («по Гегелю») следствия – результаты преступления, материальные, идеальные и виртуальные следы преступления.

Такие основания для выдвижения версий могут быть получены из весьма разнообразных источников: обусловливаться результатами уже проведенных по делу следственных действий, осуществляемых оперативно-розыскных мероприятий, иных источников, в которых сообщается некая уголовно-релевантная информация – вплоть до информации, содержащейся в СМИ и анонимных письмах. Из сказанного с очевидностью следует, что основанием для выдвижения любой следственной версии является соответствующая ей, обуславливающая необходимость ее выдвижения информация, касающаяся уголовно-релевантных фактов и обстоятельств, независимо от источника ее получения следователем.

В этой связи заметим, что в настоящее время существенное значение в качестве информационного обоснования для выдвижения следственных версий все чаще приобретают предположительные суждения специалистов-криминалистов об элементах события преступления, «которое отразилось в общей материальной обстановке исследуемого места и его отдельных материальных следах, а также вопросах, поставленных ему сторонами судопроизводства»[487].

Мы полагаем, что это весьма перспективное современное направление рационализации версионной деятельности следователя.

При анализе письма внезапно исчезнувшей девушки (объясняющего причины ее ухода из дома), поступавшего по ее электронной почте на компьютер ее отца, специалист обратил внимание на то, что в предыдущих ее сообщениях (содержащихся в изъятом следователем ее компьютере) пробелы между словами были обычными, «нормальными». В то же время в исследуемом сообщении между словами имелось от трех до пяти пробелов. Эта же особенность, называемая в компьютерной среде «дребезгом клавиатуры», обуславливаемая, в частности, следствием тремора (дрожанием кистей рук) пишущего, была выявлена при изучении всех ранее отправляемых по компьютеру (также изъятому следователем) писем отца исчезнувшей.

Эти сведения позволили следователю выдвинуть затем подтвердившуюся версию о совершении убийства исчезнувшей девушки ее отцом (страдавшим тремором кистей рук)[488].

Но не только предположения специалистов-криминалистов могут лежать в основе формулируемых версий по отдельным обстоятельствам расследуемого преступления. Для того может использоваться опыт знания и иных «сведущих» лиц.

Достаточно оригинальный случай в этом отношении не так давно описан в сборнике «Предварительное следствие».

Признавшись в причастности к смерти Иголкиной, житель пос. Нижнеангарск (Республика Бурятия) Унагаев согласился показать место в лесу, где он в яме спрятал труп.

На указанном им месте было обнаружено одеяло, в котором, по словам обвиняемого, он привез труп, но сам труп обнаружен не был.

Через некоторое время решили произвести дополнительный осмотр места происшествия. К участию в следственном действии привлекли двух местных жителей эвенков, занимавшихся охотой в близлежащих лесах. Осмотрев яму, они предположили, что тело мог утащить медведь. Также они пояснили, что медведь – ленивое животное, которое далеко не уносит свою добычу. Вероятнее всего, хищник достал тело из ямы и съел поблизости. В ходе осмотра на небольшом расстоянии от ямы действительно обнаружили человеческие кости, которые направили на исследование.

Вместе с тем среди костей не было черепа. А важно было (пишет следователь, расследовавший это дело, – авт.) исследовать именно череп, так как из показаний Унагаева следовало, что в ходе ссоры он случайно попал металлической частью молотка в голову женщины. То есть подозреваемый пытался убедить следователя в том, что причинил смерть Иголкиной по неосторожности.

Присутствовавшие при осмотре места происшествия охотники вновь дали ценный совет о направлении поисков, пояснив, что самая лакомая для медведя часть мертвого животного или человека – это голова. Хищник практически всегда отсекает ее, прячет, а затем постепенно съедает внутренности черепа. Эвенки также рассказали, что, желая спрятать лакомство, медведь инстинктивно идет к реке. Никто из участников осмотра не слышал поблизости шума воды, однако охотники заявили, что поблизости течет река. Через некоторое время вблизи протекавшей в тайге горной реки был обнаружен череп.

Согласно заключению экспертизы, найденные костные останки принадлежали Иголкиной[489].

Тут же сформулируем положение, имеющее повышенную методическую значимость для расследования преступлений.

Предположения по существу расследуемого факта и обстоятельств его происхождения, сделанные лицами, имеющими свои процессуальные интересы в расследуемом следователем уголовном деле, обязательны для восприятия их следователем как основания для выдвижения соответствующей следственной версии и дальнейшей всесторонней и объективной ее проверки. Здесь имеются в виду в первую очередь, естественно, предположения, выдвигаемые для объяснения расследуемого факта и его обстоятельств подозреваемым, обвиняемым и потерпевшим лицом, пострадавшим от преступления.

И еще одно замечание, относящееся к принципам построения следственных версий: следственная версия должна формулироваться таким образом, чтобы в результате ее проверки мог быть получен однозначный ответ – «да» или «нет». Например, нельзя формулировать версию «возможно, убийство совершил Иванов», «возможно, Иванов совершил убийство по корыстным мотивам»; очевидно, эти версии должны быть сформулированы в утвердительном стиле, чтобы в результате их проверки следователь пришел к одному из двух выводов: «да, убийство совершил Иванов»; «нет, Иванов данного преступления не совершал» и т. д. – по каждому обстоятельству, подлежащему установлению по уголовному делу.

По кругу объясняемых фактов и обстоятельств следственные версии обычно классифицируют на общие и частные. Первые из них предположительно объясняют наиболее важные уголовно-релевантные факты исследуемого события. Иными словами, общие версии это те, которые выдвигаются и проверяются по так называемым «главным фактам»: о самом расследуемом деянии и его уголовно-правовой сущности (время, место, способ совершения преступления) и о причастности конкретного лица к совершению преступления.

Частные версии, соответственно, касаются иных обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу, и имеющих для того значение так называемых промежуточных фактов.

По степени определенности следственные версии подразделяются на конкретные и типичные. Конкретными являются те из них, которые основаны на информации, содержащейся к моменту их выдвижения в материалах конкретного уголовного дела, и (или) относящихся к расследуемому преступлению сведениях, поступивших к следователю из иных указанных выше источников.

Более сложно понятие типичных версий. Под ними понимают предположения, объясняющие событие или наиболее важные его обстоятельства «при минимальных исходных данных с точки зрения соответствующей отрасли научного знания или обобщенной практики судебного исследования (оперативно-розыскной, следственной, судебной, экспертной)»[490].

По нашему разумению, на первоначальном этапе расследования преступления, чаще всего при осуществлении опосредованного уголовного преследования, при наличии, как правило, лишь минимальной информации по конкретному делу объективность его может быть обеспечена лишь исследованием события именно в разрезе, с позиций соответствующих типичных версий.

Поясним это положение несколькими гипотетическими примерами.

Факт смерти человека можно объяснить с позиции логики и криминалистики несколькими причинами: убийством, самоубийством, несчастным случаем, ненасильственной смертью – иное исключено. Это действительно исчерпывающее положительное знание по данному вопросу (конечно же, под углом криминалистики). Но именно эти возможные предположения лежат в основе осмотра места обнаружения трупа, назначения судебно-медицинской его экспертизы. Они формулируются следователем в качестве версий для производства данных следственных действий. Так, при осмотре места происшествия следователь в первую очередь пытается ответить на вопрос, имело ли место убийство, самоубийство, несчастный случай или ненасильственная смерть, и с целью получения ответа на этот вопрос, исследуя все, что свидетельствует в пользу той или иной из перечисленных версий, он и производит осмотр места происшествия.

Предположив в результате исследования с той или иной долей вероятности, что в данном случае имеет место убийство, следователь тут же формулирует для себя такие же типичные версии относительно мотивов его совершения: убит из корыстных, хулиганских, сексуальных мотивов, на почве личных неприязненных отношений и т. п. Весь дальнейший осмотр места происшествия следователь проводит в разрезе обнаружения фактов, свидетельствующих в пользу того или иного типичного мотива, по которым, как показывает практика, совершаются убийства.

Приступая к расследованию факта авиационной катастрофы, следователь в первую очередь выдвигает следующие типичные версии о случившемся: отказ или сбой техники; ошибки пилотирования; неблагоприятные метеорологические условия; террористический акт – и в ходе дальнейшей работы «наполняет» каждую из них конкретным содержанием.

Другой пример: факт выявления у материально ответственного лица недостачи можно объяснить «положительными знаниями» о причинах возникновения недостач: халатность, злоупотребление служебным положением, кража, совершенная посторонними лицами, счетная ошибка и, наконец, хищение, совершенное лицом, у которого выявлена недостача. А потому эти типичные версии неукоснительно должны лежать в основе допроса данного материально ответственного лица – без этого он в принципе будет беспредметен – и всего первоначального этапа расследования в целом, пока то или иное из возможных типичных объяснений факта возникновения недостачи не получит подтверждения данными конкретного расследования.

В свое время, известный криминалист М. В. Салтевский, дав чеканную формулировку «всякое материальное горит, если его поджечь», пришел к выводу, что произошедшей пожар может стать следствием одной из следующих причин (или их совокупности):

– грозовые разряды атмосферного электричества и разряды в электрических сетях и устройствах;

– неосторожное обращение согнем;

– самовозгорание;

– поджог;

– нарушение правил эксплуатации бытовых приборов;

– нарушение правил безопасности работ с огнеопасными и взрывоопасными объектами и оборудованием (котлы, реакторы и др.) на производстве;

– нарушение технологических процессов труда в быту и на производстве[491].

В сути своей, эти причины есть не что иное, как типичные версии, предопределяющие все расследование, особенно его первоначального этапа, любого уголовного дела о пожаре.

Если говорить вкратце, смысл и задача создания систем типовых версий – это оптимизация поиска на основе своевременного выдвижения версий по фактам и обстоятельствам, которые, как показывает корреляционный анализ обобщенных материалов следственной и судебной практики, наиболее вероятны для вида преступлений, к которому относится и расследуемое деяние.

Заметим, что в настоящее время такие сведения отражаются в криминалистических характеристиках отдельных видов преступлений, изложению которых, как известно, предшествует подавляющее число рекомендаций по соответствующим частным методикам расследования преступлений.

Принципиально важной в контексте изучения методических основ расследования преступлений, но несколько вскользь рассматриваемой в известной нам литературе, является проблема выведения следствий из сформулированной версии, составляющая третий этап версионной деятельности следователя (вкратце об этом говорилось ранее).

Дело в том, что сама по себе версия как результат логического рассуждения следователя идеальна, неосязаема; она, напомним, как то в принципе совершенно верно отмечал А. М. Ларин, «интегральная идея, образ, несущий функции модели исследуемых обстоятельств». Проверяемыми практически являются лишь следствия, вытекающие из данного рассуждения – из определенной версии.

Как говорилось выше, материальные и нематериальные следы – следствия преступления, выступают, с одной стороны, в качестве основания информационной базы выдвижения соответствующей криминалистической версии, предположительно объясняющей одну из возможных причин возникновения этих следов. С другой стороны, следствия неизбежно должны нести на себе отпечатки (следы) причины. Это положение – перенос структуры от причины к следствию, т. е. отображение первой во второй, является, как известно, фундаментальной чертой динамики процесса причинения, лежит в основе свойства отражения: «Возникновение у следствия отпечатков причины означает установление между обоими членами причинной пары особого объективного отношения, благодаря которому любой из них делается представителем другого, т. е. превращается в носителя информации о нем. Цепи причинения, по которым совершается перенос структуры, оказываются вместе с тем и цепями передачи информации»[492].

Из этого методологического положения следует, что причина ведет к своему исчерпывающему отражению в следствиях своего действия. А потому, если предполагаемая причина (версия) – истина, то она должна быть с исчерпывающей полнотой представлена в необходимых следствиях (следах) своего действия (подчеркнем здесь: «в необходимых следствиях», так как помимо них причина влечет возникновение и следствий возможных, о которых скажем чуть позже).

Рассмотрим их сущность и принципиальнейшую важность на небольшом гипотетическом примере. Обнаружен труп Иванова, смерть которого последовала от ударов ножом. На основании определенной информации (доказательственной и (или) оперативной, полученной из иного источника) и соответствующего ее осмысливания следователем была сформулирована версия: убийство Иванова совершено Петровым.

Что с необходимостью из этого следует? Иными словами, какие необходимые следствия вытекают из этой версии? Их как минимум три.

1. Петров в момент нанесения Иванову ножевых ударов находился на месте убийства.

2. У Петрова на момент убийства Иванова был нож, которым потерпевшему наносились удары.

3. Петров имел мотив для убийства Иванова.

Все необходимые следствия должны быть также выведены из частных версий, связанных с версией общей о совершении убийства потерпевшего Петровым: о форме вины, мотивах преступления и т. д. Например, если частная версия гласит, что Петров завладел имуществом потерпевшего, то из этого с необходимостью следует, что эти ценности находятся у Петрова либо после совершения преступления он как-то иначе распорядился ими по собственному усмотрению.

Вот эти-то выводы из версий (необходимые следствия) можно объективно подтвердить или опровергнуть путем осуществления их проверки в соответствии с составленным следователем планом.

К примеру:

– по первому из них: установить лиц, которые видели Петрова в данный момент на месте или непосредственно у места происшествия, о чем их, естественно, допросить; произвести идентификационные исследования следов обуви, отпечатков пальцев, обнаруженных на месте происшествия, предоставив экспертам обувь Петрова, отпечатки его пальцев; для установления этого же факта в настоящее время возможно использование информации, снятой с различных каналов видеофиксациии (в частности, с камер видеонаблюдения), расположенных в районе места происшествия, т. д.;

– по второму – принять меры к обнаружению у Петрова ножа и последующих его экспертных исследований (судебно-медицинских, физико-технических и др.), установить лиц, которые видели у Петрова подобное оружие, и т. д.;

– по третьему – установить (путем допроса свидетелей и самого Петрова) его взаимоотношения с потерпевшим; объективно установить наличие у Петрова мотива, по которому совершено расследуемое убийство.

К примеру, в случае совершения преступления с целью завладения имевшимися у потерпевшего ценностями – предпринять все возможные меры для обнаружения у Петрова (или у лиц, которым он их передал) похищенных ценностей. Если убийство совершено по сексуальным мотивам – путем исследования биологических объектов в виде соответствующих следов на теле и одежде как погибшего Иванова, так и Петрова, и т. п.

Но помимо следствий необходимых, причина (версия), как сказано, обусловливает проявление следствий возможных.

В нашем гипотетическом примере такими возможными следствиями являются следующие: возможно, кто-то видел Петрова на месте преступления; возможно, Петров рассказывал кому-либо о совершении им убийства Иванова; возможно, Иванов подозревал Петрова в готовности совершить его убийство; возможно, на теле и одежде Петрова остались следы от совершенного им убийства и т. д. Эти возможные следствия также поддаются практической проверке соответствующими оперативно-розыскными и главным образом следственными действиями.

Очевидно, что если в результате проверки версии получено положительное достоверное знание, то версионная деятельность исследователя по факту или обстоятельству, относительно которого она производилась, завершается. Отрицательный достоверный ответ на версию означает окончание ее проверки, но обусловливает необходимость нового витка версионной деятельности: снова осмысливание информации, но информации вновь полученной или модифицированной в результате проверки не подтвердившейся версии, и в целом по исследуемому делу снова логическое рассуждение по ее поводу снова формулирование версий (уже иных), выведение из них систем необходимых и возможных следствий, их практическая проверка…

По нашему глубокому убеждению, неустановление хотя бы одного (и «всего лишь» одного) необходимого следствия, вытекающего из версии о виновности обвиняемого в совершении преступления, влечет неполноту и необъективность расследования, делает необоснованным привлечение лица к уголовной ответственности, влечет следственную, зачастую, к сожалению, и судебную ошибку в установлении виновности обвиняемого.

Лишь когда – и только когда – практическая проверка докажет существование– и докажет достоверно, однозначно – всех необходимых следствий, вытекавших из общей и частных версий, они перестанут быть версиями и превратятся в истину.

Если продолжить наш гипотетический пример, то для обоснованного привлечения Петрова к уголовной ответственности за совершение им убийства Иванова необходимо, чтобы (если говорить лишь о самом факте совершения им этого преступления, условно абстрагируясь от формы вины, мотива и других компонентов, входящих в предмет доказывания по уголовному делу):

– экспертными исследованиями следов на месте происшествия, показаниями свидетелей и другими доказательствами было установлено, что Петров на момент убийства Иванова был на месте происшествия;

– при обыске в его доме или в другом месте или у иных людей обнаружен принадлежащий Петрову нож, которым, согласно заключениям судебно-медицинской и физико-технической экспертиз, нанесены ранения потерпевшему Иванову;

– у Петрова или у людей, которым он их передал, были обнаружены ценности, опознанные свидетелями как принадлежащие Иванову и находившиеся при нем в момент его гибели[493].

Мы столь подробно остановились на данной проблеме потому, что некорректное формулирование необходимых следствий из выдвинутой следственной версии чревато серьезными ошибками в рациональности и, главное, в обоснованности осуществляемого следователем уголовного преследования.

Так, известный криминалист В. Е. Коновалова в, несомненно, интересной монографии, посвященной криминалистическим версиям, анализирует следующий случай из следственной практики.

Неподалеку от жилых домов был обнаружен труп молодой женщины. В местах, прилегающих к нему, обнаружены следы тачки. Судебно-медицинская экспертиза пришла к выводу, что причиной смерти стала асфиксия; кроме того, эксперт установил, что потерпевшая была на восьмом месяце беременности и пыталась ее прервать механическим вмешательством. Эксперт отметил и наличие многочисленных царапин на веках и сетчатке глаз потерпевшей.

При изучении личности потерпевшей было установлено, что она жила в общежитии, будучи не замужем, тяготилась своей беременностью и неоднократно высказывала желание избавиться от плода. Из допроса свидетелей стало известно о существовании некоей «тети Маши», предлагавшей женщине сделать аборт.

На основании этих данных следователь выдвинул версию: во время производства аборта наступила смерть потерпевшей, и абортмахерша, желая избавиться от трупа, вывезла его на тачке к месту, где он и был обнаружен.

Выдвинув эту версию, пишет В. Е. Коновалова, следователь стал выводить из нее необходимые следствия, а именно:

– местом производства аборта была квартира «тети Маши»;

– в квартире могут оказаться следы преступления, а также носильные вещи, принадлежащие потерпевшей;

– у «тети Маши» должна быть тачка, на которой транспортировался труп потерпевшей к месту его обнаружения;

– к преступлению причастны иные лица, помогавшие «тете Маше» в транспортировке;

– в помещении должен быть острый предмет, имеющий на себе следы крови, которым наносились царапины на сетчатую оболочку глаз потерпевшей;

– повреждения сетчатки оболочки глаз потерпевшей наносились в целях «устранения облика лица, запечатленного в глазах».

Однако, на наш взгляд, очевидно, что положение, указанное в первом пункте рассматриваемой системы, необходимым следствием из выдвинутой версии вообще не является: совершенно не обязательно, не необходимо, чтобы аборт был сделан в квартире «тети Маши». Это, в сущности, версия о месте совершения преступления, хотя и версия наиболее вероятная.

Подобные замечания относятся и к положениям, изложенным в подп. 4 и 6 рассматриваемой автором системы. В первом из них – версия о наличии соучастников, во втором – версия о причине повреждения глаз потерпевшей.

Положение, указанное во втором пункте, чтобы считать его необходимым следствием из версии (а не возможным, как то следует из предложенной его формулировки), должно было быть сформулировано в следующем виде: «В месте производства аборта имеются следы преступления и носильные вещи потерпевшей».

Третье необходимое следствие из рассматриваемой системы, по нашему разумению, должно было формулироваться следующим образом: «У «тети Маши» как минимум на момент транспортировки трупа имелась использованная для того тачка» (в свою очередь, она может быть ее собственной или заимствованной у других лиц).

Процесс выдвижения следственных версий и принципы их проверки можно представить для наглядности в виде следующей схемы.

Еще несколько необходимых в методическом отношении положений, связанных с принципами построения и проверки версий в ходе уголовно-процессуального исследования преступлений.

1. По каждому факту и обстоятельству, требующему объяснения, в процессе такого исследования надлежит выдвигать, формулировать и проверять все возможные, имеющие хотя бы какое информационное основание версии, насколько бы маловероятными они ни представлялись на первый взгляд.

В этом отношении есть лишь два ограничения.

Во-первых, версии не должны быть, как говорят следователи, «лунными», т. е. не должны противоречить научно обоснованным фактам или строиться на основе предположений, не имеющих под собой научного теоретического подтверждения. Например, нельзя в настоящее время всерьез выдвинуть и попытаться проверить версию о том, что расследуемое убийство совершено инопланетянами или зомби[494].

Схема 3.1 Принципы построения и проверки следственных версий

Во-вторых, не следует выдвигать версии относительно фактов, которые никем не ставятся под сомнения. К примеру, о том, когда католики отмечают Рождество Христово, православные – Яблочный или Медовый Спас[495].

2. Даже наиболее вероятная версия может оказаться ошибочной, а кажущаяся самой маловероятной – подтвердиться.

Приведем примеры этому из следственной и судебной практики правоохранительных органов Воронежской области.

После обнаружения трупа изнасилованной и убитой Ивановой[496] был изъят ее дневник. Последняя запись в нем была о том. что ее накануне пытался изнасиловать ранее судимый за изнасилование и убийство Новиков и что когда друзья ее от Новикова «отбили», он сказал, что все равно она от него не уйдет, что он ее все равно «достанет». Эта запись, данные о том, что Новиков, действительно ранее судим за указанные в ней преступления, а также то, что Новикова видели с Ивановой в день ее исчезновения, очевидно, делали наиболее вероятной версию о совершении данного преступления именно Новиковым. Он был задержан, от него были получены признательные показания и, несмотря на то, что, через несколько дней он от них отказался, заявив себе алиби (кстати, подтвержденное несколькими лицами), впоследствии осужден за изнасилование и убийство Ивановой к 14 годам лишения свободы. Более того, в отношении лиц, подтверждавших в суде алиби Новикова, впоследствии были возбуждены уголовные дела о лжесвидетельстве (по которым они и были осуждены).

Спустя несколько лет, было объективно установлено, что изнасилование и убийство Ивановой совершил серийный сексуальный убийца Р. А ведь действительно, на первый взгляд, версия об убийстве Ивановой Н. не только имела фактическую основу, но и представлялась наиболее вероятной.

Около 9.00 в воскресный день в дверь квартиры директора завода Львова позвонили. Молодой человек попросил открывшую дверь жену Львова позвать мужа «по заводским делам». Когда Львов вышел на лестничную площадку, звонивший произвел в него два выстрела в область живота из самодельного малокалиберного оружия (это было установлено судебно-баллистической экспертизой) и скрылся. От полученных повреждений Львов скончался.

В этой ситуации наименее вероятной представлялась версия о заказном характере данного преступления (с учетом времени совершения убийства, использованного оружия и других обстоятельств). Тем не менее именно она объективно подтвердилась в ходе расследования (Львова «заказал» один из его заместителей, желавший занять место директора завода).

3. Все выдвинутые версии подлежат параллельной проверке, но, разумеется, (и иное психологически, видимо, невозможно) с различной степенью интенсивности: в первую очередь наиболее интенсивно проверяются более вероятные предположения, объясняющие исследуемый факт или обстоятельство, затем иные… И в то же время необходимо помнить сказанное выше: может подтвердиться именно менее вероятная версия.

4. Рациональная, всесторонняя и объективная проверка сформулированной следователем версии в принципе невозможна без планирования им направленной на то деятельности.

§ 4. Планирование досудебного уголовного преследования; виды планов и технология их составления

Не планировать свою деятельность, особенно в профессиональной сфере, нельзя в принципе. Тем более когда речь идет о столь сложном и далеко не инвариантном виде деятельности, как досудебное уголовное преследование (осуществляемое в форме и в рамках предварительного расследования преступлений). И качество этой деятельности всецело, можно сказать, линейно, зависит от качества ее планирования.

Человек, как когда-то было замечено классиком, тем и отличается от пчелы, что, начиная строительство, он имеет в голове образ желаемого строения. Иными словами, приступая к осуществлению некоей деятельности, он в первую очередь ставит перед собой некую цель, вычленяет задачу, которую на том или ином этапе своей работы он считает необходимым решить, получить в результате того искомые им результаты.

Очень точно об этом говорят специалисты в области теории принятия решений: «Постановки задач являются первым шагом в борьбе с неопределенностью. Из бесконечного разнообразия окружающего мира индивид выделяет определенный круг факторов и искусственно разрывает их связи с остальной средой. Тем самым вычленяется относительно обособленная, замкнутая система взаимодействующих факторов, которая рассматривается в задаче. Взаимодействие факторов качественно выражается формулировкой условий и цели. За пределами «магического круга», очерченного задачей, остается Большая Неопределенность. Индивид обособляет в задаче часть этой неопределенности, чтобы справиться с ней по частям»[497].

По сути, именно на этих соображениях основано большинство встречающихся в криминалистической литературе подходов к определению сущности и структуры планирования расследования преступлений, обобщив которые Р. С. Белкин выделил следующие элементы этой системы:

«1) анализ исходной информации;

2) выдвижение версий и определение задач расследования;

3) определение путей и способов решения поставленных задач;

4) составление письменного плана и иной документации по планированию расследований;

5) контроль исполнения и корректировка плана расследования»[498].

«Поскольку, – замечает далее автор, – планирование по времени охватывает весь процесс доказывания, элементы системы могут повторяться: выдвигаются новые версии, возникает необходимость в производстве иных следственных действий, поступает новая информация, требующая анализа, и т. п. […]. Этапы планирования соответствуют этапам самого расследования, существование которых в свою очередь обусловлено различием задач, решаемых следователем на каждом из этих этапов»[499].

Мы вслед за Р. С. Белкиным и рядом других авторов также полагаем, что планирование предварительного расследования преступлений есть мыслительная деятельность следователя, направленная на определение задач, требующих разрешения на определенных этапах расследования, главным образом в разрезе проверки сформулированных версий и способов решения этих задач.

Здесь сразу требуется следующая оговорка: мы неслучайно в предлагаемом определении отметили, что при планировании расследования задачи и способы их разрешения следователь определяет главным образом исходя из сформулированных им версий; ряд задач, которые должен решать следователь, не обусловливаются конкретными версиями; он должен их разрешать вне зависимости от них в любом случае (к примеру, как о том упоминалось вкратце выше, безотносительно к конкретной версии при обнаружении трупа следователь должен назначать и проводить его судебно-медицинскую экспертизу; при выявлении в результате проведенной инвентаризации недостачи материальных ценностей – документальную ревизию и т. п.). Формулирование этих общих задач и способов их разрешения будет составлять первый раздел плана расследования (о чем будет говориться подробнее далее).

Планирование расследования преступлений, как и любой иной деятельности, основано на определенных принципах. По мнению большинства криминалистов (Т. В. Аверьянова, Р. С. Белкин, Ю. Г. Корухов, Е. Р. Российская, А. М. Ларин, Л. Я. Драпкин и др.), наиболее значимые среди них следующие:

1. Индивидуальность планирования. Это означает, что определять стоящие перед следователем задачи определенного этапа расследования, пути и способы их достижения можно лишь при полном учете специфики именно конкретного расследуемого уголовного дела. Как нет двух одинаковых преступлений, как нет двух одинаковых обвиняемых, так не может быть и двух одинаковых планирований расследования даже преступлений, относящихся к одному виду (скажем, двух убийств) или к одной категории (например, двух преступлений, совершенных несовершеннолетними или рецидивистами).

2. Научность планирования состоит в том, что:

– в его основе должна лежать корректная постановка задач, предопределенных системой выведенных из каждой сформулированной версии необходимых и возможных следствий; напомним, что именно они поддаются практической проверке, а потому и формулируются в виде локальных задач того этапа исследования, на котором они должны быть проверены;

– планирование расследования преступления с позиции принципа его научности в части определения задач, стоящих перед следователем, и способов их достижения должно основываться на максимально полном использовании для того всех достижений наук криминального цикла, в первую очередь теории судебного доказывания и криминалистики. А потому следователь должен постоянно следить за новейшими достижениями в области криминалистической техники, тактики и методик расследования отдельных видов преступлений и целенаправленно обращаться к ним при планировании расследования конкретных уголовных дел.

3. Динамичность и этапностъ планирования заключается в том, что, во-первых, планирование постоянно корректируется с учетом поступающей по делу информации как процессуального, так и непроцессуального характера; эта информация может обусловливать необходимость формулирования иных задач для данного этапа расследования, иногда – видоизменения уже запланированных задач, последовательности и способов их достижения. В общем, как когда-то говорили, «план – не догма».

Во-вторых, многие запланированные задачи могут решаться следователем лишь в определенной последовательности, обуславливаемой как спецификой самой задачи, так и требованиями УПК. Так, для того чтобы назначить дактилоскопическую экспертизу, необходимо получить образцы отпечатков пальцев подозреваемого (либо использовать сведения из соответствующего вида криминалистического учета). Для производства идентификационной трасологической экспертизы по обнаруженному при осмотре места происшествия следу обуви необходимо предоставить эксперту обувь, изъятую при обыске в доме подозреваемого. Вынеся постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, следователь, согласно ст. 172 УПК РФ, обязан предъявить ему обвинение не позднее трех суток с этого момента и т. п.

Другие – также наиболее значимые для практики – принципы планирования расследования преступлений относятся к определяемым при этом следователем путям, средствам и способам достижения сформулированных задач планируемого этапа исследования. Они таковы:

4. Реальность реализации планируемых средств. Это означает, что планировать следует достижение поставленных задач средствами, которые имеются в распоряжении следователя при расследовании им конкретного преступления и которые реально ему доступны.

К примеру, в настоящее время в большинстве случаев маловероятно (нереально) истребование для этой цели информации, которая могла быть зафиксирована высокотехнологическим космическим оборудованием (спутниками) и имеется в распоряжении соответствующих спецслужб.

Однако в принципе такую возможность следователь исключать не должен. Так, по сообщению Председателя CK России А. И. Бастрыкина, в 2015 г. следователями этого ведомства в 11 случаях были использованы возможности космической фотосъемки; по запросам были получены 16 спутниковых снимков территорий земли[500].

К сожалению, и в настоящее время далеко не всегда следователь имеет даже такую возможность, как оперативное проведение идентификации по ДНК (так называемую «генную дактилоскопию») и т. д.

Говоря об этом, будем реалистами, нельзя не обратить внимания на то, что в ряде ситуаций рациональная деятельность следователя по реализации составленных следователем планов существенно затрудняется в силу организационно-технических (назовем их так) условий ее осуществления.

К примеру, следователь поделившийся опытом расследования в 2008 г. одного убийства, пишет, что в том в районе Хабаровского края, в котором он работает, на площади в 96 тыс. кв. км проживает 2,5 тыс. человек; в районном центре нет судебно-медицинского эксперта, эксперта-криминалиста, экспертных учреждений, адвокатов. Отсутствует также врач соответствующей квалификации, которого можно было бы привлечь в качестве специалиста для первоначального исследования трупа.

Для судебно-медицинского исследования вызывается эксперт из краевого центра, и прибывает он, меланхолично уточняет следователь, как правило, через месяц после обнаружения трупа[501].

Автор, работавший в шестидесятых годах прошлого века следователем прокуратуры в одном из отдаленных районов Калужской области, находился в несопоставимо лучшем положении: по крайней мере, он мог привлекать к осмотру места обнаружения трупа хирурга и патологоанатома районной больницы, в качестве «специалиста-криминалиста» – фотографа из местного комбината бытового обслуживания.

И тем не менее следователь должен постоянно следить за новейшими криминалистическими возможностями решения той или иной из возникающих перед ним задач, иными словами, за достижениями современной криминалистики, знать об их существовании, изыскивать способы их использования при расследовании конкретных уголовных дел.

5. Экономичность планируемых средств достижения поставленных задач.

Любая нетривиальная задача может быть разрешена различными способами и средствами. Расследование преступлений не представляет исключения. Скажем, в отдельных случаях поставленную следственную задачу можно решить посредством ряда последовательно назначаемых экспертиз либо назначением и проведением единой, обычно сложной комплексной экспертизы, а возможно, ее же можно разрешить проведением следственного эксперимента и т. п.

Поэтому при планировании следователь из всех возможных способов достижения поставленной задачи должен выбирать если не оптимальные, то хотя бы наиболее рациональные из них в сложившейся ситуации расследования преступления. При этом, однако, следует иметь в виду, что если использованные экономичные средства не привели к получению искомого знания – объективному и достоверному решению поставленной задачи, то следует переходить к выбору более сложных, менее экономичных средств, позволяющих эту задачу решить.

Выбирая возможные экономичные средства и конкретные способы достижения запланированной задачи, непременно следует учитывать и такой очень важный принцип этой деятельности, как следующий принцип.

6. Допустимость средств и способов, планируемых к реализации для достижения задачи. Это, во-первых, означает, что избираемое средство должно соответствовать букве и духу уголовно-процессуального закона, во-вторых, что оно будет нравственно допустимо, и, в-третьих, наконец, что оно отвечает всем остальным критериям допустимости криминалистических средств, как технико-криминалистических, так и тактических, подробно исследованных и разработанных в специальной литературе[502].

Мыслительная деятельность по определению следователем задач определенных этапов расследования, средств и способов достижения, составляющая суть планирования, реализуется в составлении им соответствующих планов работы. Следует подчеркнуть: план это не планирование как таковое, а внешнее выражение, форма, в которой воплощаются результаты этой сложнейшей области деятельности следователя.

Имеется несколько видов планов, завершающих процесс планирования следователем расследования преступления, воплощающих, как сказано, его результаты. К ним, по мнению большинства криминалистов, относятся планы:

– расследования по уголовному делу;

– расследования отдельного эпизода уголовного дела;

– производства отдельного следственного действия.

План расследования по уголовному делу (а именно он – основной из перечисленных выше видов планов) должен состоять из двух разделов. В первом из них (как о том упоминалось выше) следует формулировать задачи, решение которых необходимо для расследования данного преступления вне зависимости от тех версий, которые выдвигаются по делу, кроме разве что версий типичных. Более того, именно в разрезе проверки типичных версий этот раздел плана и должен составляться.

Например, для расследования преступления, связанного с насильственной смертью человека, вне зависимости от конкретных версий необходимо назначить и провести судебно-медицинскую экспертизу трупа, поставив на ее разрешение вопросы о причине смерти, способе ее причинения, времени наступления смерти, состоянии потерпевшего перед смертью, группе его крови и т. п.

Для расследования уголовного дела, возбужденного по факту выявления у материально ответственного лица недостачи – также вне зависимости от конкретных версий в этом разделе плана следует предусмотреть проведение документальной ревизии, результаты которой лягут в основу разработки типичных версий о причинах ее возникновения (хищения, злоупотребления служебным положением, халатности, кражи, совершенной посторонними лицами, счетной ошибки).

Во втором разделе плана должны содержаться задачи, решение которых необходимо в соответствии с системой выведенных из каждой версии необходимых и возможных следствий, и способ достижения таких задач.

План расследования уголовного дела будет иметь смысл и практическую значимость лишь в том случае, когда он будет представлять собой график выполнения запланированных действий. В нем должно быть отражено, когда, какое действие следует выполнить, какими силами – сам ли следователь будет выполнять запланированное действие или другие лица, например, работники органа дознания по его поручению, факт выполнения запланированного действия, а также он должен постоянно корректироваться с учетом результатов уже проведенных следственных и других действий. Конечно же, составляемый план расследования должен содержать и графу, в которой должно фиксироваться, что следует из проведенного следственного действия, нет ли необходимости в связи с его результатами некоторым образом скорректировать составленный план. К примеру, при предъявлении обвинения (ранее запланированного на определенную дату) обвиняемый сообщил о наличии у него алиби и пояснил, кто или чем его может подтвердить. Очевидно, что ранее составленный план расследования тут же должен претерпеть определенные изменения, требующиеся для безотлагательной проверки алиби обвиняемого.

Аналогичным образом должны составляться планы расследования по отдельному эпизоду расследуемого уголовного дела.

Графически такой план может быть представлен в следующем виде:

Таблица 3.4

План проведения отдельного следственного действия должен содержать в себе как постановку связанных с этим задач, касающихся всех этапов его осуществления (подготовительного, рабочего, заключительного), так и способов разрешения на отдельных стадиях каждого из названных этапах. К примеру, напомним, подготовительный этап большинства следственных действий от осмотра места происшествия и обыска до следственного эксперимента состоит из кабинетной и полевой стадии. При планировании производства такого самого распространенного следственного действия, как допрос, существенное значение имеет не только определение круга вопросов, которые планируется выяснить у допрашиваемого лица (постановка задачи, которую следователь планирует достигнуть при допросе). Не менее существенное значение имеет для эффективности данного следственного действия определение и места, и времени допроса, и способов установления с этим лицом психологического контакта, и последовательность предъявления допрашиваемому доказательств и т. д. – вплоть до фиксации в составляемом плане последовательности вопросов, которые будут задаваться допрашиваемому, и их формулировок[503].

Составление плана любой тактической операции должно осуществляться следователем с участием привлекаемых для ее реализации лиц, главным образом, что очевидно, сотрудников оперативно – розыскных органов, и, по существу, он будет представлять собой план совместной следственно-оперативной деятельности для разрешения некоей локальной задачи расследования.

Особенность таких планов, думается нам, заключается в том, что в силу специфики оперативно-розыскной деятельности они не должны содержать в себе перечисления и наименования тех ОРМ, которые предполагают произвести для достижения поставленной следователем задачи сотрудники органов дознания; в этой связи план должен содержать лишь графы, в которых фиксируется, кто ответственен за производство ОРМ, время предоставления их результатов следователя и что следует из предоставленных следователю результатов соответствующих действий[504].

Кроме того, планирование расследования преступлений, осуществление по ним уголовного преследования по многоэпизодным и (или) групповым делам зачастую должно воплощаться, кроме названных, и в так называемых вспомогательных видах планов. К ним относятся, например, схемы преступных связей по исследуемому делу и матрицы (таблицы), составляемые по различным основаниям. Скажем, преступная группа состояла из двадцати человек, которые в различных сочетаниях совершили пятнадцать преступлений; в такой таблице следует отразить, кто из фигурантов по делу в каком эпизоде принимал участие.

Подобным образом составляются матрицы для изучения личности обвиняемых, выполнения обязательных процессуальных действий: предъявления каждому члену преступной группы обвинения, выполнения требований ст. 216 УПК РФ с каждым потерпевшим, заявившим ходатайство об ознакомлении с материалами дела, требований ст. 217–219 УПК РФ с каждым обвиняемым и т. п.

Такие вспомогательные планы позволяют следователю не только более наглядно представлять себе общую ситуацию, свои задачи и действия, необходимые для его решения, но и рациональным образом организовывать свою работу по уголовному делу.

Четвертое, наконец. У каждого следователя в производстве, как правило, находятся одновременно несколько уголовных дел. И в таких случаях практически невозможно обойтись без так называемого календарного планирования. Значение его заключается в обеспечении организации работы следователя таким образом, чтобы производство по каждому из одновременно находящихся у него уголовных дел осуществлялось параллельно, а не последовательно, как, к сожалению, еще зачастую бывает на практике. Оптимально, чтобы по каждому из одновременно находящихся в производстве дел если не ежедневно, то хотя бы раз в несколько дней производилась определенная работа по реализации плана расследования преступления, составленному по каждому из них.

И в качестве некоего заключения, подытоживая все сказанное в данной главе нашей работы: схематически методические основы расследования преступлений можно представить в следующем виде:

Схема 3.2 Методические основы расследования преступлений

Вместо заключения Следователь как адресант прокурора; прокурор как адресант суда

Во втором параграфе первого раздела данной работы мы критически анализировали мнение А. М. Багмета, наделившего следователя несвойственной для уголовно-процессуального законодательства и судопроизводства любой сколь-либо цивилизованной страны мира функцией «установителя истины», соответственно, исключив его из числа профессиональных представителей стороны обвинения, к которым он отнесен действующим уголовно-процессуальным законом.

Но на нем этот автор в своих рассуждениях не останавливается.

Сокрушаясь об отсутствии благоприятных условий для следователя, «при которых он бы мог в кратчайшие сроки установить истину по уголовному делу, проводить расследование, не обремененное тотальным контролем» (здесь и далее также выделено нами – авт.), он полагает необходимым следующее:

«…для оптимизации работы следственных подразделений, исключения волокиты, перенаправления уголовных дел от одного органа к другому назрела необходимость передачи права утверждения обвинительного заключения от прокурора руководителю следственного органа в соответствии с подследственностью и подсудностью. А именно – руководитель следственного органа, согласившись с объемом собранных доказательств, утверждает обвинительное заключение и направляет уголовное дело в суд. Одновременно он направляет прокурору надзорное производство с копией обвинительного заключения и основных процессуальных документов по принятым решениям»[505].

Иными словами, предлагается совершеннейшая бесконтрольность следственных органов с объективно присущей таким «установителям» истины по уголовным делам обвинительной направленностью их деятельности (об этом говорилось достаточно подробно выше)!!!

Мы уже не говорим об очевидной методологической ущербности и общеправовой порочности данного предложения. Но. говоря чисто с прагматических позиций, можно ли представить себе хотя бы положение прокурора, который, не видя раньше уголовного дела, не возбуждая по делу обвинения от имени государства (государственного обвинения, о чем будет говориться далее), будет вынужден его – от имени государства! – поддерживать, участвуя в судебном разбирательстве этого дела?..

А может быть – в логическое развитие концепции А. М. Багмета – вообще какой-либо (судебный, прокурорский) «пригляд» за предварительным расследованием вообще не нужен (чтобы не обременять, по его выражению, следователя «тотальным контролем»), как и не нужно участие прокурора в суде?..

Однако, если А. М. Багмет вслед за рядом других ученых предлагает исключить из числа профессиональных представителей стороны обвинения лишь следователя, то, считает Ю. К. Якимович, «глубочайшей ошибкой законодателя явилось то, что он органы предварительного расследования и прокурора отнес к участникам со стороны обвинения. Ни в одном государстве такого нет. Прокурор не может объективно осуществлять функции надзора за соблюдением законов органами предварительного расследования, если он как участник со стороны обвинения осуществляет уголовное преследование. Следователь и дознаватель также теряют объективность в расследовании, собирают лишь обвинительные доказательства. Поэтому и прокурора, и дознавателя со следователем следует исключить из числа участников со стороны обвинения. Прокурор должен осуществлять функцию надзора, а дознаватель и следователь – функцию объективного и всестороннего расследования»[506].

Говоря об этих (лично нас шокирующих) выводах, следует в первую очередь напомнить, что в действующей до внесения известных изменений редакции УПК о статусе и полномочиях прокурора он недвусмысленно признавался не только руководителем, но и самым активным участником уголовного преследования в досудебном производстве, обладающим потому самыми широкими полномочиями. Он не только имел возможность лично возбуждать уголовные дела, но без его согласия следователь не имел права обратиться в суд для получения разрешения на производство отдельных следственных действий и применение к подозреваемым и обвиняемым ряда мер пресечения. Его письменные указания о направлении расследования, а органам дознания – о проведении оперативно-розыскных мероприятий, за редкими исключениями являлись для следователя и этих органов обязательными. Наконец, прокурор имел право личного производства отдельных следственных действий и т. д.

Но в то же время он был обязан осуществлять и прокурорский надзор за производимым уголовным преследованием, в котором, как сказано, в этой стадии судопроизводства он принимал самое активное участие. И гносеологически, и психологически такое «раздвоение», а скорее сочетание функциональных обязанностей прокурора, и это наглядно показывала многолетняя практика, а priori не могло быть достаточно эффективным.

На это же обращает внимание и А. Б. Соловьев: «Часть 1 статьи 37 УПК РФ, сохранившая до настоящего времени первоначальную редакцию, возложила на прокурора в досудебных стадиях несовместимые функции, ибо недопустимо осуществлять надзор за уголовным преследованием, если в нем принимает участие и сам прокурор!»[507].

Однако следующее за этой верной оценкой парадоксальной функции прокурора предложение автора о том, что «с позиций обеспечения законности и объективности лучше, чтобы в досудебных стадиях прокурор сосредоточился на реализации надзорных полномочий», нам представляется ошибочным.

Вряд ли можно было сколь-либо серьезно утверждать, что прокурорский надзор есть панацея обеспечения законности и объективности расследования, что, (как это некогда полагали С. К. Питерцев и А. А. Степанов) «слабые дела в суд обычно не направляются, а допускаемые процессуальные нарушения исправляются при осуществлении прокурорского надзора за расследованием»[508].

Радикальные изменения, внесенные действующим в настоящее время законом в процессуальный статус и полномочия прокурора при производстве предварительного следствия, на наш взгляд, с очевидностью свидетельствуют об осознании законодателем неэффективности прокурорского надзора за этой деятельностью в ранее существовавших его формах, о попытке его трансформировать с учетом международного уголовно-процессуального законодательного и правоприменительного опыта.

О попытке, по нашему убеждению, неудачной и непоследовательной…

К примеру, сейчас прокурору предоставляется возможность ознакомиться с материалами находящегося в производстве уголовного дела лишь по его «мотивированному письменному запросу» (ч. 2.1. ст. 37 УПК). Т. е. согласно закону следователь может предоставить прокурору для ознакомления материалы расследуемого им уголовного дела, но… может в том отказать!!!

О каком же действенном прокурорском надзоре за следствием в таком случае можно вести речь (ради объективности скажем, что на практике, насколько нам известно, такое требование для ознакомления прокурора с материалами находящегося в производстве следователя уголовного дела не соблюдается)?

И потому далеко не случайно, что в пояснительной записке к законопроекту № 872311-6, посвященному расширению полномочий прокурора в досудебном судопроизводстве, констатируется, что на фоне снижения нагрузки на следственный аппарат после лишения прокуроров большинства полномочий в 2007 г. отмечается падение качества предварительного следствия в стране.

Авторы указывают, что «число выявленных прокурорами нарушений законов в деятельности следователей за последние три года (2013–2015 гг.) увеличилось почти в два раза, а число следователей, привлеченных к дисциплинарной ответственности по инициативе прокуроров, за тот же период возросло на 50 %».

Именно поэтому в данном законопроекте акцент делается не на надзорных полномочиях прокурора, а предлагается значительное их расширение как прокурора-руководителя и организатора всей системы уголовного преследования, что нам представляется совершенно верным и обоснованным[509].

Позволим себе высказать несколько эпатажное и радикальное предположение: прокурорский надзор в уголовном судопроизводстве в виде существовавшего ранее правового института себя в настоящее время изжил.

Процессуальный контроль, а он, без всяких на то сомнений, необходим, за законностью действий и решений должностных лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование на досудебных стадиях уголовного процесса, надлежит осуществлять суду, может быть и скорее всего, возложить функции его осуществления на возрождаемый институт следственных судей.

Совершенно верно о роли прокурора в уголовном процессе пишет С. А. Шейфер (в то же время, однако, как показано ранее, не считая следователя профессиональным представителем стороны обвинения): «Прокурор, будучи в соответствии с п. 47 ст. 5 УПК РФ стороной обвинения, иных функций не выполняет»[510].

Придерживаясь этой точки зрения, мы убеждены, что следует честно, без ханжества признать и недвусмысленно закрепить в законе то, что прокурор является руководителем и организатором всей системы уголовного преследования[511].

В этом качестве он направляет всю свою деятельность на обеспечение для себя возможности законного и обоснованного возбуждения в отношении изобличаемого следователем в результате этой деятельности лица обвинения от имени государства и поддержания государственного обвинения в суде. И потому совершенно необходимым представляется предоставление ему полномочий на самое активное участие в досудебном производстве по уголовным делам – от возбуждения уголовного дела, решения вопросов о применении мер процессуального принуждения до не только участия в проведении отдельных следственных действий, но и при необходимости самостоятельного их производства[512].

И заметим в это же связи: если суд в порядке ст. 237 УПК принимает решение о невозможности рассмотрения уголовного дела в связи с установлением для того препятствий, то возвращает он его не следователю, не руководителю следственного органа, а именно прокурору. Этим совершенно недвусмысленно подчеркивается, что не кто иной, как именно он – прокурор – обязан устранить и обеспечить устранение, выявленные судом недостатки, что именно он и является руководителем всей системы уголовного преследования в досудебном производстве по уголовному делу.

Делая такой вывод, мы в то же время ради объективности не можем не обратить внимания на то, что по результатам проведенного П. С. Пастуховым опроса репрезентативного числа следователей и дознавателей мнение, что прокурор должен быть руководителем всей системы досудебного преследования поддержало лишь около 20 % опрошенных. Более 63 % из числа лиц, проанкетированных автором, с таким утверждением не согласны[513].

Однако, как нам представляется, эти данные наше предложение не опровергают. Они свидетельствуют лишь о несколько гипертрофированным чувстве «собственной значимости и самостоятельности», присущем современным следователем и дознавателям, не задумывающимся о том, что все итоги проводимого ими предварительного расследования – лишь материал, который может быть положен в основу выдвигаемого прокурором против лица государственного обвинения с последующим его им поддержанием в суде.

Ничего обидного и унижающего достоинства следователя и значимость его работы в этом нашем утверждении нет: любая система и в любой сфере деятельности состоит из отдельных составляющих ее подсистем, работающих на общий результат, для достижения которого эта система и создана.

Так дело обстоит и с уголовным преследованием; начинаясь с его осуществления посредством выявления преступления, его раскрытия, обоснования совершения преступления конкретным лицом, уголовное преследование затем – после составления следователем обвинительного заключения – переходит в распоряжение следующей подсистемы уголовного преследования, к прокурору, оценивающему качество проведенного следователем предварительного расследования. Сочтя его как минимум удовлетворительным, прокурор возбуждает против лица, обвиненного следователем в совершении преступления, обвинение от имени государства – государственное обвинение. Оно затем и будет прокурором поддерживаться в суде, где и осуществляется уголовное преследование на своем высшем уровне, для достижения которого вся система уголовного преследования и создана – судебное уголовное преследование.

Иной самостоятельной ценности материалы досудебного уголовного преследования не имеют, а потому совершенно логичным является, что они должны собираться и формироваться при непосредственном контроле и при необходимости участии их «адресата и потребителя» – прокурора, выступающего в этом качестве руководителем всей системы досудебного уголовного преследования.

И потому были совершенно правы военные следователи, когда они при расследовании убийства солдата, совершенного более пяти лет назад до обнаружения останков его трупа, «на ключевых расследования осуществляли рабочие контакты с военным прокурором, обсуждали относимость, допустимость и достоверность собранных доказательств, их достаточность в совокупности для разрешения уголовного дела». Более того, ими было организовано посещение прокурором места происшествия для четкого понимания механизма убийства и образования следов.

«Это позволило, – пишут авторы статьи, из которой заимствован данный пример, – [прокурору] на стадии утверждения обвинительного заключения качественно подготовиться к судебному заседанию, тактически грамотно предъявлять в суде доказательства, активно участвовать в судебном следствии и поддерживать государственное обвинение на высоком профессиональном уровне»[514].

Следователь – адресант прокурора; прокурор – адресант суда[515].

Следует всецело согласиться с А. Г. Волеводзом, который обратил внимание что «правовое регулирование деятельности всех без исключения органов международной уголовной юстиции […] предусматривает, что единственное лицо, которое должно возбуждать разбирательство, это обвинитель». А потому, делает вывод автор, «лишение отечественных прокуроров полномочий возбуждать уголовные дела прямо противоречит международным стандартам уголовного правосудия»[516] (выделено нами – авт.).

Эта концепция всецело соответствует и Рекомендациям экспертного комитета Министров Совета Европы государствам – членам «О роли прокуратуры в системе уголовного преследования», приятым 6 октября 2000 г.

В первую очередь в этом документе Комитет рекомендует, «чтобы Правительства государств – членов основывали свое законодательство и практику в отношении роли прокуратуры в системе уголовного правосудия на следующих принципах:

1. Прокуроры – это представители государственной власти, которые от имени общества и в государственных интересах участвуют в применении права, если правонарушение влечет уголовное наказание, принимая во внимание права человека и необходимость эффективного действия системы уголовного правосудия».

И далее указывается:

«2. Во всех системах (выделено нами – авт.) государственные обвинители:

– решают вопрос о возбуждении или продолжении уголовного преследования;

– поддерживают государственное обвинение в судах;

– опротестовывают или поддерживают протест на решения судов;

[…]»[517].

Иными словами, во всех европейских правовых системах, как бы Ю. К. Якимович не утверждал иное, прокуроры возглавляют всю систему уголовного преследования, обеспечивая тем самым для себя возможность возбуждения в отношении лица, уголовное преследование которого осуществлялось при расследовании преступления, государственного обвинения, обвинения от имени государства.

Даже при столь невнятном и противоречивом современном положении прокурора на досудебных стадиях уголовного процесса (на что обращалось внимание ранее) можно констатировать следующее:

– проверяя исполнение требований закона о приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях;

– направляя материалы в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по выявленным им фактам нарушений уголовного законодательства;

– проверяя законность и обоснованность решений об отказе в возбуждении, приостановлении или прекращении уголовного дела;

– реализуя другие свои полномочия в досудебном производстве прокурор во всех случаях инициирует уголовное преследование, констатирует необходимость начала этой деятельности по некоему содержащему признаки преступления факту или в отношении некого лица, в действиях которого имеются признаки преступления.

Реализуя свои указанные выше полномочия, прокурор предвосхищает возможность возбуждения им в дальнейшем государственного обвинения против лица, которое, возможно, совершило преступление и которое в результате проведенного предварительного расследования будет в том изобличено.

Таким образом, полномочия прокурора в стадии предварительного расследования преступлений, в настоящее время, в сущности, сводятся к одному: не ущемляя самостоятельности следователя, руководить действиями последнего так, чтобы результаты предварительного расследования обеспечивали ему в дальнейшем возможность законного и обоснованного выдвижения против конкретного лица государственного обвинения в совершении конкретного преступления.

Кстати сказать, такое понимание роли прокурора в уголовном судопроизводстве практически текстуально закреплено в уголовно-процессуальном законодательстве ряда государств, возникших на постсоветском пространстве.

К примеру, ст. 7.0.23 УПК Республики Азербайджан обозначает прокурора как «лицо, которое в пределах своих полномочий в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, осуществляет процессуальное руководство предварительным расследованием уголовного дела либо поддерживает в суде в качестве государственного обвинителя общественное или общественно-частное обвинение».

В соответствии со ст. 52 УПК Республики Молдова «при производстве уголовного преследования прокурор:

1) начинает уголовное преследование и распоряжается об осуществлении уголовного преследования в соответствии с настоящим кодексом, отказывает в осуществлении уголовного преследования или прекращает его;

2) непосредственно осуществляет уголовное преследование в соответствии с законом;

3) лично осуществляет руководство уголовным преследованием и контролирует законность процессуальных действий органа уголовного преследования».

Согласно ст. 30 УПК Эстонии «прокуратура руководит осуществлением досудебного производства, обеспечивая его законность и результативность, а также представляет в суде государственное обвинение».

В действующем отечественном уголовно-процессуальном законодательстве особенно наглядно эта целевая направленность деятельности прокурора проявляется в его полномочиях на возвращение поступившего уголовного дела в соответствующий орган предварительного расследования для устранения недостатков, затрудняющих для него по их материалам выдвижение обоснованного и законного государственного обвинения (п. 15 ч. 2 ст. 37 УПК), в частности:

– на дачу указаний следователю, дознавателю о производстве дополнительного расследования;

– об изменении объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых;

– для пересоставления обвинительного заключения, обвинительного акта, обвинительного постановления;

– об устранении других выявленных существенных недостатков[518].

Таким образом, вся деятельность прокурора на досудебных стадиях уголовного процесса направлена на обеспечение возможности для него формулирования против конкретного лица государственного обвинения в преступлении, в совершении которого это лицо законно и обоснованно изобличено в результате предварительного расследования; иными словами, деятельности прокурора, как и следователя, также присуща обвинительная позиция, с которой он изучает и разрешает поступившие ему от органов следствия (дознания) материалы уголовных дел; если есть основания, прокурор возбуждает по ним в отношении лица (лиц) государственное обвинение; нет – принимает по материалам другое входящее в его компетенцию процессуальное решение.

И потому вряд ли разумными являются ситуации, когда прокуроры отменяют постановления следователей об отказе в возбуждении уголовного дела по неким сугубо формальным основаниям, не задумываясь о дальнейшей – обозначенной выше – перспективе доследственной проверки, после чего по отмененным материалам повторно принимаются аналогичные решения.

Здесь мы считаем необходимым сделать краткое отступление.

А. И. Бастрыкин иллюстрирует сложившуюся названную ситуацию с отменой прокурорами постановлений следователей об отказе в возбуждении уголовных дел следующим, на наш взгляд, достаточно спорным примером.

Постановление следователя СУ CK России об отказе в возбуждении уголовного дела по факту смерти Ч., скончавшегося вследствие ишемической болезни сердца, отменялось прокурором в связи с необходимостью установления факта предыдущего обращения умершего за медицинской помощью по поводу сердечно-сосудистых заболеваний, а также для проверки версии о криминальном характере смерти последнего в связи с желанием родственников получить в наследство имущество Ч.

«Данный пример, – пишет автор, – указывает на то, что желание прокурора под любым предлогом отменить решение следователя зачастую настолько велико, что он игнорирует даже такую простую юридическую истину, что независимо от того, сколько людей имело мотив желать смерти покойного, никакого правового значения это не имеет, если смерть наступила в результате естественных причин»[519].

Конечно же, не зная досконально все детали описанного события, трудно судить об обоснованности данного вывода. Нам же представляется, что необходимость выдвижения и проверки версии о криминальном характере смерти Ч. в этой ситуации могла быть исключена лишь в единственном случае – при отсутствии малейших разумных сомнений в обоснованности заключения судебно-медицинской экспертизы о причинах смерти умершего и тщательного исследования сопутствующих и предшествующих ей обстоятельств (в том числе, возможно, и путем проведения соответствующих комплексных медико-криминалистических исследований)[520].

Как видно из изложенного выше, в правоприменительной практике далеко не исключены коллизии и прямые конфликты между органами следствия и прокурорами по многим принципиальным вопросам: от наличия в расследуемом деянии состава преступления в целом до доказанности обвинения отдельных привлеченных по нему фигурантов[521].

Это нам представляется вполне логичным и, можно сказать, диалектичным; в этом мы не усматриваем какого-либо противоречия с нашей позицией о прокуроре как руководителе всей системы уголовного преследования.

В конечном счете решение о направлении уголовного дела в суд, следовательно, о возбуждении в отношении лица (лиц), указанного в обвинительном заключении государственного обвинения, и вся ответственность за таковое принятое решение возложена не на следователя, а именно на прокурора.

Таким образом, вся деятельность прокурора на досудебных стадиях уголовного процесса направлена на обеспечение возможности для него формулирования против конкретного лица государственного обвинения в преступлении, в совершении которого это лицо законно и обоснованно изобличено в результате предварительного расследования.

Иными словами, деятельности прокурора, как и следователя, также присуща обвинительная позиция, с которой он изучает и разрешает поступившие ему от органов следствия (дознания) материалы уголовных дел; если есть основания, прокурор возбуждает по ним в отношении лица (лиц) государственное обвинение; нет – принимает по материалам другое входящее в его компетенцию процессуальное решение.

Обобщая вышеизложенное, скажем, что совершенно правильным в этой связи представляется мнение И. Л. Петрухина: «Прокурор не может претендовать на роль «четвертой» (надзирающей) власти. Он должен быть отнесен к исполнительной власти, а конкретнее – должен быть органом публичных преследований.

Именно в этом качестве он должен выступать не только в суде. но и при расследовании преступлений: не надзирать (обвинительная власть не может осуществлять надзор), а преследовать по закону»[522].

Государственное обвинение, повторим неоднократно уже отмечаемое, законное и обоснованное государственное обвинение – есть оптимальный результат возглавляемого прокурором уголовного преследования как направленной именно на его реализацию деятельности.

Ранее в ряде своих работ мы вслед за В. С. Зеленецким[523] обосновывали мнение, что возбуждение государственного обвинения является самостоятельной, принципиально ответственной стадией уголовного процесса, связующим звеном, «мостиком» между предварительным расследованием и судебным производством по уголовному делу. Далеко не все исследователи с таким подходом согласны.

Нынешний же статус прокурора сделал это положение по названным выше причинам, как представляется, бесспорным.

К слову, заметим, что еще по УПК РСФСР 1923 г. утверждение прокурором обвинительного заключения по делу, поступившему от органа, производившего расследование («краткой резолюцией на заключении»), именовалось в ст. 221 «преданием подследственного суду».

Мы всецело согласны со следующим утверждением В. С. Зеленецкого: воспринимая обвинение сформулированное следователем, «прокурор принимает соответствующее решение, которое по своей природе является актом возбуждения государственного обвинения против конкретного лица» (выделено нами – авт.)[524].

Нынешний же статус прокурора сделал это положение по названным выше причинам, как представляется, бесспорным.

Весьма симптоматичным и, видимо, далеко не случайным является и то, что срок рассмотрения прокурором уголовного дела, поступившего от следователя с обвинительным заключением, в случае его сложности или большого объема может составлять до 3 0 суток (ст. 221 УПК). Такой же срок законом предусмотрен и для рассмотрения сообщения о преступлении в случае особой сложности его доследственной проверки (ст. 144 УПК). В то же время то, что последняя является самостоятельной стадией уголовного судопроизводства, большинством ученых, как известно, под сомнение не ставится.

Решая вопрос о возможности возбуждения государственного обвинения против конкретного лица, указанного в составленном следователем обвинительном заключении, прокурор, как то замечено выше, выступает как адресат доказывания: адресант – следователь – доказывает ему законность и обоснованность осуществленного им уголовного преследования, предъявленного им конкретному лицу обвинения. В этом качестве прокурор, изучив материалы поступившего к нему с обвинительным заключением уголовного дела, обязан убедиться в достоверности и обоснованности обвинительного тезиса, и, согласившись с доводами следователя, направить уголовное дело в суд. В противном случае прокурор должен возвратить уголовное дело для устранения недостатков, ставящих под обоснованные сомнения вывод следователя по результатам осуществленного им уголовного преследования.

Возбудив государственное обвинение, в процессе же судебного производства по уголовному делу прокурор, как то верно замечает В. Г. Ульянов, выступает в иной «ипостаси» – субъекта доказывания, адресатом которого является суд[525], иными словами, является адресантом суда.

Итак, по нашему глубокому убеждению, и следователь, и прокурор выполняют единственную процессуальную функцию – функцию уголовного преследования, предопределяемую конечными целями их деятельности в уголовном судопроизводстве.

Примечания

1

Цит. по: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран / под. ред. 3. М. Черниловекого. М, 1984. С. 50.

(обратно)

2

Молот ведьм. М, 1990. С. 299.

(обратно)

3

См., напр.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / под ред. В. А. Болдырева. М, 1963; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / под ред. А. М. Рекункова и А. К. Орлова. М, 1985.

(обратно)

4

Достаточно подробный анализ диалектики института уголовного преследования в отечественном уголовно-процессуальном законодательстве проведен Р. С. Мазюк. – См.: Мазюк Р. С. Возникновение, становление и развитие понятия «уголовное преследование» в российском уголовном судопроизводстве. Иркутск, 2007.

(обратно)

5

Вообще в современном российском законодательстве термин «уголовное преследование» впервые обрел право на жизнь несколько ранее – в ФЗ «О прокуратуре российской Федерации» 1992 г., ст. 1 которого возлагала на прокурора, наряду с надзором за исполнением законов и осуществление уголовного преследования «в соответствии с полномочиями, установленными уголовно-процессуальным законодательством российской Федерации». – Приводится по: Крюков В. Ф. Прокурорский надзор. Учебник для вузов. М, 2006. С. 439.

(обратно)

6

Романов С. В. Понятие, система и взаимодействие процессуальных функций в российском уголовном судопроизводстве. Монография // Труды юридического факультета Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова. Книга 11. М., 2009. С. 106.

(обратно)

7

Там же.

(обратно)

8

См.: Соловьев А. Б. Функция уголовного преследования в досудебных стадиях процесса // Прокуратура и правосудие в условиях судебно-правовой реформы. М, 1997. С. 144.

(обратно)

9

Курс уголовного судопроизводства. Учебник в 3 томах / под ред. В. А. Михайлова. Москва – Воронеж, 2006. Этой же позиции придерживаются Б. X. Толеубекова, К. Ж. Капсалямов и ряд других процессуалистов. См., напр.: Толеубекова Б. X. Уголовно-процессуальное право Республики Казахстан. Часть Общая. Алматы, 1998. С. 79; Капсалямов К. Ж. Функция уголовного преследования и реализация мер пресечения // Актуальные проблемы теории и практики уголовного судопроизводства и криминалистики. Ч. 1. М., 2004. С. 79.

(обратно)

10

Григорьев В. И., Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс. Учебник. М, 2008, С. 91.

(обратно)

11

Григоренко И. И. Механизм реализации уголовного преследования в российском судопроизводстве. Автореф. дисс… к. ю. н. Воронеж. 2006. С. 7.

(обратно)

12

См.: Коврига З. Ф. Процессуальные проблемы уголовного преследования и защиты // Правовая конфликтология. Воронеж, 2000. С. 52.

(обратно)

13

Коршунова О. Н. Уголовно-процессуальные и криминалистические проблемы уголовного преследования. Автореф. дисс… доктора юрид. наук. М, 2006. С. 8.

(обратно)

14

См. об этом подробнее: Баев О. Я. Сущность, формы и дефиниция института уголовного преследования // Вестник Воронежского государственного университета. Серия право. Вып. 1 (4). 2008; он же. Правовые и тактические основы усмотрения в уголовном преследовании. М., 2012.

(обратно)

15

Коршунова О. Н. Там же. С. 12.

(обратно)

16

Российский С. Б. Уголовный процесс. Учебник. М, 2009. С. 100.

(обратно)

17

Татоян А. Процессуальная функция уголовного преследования и ее соотношение с расследованием дела // Государство и право. Ереван. 2016. Вып. 2 (72). С. 81–82.

(обратно)

18

Например, получение от свидетеля или потерпевшего обязательства о явке, их приводе.

(обратно)

19

Характерным примером таковых является контроль и запись телефонных и иных переговоров, осуществляемые в необходимых случаях не только в отношении подозреваемого, обвиняемого, но и иных лиц (ст. 186 УПК).

(обратно)

20

Уголовный процесс России. Учебное пособие / под ред. 3. Ф. Ковриги и Н. П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 52. Эту же позицию отстаивает и И. И. Григоренко. – См.: Григоренко И. Указ. соч. С. 12.

(обратно)

21

Там же. Позиция Н. П. Кузнецова в рассматриваемом отношении разделяется и рядом других ученых. – См., напр.: О. Д. Жук. О понятии и содержании функции уголовного преследования в уголовном процессе России // Законодательство, № 2, февраль 2004 г. – /.

(обратно)

22

См.: Лубенский А. И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М., 1977. С. 52.

(обратно)

23

Зеленецкий В. С. Функциональная структура прокурорской деятельности. Харьков, 1978. С. 26.

(обратно)

24

См., напр.: Петров И. В. Теоретические и практические аспекты подозрения в уголовном процессе России. Автореф. дисс. к. ю. н. Краснодар, 2012. С. 14.

(обратно)

25

Баршев Я. И. Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. М., 2001. С. 73, 74. 77, 94, 95.

(обратно)

26

Шалумов М. С. Уголовное преследование как функция прокуратуры//Правоведение, 1996. Вып. 4. С. 28.

(обратно)

27

Коршунова О. Н. Указ. соч. С. 8.

(обратно)

28

Соловьев А. Б., Токарева М. Е., Буланова Н. В. Прокурор в досудебных стадиях уголовного процесса России. М., 2006. С. 11.

(обратно)

29

Зажицкий В. И. О процессуальном положении следователя // Государство и право, 2011. Вып. 6. С. 43.

(обратно)

30

См. Баев О. Я. О состязательности в досудебном производстве по уголовному делу // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 6. Воронеж, 2005.

(обратно)

31

О последней проблеме будет говориться далее.

(обратно)

32

Шалумов М. С. Уголовное преследование как функция прокуратуры//Правоведение, 1996. Вып. 4. С. 28.

(обратно)

33

С учетом направленности данной работы в ней далее будут исследоваться лишь проблемы уголовного преследования, осуществляемого в досудебных стадиях уголовного судопроизводства.

(обратно)

34

«Если, – уточняется в этой статье, – на момент возбуждения уголовного дела отсутствуют сведения о лице, которому преступлением причинен вред, решение о признании потерпевшим принимается незамедлительно после получения данных об этом лице».

(обратно)

35

См.: Баев О. Я. Пострадавший от преступления, потерпевший и их представитель в уголовном судопроизводстве. Процессуальный статус и проблемы его совершенствования // Феномен «синдрома бесправия» в современном правовом государстве. Правовая наука и реформа юридического образования. Вып. 17. Воронеж, 2004.

(обратно)

36

Белкин Р. С. Криминалистическая энциклопедия. М., 2000. С. 201.

(обратно)

37

Строгович М. С. и Карницкий Д. А. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий / под ред. Н. Я. Нехамкина. М, 1926. С. 36.

(обратно)

38

Краткое изображение процессов при Воинском Уставе 1715 г.// Российское законодательство X–XX веков, в 9 томах, М, 1986. Т. 4. С. 411.

(обратно)

39

В литературе обычно это связывается с именем Эжена Видока. создавшего в начале XIX в. криминальную полицию Франции.

(обратно)

40

Шейфер С. А. Досудебное производство в России: этапы развития следственной, судебной и прокурорской власти. М., 2013. С. 111.

(обратно)

41

Романов С. В. Понятие, система и взаимодействие процессуальных функций в российском уголовном судопроизводстве. Монография // Труды юридического факультета Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова. Книга 11. М., 2009. С. 32.

(обратно)

42

Даневский В. П. Наше предварительное следствие: его недостатки и реформа. М, 1895. Прив. по изданию: Киев, 2003. С. 26–27.

(обратно)

43

Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1, 1968. С. 226. Этой же позиции, по существу, как то будет показано далее, до настоящего времени придерживаются и многие другие исследователи данной проблемы.

(обратно)

44

Ларин А. М. Расследование по уголовному делу: Процессуальные функции. М, 1986. С. 25.

(обратно)

45

Берова Д. М. К вопросу о процессуальной функции следователя в уголовном судопроизводстве // Общество и право. 2009. Вып. 3 (25). С. 209.

(обратно)

46

Там же. С. 19.

(обратно)

47

Многие из них подробно и глубоко проанализированы в цитируемой монографии В. М. Быкова, а также в ряде работ других процессуалистов, естественно, с авторских точек зрения.

(обратно)

48

Шейфер С. А. Досудебное производство в России: этапы развития следственной судебной и прокурорской власти. М., 2013. С. 132.

(обратно)

49

Даев В. Г. Обвинение в советском уголовном процессе // Изв. вузов. Правоведение. 1970. Вып. 1. С. 78.

(обратно)

50

Адаменко В. Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск. 1983. С. 50.

(обратно)

51

Джатиев В. С. О прокуратуре Российской Федерации. Инициативный проект федерального конституционного закона и краткие пояснения к нему. Владикавказ, 2001. С. 48.

(обратно)

52

Зеленский В. Д. Судебная реформа 1864 г. и проблемы структуры следственного аппарата // 150 лет судебной реформы в России. Краснодар, 2014. С. 55.

(обратно)

53

Шейфер С. А. Досудебное производство в России: этапы развития следственной, судебной и прокурорской власти. М., 2013, 56–57.

(обратно)

54

Головко Л. В. II Закон. ру, № 11, 2015.

(обратно)

55

Лазарева В. А. Стереотипы мышления как тормоз становления состязательности в уголовном процессе Российской Федерации // Уголовная юстиция: связь времен. СПб., 2010. С. 112.

(обратно)

56

Шейфер С. А. Указ. соч. С. 122.

(обратно)

57

Саньков В. И. В защиту концепции «сильного следователя» // Библиотека криминалиста. Научный журнал. Вып. 3 (26). М., 2016. С. 10.

(обратно)

58

К примеру, такой порядок привлечения к уголовной ответственности в настоящее время уже предусмотрен главой 25 Республики Казахстан.

(обратно)

59

Шейфер С. А. Указ. соч. С. 44.

(обратно)

60

См. Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1., М.,1968. С. 190.

(обратно)

61

См. Ларин А. М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М, 1986. С. 25.

(обратно)

62

В сущности, такие же вопросы в контексте названного законопроекта возникают и при уяснении места и полномочий прокурора в современном судопроизводстве по уголовным делам (особенно на досудебных его стадиях, о чем более подробно будет говориться далее).

(обратно)

63

Багмет А. М. Анализ целесообразности введения института следственного судьи в уголовное судопроизводство // Российский следователь. 2015. Вып. 11. С. 6–7.

(обратно)

64

Толстолуцкий В. Ю. Гегелевская гносеология как основа понимания места следователя в системе досудебного производства по уголовному делу // Материалы Международной научно-практической конференции «Криминалистическое сопровождение расследования преступлений: проблемы и пути их решения». Академия CK РФ, М., 2016. С. 514.

(обратно)

65

Латинская юридическая фразеология. Сост. Б. С. Никифоров. М… 1979. С. 68.

(обратно)

66

Там же.

(обратно)

67

Прив. по: Смолькова И. В. Великие и выдающиеся, знаменитые и известные личности об уголовном судопроизводстве. М., 2102. С. 363–364.

(обратно)

68

Пушкарев В. В. Соотношение уголовно-процессуальной функции следователя с принципом процессуальной независимости и самостоятельности: направления совершенствования досудебного производства через призму ретроспективного и сравнительно-правового анализа // Библиотека криминалиста. Научный журнал. Вып. 5 (28). М., 2016. С. 311, 312.

(обратно)

69

Бахтеев Д. В. Переход от вероятностных знаний к достоверным и достаточным в процессе раскрытия и расследования преступлений: вопросы теории и практики. Автореф. дисс. к. ю. н. Екатеринбург. 2015. С. 19.

(обратно)

70

Вейнгарт А. Уголовная тактика. Руководство к расследованию преступлений. СПб, 1912. С. 1.

(обратно)

71

Об этой проблеме достаточно подробно будет говориться в следующем разделе данной работы.

(обратно)

72

Данное выражение заимствованно нами из работы: Акофф Р., Эмери Ф. О целеустремленных системах. М., 1974. С. 23.

(обратно)

73

Прив. по: Теория судебных доказательств в уголовном процессе: конец XIX – начало XX века. Хрестоматия / Сост. Ю. В. Астафьев, А. Ю. Астафьев. Воронеж, 2016. С. 65.

(обратно)

74

Философский энциклопедический словарь. М, 1999. С. 141.

(обратно)

75

Анализ действующей законодательной дефиниции понятия уголовно-процессуального доказательства с критическими замечаниями и предложениями, в свою очередь, неоднозначными по ее совершенствованию неоднократно проводится в современной юридической литературе. – См., напр.: Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005; Костенко Р. В. Понятие и признаки уголовно-процессуальных доказательств. М., 2006; Победкин А. В. Уголовно-процессуальное доказывание. М., 2009; Российский С. Б. Результаты «невербальных» следственных действий как вид доказательств по уголовному делу. М, 2014.

(обратно)

76

Спасович В. Д. О теории судебно-уголовных доказательств в связи с судоустройством и судопроизводством. М., 2001. С. 4.

(обратно)

77

Быков В. М., Березина Л. В. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела по УПК РФ. Казань, 2006. С. 23.

(обратно)

78

А с позиций гносеологии – и наукой криминалистикой. – См… напр.: Белкин Р. С. Курс криминалистики в 3 т., М., 1997. Т. 1; Дулов А. В., Рубис А. С. Основы формирования криминалистической теории доказывания. Минск, 2004; Колдин В. Я., Полевой Н. С. Информационные процессы и структуры в криминалистике. М., 1985; Усманов Р. А. Информационные основы предварительного расследования. М., 2006. и др.

(обратно)

79

Шевченко Б. И. Научные основы современной трасологии. М… 1947. С. 13.

(обратно)

80

См., напр.: Белкин Р. С. Криминалистическая энциклопедия. М… 2000. С. 199; Шепитько В. Ю. Криминалистика. Энциклопедический словарь. Харьков, 2001. С. 436.

(обратно)

81

Под релевантной информацией вообще понимается информация, которая необходима для решения некоей задачи (См.: Поташников Л. И. Экономико-математический словарь. М., 2003. С. 308). Отсюда под уголовно-релевантной информацией уместно понимать ту, которая необходима для выполнения самого назначения уголовного судопроизводства во всех его структурных элементах.

(обратно)

82

Об этом подробнее см.: Тореальд Ю. Криминалистика сегодня. Развитие судебной серологии. М., 1980: Шамонова Т. Н. Следы крови человека в криминалистическом учении о следах. – Электронный каталог библиотеки юридического факультета СПбГУ

(обратно)

83

Мещеряков В. А. Преступления в сфере компьютерной информации. Воронеж, 2002. С. 102.

(обратно)

84

Об этом см.: Баев О. Я., Мещеряков В. А. О возможностях использования особенностей сотовой связи для раскрытия и расследования преступлений // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 7. Воронеж, 2006; Мещеряков В. А., Яковлев А. Н. «Электронная» составляющая осмотра места происшествия // Библиотека криминалиста. Научный журнал. Вып. 5 (22), М, 2015.

(обратно)

85

См., напр.: Кукарникова Т. Э., Яковлев А. Н. О возможности непроцессуального отождествления личности средствами новых информационных технологий // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 16. Воронеж, 2014.

(обратно)

86

См.: Мещеряков В. А. Цифровая криминалистика // Библиотека криминалиста. Научный журнал, Вып. 4 (15). М., 2014.

(обратно)

87

Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. Тольятти, 1998. С. 37.; он же: Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008. С. 56. Этой же точки зрения в настоящее время, как уже отмечалось, придерживаются и многие другие процессуалисты.

(обратно)

88

Уголовный процесс России / под ред. 3. Ф. Ковриги, Н. П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 122. См. также об этом: Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005; Дулов А. В., Рубис А. С. Указ. соч.

(обратно)

89

Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М… 1991.Т 4. С.141.

(обратно)

90

Александрова З. Е. Словарь синонимов русского языка. М… 1975. С. 502.

(обратно)

91

Зайцева Е. А., Садовский А. И. В развитие учения С. А. Шейфера о формировании доказательств // Вестник Самарского государственного университета. Гуманитарная серия, 2014, Вып. 11/2 (122). С. 24.

(обратно)

92

Данная проблема наиболее актуальна для оценки возможностей и критериев допустимости использования в доказывании информации, полученной в результате оперативно-розыскной деятельности, исследованию которых посвящены многочисленные, в том числе диссертационные и другие монографические, публикации.

(обратно)

93

Маркс К. Дебаты по поводу закона о краже леса. – Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 159.

(обратно)

94

См. Минасян А. М. Категории содержания и формы. Ростов-на-Дону, 1962. С. 40.

(обратно)

95

«В такое обобщенное понятие внешней формы, – отмечает Е. В. Дмитриев, – до известной степени вводит и понимание формы как «вида», «разновидности» некоторого предмета или процесса». – Дмитриев Е. В. Диалектика содержания и формы в информационных процессах. Минск, 1973. С. 49.

(обратно)

96

См. об этом: Баев О. Я. Содержание и формы криминалистической тактики. Воронеж, 1975.

(обратно)

97

По справедливому мнению А. И. Александрова, «это объясняется отсутствием единой концепции, бессистемностью и хаотичностью осуществляемых преобразований» – А. И. Александров. Уголовно-процессуальная политика России на современном этапе // Обвинение и защита по уголовным делам. Исторический опыт и современность. СПб. 2015. С. 19.

(обратно)

98

Ищенко Е. П. Об уголовно-процессуальных условиях производства предварительного расследования // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 1 (18), Воронеж, 2016. С. 63.

(обратно)

99

См., например: Белкин А. Р. УПК РФ: нужны ли перемены? М. 2013; Победкин А. В. Уголовный процесс: состояние вне права. М., 2013.

(обратно)

100

Монтескье Ш.-Л. О духе законов. М, 1956. С. 224–225.

(обратно)

101

Баранов А. М. Использование результатов негласных способов собирания доказательств в уголовном судопроизводстве // Государство и право. 2007. № 8. С. 64; в цитате курсив автора настоящей работы.

(обратно)

102

Домбровский Ю. Факультет ненужных вещей. М., 1989. С. 87.

(обратно)

103

Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства, СПб, 1996.. С. 586.

(обратно)

104

Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. СПб, 2002. С. 219.

(обратно)

105

По нашему разумению, все другие лица в том или ином качестве вовлекаемые в орбиту уголовного судопроизводства и нем участвующие (в первую очередь представители стороны защиты), могут лишь представлять следователю, суду уголовно-релевантные (по их мнению) сведения, предметы, документы и другие материальные объекты, но отнюдь не формировать доказательства в уголовно-процессуальном значении этого понятия.

(обратно)

106

См.: Победкин А. В. Уголовно-процессуальное доказывание. М… 2009. С. 154.

(обратно)

107

Сутягин К. И. Применение доктрины «плодов отравленного дерева» при оценке допустимости доказательств требует корректировки // Вестник ОГУ № 83 / март 2008 г. (Электронное периодическое издание: ВЕСТНИК ОГУ on-line, ISSN on-line 1814–6465).

(обратно)

108

Теория доказательств в советском уголовном процессе. М… 1973. С. 234.

(обратно)

109

Махов В. К, Пешков М. А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). Учебное пособие. М, 1998. С. 42–43.

(обратно)

110

Постановление ЕСПЧ по делу «Праде против Германии» (Жалоба № 7215/10 от 03 марта 2016 года). – /

(обратно)

111

См. о проблеме фальсификации доказательств: Баев О. Я. Посягательства на доказательственную информацию и доказательства в уголовном судопроизводстве. М, 2010.

(обратно)

112

Гросс Г. Руководство для судебных следователей как система криминалистики. М, 2002. С. 158.

(обратно)

113

См.: Порубов Н. И. Полвека с криминалистикой против криминала. Записки старого криминалиста. Минск, 2007. С. 139.

(обратно)

114

См. Костенко Р. В. Указ. соч. С. 119–120.

(обратно)

115

См.: Российский С. Б. Указ. соч. С. 58.

(обратно)

116

Трухачев В. В. Преступное воздействие на доказательственную информацию. Воронеж, 2000. С. 149. Это же мнение разделяют, как сказано, и многие другие процессуалисты.

(обратно)

117

Барак А. Судейское усмотрение. М, 1999. С. 350.

(обратно)

118

Наше мнение об особенностях расследования этих преступлений, а следовательно, и формирования и защиты по ним доказательств, см.: Баев О. Я. Методические основы и типовые программы расследования принуждения к даче показаний. М., 2013; он же: Методика расследования принуждения к даче показаний, подкупа или принуждения к даче ложных показаний, уклонению от дачи показаний. М., 2014.

(обратно)

119

Костенко Р. В. Указ. соч. С. 126.

(обратно)

120

Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. Учебник. М, 2007. С. 176–177.

(обратно)

121

Победкин А. В. Указ. соч. С. 172–173.

(обратно)

122

Дулов А. В., Рубис А. С. Указ. соч. С. 37.

(обратно)

123

Григорьев В. Н., Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс. Учебник. М, 2008. С. 179.

(обратно)

124

Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М… 1989. Т. 2. С. 99.

(обратно)

125

Словарь русского языка в 4-х томах. М, 1982. Т. 2. С. 38.

(обратно)

126

Философский словарь. М, 1975. С. 171.

(обратно)

127

Шадрин А. Д. Менеджмент качества. От основ – к практике. М… 2005. С. 23.

(обратно)

128

Наше мнение по проблемам качества применительно к уголовному судопроизводству подробнее см.: Баев О. Я. Уголовно-процессуальное исследование преступлений: проблемы качества права и правоприменения. М, 2009.

(обратно)

129

Александров А. С, Кухта А. А., Абдуллаев Я. Д. Оперативное сопровождение судебного уголовного преследования // Практическое законоискусство, 2007, Вып. 1. С. 64.

(обратно)

130

Об этой тактической операции реализации уголовного преследования в досудебном производстве по уголовному делу см.: Баев О. Я. Защита доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 2016.

(обратно)

131

Российский С. Б. Уголовный процесс. Учебник, М, 2009. С. 199.

(обратно)

132

«В науке данное свойство доказательств трактуется по-разному» – пишет, например Е. А. Загрядская. – Загрядская Е.А. К вопросу о достаточности доказательств обвинения // Обвинение и защита по уголовным делам: исторический опыт и современность. СПб, 2015. С. 278.

(обратно)

133

Там же.

(обратно)

134

Толстой Л. Н. Смерть Ивана Ильича / Толстой Л. Н. Повести и рассказы. М, 1983. С. 140.

(обратно)

135

Барак А. Судейское усмотрение. М, 1999. С. 8–9. «Только пальцами шевелишь и чертыхаешься от полного бессилия», – как выражался сталкер Шухард, пытаясь описать один из артефактов Зоны. – Аркадий и Борис Стругацкие. Неназначенные встречи. М, 1980. С. 76.

(обратно)

136

См.: Ярославцев А. Б. Усмотрение следователя при расследовании уголовных дел. Автореф. дисс…к. ю. н. Волгоград, 2001. С. 4.

(обратно)

137

См. Юридический энциклопедический словарь. М., 1987. С. 359; Большой толковый словарь русского языка. СПб, 1998. С. 953.

(обратно)

138

Белкин Р. С. Криминалистическая энциклопедия. М., 2000. С. 37.

(обратно)

139

Барак А. Судейское усмотрение. М, 1999. С. 13.

(обратно)

140

Что отнюдь не исключает возможности отказа от этого по своему обоснованному на то усмотрению.

(обратно)

141

См.: Мыльник В. В., Титаренко Б. П., Волочиенко В. А. Исследование систем управления. М., 2006; Баллод Б. А., Елизарова Н. Н. Методы и алгоритмы принятия решений в экономике. М., 2009. С. 23.

(обратно)

142

См.: Тарасова С. «Милицию надо прекратить бить» // Воронежский курьер, 12 апреля 2011 г.

(обратно)

143

Соловьев А. Б. Об эффективности норм УПК РФ, регламентирующих деятельность участников уголовного судопроизводства в досудебных стадиях // Библиотека криминалиста. Научный журнал. М., 2016. Вып. 4 (27). С. 377.

(обратно)

144

См.: Хмелева А. В., Саньков В. И. Международная научно-практическая конференция «Криминалистическое сопровождение расследования преступлений», посвященная 110-летию со дня рождения профессора И. Ф. Крылова // Библиотека криминалиста. Научный журнал. Вып. 3 (26), М., 2016. С. 337–338.

(обратно)

145

Вновь напомним: «dura lex scripta tarnen» – закон строг, но он так написан.

(обратно)

146

Берг Л. Н. Судебное усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект). Автореф. дисс. к. ю. н. Екатеринбург, 2008. С. 14, 16.

(обратно)

147

Нижней границей усмотрения в этом отношении, делающей его категорически недопустимым, но, увы, как о том свидетельствует и судебная практика, и многочисленные публикации в СМИ, зачастую, нарушаемой, является на наш взгляд, норма уголовного закона, устанавливающая ответственность за принуждение к даче показаний.

(обратно)

148

Осознавая повышенную социальную опасность усмотрения, в этом отношении уголовный закон «предупреждает», криминализирует нарушающие данный уголовно-процессуальный принцип незаконные задержание, заключение под стражу или содержание под стражей (ст. 301 УК РФ).

(обратно)

149

«Границы», за пределами которых усмотрение в оценке доказательств переходит в следственный, судебный уголовно-наказуемый произвол, в этом отношении криминализированы в следующих статьях УК: ст. 299 – Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности; ст. 300 – Незаконное освобождение от уголовной ответственности; ст. 305 – Вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта.

(обратно)

150

Берг Л. Н. Судебное усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект). Автореф. дисс… к. ю. н. Екатеринбург, 2008. С. 21.

(обратно)

151

Барак А. Указ. соч. С. 19.

(обратно)

152

Марфицин П. Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект). Омск, 2002. Здесь и далее ссылки на данную работу приводятся по ее рукописи, любезно предоставленной нам автором.

(обратно)

153

Достаточно вспомнить об уже имеющемся опыте применения таких весьма спорных с позиции критериев допустимости тактических приемов, как использование при допросе музыки, запахов, биоритмов; в литературе даются также рекомендации об использовании гипнотического состояния допрашиваемого и… даже его сновидений (об этом более подробно будет говориться в следующем разделе данной работы).

(обратно)

154

См. Завалишина Д. Н. Оперативное мышление и принятие решения // Проблемы принятия решений. С. 106.

(обратно)

155

Баллод Б. А., Елизарова Н. Н. Указ. соч. С. 14.

(обратно)

156

Барак А. Указ. соч. С. 162.

(обратно)

157

В авиации есть такое понятие, как «высота принятия решения», означающее, что решение, принимаемое летчиком ниже определенной высоты, – невыполнимо; поведение самолета в таких случаях будет диктоваться не принятым решением пилота, а объективными физическими закономерностями. Попутно заметим, что, по нашему мнению, это основной логический довод о недопустимости применения по усмотрению суда такой «безвозвратной» меры наказания, как смертная казнь.

(обратно)

158

Данное решение следователя оказалось оптимальным: владелец искомого пистолета – офицер местного райотдела милиции – был установлен в течение двух суток и изобличен в совершении этого преступления (пример из следственной практики автора).

(обратно)

159

См.: Латинская юридическая фразеология. М, 1979. С, 11.

(обратно)

160

Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4 т. М… 1989, Т. 1. С. 9.

(обратно)

161

См.: Новая российская энциклопедия в 12 томах. М., 2005. Т. 2. С. 233.

(обратно)

162

См.: Григорьев В. И., Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс. М, 2008. С. 267.

(обратно)

163

К примеру, ст. 6 УПК Республики Молдовы определяет процессуальный акт как «документ, отражающий любое процессуальное действие, предусмотренное настоящим кодексом, а именно: постановление, протокол, обвинительное заключение, определение, приговор и др.».

(обратно)

164

Исключения в этом, видимо, составляют усмотрения присяжных заседателей (обоснование своего вердикта от них не требуется), согласие (руководителя органа дознания, следственного подразделения, прокурора) и так называемые протокольные определения суда.

(обратно)

165

Зеленецкий В. С, Глинская Н. В. Теория и практика обоснования решений в уголовном процессе Украины, 2006. С. 16. Наше мнение по поводу протоколов в уголовном судопроизводстве см.: Баев О. Я. Уголовно-процессуальное исследование преступлений. Проблемы качества права и правоприменения. М., 2009.

(обратно)

166

Напомним, что ч. 3 ст. 46 УПК в предыдущей своей редакции лишь в самом общем виде обязывала следователя, дознавателя уведомлять близких родственников или родственников задержанного о самом факте задержания подозреваемого или представить такую возможность задержанному. Ст. 96 УПК предписывала, что такое действие должно было выполнено не позднее 12 часов с момента задержания.

(обратно)

167

Быков В. М. Следователь в уголовном процессе России. М., 2014. С. 134–135. Этого же мнения придерживаются, как сказано, и другие авторы. – См., напр.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. А. А. Чекалина. М, 2006. С. 323.

(обратно)

168

И, кстати сказать, предоставление следователем подозреваемому лицу возможности лично уведомить близких о своем задержании можно расценивать как рациональный тактический прием для установления с подозреваемым психологического контакта, без чего эффективный его допрос, как правило, невозможен.

(обратно)

169

Росс. Газета, 5 марта 2010 г.

(обратно)

170

См.: Барак А. Указ. соч. С. 20–25.

(обратно)

171

См. об этом: Баев О. Я. Значение «фактов» и «обстоятельств» в структуре тактики допроса подозреваемого // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 7. Воронеж, 2006.

(обратно)

172

См: Божьев В. П. Издержки системного характера при корректировке норм УПК о доказывании и преюдиции // Законность, 2010. Вып. 6. С. 3.

(обратно)

173

Кассационное определение от 23 ноября 2010 г., дело № 14-010-55 // Архив Воронежского областного суда.

(обратно)

174

«Личные мнения, – как замечал некогда еще чеховский следователь, – закон предоставляет только одним присяжным заседателям, в распоряжение же следователя отданы только улики». – Чехов А. П. Драма на охоте / Чехов А. П. Собр. соч. в 12 т. Т. 2. М, 1960. С. 512.

(обратно)

175

Это обозначает в данном контексте, что они принимаются в случаях, предусмотренными для того УПК, и в пределах правовой компетенции следователя.

(обратно)

176

А в случаях прекращения уголовного дела по реабилитирующим основаниям или постановления оправдательного приговора, напротив, на отсутствии таковых.

(обратно)

177

Подробнее наше мнение по этой проблеме см.: Баев О. Я. Посягательства на доказательственную информацию и доказательства в уголовном судопроизводстве. М, 2010.

(обратно)

178

«Готового и тем более исчерпывающего ответа на этот вопрос (о критериях оценки качества работы правоохранительных органов, в первую очередь органов внутренних дел – авт.), признавался Уполномоченный по правам человека в РФ В. Лукин, – у Уполномоченного нет» // Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2009 г. // Росс. Газета, 20 мая 2010 г. С. 22.

(обратно)

179

До внесения ФЗ от 24.07.2007 изменений в ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» одним из таких факторов, думается нам, являлась и потребность в легализации для использования в судебном доказывании результатов оперативных экспериментов, проведение которых ранее допускалась для выявления и раскрытия лишь тяжких преступлений. – См. об этом подробнее: Баев О. Я. Основы методики уголовного преследования и профессиональной защиты от него (на примере уголовно-процессуального исследования должностных и служебных преступлений). М., 2009.

(обратно)

180

Необходимость установления разумных сроков уголовного судопроизводства осознавалась еще со времен римского права, что нашло свое выражение в формуле: «accusator post rationabile tempus non est audiendus, nisi se bene de omissione excusaverit – по истечении длительного (и разумного) срока обвинителя не должно слушать, если он не представит убедительного объяснения своего промедления». – Латинская юридическая фразеология / Составитель Б. С. Никифоров. М… 1979. С. 7.

(обратно)

181

См.: Шляпин А.А. Убийца 17 женщин наказана // Предварительное следствие. Вып. 1 (19), 2013. С. 27.

(обратно)

182

Так произошло, в частности, и по описанному выше уголовному делу. По нему в 2008 г. на основании «признательных» показаний, полученных в результате принуждения к их даче со стороны оперативных сотрудников, за ряд убийств из этой серии привлекалась к ответственности некая Малеева. В дальнейшем уголовное преследование в отношении нее затем было прекращено, а расследование по делу – продолжено. Там же. С. 24–25.

(обратно)

183

При этом в ч. 4 ст. 6.1. УПК специально оговаривается, что «обстоятельства, связанные с организацией работы органов дознания, следствия, прокуратуры и суда, а также рассмотрение уголовного дела различными инстанциями не может приниматься во внимание в качестве оснований для превышения разумных сроков осуществления уголовного судопроизводства».

(обратно)

184

Это «беда» всех попыток количественной оценки качества, в том числе и разумности сроков уголовного судопроизводства. – См. об этом, напр.: Баев О. Я. Уголовно-процессуальное исследование преступлений. Проблемы качества права и правоприменения. М, 2009.

(обратно)

185

О методах конкретно-социологических исследований, применение которых возможно и при изучении проблем уголовного судопроизводства, см., напр.: Процесс социально исследования / под ред. Ю. Е. Волкова. М, 1975.

(обратно)

186

См.: Определение от 27 декабря 2002 г. № 300-О «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 116, 211, 218, 219 и 220 Уголовно-процессуального Кодекса РСФСР в связи с запросом президиума Верховного суда Российской Федерации и жалобами ряда граждан»; Определение от 25 марта 2004 г. № 157-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кириченко Владимира Ивановича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 214 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации»; Определение от 24 июня 2008 г. № 358-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Пилипенко Николя Владимировича на нарушение его конституционных прав частью пятой статьи 125 и частью первой статьи 214 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации». – Информ. Ресурс ИПС «КонсультантПлюс».

(обратно)

187

Определение Конституционного Суда РФ от 24 июня 2008 г. № 3580. Там же.

(обратно)

188

Привод, по: Зимненко Б. Л. Право на разумные сроки судебного разбирательства по гражданским и уголовным делам. Практика Европейского суда по правам человека в отношении Российской Федерации // Государство и право, 2011, № 1. С. 38.

(обратно)

189

Иными словами: что мешало провести данную генетическую экспертизу при первоначальном расследовании дела или в суде при рассмотрении этого дела по инициативе государственного обвинителя, а может быть, и самого суда?

(обратно)

190

Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 24 ноября 2010 г. № 228П10ПР // СПС «КонсультантПлюс»: Решения высших судов.

(обратно)

191

И, естественно, лишь в течение сроков давности привлечения к уголовной ответственности, предусмотренных ст. 78 УК.

(обратно)

192

Из средств массовой информации широко известен факт освобождения от уголовной ответственности Курским областным судом лиц. признанных виновными в изнасиловании и убийстве четырех школьниц, совершенных ими в несовершеннолетнем возрасте, так как со дня преступления до их изобличения прошло более десяти лет. И этот пример далеко не единичен. «Очень многие преступники бегают от наказания, исключительно надеясь на срок давности», – на основе изучения судебной практики констатирует один из журналистов. – См.: Козлова Н. Срок давности без срока // Росс. Газета, 17 мая 2011 г.

(обратно)

193

Дело Симпсона – (в оригинале в документах Народ против Симпсона, англ. People vs. Simpson): суд над О. Джей Симпсоном (англ. О. J. Simpson) // Материал из Википедии.

(обратно)

194

Аристотель. Риторика. // Античные риторики. М, 1978. С. 158.

(обратно)

195

Цит. по: Смолькова И. В. Великие и выдающиеся, знаменитые и известные личности об уголовном судопроизводстве. М., 2012. С. 21–22.

(обратно)

196

Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 1. М, 1989. С. 685.

(обратно)

197

Поскольку злоупотреблению правом в досудебном производстве по уголовным делам нами посвящена самостоятельная одноименная монография (М, изд-во Проспект, 2014; в соавт. с М. О. Баевым), здесь мы ограничимся лишь конспективным изложением своего виденья ряда, на наш взгляд, наиболее принципиальных связанных с этим феноменом проблем; отдельные из них и возможные пути их разрешения будут более подробно рассмотрены далее.

(обратно)

198

См., напр.: Даровских О. И. К вопросу о проблемах, возникающих при реализации прав участниками уголовного судопроизводства // Проблемы права. Вып. 5 (36), 2012. С. 142.

(обратно)

199

(обратно)

200

Как то, напомним, предусмотрено в настоящее время в отношении оценки правового поведения правообладателей в ряде ситуаций, предусмотренных ст. 165 и 217 УПК, и при оценке соблюдения разумности сроков уголовного судопроизводства в соответствии со ст. 6.1. УПК.

(обратно)

201

Шадрин В. С. Современное состояние и перспективы реформирования досудебного производства в российском уголовном процессе // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4. С. 134.

(обратно)

202

/

(обратно)

203

Российский следователь: 12 эмпирических фактов (Серия «Аналитические обзоры по проблемам правоприменения»). Авторы: К. Титове, М. Шклярук СПб: ИПП ЕУ СПб, 2015. С. 5.

(обратно)

204

Халиков А. Н. Криминалистические функции следователя в состязательном уголовном судопроизводстве // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 1 (18), Воронеж, 2016. С. 224.

(обратно)

205

См.: Российская газета, 26 ноября 2015 г. С. 8.

(обратно)

206

.

(обратно)

207

И мы об этом еще раз не напоминали, если бы всего год назад один из судей в беседе с автором с горечью не поделился тем, что вот они – судьи, борются с преступностью, «только адвокаты нам мешают»…

(обратно)

208

Воскобитова Л. А. Обвинение или обвинительный уклон? // Актуальные проблемы российского права. 2014. № 3. С. 455–462.

(обратно)

209

См.: Михайловская И. Б. Права личности – новый приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации / И. Б. Михайловская // Российская юстиция. 2002. № 7. С. 4.

(обратно)

210

Гармаев Ю. П. Принцип наступательности в выявлении и расследовании преступлений // Современная криминалистика: проблемы, тенденции, перспективы, М, 2015. С. 367–368.

(обратно)

211

Данные приводятся по: Калиновский К. Б. Обвинительный уклон в уголовном судопроизводстве: нормативные предпосылки в действующем российском законодательстве // Обвинение и оправдание в постсоветской уголовной юстиции: сб. ст. / под ред. В. В. Волкова. М.: Норма. 2015. С. 100.

(обратно)

212

В обоих выделенных случаях у следователя проявляется феномен так называемого «туннельного зрения», под которым в психологии понимается ограниченный и догматический способ мышления.

(обратно)

213

Романов С. В. Указ. соч. С. 140.

(обратно)

214

Шумилин С. Ф. Полномочия следователя: механизм и проблемы реализации. М, 2006. С. 178. Заметим, что в марте 2016 г. СПЧ подготовил поправки в УПК, согласно которым следователи не смогут отказать адвокатам в допросе свидетелей, приобщении документов к материалам дела. – .

(обратно)

215

См., напр.: Белканов Е. А., Казаков А. И. К вопросу о полномочия защитника по собиранию доказательств // 50 лет кафедре уголовного процесса УрГЮА: материалы науч. – прак. конференции. Ч. 1. Екатеринбург, 2005.

(обратно)

216

Шейфер С. А. Досудебное производство в России…, С. 141–142.

(обратно)

217

Быков В. М. Следователь в уголовном процессе России. М… 2014. С. 36–37.

(обратно)

218

Напомним, в настоящее время признание пострадавшего потерпевшим должно следовать незамедлительно после возбуждения уголовного дела (ч. 1 ст. 42 УПК).

(обратно)

219

На эту же правовую коллизию, возникшую в связи с дополнением ст. 144 УПК рассматриваемым положением, обращают внимание и другие авторы. См., напр.: Быков В. М. Указ. соч. С. 157–159.

(обратно)

220

СУ CK РФ по Курской области, уголовное дело № 36315. Материал предоставлен д. ю. н., проф., адвокатом М. О. Баевым.

(обратно)

221

По логике она должна следовать за ст. 303 УК – «Фальсификация доказательств…».

(обратно)

222

См.: там же.

(обратно)

223

Приводится по: Информационное письмо «О правовой позиции Европейского суда по правам человека по вопросам защиты прав человека и основных свобод» от 04.05. 2011 № 243-13058-11/27 // Сборник информационно-методических документов Следственного комитета Российской Федерации. М, 2012. С. 180.

(обратно)

224

Шейфер С. А. Досудебное производство в России: этапы развития следственной, судебной и прокурорской власти. М., 2013. С. 140.

(обратно)

225

Новиков С. А. Очная ставка: зачем, когда и как? // Библиотека криминалиста. Научный журнал. № 5 (16), 2014. С. 146.

(обратно)

226

Боруленков Ю. П. К вопросу об установлении истины в уголовном процесс// Библиотека криминалиста. Научный журнал. № 3 (8). 2013. С. 135.

(обратно)

227

См.: Быков В. М. Обязательность очной ставки на предварительном следствии // Законность, 2013, № 10. С. 47.

(обратно)

228

Кстати сказать, 6-ой Поправкой Конституции США в императивной форме установлено право обвиняемого «на очную ставку с показывающими против него свидетелями».

(обратно)

229

Бюллетень Верховного Суда РФ, 2014, № 2. С. 35, 44.

(обратно)

230

Прив. по: Волеводз А. Г. Обеспечение права подсудимого на вызов и допрос свидетеля как гарантия права на справедливое судебное разбирательство: международно-правовое регулирование и практика Европейского Суда по правам человека // Библиотека криминалиста. Научный журнал. № 3 (8), 2013. С. 347.

(обратно)

231

Основные формы уголовных следствий, вообще принятых при их производстве. Собраны Д. Долговым. Санкт-Петербург. В типографии военно-учебных заведений, 1846 // Привод, по: Вестник криминалистики. Вып. 1(29), 2009. С. 109.

(обратно)

232

Там же.

(обратно)

233

«Под депонированием доказательств понимается представление стороной в деле источника предполагаемого доказательства следственному судье, проверку его содержания с участием процессуального противника в состязательном порядке». – Пастухов П. С. Модернизация уголовно-процессуального доказывания в условиях информационного общества. Дисс. д. ю. н., Москва, 2015. С. 143.

(обратно)

234

Пастухов П. С. Указ. соч. С. 352.

(обратно)

235

Автор оговаривает, что данный термин использовал более века тому назад Э. Ферри, который отмечал в свете событий современной ему эпохи, что «главная масса преступлений совершается теми, кого можно назвать микробами преступного мира…». – Полстовалов О. В. Оптимизация уголовного судопроизводства: процессуальные, криминалистические и логистические аспекты // Библиотека криминалиста. Научный журнал. № 5 (22), 2015. С. 240.

(обратно)

236

Там же.

(обратно)

237

Там же.

(обратно)

238

Громов В., Логоеиер Н. Искусство расследования преступлений. М, 1927. С. 87.

(обратно)

239

Прив. по: Смолькова И. В. Великие и выдающиеся, знаменитые и известные личности об уголовном судопроизводстве. М., 2012. С. 384.

(обратно)

240

Прив. по: Теория судебных доказательств в уголовном процессе. Конец XIX – начало XX века: хрестоматия / сост. Ю. В. Астафьев, А. Ю. Астафьев. Воронеж, 2016. С. 8.

(обратно)

241

Напомним, что для суда они, как о том подробно говорилось выше, являются лишь версией, равнозначной версии стороны защиты.

(обратно)

242

Никитина Л. В. Выдвижение обвинения на предварительном следствии // Следственная деятельность: прошлое, настоящее, будущее. Саратов, 2015. С. 200.

(обратно)

243

Гармаев Ю. П. Указ. соч.

(обратно)

244

Прив. по: Смолькова И. В. Указ. соч. С. 12.

(обратно)

245

Гросс Ганс. Руководство для судебных следователей как система криминалистики. М, 2002. С. 28.

(обратно)

246

Изюров Г. И., Зашляпин Л. А. Функции обвинения и защиты как основание дифференциации научных направлений // Эволюция права и закона как фактор изменения криминалистики: генезис профессиональной защиты и представительства. Екатеринбург, 2003. С. 84.

(обратно)

247

И не только нам. Напомним: «Готового и тем более исчерпывающего ответа на этот вопрос (о критериях оценки качества работы правоохранительных органов – авт.), несколько лет тому назад признался Уполномоченный по правам человека в РФ, – у Уполномоченного нет». – Доклад Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2009 год // Росс. Газета, 20 мая 2010 г. С. 22.

(обратно)

248

Гарднер Э. С. Суд последней надежды // Гарднер Э. С. Собр. соч. в 25 т., Т. 4. М, 1993. С. 291.

(обратно)

249

Шумилин С. Ф. Полномочия следователя: механизм и проблемы реализации. М, 2006. С. 41.

(обратно)

250

Там же. С. 108.

(обратно)

251

Лубшев Ю. Ф. Адвокатура в России. М, 2001. С. 679.

(обратно)

252

Барабаш А. С. Начало российского уголовного процесса, определяющее возможность конвергенции уголовно-процессуальной формы и ее границы // Библиотека криминалиста. Научный журнал. № 5 (22). 2015. С. 55.

(обратно)

253

Ю. К. Якимович Понятие, назначение, дифференциация уголовного процесса. Принципы уголовного судопроизводства. Томск, 2015. С. 141. См. также: Калиновский К. Б. Указ. соч.

(обратно)

254

Шейфер С. А. Досудебное производство в России: этапы развития следственной, судебной и прокурорской власти. М., 2013. С. 91.

(обратно)

255

См.: -snimat-kopii-ugolovnogo-dela-stadii-sledstviya-nelzya-schitaet-pravitelstvo.

(обратно)

256

См.: -snimat-kopii-ugolovnogo-dela-stadii-sledstviya-nelzya-schitaet-pravitelstvo.

(обратно)

257

Кисленко С. Л. Адекватная интерпретация объектов криминалистики – актуальная задача научных исследований // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2013, № 1 (6). С. 228; см. также: Кисленко С. Л. Деятельность по поддержанию государственного обвинения в судебном разбирательстве уголовных дел как объект криминалистического исследования. М., 2015.

(обратно)

258

Эта наша концепция обоснована в ряде ранее опубликованных работ. – См., напр.: Баев О. Я. К основам теории профессиональной защиты в уголовном процессе: объект и предмет криминалистической адвокатологии // Правовая наука и реформа юридического образования. Вып. 6. Юридический процесс. Воронеж, 1996; он же. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. М., 2008; он же: Основы методики уголовного преследования и профессиональной защиты от него. М, 2009.

(обратно)

259

См.: Михайловская И. Б. Права личности – новый приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации / И. Б. Михайловская // Российская юстиция. 2002. № 7. С. 4; Такова же позиция и ряда других ученых. – См., напр.: Гармаев Ю. П., Кириллова А. А. Криминалистическая методика судебного разбирательства по уголовным делам об убийствах (ч. I ст. 105 УК РФ): теоретические основы и прикладные рекомендации (монография + практическое пособие). М., 2014.

(обратно)

260

В наибольшей степени это, естественно, относится к лицам, в отношении которых осуществляется уголовное преследование, и пострадавшим от преступлений.

(обратно)

261

См.: Гросс Ганс. Руководство для судебных следователей как система криминалистики. М., 2002. С. 2.

(обратно)

262

Винберг А. И. Теория доказательств в науке советской криминалистики // Сов. Гос-во и право, 1977. № 12. С. 75.

(обратно)

263

Александров А. С. Семь смертных грехов современной криминалистики. – ; он же: Семь смертных грехов современной криминалистики // Следователь. М, 2011. № 3 (155). С. 46.

(обратно)

264

Там же. С. 29.

(обратно)

265

Этот аспект доказывания очень убедительно исследован А. В. Дуловым. – См. Дулов А. В., Рубис А. С. Основы формирования криминалистической теории доказывания. Минск, 2004. С. 49–60.

(обратно)

266

Философская энциклопедия, Т. 5. М, 1970. С. 210; Энциклопедия кибернетики. Т. 1. Киев, 1975. С. 395.

(обратно)

267

Эксархопуло А. А. Криминалистика: учебник, СПб, 2009. С. 43.

(обратно)

268

Драпкин Л. Я., Карагодин В. Н. Криминалистика: учебник, М… 2011. С. 21.

(обратно)

269

См., напр.: Вехов В. Б Основы криминалистического учения об исследовании и использовании компьютерной информации и средств ее обработки. Волгоград, 2008; Зигура Н. А., Кудрявцева А. А. Компьютерная информация как вид доказательств в уголовном процессе России. М… 2011; Иванов Н. А. Доказательства и источники сведений в уголовном процессе: проблемы теории и практики. М., 2015.

(обратно)

270

Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 28.

(обратно)

271

Победкин А. В. Уголовно-процессуальное доказывание. М., 2009. С. 25–26.

(обратно)

272

Там же, С. 27.

(обратно)

273

Колдин В. Я. Предмет криминалистики – Советское государство и право, 1979, № 4, с. 93.

(обратно)

274

Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М, 2005. С. 246.

(обратно)

275

Жижина М. В. Доказывание в гражданском (арбитражном) судопроизводстве и криминалистическая деятельность // Lex russica /2014. № 9 // СПС «КонсультантПлюс».

(обратно)

276

Криминалистика / под ред. А. В. Дулова. Минск, 1998. С. 7.

(обратно)

277

Колдин В. Я. Указ. соч. С. 81.

(обратно)

278

Белкин Р. С. Курс криминалистики в 3 т. М, 1997. Т. 1. С. 201; см. об этом также: Белкин А. Р. Теория доказывания. М., 2005. С. 133.

(обратно)

279

Белкин Р. С. Криминалистика и теория судебной экспертизы: природа и связи // Актуальные проблемы криминалистических исследований и использования их результатов и практики борьбы с преступностью. М, 1994. С. 21.

(обратно)

280

См.: Гусев А. В. Концепция формирования специального криминалистического познания и механизма его реализации в уголовном судопроизводстве вне судебно-экспертной деятельности. Автореф. дисс. д. ю. н., Краснодар, 2015. С. 19.

(обратно)

281

Подобное предложение и ранее вносилась рядом криминалистов, которые предлагали именовать этот документ «справкой специалиста». – См., напр.: Махов В. Н. Теория и практика использования специальных знаний сведущих лиц при расследовании преступлений. Автореф. дисс… док-раюрид. наук. М, 1993. С. 43.

(обратно)

282

Аверьянова Т. В. Судебная экспертиза. Курс общей теории. М… 2006. С. 453.

(обратно)

283

Степанова Г. С. Расследование убийства при отсутствии трупа // Следственная практика. Вып. 2. М, 2002. С. 84–90.

(обратно)

284

См. статьи А. Яни и Ю. Корухова в: Законность, 2001 г. № 1, 9; Ульянов В. Г. Государственное обвинение в российском уголовном процессе. М, 2002. С. 150–151.

(обратно)

285

Руководство по расследованию преступлений. Харьков. 2001. С. 586; Руководство для следователей. М, 1997. С. 639.

(обратно)

286

Бозров В. М. Современные проблемы российского правосудия по уголовным делам в деятельности военных судов. Екатеринбург. 1999. с. 170–171.

(обратно)

287

Российская Е. Р. Специальные познания и современные проблемы их использования в судопроизводстве // Журнал российского права. 2001. № 5; этого же мнения придерживается и А. А. Эксархопуло в статье «Специальные познания в уголовном процессе и их нетрадиционные формы//Вестник криминалистики. 2001. Вып. 2.

(обратно)

288

Российская Е. Р., Галяшина Е. И., Зимин А. М. Теория судебной экспертизы. Учебник. М, 2009. С. 170–171.

(обратно)

289

Очевидно, что назначение и производство судебно-медицинской, психиатрической, психологической и других экспертиз относительно таких «материальных объектов», как живые лица (потерпевший, подозреваемый, обвиняемый, в необходимых случаях свидетель), возможно только при их физическом появлении в деле.

(обратно)

290

Делая такой вывод, мы условно абстрагируемся от феномена так называемого «парадоксального выделительства», с которым следователи сталкивались по ряду уголовных дел, наиболее известным из которых является дело в отношении сексуального маньяка Чикатило.

(обратно)

291

В целом положительно оценивая факт реагирования законодателя на проблему уклонения потерпевшего от добровольного предоставления образцов для сравнительных экспертных исследований, нельзя не заметить, что, на наш взгляд, данная уголовно-правовая норма крайне несовершенна как содержательно, так и неудачна по своему размещению в статье, посвященной отказу свидетеля или потерпевшего от дачи показаний. Совершенно очевидно, что отказ от дачи показаний и отказ от представления образцов имеют различную и гносеологическую, и психологическую природу.

(обратно)

292

Постановление Конституционного Суда от 25 апреля 2001 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности ст. 265 Уголовного кодекса РФ в связи с жалобой гражданина А. А. Шевякова» // СПС «Консультант-Плюс».

(обратно)

293

Завьялова Д. В. Сущность и виды образцов для сравнительного исследования: порядок получения и истребования // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 17. Воронеж, 2015. С. 91–92.

(обратно)

294

Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2004 г. № 448-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики о проверке конституционности пункта 2 части четвертой статьи 46 и пункта 3 части четвертой статьи 47 УПК РФ // СПС «Гарант».

(обратно)

295

Завьялова Д. В. Там же.

(обратно)

296

См.: Мастерство раскрытия преступлений (пособие) под ред. Бахина В. П. Киев, 2014. С. 73.

(обратно)

297

Определение Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 г. № 104-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бухрова Дмитрия Юрьевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 21, статьями 84, 86, 89 УПК РФ и статьями 2 и 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // СПС «КонсультантПлюс».

(обратно)

298

Обзор Судебной практики Верховного Суда за четвертый квартал 2009 г. // БВС 2010. № 3. С. 24.

(обратно)

299

Такой тактический прием входит в класс «Демонстрация возможностей расследования». См. об этом: Баев О. Я. Тактика следственных действий. М, 2013.

(обратно)

300

К сожалению, УПК, несмотря на многочисленные о том предложения, до настоящего времени не содержит указания о том, что следователь обязан до направления постановления о назначении экспертизы для исполнения ознакомить с ним подозреваемого, обвиняемого. Однако прагматическая необходимость того нам представляется несомненной, тем более что еще в 2010 г. Пленум Верховного суда РФ разъяснил, что подозреваемый, обвиняемый и их защитники, а также потерпевший должны быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до ее производства. В том случае, если лицо признано подозреваемым, обвиняемым или потерпевшим после назначения судебной экспертизы, оно должно быть ознакомлено с этим постановлением одновременно с признанием его таковым, о чем составляется соответствующий протокол. – Постановление Пленума Верховного суда РФ от 21 декабря 2010 года № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам».

(обратно)

301

Белкин Р. С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. М., 2001. С. 211–213.

(обратно)

302

Белкин Р. С. Указ. соч. С. 214. Этой же точки зрения придерживается и А. А. Эксархопуло. см.: Криминалистика как область специальных познаний в расследовании преступлений // Вестник криминалистики. Вып. 2 (4), 2002.

(обратно)

303

Белкин Р. С. Указ. соч. С. 215.

(обратно)

304

См. .

(обратно)

305

См.: Баев О. Я. Неумышленная предвзятость эксперта и возможные пути ее нейтрализации (постановка проблемы) // Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях, М., 2011.

(обратно)

306

Сущность тактической операции по объективизации признательных показаний подозреваемого, обвиняемого будет рассмотрена нами далее.

(обратно)

307

К примеру, ст. 268.1.7. УПК Азербайджанской Республики обязывает следователя не позднее 10 (десяти) суток с момента поступления к нему заключения эксперта ознакомиться с ним лицо, в отношении которого осуществляется уголовное преследование.

(обратно)

308

Пояснительная записка к проекту Федерального закона «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного Кодекса Российской Федерации и уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» – ;base=PRJ;n=93500.

(обратно)

309

По данному поводу судом было вынесено частное определение; результаты его рассмотрения нам неизвестны.

(обратно)

310

См., напр.: Власов П. Е. О законодательной регламентации некоторых следственных действий // Библиотека криминалиста. Научный журнал. Вып. 2 (25), 2016.

(обратно)

311

См.: Шейфер С. А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. М., 2004. С. 19; Соловьев А. Б. Система следственных действий как средство уголовно-процессуального доказывания. М., 2006. С. 36.

(обратно)

312

Соловьев А. Б. Там же. с. 42.

(обратно)

313

Данные материалы предоставлены автору адвокатом М. О. Баевым.

(обратно)

314

См., напр.: Балакшин В. С. Доказательства в российском уголовном процессе: понятие, сущность, классификация. Екатеринбург, 2002. С. 95.

(обратно)

315

Думается нам, что включение ряда процессуальных действий, направленных на достижение значимых, но очевидно других целей, чем формирование и исследование доказательств, в ст. 164 УПК, которой регламентируются общие правила производства следственных действий. следует объяснить исключительно недостатками юридической техники.

(обратно)

316

Захарцев С. И. Возвращаясь к дискуссии о контроле и записи переговоров как следственном действии // Библиотека криминалиста. Научный журнал. Вып. 2 (25), 2016. С. 85.

(обратно)

317

«По своей гносеологической природе, – замечает В. Ю. Стельмах, – освидетельствование представляет собой, по сути, разновидность следственного осмотра – осмотр тела живого человека. Вместе с тем освидетельствование обособлено от осмотра и сконструировано в качестве самостоятельного следственного действия с учетом исключительной природы его объекта – единственного разумного существа, обладающего интеллектом и чувством стыда» – Стельмах В. Ю. Освидетельствование как следственное действие: понятие, процессуальный порядок, отличия от административного освидетельствования // Библиотека криминалиста. Научный журнал. Вып. 4 (27), М., 2016. С.70.

(обратно)

318

Постановление Тверского районного суда г. Москвы от 21 октября 2010 г. по уголовному делу № 89280, расследованному СЧ ГСУ при ГУВД по г. Москва.

(обратно)

319

Шейфер С. А. Следственные действия. Основания, процессуальный порядок и доказательственное значение. М., 2004. С. 67.

(обратно)

320

См., напр.: Соловьев А. Б. Система следственных действий как средство уголовно-процессуального доказывания. М., 2006; Баев О. Я., Солодов Д. А. Производство следственных действий. Криминалистический анализ УПК РФ. М, 2010. Об этом же говорится и во всех известных нам Комментариях к УПК РФ.

(обратно)

321

Вновь обратим внимание на то, что в определенном нами контексте значимость имеет не само производство экспертизы, а соответствующие проблемы, связанные с «судебно-экспертной» деятельностью следователя, о которых достаточно подробно говорилось в данной работе ранее. Сама же судебная экспертиза, в сути своей, есть научное исследование представленных следователем объектов.

(обратно)

322

См. об этом: Баев О. Я. Криминалистическая тактика и уголовно-процессуальный закон. Воронеж, 1977.

(обратно)

323

См.: Баев М. О., Баев О. Я. УПК РФ 2001 г.: достижения, лакуны: возможные пути заполнения и разрешения последних. Воронеж, 2002; они же: Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации. Научно-практический анализ основных достижений и проблем. СПб, 2003.

(обратно)

324

Латинская юридическая фразеология. Сост. Б. С. Никифоров. М. 1979. С. 68.

(обратно)

325

Текстуально необходимость вынесения следователем постановления об осмотре жилища, если проживающие в нем лица против того возражают, законодательно не закреплена. Но она логически следует из того, что в таких случаях следователь обращается в суд за получением разрешения на производство данного следственного действия, а такое ходатайство, в соответствии с ч. 1 ст. 165 УПК, выражается в форме постановления следователя, дознавателя, согласованного с руководителем следственного органа, прокурором.

(обратно)

326

В данном случае имеется в виду имущество, перечисленное в ч. 1 ст. 104.1 УК РФ.

(обратно)

327

Челохсаев О. 3. Современная уголовно-процессуальная политика государства. Владикавказ, 2009, С. 93.

(обратно)

328

Там же.

(обратно)

329

Тут же заметим, возможность неких отступлений от общих правил проведения ряда следственных действий в исключительных случаях предусмотрена в регламентирующих их статьях УПК (об этом подробнее будет говориться далее).

(обратно)

330

Определение КС РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-0 по жалобе граждан С. В. Бородина, В. Н. Буробина, А. В. Быковского и других // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2006. № 5. С. 633.

(обратно)

331

/

(обратно)

332

Ч. 1 этой статьи УПК говорит также об исключительности случаев, позволяющих избрать меры пресечения в виде содержания под стражей подозреваемому или обвиняемому в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком до двух лет, но тут же называет закрытый перечень обстоятельств для принятия этого решения, тем самым четко определяя, что следует в данном контексте под таким случаем следует понимать.

(обратно)

333

Позиции Конституционного Суда РФ по вопросу конституционности положений уголовно-процессуального законодательства относительно исключений из общего порядка применения мер пресечения в виде заключения под стражу достаточно глубоко проанализированы в имеющей такое название статье В. В. Рудича – См.: Общество и право. Вып. 2 (56). Краснодар, 2016. С. 240–243.

(обратно)

334

Тут же обратим внимание, и об этом подробно будет говориться в данной работе далее, на наш взгляд, понятые все же не участвуют в производстве следственных действий, а при том присутствуют. Использованное законодателем указание на их в них участии нивелирует, искажает смысл самого института понятых как «незаинтересованных в исходе дела лиц» (ст. 60 УПК).

(обратно)

335

Автор не исключает, что в приведенных выше перечнях норм УПК могут иметься некие упущения.

(обратно)

336

Архив Воронежского областного суда, 2011 г. Уголовное дело № 2–2/11.

(обратно)

337

Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. СПб, 2004. С. 430.

(обратно)

338

Комментарий к УПК РФ / под ред. Л А. Чекалина, М, 2006. С. 466–467.

(обратно)

339

Ч. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» // Бюллетень Верховного Суда РФ, 2010, № 1.С. 9.

(обратно)

340

Приводится по: Соловьев А. Б. Система следственных действий как средство уголовно-процессуального доказывания. М., 2006. С. 56–57.

(обратно)

341

Соловьев А. Б. Там же.

(обратно)

342

Питерцев С. К, Степанов А. А. Тактика допроса на предварительном следствии и в суде. СПб, 2001. С. 111–112.

(обратно)

343

См. Архив Воронежского областного суда, 1972 г.

(обратно)

344

Привод. по: Волеводз А. Г. Обеспечение права подсудимого на вызов и допрос свидетеля как гарантия права на справедливое судебное разбирательство // Библиотека криминалиста. Научный журнал. № 3 (8). 2013. С 351–352.

(обратно)

345

Как напоминает А. А. Эксархопуло, это широко распространенное выражение происходит от слов царя Израильского Соломона, который за много веков до нашей эры изрек: «Все новое – есть лишь забвенное». – Эксархопуло А. А. История криминалистики как предпосылка ее современного развития. К 110-летию со дня рождения И. Ф. Крылова // Материалы Международной научно-практической конференции «Криминалистическое сопровождение расследования преступлений: проблемы и пути их решения». Академия CK РФ, М., 2016. С. 18.

(обратно)

346

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под ред. А. А. Чекалина. М, 2006. С. 323.

(обратно)

347

Архив Воронежского областного суда, 2010 г., уголовное дело № 2-13.

(обратно)

348

Бойльке В. Уголовно-процессуальное право ФРГ. Красноярск. 2004. С. 90–92, 96.

(обратно)

349

Гришэм Джон. Невиновный. М., 2009. С. 116–117.

(обратно)

350

Привод по.: Грачев А. А. Роль Европейского суда по правам человека в обеспечении свободы от пыток // Современные тенденции и перспективы развития уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Курск, 2012. С. 69.

(обратно)

351

См.: Назаров А. Д. Влияние следственных ошибок на ошибки суда. СПб, 2003. С. 50.

(обратно)

352

См.: Поднебесный А. П. О некоторых вопросах законодательного определения психического насилия и связанных с ним уголовно-правовых понятий // .

В принципе, также понимают сущность психического насилия и ряд других криминалистов. – См., напр.: Панов П. П., Щур Б. В. Междисциплинарный подход к изучению способа совершения преступления // Теория и практика судебной экспертизы и криминалистики. Вып. 13. Харьков, 2013. С. 20.

(обратно)

353

Гребенкин Ф. Б. Уголовно-правовое значение психического насилия в преступлениях против собственности. Автореф. дис…. канд. юрид. наук, М, 2004. С. 8.

(обратно)

354

Веселов Е. Г. Физическое или психическое принуждение как обстоятельство, исключающее преступность деяния: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Краснодар, 2002. С. 16.

(обратно)

355

Принципы эффективного расследования и документирования пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания («Стамбульский протокол»). Они включены в качестве приложения в Резолюцию Генеральной Ассамблеи ООН 55/89 от 4 декабря 2000 г., Резолюцию Комиссии ООН по правам человека 2000/43 от 20 апреля 2000 г. Полное содержание Стамбульского Протокола см.: .

(обратно)

356

Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. № 2. С. 29–30.

(обратно)

357

См. Путинская П. А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство, практика. М., 2010. С. 126.

(обратно)

358

Давние В. В., Тинякова В. И. Адаптивные модели: анализ и прогноз в экономических системах. Воронеж, 2006. С. 9.

(обратно)

359

Марфицин П. Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект). Омск: Академия MBД России, 2002.

(обратно)

360

Автор не исключает, что в содержании приводимых ниже классификаций могут иметься некие упущения.

(обратно)

361

Такие же словосочетания – «наличие оснований», «достаточных оснований» – используются и в законодательных актах по организации деятельности правоохранительных органов и опосредуют полномочия их сотрудников, в частности в Федеральном законе «О следственном комитете РФ», «Об оперативно-розыскной деятельности», «О полиции» и др.

(обратно)

362

О проблемах, связанных с формой представления такой информации для принятия на ее основе соответствующих решений, ее «легализации» в досудебном производстве по уголовному делу, будет говориться далее.

(обратно)

363

См.: /v-rossii/2016/02/19/terakt-v-domodedovo/772029-genprokuratura– vstupilas-za-eks-rukovoditelei-aeropor (не располагая объективной информацией, мы не беремся оценивать правомерность позиций «конфликтующих» по этому вопросу сторон).

(обратно)

364

Постановление № 22 Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29 октября 2009 г. «О практике применения судами мер пресечения в виде содержания под стражей, залога и домашнего ареста» // Бюллетень Верховного Суда РФ, 2010. № 1, С. 8.

(обратно)

365

Постановление № 41 Пленума Верховного суда Российской Федерации от 19 декабря 2013 г. «О практике применения судами законодательства мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога». Росс. Газета от 27 декабря 2013 г.

(обратно)

366

/#ixzz49q59 lube.

(обратно)

367

Архив суда Центрального района г. Воронежа, 2010, уг. дело № 09808033 (№ след.).

(обратно)

368

Кассационное Определение Мурманского областного суда от 31 июля 2012 г. по делу № 22-1850. – Доступ из Системы Консультант-Плюс.

(обратно)

369

См.: Марфицин П. Г. Усмотрение следователя (уголовно-процессуальный аспект). Омск, 2002; Михайлов В. А. Уголовно-процессуальные меры пресечения в судопроизводстве Российской Федерации. М., 1997.

(обратно)

370

См. об этом: Зеленецкий В. С, Глинская Н. В. Теория и практика обоснования решений в уголовном процессе Украины. Харьков. 2006. С. 16; Баев О. Я. Уголовно-процессуальные решения и решения в уголовном судопроизводстве // Вестник Воронежского государственного университета. Серия право. Вып. 1 (6), 2009.

(обратно)

371

См., напр.: Челохсаев О. 3. Современная уголовно-процессуальная политика государства. Владикавказ, 2009. С. 161; Джатиев В. С. Об основаниях и порядке привлечения лица к участию в уголовном процессе в качестве обвиняемого // Современные тенденции управления расследованием преступлений. Ч. 2. М., 2007.

(обратно)

372

Челохсаев О. З. Там же.

(обратно)

373

17 июня 2016 г. Басманным райсудом г. Москвы данная жалоба была отклонена. См.: —/

(обратно)

374

Приводится по: Махов В. И., Пешков М. А. Уголовный процесс США (досудебные стадии). Учебное пособие. М, 1998. С. 16.

(обратно)

375

См.: -obyskany-doma-pilotov-propavshego-boinga.html.

(обратно)

376

Махов В. К, Пешков М. А. Указ. соч. С. 18.

(обратно)

377

Мы не считаем здесь необходимым включаться в активно ведущиеся дискуссии о возможности и правомерности включения в УПК в качестве источников доказательств большинства оперативно-розыскных мероприятий. Эта концепция в настоящее время предусмотрена уголовно-процессуальным законодательством ряда стран, в том числе прибалтийских государств и Украины (в УПК которой глава 21 посвящена «негласным следственным (розыскным) действиям). А потому лишь скажем, что нам такое решение представляется в высшей мере спорным.

(обратно)

378

Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд //Росс. Газета от 13 декабря 2013 г.

(обратно)

379

См.: Архив Воронежского областного суда, 2011 г., уголовное дело № 2–2/11 (т. 6. л. д. 76).

(обратно)

380

Куликов В. Истина в тайной инстанции. // Росс. Газета от 30 марта 2011 г.

(обратно)

381

См.: Восточно-Сибирская правда № 4 (26703), 2014 г.; автор искренне благодарит к. ю. н., доц. Н. Н. Китаева, предоставившего ему данный материал.

(обратно)

382

Эта особенность был отражена в ныне отмененных приложениях к УПК РФ: в предусмотренных ими образцах протоколов соответствующих следственных действий говорилось о присутствии при их производстве понятых, а не об их участии в производстве следственного действия.

(обратно)

383

Строгович М. С. и Карницкий Д. А. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий. М, 1926. С. 76–77.

(обратно)

384

Российское законодательство X–XX веков: в 9 т. / под ред. О. И. Чистякова. М, 1985. Т. 3.

(обратно)

385

Думаем мы, что правы законодатели тех государств, которые в УПК специально оговорили это требование к понятым. Так, в соответствии со ст. 94 УПК Азербайджана «Привлекаемые в качестве понятых должны обладать способностью полностью и верно воспринимать происходящее в их присутствии»; «Понятой должен быть способен полно и правильно воспринимать производимые в его присутствии действия» – гласит ст. 81 Республики Армения.

(обратно)

386

Белкин Р. С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. М., 2001. С. 211.

(обратно)

387

Что же касается замечания Р. С. Белкина о роли понятых при обыске лишь в качестве защитника «непорочности» обыскивающего, то, к сожалению, многолетний следственный и адвокатский опыт автора данной работы позволяет утверждать, что оно излишне оптимистично.

(обратно)

388

Мы не касаемся здесь перечисленных в ч. 3 ст. 170 УПК совершенно разумных оснований, исключающих возможность привлечения к следственным действиям понятых.

(обратно)

389

Вновь напомним, что показания понятых также могут быть использованы в случае возникновения необходимости восстановления утраченного уголовного дела или его материалов в порядке, предусмотренном ст. 158.1 УПК («Восстановление уголовных дел»).

(обратно)

390

Скогорееа Т. Ф., Чхеимиани Э. Ж. Совершенствование правового и организационного участия понятых в досудебном производстве по уголовным делам // Общество и право. Краснодар, 2016. № 1 (55), С. 147.

(обратно)

391

Можно предположить, что в том числе именно с учетом этих особенностей использования технических средств, одновременно с принятием рассматриваемых изменений в институт понятых законодатель усилил уголовную ответственность за фальсификацию доказательств.

(обратно)

392

Соколов А. А. Практическое руководство для судебных следователей. Вильна, 1891. С. 514.

(обратно)

393

Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах, СПб. 1916. С. 101.

(обратно)

394

Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001, № 12. С. 15.

(обратно)

395

Якоби И. В. Адвокат в уголовном процессе: проблемы уголовно-процессуальной регламентации и практики // Общество и право. Краснодар, 2016. Вып. 1 (55), 154.

(обратно)

396

Белоусов А. В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. М., 2001. С. 94.

(обратно)

397

Белоусов А. В. Указ. соч. С. 97.

(обратно)

398

Пример из практики автора тех времен, когда он (очень много лет назад) был начинающим следователем прокуратуры; конечно же, в данном случае в протоколе обыска следовало было ограничиться указанием на цвет изымаемого объекта, к примеру, следующим образом: «женские наручные часы марки «Заря» №… в корпусе из металла желтого цвета».

(обратно)

399

Порубов Н. И. Допрос в советском уголовном судопроизводстве. Минск, 1973. С. 249.

(обратно)

400

Там же, С. 247. Об этом см. также: Белоусов А. В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. М., 2001; Михайлов А. И., Подголин Е. Е. Письменная речь при производстве следственных действий. М., 1980.

(обратно)

401

Шейфер С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001, С. 191.

(обратно)

402

Соловьев А. Б. Система следственных действий как средство уголовно-процессуального доказывания. М., 2006. С. 123.

(обратно)

403

Колоколов Н. А. Есть ли альтернатива бумажному протоколу? // Мировой судья, 2006. № 12.

(обратно)

404

Стернин И. А. О понятиях «неприличная форма высказывания» и «нецензурная лексика» // И. А. Стернин. Теоретические и прикладные проблемы языкознания. Избранные работы. Воронеж: «Истоки». 2008. С. 236.

(обратно)

405

Следственная практика. Вып. 3 (160), М, 2003. с. 28–29.

(обратно)

406

Михайлов А. И., Подголин Е. Е. Указ. соч., С. 51.

(обратно)

407

Такое же содержание законодатель вкладывает и в понятие «оскорбление военнослужащего» (ст. 336 УК РФ). Эта трактовка следует из того, что если «оскорбление нанесено на личной почве без всякой связи с исполнением служебных обязанностей, то виновный может быть привлечен к ответственности по правилам ст. 130 УК РФ, т. е. на общих основаниях» – Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации. Особенная часть / под ред. С. И. Гирько. Т. 2, М, 2005. С. 947.

(обратно)

408

Оригинальное решение этой проблемы нашел один из районных судей при рассмотрении гражданского дела: им был издан документ, именуемый «Информационный лист», подписанный как им, так и истцом и представителем ответчика, следующего содержания: «В производстве… районного суда г… находится гражданское дело №…. по иску Фомина к Букину (фамилии изменены нами; лакуны также наши – авт.) о защите чести и достоинства. Для целей корректного ведения протокола судебного заседания и изготовления решения, вместо слова (приводится нецензурное слово – авт.) использовать выражение «слово 1» – материалы интернета.

(обратно)

409

Бюллетень Верховного Суда РФ, 2005. № 8.

(обратно)

410

Кассационное определение CK по уголовным делам Верховного суда РФ от 7 ноября 2005 г., дело № 14-005-32 2005 г.

(обратно)

411

Довлатов С. А. Собр. соч. В 4 т. СПб, 2006. Т. 4, С. 259.

(обратно)

412

Халиков А. Н. Должностные насильственные преступления, совершаемые в правоохранительной сфере. М, 2010. С. 380–381.

(обратно)

413

См.: Мирнее Б. А. Окончание предварительного расследования в уголовном процессе Российской Федерации: вопросы теории и практики: дис… канд. юрид. наук. Владимир, 2007. С. 96–97.

(обратно)

414

См.: Фирсов С. К, Шубина К Ф. Проблемные вопросы реализации статьи 217 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Обеспечение подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, осужденному права на защиту. Саранск, 2013. С. 163.

(обратно)

415

Постановление Конституционного Суда РФ от 6 ноября 2014 г. № 27-П «По делу о проверке конституционности статьи 21 и статьи 21.1 Закона Российской Федерации «О государственной тайне» в связи с жалобой гражданина О. А. Лаптева» – /

(обратно)

416

В контексте предмета нашего исследования мы не считаем здесь необходимым останавливаться на остро дискуссионной концепции «асимметрии доказательств», согласно которой правило о недопустимости доказательств относится только к обвинительным доказательствам, полученным с нарушением закона, а сторона защиты вправе использовать оправдательные доказательства, полученные с нарушением закона. – См. об этой проблеме, в частности: Кудрявцев В. Л. Проблемы двойного стандарта при определении допустимости доказательств в российской уголовно-процессуальной науке // .

(обратно)

417

Вейнгарт А. Уголовная тактика. Руководство к расследованию преступлений. Спб., 1912. С. 5.

(обратно)

418

Комиссаров В. И. Теоретические проблемы следственной тактики. Саратов, 1987. С. 65; Божкова Н. Р., Власенко В. Г., Комиссаров В. И. Следственная (криминалистическая) тактика. Саратов, 1986. Ч. 1. С. 57–59.

(обратно)

419

См.: Словарь русского языка. М, 1959. – Т. 3; 1961. – Т. 4.

(обратно)

420

Сатуев Р. С. Сновидение: криминалистический фантом или нетрадиционное средство получения значимой для выявления и расследования преступлений информации // Роль и значение деятельности профессора Р. С. Белкина в становлении и развитии современной криминалистики. М, 2002. С. 238–239.

(обратно)

421

Вся антинаучность и абсурдность этого «изобретения» убедительно обоснована А. Н. Архиповой и Н. Н. Китаевым в статье «О подмене «нетрадиционных» приемов раскрытия преступлений лженаучными рекомендациями» – См.: Вестник криминалистики. Вып. 1 (37). М., 2011.

(обратно)

422

Например, лиц, предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех; постановка наводящих вопросов допрашиваемому лицу запрещается и т. д.

(обратно)

423

Белкин Р. С. Курс… С. 138–139.

(обратно)

424

Домброеский Ю. Факультет ненужных вещей. М., 1989. С. 87.

(обратно)

425

Здесь уместно напомнить, что заповеди Моисея, на которых, в сущности, строится вся современная мораль и этика, также негативны по форме: не убий, не укради, не лжесвидетельствуй…

(обратно)

426

См.: Быховский И. Е. Процессуальные и тактические вопросы следственных действий. Автореф. дисс… д-ра юрид. наук. М., 1976. С. 19–20.

(обратно)

427

Белкин Р. С. Курс криминалистики. Т. 3. С. 220.

(обратно)

428

Именно на этом подходе основано наше мнение о допустимости так называемых «следственных хитростей» (их еще именуют «психологическими ловушками» или «тактическими комбинациями»), а также значительно более осторожное отношение к допустимости такого тактического приема, как «разжигание конфликта». – См. об этом: Баев О. Я. Тактика следственных действий. М., 2013.

(обратно)

429

Комаров И. М. Криминалистические операции досудебного производства. М, 2012. С. 290–312.

(обратно)

430

См. о ней: Баев О. Я. Досудебное соглашение о сотрудничестве. М, 2013.

(обратно)

431

Баев О. Я. Посягательства на доказательственную информацию и доказательства в уголовном судопроизводстве. М., 2010.

(обратно)

432

Перекрестов В. Н. Уголовно-процессуальное значение признания вины в России: автореф… дис. канд. юр. наук. Саратов, 2013. С. 9.

(обратно)

433

Вейнгарт А. Уголовная тактика. Руководство к расследованию преступлений. СПб, 1912. С. 1.

(обратно)

434

Кони А. Ф. Избранные произведения. В 8 т. Т. 1. М, 1966. С. 155.

(обратно)

435

Делая такой вывод, однако, надо учитывать, что для принуждения к даче показаний зачастую сотрудниками правоохранительных органов применяются методы физического насилия, которые не оставляют видимых следов телесных повреждений.

(обратно)

436

Баев О. Я. Магнитофонная запись показаний обвиняемого помогла суду в установлении истины // Следственная практика. М., 1968. № 80.

(обратно)

437

Беляев М. В., Ульянченко О. Е. Использование возможностей биллинга в расследовании заказного убийства // Следственная практика. М., 2004. № 4. С. 35.

(обратно)

438

Протопопов А. Л., Архипова А. И., Китаев Н. Н. Расследование убийств в ситуации сокрытия трупа. Иркутск, 2016. С. 70–71.

(обратно)

439

Там же, С. 71.

(обратно)

440

Наше мнение об обязательности производства очных ставок между лицами, в чьих показаниях имеются существенные противоречия, тем более что они представляются нами компонентами рассматриваемой тактической операции, обоснованно нами ранее.

(обратно)

441

Цит. по: Аббасова И. С, Абраменкова В. С, Кручинина Н. В., Потеряева И. А., Шиканов В. И. Вопросы теории и практики проверки алиби (по материалам, опубликованным в зарубежной печати). Иркутск. 1982. С. 3.

(обратно)

442

См., напр.: Кручинина Н. В. Шиканов В. И. Теоретические проблемы алиби и их прикладное значение в уголовном судопроизводстве. Иркутск, 1992.

(обратно)

443

См. об этом: Баев О. Я. Защита доказательств в уголовном судопроизводстве. М, 2016.

(обратно)

444

Гончан Ю.А. Некоторые предложения, направленные на изменение действующего УПК РФ, а также на толкование отдельных статей с позиций доказывания // Уголовно-процессуальные и криминалистические проблемы расследования преступлений в сфере экономики. Материалы международной научно-практической интернет-конференции. Нижний Новгород, 2013. С. 85.

(обратно)

445

Павлов С. Н. Женская интуиция // Предварительное следствие. Вып. 1 (23). М, 2014. С. 70–71.

(обратно)

446

См. об этом: Иванова Н. А Применение специальных познаний при проверке «цифрового алиби» // Инф. Ресурс Интернета; Пономарев И. П. Цифровое алиби // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 12. Воронеж, 2010; он же. Тактика допроса лица, ссылающегося на «цифровое алиби» // Теория и практика судебной экспертизы и криминалистики. Вып. 10. Харьков, 2010.

(обратно)

447

О необходимости проверки показаний свидетелей-очевидцев путем установления их алиби говорилось еще в систематизированном изложении законодательного материала древних евреев с комментариями – Фарисейской Галахе. – См. Кручинина Н. В. Шиканов В. И. Указ. соч., С. 26–27.

(обратно)

448

См: Атоян Г. Л. Заведомо ложный донос // Предварительное следствие. Вып. 3–4 (17–18), 2012, С. 167.

(обратно)

449

См.: Данивлян М. С. Убийство водителя // Предварительное следствие. Вып. 3 (29), М, 2015, С. 15.

(обратно)

450

Постановление Конституционного Суда РФ от 29.06. 2004 № 13-П // Российская газета № 143 от 7.07.04

(обратно)

451

Дмитриев Е. Г., Котенков А. В. Убийство рядового раскрыто // Предварительное следствие. Вып. 3 (29). М, 2015, С. 54, 55.

(обратно)

452

Словарь синонимов русского языка. М, 1975, С. 300, 382, 574.

(обратно)

453

См.: Коулмен Джеймс С. Системы социального обмена. В кн.: Математика в социологии. М, 1977, С. 419.

(обратно)

454

См. Там же, С. 419–420.

(обратно)

455

Как известно, в следственной тактике этот тактический прием именуется «допущением легенды». Также при этом есть возможность достаточно широкой реализации следователем ряда других известных тактических приемов допроса: «смещение акцентов», «использование свойств личности» и др. – См. о них: Баев О. Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика. М., 2003, С. 216–244; он же. Тактика следственных действий. М., 2013.

(обратно)

456

Экспертиза назначалась и проводилась до того, как Ч. был задержан, т. е. до облечения его процессуальным статусом подозреваемого.

(обратно)

457

См.: Носков С. Н. «Член семьи» // Предварительное следствие. Вып. 1 (23), М, 2014, С. 33, 35.

(обратно)

458

Белкин Р. С. Криминалистическая энциклопедия. М., 2000. С. 101.

(обратно)

459

Прагматизм (от греч. pragma, род. п. pragmatos) – дело, действие. См.: Сов. энциклопедический словарь. М, 1980. С. 1063. Понятие прагматизма введено в современный научный оборот в 1878 г. американским исследователем Чарльзом Сандерсом Пирсом. См.: Пирс Ч. С. Начала прагматизма. СПб, 2000.

(обратно)

460

См.: Философский энциклопедический словарь. М, 1999. С. 359.

(обратно)

461

См.: Философская энциклопедия. Т. 4. М, 1967. С. 336–337.

(обратно)

462

Шаталов А. С. Криминалистические алгоритмы и программы в системе методики расследования преступлений / В кн.: Ученые-криминалисты и их роль в совершенствовании научных основ уголовного судопроизводства. Ч. 1. М, 2007. С. 433.

(обратно)

463

См.: Белкин Р. С. Криминалистическая энциклопедия. М., 2000. С. 117. Изучению проблем механизма преступления посвящен ряд монографических работ, см., напр.: Кустов А. М. Теоретические основы криминалистического учения о механизме преступления. М, 1997; Лубин А. Ф. Механизм преступной деятельности. Методология криминалистического исследования. Н. Новгород, 1997.

(обратно)

464

Курс криминалистики. Общая часть / под ред. В. Е. Корноухова. М., 2000. С. 39.

(обратно)

465

Джозеф О. Коннор, Иан Макдермотт. Искусство системного мышления. М., 2006. С. 35.

(обратно)

466

В связи с этим еще одно попутное замечание: следователь все же расследует не отдельный вид преступлений, а преступление, относящееся к тому или иному определенному виду преступлений. А потому. думается, более корректно при разработке практических рекомендаций использовать именно такое словосочетание: методика расследования преступлений отдельных видов.

(обратно)

467

Под способом совершения преступления мы имеем в виду как все стадии реализации преступного умысла от приготовления и исполнения до сокрытия преступления, так и во многом обусловленные выбранным способом возможные формы соучастия в его совершения – от соисполнительства до интеллектуального участия в нем (в виде организации или подстрекательства). Заметим, что здесь имеет место и достаточно отчетливо прослеживается обратная связь: к примеру, совершение преступления группой лиц с определенными видами соучастия предопределяет и способы его непосредственного исполнения.

(обратно)

468

Напомним еще раз мотивацию первого «документально зафиксированного» убийства из библейской истории человечества: «И призрел Господь на Авеля и на дар его, а на Каина и на дар его не призрел. Каин сильно огорчился, и поникло лицо его. И… восстал Каин на Авеля, брата своего, и убил его» (Быт, 4).

(обратно)

469

Голунский С. А. и Шавер Б. М. Криминалистика. Методика расследования отдельных видов преступлений. М., 1939, С. 14.

(обратно)

470

Гармаев Ю. П., Лубин А. Ф. Проблемы создания криминалистических методик расследования преступлений. СПб, 2006. С. 57.

(обратно)

471

Именно это обстоятельство во многом предопределило создание процессуального института досудебных соглашений о сотрудничестве, без реализации которого, как это убедительно показывает отечественный и международный судопроизводственный опыт, выявление и изобличение интеллектуальных соучастников преступлений практически невозможно. О связанных с этим институтом рядом правовых и криминалистических проблем см.: Баев О. Я. Досудебное соглашение о сотрудничестве. М, 2013.

(обратно)

472

Чехов А. П. Шведская спичка// Собр. соч. в 12 т. Т. 2. М, 1960, С. 144.

(обратно)

473

Порубов Н. И. Полвека с криминалистикой против криминала. Записки старого криминалиста. Минск, 2007. С. 143.

(обратно)

474

Русаков И. Г. Специфика свойств личности субъектов насильственных преступлений из числа лиц, имеющих боевой опыт // Уральская школа криминалистики: формирование, современное состояние и перспективы развития. Екатеринбург, 2007. С. 179.

(обратно)

475

Корноухов В. Е. Предмет раздела науки криминалистики «Методика расследования отдельных видов преступлений». Красноярск. 2007. С. 17.

(обратно)

476

Различные взгляды на следственную ситуацию и ее содержание обстоятельно изложены во многих работах, посвященных проблемам криминалистики, в частности в: Ситуационный подход в юридической науке и правоприменительной деятельности. Сборник материалов международной научно-практической конференции / под ред. Т. С. Волчецкой. Калининград, 2012.

(обратно)

477

Достоевский Ф. М. Поли. Собр. соч. Т. 6. Л., 1972, С. 261.

(обратно)

478

О соотношении тактических и методических следственных ситуаций более подробно см.: Баев О. Я. Основы криминалистики. М., 2009; он же. Криминалистика. Курс лекций. М., 2016.

(обратно)

479

Возгрин И. А. Введение в криминалистику. СПб, 2003. С. 224.

(обратно)

480

Так, например, если Н. Г. Шуруханов применительно к расследованию преступлений, совершаемых рецидивистами, выделил три следственные ситуации, а С. И. Болтенко вычленил 11 возможных следственных ситуаций при расследовании этих преступлений, то А. К. Ковалиерис, разрабатывая эту же частную методику, дает рекомендации уже применительно к 23 следственным ситуациям. Значительное количество несколько иных следственных ситуаций применительно к данной частной методике выделено и В. В. Николайченко (из работы которого мы заимствовали данную информацию). – См.: Николайченко В. В. Пенитенциарные и постпенитенциарные преступления как объект криминалистического исследования, Саратов, 2006. С. 270–272.

(обратно)

481

Цит. по: Белкин Р. С. Криминалистическая энциклопедия. С. 30.

(обратно)

482

Пещак Ян. Следственные версии. М, 1976. С. 132.

(обратно)

483

Драпкин Л. Я. Основы теории следственных ситуаций. Свердловск, 1987. С. 89.

(обратно)

484

Ларин А. М. От следственной версии к истине. М.,1976. С. 23.

(обратно)

485

Гегель Г. Энциклопедия философских наук. Т. 1. М, 1974. С. 117.

(обратно)

486

См.: Аверьянова Т. В., Белкин Р. С, Корухов Ю. Г., Российская Е. Р. Криминалистика. Учебник для вузов / под ред. Р. С. Белкина. М, 2003. С. 474–475.

(обратно)

487

Гусев А. В. Концепция формирования специального криминалистического познания и механизма его реализации в уголовном судопроизводстве вне судебно-экспертной деятельности. Автореф. дисс. д. ю. н., Краснодар, 2015. С. 15–16.

(обратно)

488

В качестве специалиста по данному делу выступал старший эксперт Главного управления криминалистики CK РФ А. Н. Яковлев, из статьи которого мы заимствовали приведенный пример. – См. Яковлев А. Н. Использование в расследовании преступлений специальных знаний в сфере цифровых информационных технологий // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 14. Воронеж, 2012. С. 290–294.

(обратно)

489

Столяров Д. А. Подсказка охотников помогла раскрыть преступление //Предварительное следствие. Вып. 4 (30). М, 2015. С. 96–97.

(обратно)

490

Белкин Р. С. Курс… – Т. 2. С. 364.

(обратно)

491

Салтевский М. В. Почему возникают пожары? Записки эксперта. Донецк, 2007. С. 16, 21.

(обратно)

492

Философская энциклопедия. Т. 4. М, 1967. С. 370.

(обратно)

493

Сказанное наглядно, на наш взгляд, свидетельствует о важности и актуальности конструирования криминалистами корректных и обоснованных систем необходимых (а, может быть, и возможных) следствий из версий, формулируемых по каждому обстоятельству, подлежащему доказыванию в смысле ст. 73 УПК, при предварительном расследовании преступлений криминалистически определенных видов.

(обратно)

494

Впрочем, по поводу последнего: предположение возможности совершения преступления зомбированным человеком не так уж фантастично; оно высказывается не только в детективах и научно-популярной литературе, но и обсуждается в достаточно серьезных научных публикациях.

(обратно)

495

В свое время автору довелось расследовать убийство из категории так называемых «преступлений прошлых лет». Так как со времени его совершения прошло более года, свидетели затруднялись назвать дату убийства, но все категорически утверждали, что оно было совершено в «Ильин день». Дата была установлена путем истребования и приобщения к делу соответствующей справки из Епархии, а потому в выдвижении версии о дне убийства необходимости не возникло.

(обратно)

496

Здесь и далее фамилии фигурантов по конкретным уголовным делам, как и ранее, по естественным на то причинам изменены.

(обратно)

497

Вилкас Э. Й., Майсмнас Е. 3. Решения: теория, информация, моделирование. М, 1981. С. 13.

(обратно)

498

Белкин Р. С. Курс криминалистики в 3 томах. Т. 2. М, 1997. С. 383.

(обратно)

499

Там же.

(обратно)

500

См.: Бастрыкин А. И. К 110-летию со дня рождения Ивана Филипповича Крылова // Криминалистическое сопровождение расследования преступлений: проблемы и пути их решения. Материалы Международной научно-практической конференции. Академия следственного комитета Российской Федерации. М., 2016. С. 11.

(обратно)

501

Ковригин А. В. Убийство в таежном поселке // Предварительное следствие. Вып. 3 (9) – 4 (10), 2010. С. 47–48.

(обратно)

502

Нами они рассматривались в предыдущей главе данного раздела работы.

(обратно)

503

Подробнее об этом см.: Баев О. Я. Тактика следственных действий. М, 2013.

(обратно)

504

Подробнее об этом см.: Баев О. Я., Комаров И. М. Тактические операции в досудебном производстве по уголовным делам. М., 2016.

(обратно)

505

Багмет А. М. Указ. соч. С. 7, 8.

(обратно)

506

Якимович Ю. К. Понятие, назначение, дифференциация уголовного процесса. Принципы уголовного судопроизводства. Томск, 2015. С. 34. Такое же мнение высказывается и рядом других ученых. См., напр.: Халиков А. Н. Криминалистические функции следователя в состязательном уголовном судопроизводстве// Воронежские криминалистические чтения. Вып. 1 (18). Воронеж, 2016.

(обратно)

507

Соловьев А. Б. Об эффективности норм УПК РФ, регламентирующих деятельность участников уголовного судопроизводства в досудебных стадиях // Библиотека криминалиста. Научный журнал. Вып. 4 (27), М, 2016. С. 370.

(обратно)

508

Питерцев С. К, Степанов А. А. Тактика допроса на предварительном следствии и в суде. СПб, 2001. С. 131.

(обратно)

509

Данный законопроект находится в настоящее время на рассмотрении Государственной Думе РФ. – Прив. по: Чурикова А. Ю. Пути совершенствования досудебного производства по уголовным делам – file:///C:/Documents%20and%20Settings/MAIN

(обратно)

510

Шейфер С. А. Досудебное производство в России: этапы развития следственной, судебной и прокурорской власти. М., 2013. С. 91.

(обратно)

511

Мы всецело отдаем себе отчет, что этот наш вывод в определенной мере противоречит действующей Конституции РФ, в соответствии с которой прокуратура является надзорным органом, но что уже обращалось внимание в литературе. – См., напр.: Бурленков Ю. П. Прокуратура: расширение полномочий в сфере досудебного производства противоречит Конституции РФ ().

(обратно)

512

Как то и предлагается названным законопроектом. Подробное обоснование этой нашей позиции см.: Баев О. Я. Прокурор как субъект уголовного преследования. М., 2006.

(обратно)

513

Пастухов П. С. Модернизация уголовно-процессуального доказывания в условиях информационного общества. Дисс. д. ю. н., Москва. 2015. С. 449.

(обратно)

514

Дмитриев Е. Г., Котенков А. В. Убийство рядового раскрыто // Предварительное следствие. Вып. 3 (29). М, 2015. С. 58.

(обратно)

515

Адресат – тот, кому адресовано сообщение (лицо или учреждение); Адресант (отправитель) – человек или организация, которые адресуют почтовое отправление или иное сообщение. – /; /%D0%90

(обратно)

516

Волеводз А. Г., Волеводз В. А. Современная система международной уголовной юстиции. М., 2009. С. 527.

(обратно)

517

. См. об этом также: Ульянов В. Г. Государственное обвинение в российском уголовном судопроизводстве. М, 2002. С. 343.

(обратно)

518

В период с 2011 по 2014 г. ежегодно прокуроры возвращали для дополнительного расследования следователям CK РФ более 3 000 уголовных дел, поступивших к ним с обвинительными заключениями. См.: Следственные ошибки. Издание Академии следственного комитета РФ. М, 2016, С. 5.

(обратно)

519

Следственные ошибки. Издание Академии следственного комитета РФ. М, 2016. С. 8, 9.

(обратно)

520

Проблема обоснованности и эффективности отмены прокурорами постановлений об отказе в возбуждении уголовных дел нуждается в углубленных самостоятельных исследованиях со стороны как специалистов в области уголовного процесса, так и криминалистов; с позиции разумности сроков нахождения под уголовным преследованием она вкратце была рассмотрена нами выше.

(обратно)

521

Примерами тому могут служить уже упомянутые выше конфликты между прокурорами и следственными органами по ряду широко освещаемых в СМИ резонансным делам о «крышевании» подмосковных казино, об уголовном преследовании руководителей аэропорта «Домодедово» за совершенный в нем террористический акт и т. д.

(обратно)

522

Петрухин И. Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. 1993, № 7, С. 82.

(обратно)

523

См.: Зеленецкий В. С. Функциональная структура прокурорской деятельности. Харьков, 1978, с. 26; он же. Возбуждение государственного обвинения в советском уголовном процессе. Харьков, 1979. С. 27.

(обратно)

524

Зеленецкий В. С. Там же.

(обратно)

525

См. Ульянов В. Г. Государственное обвинение в российском уголовном судопроизводстве. М, 2002. С. 60–61.

(обратно)

Оглавление

Введение

Раздел 1 Теоретические основы деятельности следователя в уголовном судопроизводстве

  § 1. Уголовное преследование: сущность, понятие, виды, субъекты деятельности

  § 2. Следователь как субъект уголовного преследования

  § 3. Доказательства и доказывание – «инструменты» и процесс осуществления уголовного преследования (на примере следственного уголовного преследования)

  § 4. Феномены усмотрения и злоупотребления правом в следственном уголовном преследовании

  § 5. О недопустимости обвинительного уклона в досудебном уголовном преследовании и возможном правовом механизме его нейтрализации

  § 6. О правомерности обвинительной (наступательной) позиции следователя

Раздел 2 Прагматические основы уголовного преследования в досудебной стадии судопроизводства

  Глава 1 Основы использования специальных познаний в уголовном преследовании

    § 1. Формы использования специальных познаний при расследовании преступлений; виды судебных экспертиз

    § 2. Судебно-экспертная деятельность следователя

  Глава 2 Процессуальные и тактические основы производства следственных действий

    § 1. Следственные действия и их система

    § 2. Процессуальные основы производства следственных действий

    § 3. Тактические средства производства следственных действий и критерии допустимости их применения

    § 4. Тактическая операция «Проверка и объективизация «признательных» показаний подозреваемого, обвиняемого, других лиц»

    § 5. Тактическая операция «Предвосхищающая проверка алиби и других версий стороны защиты»

  Глава 3 Прагматические основы методики досудебного уголовного преследования

    § 1. Механизм следообразования как структурирующее начало методики досудебного уголовного преследования

    § 2. Ситуационный подход в методике осуществления досудебного уголовного преследования

    § 3. Криминалистические версии в структуре методических начал досудебного уголовного преследования: принципы выдвижения и проверки

    § 4. Планирование досудебного уголовного преследования; виды планов и технология их составления

Вместо заключения Следователь как адресант прокурора; прокурор как адресант суда Fueled by Johannes Gensfleisch zur Laden zum Gutenberg