«Толкование закона и права. Том I»

Толкование закона и права. Том I (fb2) - Толкование закона и права. Том I (Толкование источников права) 866K скачать: (fb2) - (epub) - (mobi) - Коллектив авторов

Толкование закона и права. Т. 1 Под общей редакцией Е. Н. Тонкова

STATUTORY & LAW

INTERPRETATION

Vol. 1

Edited by E. N. Tonkov

Saint-Petersburg

ALETHEIA 2015

От редактора

Право – это открытая система, саморегулирующаяся и меняющаяся с течением времени. Человек пытается целенаправленно воздействовать на нее путем издания приказов и инструкций, но у него получается не всегда то, что ожидалось, особенно в долгосрочной перспективе. Вспомним эксперимент с построением коммунизма в одном из хорошо известных нам государств и увидим, насколько человек несовершенен.

Покажите нам того, кто достоверно знает, что такое право и как оно действует. Из тысяч вариантов толкования закона и права мы будем вынуждены считаться с тем, который представит судья, поскольку за его спиной – сила государственного принуждения. Многие народы неодинаковыми путями пришли к общим представлениям о социальном порядке, принципы и толкование которого сформулированы в современном международном праве.

Четверть века постсоветской парадигмы изменили подходы к толкованию закона и права, корпус действующего российского законодательства уже не содержит документов социалистического периода. Но советская доктрина толкования закона продолжает тиражироваться в массовом сознании, способах коммуникации и даже некоторых учебных пособиях. Представляется необходимым выработать подходы к толкованию закона и права, имманентные современному правовому порядку.

В первый том серии книг «Толкование источников права» вошли работы преимущественно начинающих авторов, посвященные различным аспектам толкования. Нет необходимости их перессказывать, поскольку эта книга уже в Ваших руках и перелистнув несколько страниц, можно оказаться в герменевтических пространствах знаковых систем или во Флоренции времен Макиавелли, в Европейском суде по правам человека или в извилистых толкованиях индуистской правовой семьи.

Заслуживают особого внимания статьи о правовом реализме, объединяющие американские, скандинавские и российские варианты этого феномена в единый понятийный ряд, несмотря на идеологические разногласия и расстояния между Северной Америкой, Скандинавией и Россией.

Трудности восприятия закона и права всегда связаны с его неодинаковым толкованием. В конфликте интерпретаций особое значение приобретают индивидуальные знания и навыки интерпретатора, способного аргументированно доказать свое видение нормы, факта, правоотношения. Тема современного толкования закона и права оказалась интересной для пытливых умов, коллектив авторов ждет от просвещенного сообщества критические замечания и готовится к дальнейшим исследованиям.

Санкт-Петербург, 26 января 2015 года

Е. Н. Тонков

§ 1. Толкование закона и права (Вместо предисловия)

Евгений Никандрович Тонков, e.tonkov@mail.ru

Словарь русского языка предлагает четыре значения слова «толкование»: 1) действие по глаголу «толковать» в значении определять смысл, значение чего-либо, понимать и объяснять что-либо каким-либо образом, истолковывать; то или иное понимание, освещение чего-либо, трактовка, интерпретация; 2) текст, содержащий объяснение чего-либо; 3) то, что объясняет что-либо, указывает на причину чего-либо; 4) разговоры, рассуждения. Толкователь (истолкователь) определяется как тот, кто занимается толкованием, объяснением, трактовкой чего-либо[1].

Интерпретация (interpretatio) – заимствованное из латинского языка слово применительно к нормам права означает толкование, объяснение, раскрытие смысла чего-либо либо. Интерпретировать – давать интерпретацию, объяснять, истолковывать что-либо. Интерпретатор – тот, кто интерпретирует что-либо; истолкователь [2]. В российской юридической терминологии принято рассматривать термины «интерпретация» и «толкование», «интерпретатор» и «толкователь» как равные по значению.

Каждый человек становится интерпретатором окружающей действительности, в том числе правовых норм, юридических фактов и правоотношений. П. Рикер определяет интерпретацию как высказывание, овладевающее реальностью с помощью значащих выражений, а также как работу мышления, которая состоит в расшифровке смысла, стоящего за очевидным смыслом[3]. «Очевидность» определенного смысла для одного субъекта может конфликтовать с правопониманием другого лица. Любой спор в суде содержит как минимум две точки зрения на предмет конфликта интерпретаций. У каждой из сторон находятся логические аргументы, юридически значимые доказательства и ссылки на нормы права, подтверждающие обоснованность своей позиции. Конфликтующие стороны пытаются обосновать свои варианты интерпретации закона и права. А. В. Поляков рассматривает интерпретацию (толкование) как «индивидуальный интеллектуальный процесс, направленный, во-первых, на установление смысла правовых тестов применительно к поведению правовых субъектов, а во-вторых, на разъяснение этого смысла другим субъектам правовой коммуникации»[4]. Юридическая наука выявляет общие и частные закономерности в сфере толкования, по мнению X. И. Гаджиева интерпретация – это «специальное познание, имеющее научную основу при исследовании нормативного предписания»[5]. Научное познание процесса интерпретации включает в себя как изучение интерпретационной деятельности, так и ее результатов. Интерпретационная деятельность заключается в интеллектуальном процессе уяснения и разъяснения смысла и содержания нормативного предписания[6]. Результатом толкования может быть как нормативный образ, нормативная конструкция, образовавшиеся в сознании интерпретатора после уяснения, так и устное разъяснение, письменное разъяснение, разъяснение в акте применения нормы права.

Значение интерпретационного акта для субъектов правоотношений (юридическая сила толкования) зависит от статуса интерпретатора и его полномочий на интерпретационную деятельность. Предметами толкования права могут становиться не только нормы закона, но и иные источники права, к которым следует отнести религию, доктрину, прецедент, договоры нормативного содержания и др. В объект интерпретации также могут входить юридические факты и правоотношения, учитываемые при казуальном толковании.

Следует отметить, что право не является продуктом исключительно государства и не совпадает с законом, являющимся важным, но только одним из нескольких источников права. Право есть способ и результат взаимодействия (коммуникации) людей, порождающего субъективные права и обязанности. Право – это система норм, в формировании которых принимает участие все население рассматриваемого социума. Можно предположить, что право имманентно культуре соответствующего этноса, подразумевая под культурой все результаты и способы жизнедеятельности людей. Государство как структура (иерархия) публичной власти оказывается в руках тех, кто способен захватить власть и удерживать ее. Всемирная история демонстрирует варианты появления новых правителей – от дворцовых переворотов и революций (как кровавых, так и «бархатных») до парламентских выборов и плебисцитов. Но воля и сила публичной власти в исторической перспективе будет неспособна навязать людям те нормы, которые население откажется признать и использовать добровольно. Каждый народ достоин своего правителя, население либо акцептирует нормы-приказы публичной власти, либо отвергает их. Г. Л. А. Харт назвал это правилом признания, обеспечивающим критерии, по которым оценивается юридическая действительность всех других правил системы[7].

Представления одних людей о праве, применении закона и функционировании государства подчас не находят единства с представлениями других людей. «Нет истины более несомненной, более независимой от всех других, менее нуждающихся в доказательствах, чем та, что все существующее для познания, то есть весь этот мир, является только объектом по отношению к субъекту, созерцанием для созерцающего, короче говоря, представлением. Естественно, это относится и к настоящему, и ко всякому прошлому, и ко всякому будущему, относится и к самому отдаленному, и к близкому: ибо это распространяется на самое время и пространство, в которых только и находятся все эти различия. Все, что принадлежит миру, неизбежно отмечено печатью этой обусловленности субъектом и существует только для субъекта. Мир есть представление»[8].

Основой стабильности любого государства является официальное толкование норм закона и права, осуществляемое субъектами публичной власти. Юридическая сила официального толкования предполагает обязательность даваемых разъяснений при последующем применении интерпретированных норм судебными и исполнительными органами.

Правоприменительная деятельность без толкования действующих норм невозможна. Исследование юридических фактов, выявление значимых правоотношений, оценка доказательств, избрание вида и размера наказания основываются на интерпретации материальных и процессуальных норм, на толковании всех применимых к рассматриваемому казусу источников права.

Следует обратить особое внимание на то, что ни законодательство, ни право в целом не действует само по себе, его реализуют люди, воспринимающие нормативные предписания через свое индивидуальное правосознание. Одни и те же законодательные установления могут интерпретироваться неодинаково, степень их признания и соблюдения зависит от человеческих особенностей. В правовой действительности мы имеем дело не с нормой права, а с вариантами ее интерпретации. Вспомните, как за одно и то же нарушение Правил дорожного движения в разных случаях у вас и ваших знакомых получались неодинаковых результаты.

Уяснение содержания и смысла любого правового текста актуализируется в фокусе конкретной правовой ситуации, когда необходимо оценить правомерность действий, найти оптимальный путь разрешения юридических противоречий. Процесс толкование закона можно классифицировать по стадиям толкования, по формам толкования, по субъектам толкования и по объему толкования. В толковании закона и права значительное место занимают способы толкования закона и подходы к толкованию права.

1. Стадии толкования: уяснение, разъяснение, применение

Деление стадий толкования на уяснение и разъяснение достаточно распространено, например, Ю. И. Гревцов отмечает: «Известны два основных аспекта толкования. В первом случае это раскрытие, уяснение содержания нормативно-правового акта как бы для себя. Такое толкование служит важным этапом использования или применения права тем или иным субъектом права. Во втором случае под толкованием понимают разъяснение смысла и нормативно-правового акта для других. Разъяснение имеет место тогда, когда содержание нормативно-правового не только уясняется самим субъектом, но и разъясняется всем заинтересованным в этом лицам и организациям»[9]. По мнению А. И. Бойцова, «с одной стороны, толкование представляет собой познавательный процесс, направленный на установление содержания закона (уяснение), а с другой – результат данного процесса, объективированный в той или иной форме (разъяснение)»[10]. А. В. Слесарев полагает, что «разъяснение правовых норм является следующим за толкованием элементом механизма применения, имеющим свое содержание и форму, для которого характерным является доведение информации о результатах интерпретации до неопределенного круга лиц»[11].

В современной правоприменительной практике актуализируется значение толкования, осуществляемого на стадии принятия решения по существу спора. Судья, изготавливая текст решения, интерпретирует нормы права к конкретным правоотношениям. Стадия толкования-применения является разъяснением, происходящим непосредственно при применении нормы права. Толкование-применение, выраженное в форме судебного акта, должно содержать, в том числе, юридико-техническую возможность исполнения решения как судебными приставами, федеральной службой исполнения наказания, так и иными субъектами (например, государственными органами, регистрирующими права на объекты недвижимости, транспортные средства и т. п.).

Процессуальное законодательство предусматривает возможность дальнейшего разъяснения судами уже вынесенных решений. Так, согласно статье 202 Гражданско-процессуального кодекса Российской Федерации в случае неясности решения суд, принявший его, по заявлению лиц, участвующих в деле, а также судебного пристава-исполнителя вправе разъяснить решение суда, не изменяя его содержания[12]. Статья 399 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации обязывает суд рассматривать вопросы о разъяснении сомнений и неясностей, возникающих при исполнении приговора[13]. Вопросы, связанные с исполнением постановлений о назначении административных наказаний, рассматриваются как судьей, так и другим должностным лицом или органом, вынесшими постановление, текст которого требует дополнительного толкования-применения[14]. Разъяснение судебных решений происходит в самостоятельных судебных заседаниях, созываемых уже после принятия решения по существу. Лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте судебного заседания, в ряде случаев рассмотрение происходит с участием прокурора. На определение суда о разъяснении решения по гражданскому делу может быть подана частный жалоба, в уголовной юрисдикции могут быть поданы апелляционные жалоба или представление прокурора.

Очевидно, что каждой стадии толкования соответствуют вполне определенные цели. Человек в процессе своей жизнедеятельности прибегает к толкованию нормативных предписаний в различных целях: для собственного познания закона, его оценки на предмет возможности соблюдения и применения (толкование-уяснение); для разъяснения своего понимания нормы иным лицам (толкование-разъяснение); для обоснования правильности применения нормы в конкретных случаях (толкование-применение). С точки зрения целей, функций и компетенций интерпретатора эти стадии толкования существенно различаются. Современные правовые исследования свидетельствуют о более подробном отношении интерпретаторов как к стадии уяснения, зависящей от индивидуальных особенностей субъекта, так и к стадии разъяснения, и, особенно к стадии применения, в которой интерпретация нормы, факта, правоотношения, обоснованного вида и размера наказания приобретает чрезвычайную актуальность как для правоприменителя, так и для адресата возможного наказания. В пользу относительной самостоятельности этих этапов толкования свидетельствует большое количество завершенных актов интерпретации на каждой из трех означенных стадий. Например, акт уяснения водителем транспортного средства запрета на дальнейшее движение по этой улице может быть актуализирован им в форме изменения маршрута движения. Дальнейшее разъяснение его когнитивного толкования иным лицам может отсутствовать. Акты разъяснения нормативного предписания, существующие в правовой природе, могут в дальнейшем не использоваться в заданном правоприменительном дискурсе. Например, разъяснение свидетелю норм уголовного права об уголовной ответственности за заведомо ложные показания может возыметь свое действие, свидетель даст правдивые показания и стадия толкования-применения статьи 307 Уголовного кодекса Российской Федерации[15] не наступит.

Толкование – уяснение, являясь самостоятельной стадией толкования, всегда предшествует последующим стадиям. Толкование – уяснение как стадия и цель толкования нормы закона представляет собой интеллектуальную деятельность, направленную на индивидуальное познание смысла и содержания текста или сведений о тексте. Уяснение как цель толкования предполагает процесс ознакомления с правовым предписаниям, его субъективное восприятие, оценку, выявление соотношения с практикуемой субъектом индивидуальной нормативной системой. Уяснение не влечет за собой с обязательностью дальнейшее разъяснение или применение, уяснение – самодостаточный процесс, итоги которого могут удовлетворить познающего субъекта. Несомненно, разъяснение и применение правовых норм невозможно без предварительного уяснения, – от того, насколько правильно уяснен смысл и содержание правовой нормы, зависит ее дальнейшее адекватное разъяснение и применение.

Презумпция знания закона («незнание закона не освобождает от ответственности») обязывает каждого человека осуществлять толкование-уяснение тех норм, несоблюдение которые предположительно может отрицательно отразиться на различных сферах его жизнедеятельности. Эта презумпция конфликтует с презумпцией невиновности и некоторыми другими правами и свободами граждан. В практической жизни обычного человека действие многих законодательных установлений нелегко проверить, например, входит ли сегодня в список запрещенных препаратов именно эта (приобретаемая) курительная смесь. Однако dura lex sed lex Человек разумный при достаточной осмотрительности и отсутствии умысла на совершение преступления редко попадает в уголовно-процессуальные неприятности, регулярный нарушитель закона знаком с максимой dura lex sed lex[16].

На стадии толкования – разъяснения происходит раскрытие смысла и содержания нормативного предписания иным лицам. Разъяснение предполагает предшествующую интеллектуальную деятельность по уяснению нормы, в том числе осведомленность о ее содержании и собственное понимание ее смысла. Адекватность уяснения нормы толкователем, способность ее компетентного разъяснения зависят от интеллектуальных и профессиональных качеств интерпретатора.

Норма закона может уясняться как для личных целей, так и для ее разъяснения иным лицам. Следует дифференцировать разъяснение, осуществленное в собственно интерпретационном акте (например, Постановлении Пленума Верховного Суда РФ), и разъяснение, являющееся частью правоприменительного акта (например, приговора суда по конкретному уголовному делу). В акте применения толкование становится частью обоснования решения правоприменителя, в нем «выражаются… поиск и обоснование юридических мотивов для аргументации своего отношения к правовой ситуации или объяснения правовой позиции»[17]. В мотивировочной части судебного решения «отчетливо видна специфика юридического толкования в отличие от любой другой деятельности по уяснению смысла каких-либо знаков, заключающаяся в обусловленности познания значения правовых предписаний потребностям их реализации»[18].

Толкование-разъяснение может осуществляться субъектом, не уполномоченным применять нормы права к рассматриваемым правоотношениям. Например, прокурор, являясь стороной процесса, в обвинительной речи, в апелляционном представлении на приговор суда представляет официальное толкование-разъяснение закона, однако он не имеет полномочий на применение интерпретируемого закона к подсудимому.

Толкование, даваемое судьями в приговоре, апелляционном постановлении и иных решениях по существу дела, имеет особое качество и правовые последствия как для процессуальных сторон, так и для общества. Это толкование рассматривается как толкование-применение. Общественный интерес заключается в общедоступной ясности нравственных мотивов и юридико-технических обоснований, составивших основу судейского усмотрения при формулировании текста толкования-применения закона в отношении поступка конкретного лица. Этап толкования, осуществляемого судьей при непосредственном применения правовой нормы является ключевым для понимания права как длящегося процесса интерпретаций.

Толкование – применение как стадия толкования характеризуется тем, что оценке подлежат не только правовые нормы, но и юридические факты, действия / бездействия, правоотношения, требующие юридической квалификации. Толкователь в этой стадии обязан интерпретировать не только норму права, но и квалифицировать действия субъекта с точки зрения соблюдения интерпретируемой нормы, давать оценку конкретным правоотношениям. При толковании-уяснении и толковании-разъяснении права толкователь не обязан экстраполировать действие норм на конкретные поведенческие акты субъектов. Феномен толкования-применения объединяет интерпретацию нормы, ретроспекцию юридического факта и актуализацию развивающегося правоотношения. Если акт толкования-уяснения находится в когнитивной сфере человека, а акт толкования-разъяснения (даже письменный) не может быть прямо исполнен методами государственного принуждения, то акт толкования-применения является основанием непосредственного возникновения, утраты или изменения прав человека (собственности, свободы, семейного состояния и т. д.). Толкованию – применению обязательно предшествует стадия уяснения, в резолютивную часть акта применения включается мотивировочная часть, разъясняющая основания применения именно этих норм закона. Акт толкования – применения, являясь волевым актом, должен содержать такие формулировки изменения прав и обязанностей субъекта, которые могут быть реально исполнены существующими государственно-властными органами (служба судебных приставов, служба исполнения наказаний, кадастровая служба и т. п.).

2. Формы выражения толкования: когнитивная, устная, письменная, правоприменительная

По форме выражения толкование можно разделить на когнитивное, устное, письменное и правоприменительное. Форма выражения есть «внешнее выражение чего-нибудь, обусловленное определенным содержанием»[19]. Интерпретационные акты могут существовать не только как письменные разъяснения и акты применения, но и в нематериальной, а также устной форме. Мыслительный акт, акт молчаливого неповиновения законному требованию представителя власти, устное заявление интерпретационного свойства – суть формы интерпретационной деятельности субъектов толкования.

Когнитивное толкование (от лат. cognitio – познание) связано с процессом познания новых правовых закономерностей, изложенных в тексте закона или в сообщениях об этом законе. Большинство населения узнает о законодательных новациях из средств массовой информации, не прибегая к анализу собственно текстов. В таком режиме восприятия юридически значимой информации толкование закона значительно зависит от интеллектуальных особенностей интерпретатора и его социальных коммуникаций. В структуру когнитивного опыта включаются накопленные знания о правовых предписаниях, способы декодирования информации, понятийные, архетипичные и семантические структуры[20]. Внимание слушающих и читающих должно быть сосредоточено на именно таких единицах речи, которые обладают статусом принудительности. В своей когнитивной функции язык в минимальной степени зависит от грамматической структуры. Субъект при восприятии информации об интерпретируемой норме осуществляет металингвистическую операцию – перевод нормы внешнего по отношению к нему закона в понятийный аппарат своего индивидуального опыта[21].

Например, после разъяснения свидетелю перед допросом его прав и обязанностей, следователь или судья обязаны удостовериться в том, что ему понятны нормативные предписания закона. Свидетель осуществляет акт толкования – уяснения, формой (результатом) которого будет когнитивная конструкция (нормативный образ), отражающая в сознании субъекта его представления о смысле и содержании интерпретируемой нормы закона. После акта интерпретации свидетель расписывается в протоколе допроса (судебной расписке) о том, что ему понятна норма закона. Аналогичный интеллектуальный процесс осуществляет, например, эксперт перед началом производства судебной экспертизы. В процессе когнитивного толкования уяснение не объективируется в письменных актах, что не лишает его известной самостоятельности. Универсальная презумпция «незнание закона не освобождает от ответственности за его нарушение» вменяет каждому субъекту обязанность осуществлять толкование – уяснение по всем нормативным предписаниям, действующим в государстве пребывания субъекта. Результатом этого толкования будет нематериализованный когнитивный образ законопослушного поведения.

Например, распространение курительной смеси, содержащей наркотические средства или психотропные вещества, в различных государствах квалифицируется и наказывается неодинаково: от полного отсутствия наказания до наказания в виде смертной казни. Перечень изъятых из гражданского оборота наркотических средств и психотропных веществ устанавливается, как правило, подзаконными актами. Состав преступления содержит, среди прочих, субъективную сторону, включающую мотив, умысел, вину. Следственный орган обязан доказать имманентными уголовному процессу средствами наличие умысла, мотива и вины субъекта в инкриминируемом преступлении. Но умысел, мотив и вина суть когнитивные феномены, наличие которых в сознании субъекта должно быть установлено на момент совершения инкриминируемого преступления. Из этого с необходимостью следует, что акт когнитивного толкования имеет крименообразующее значение, его самостоятельная форма требует дальнейших исследований.

Устная форма толкования выражается в произнесенных вслух разъяснениях норм закона. В этой форме обвинители, защитники, истцы, ответчики, третьи лица, специалисты, эксперты и иные субъекты интерпретируют применимые нормы в ходе устных судебных процессов. Некоторые правила судопроизводства предписывают только письменную форму обращений, исключая устное толкование из совокупности интерпретационных актов. В устной форме могут даваться юридические советы и рекомендации должностными лицами различных уровней и юристами при приеме граждан. Особенностью устного разъяснения является недостаточная формализация, невозможность предметно ссылаться на него и использовать в полной мере во взаимоотношениях с иными лицами.

Письменные акты толкования излагаются в текстуальной форме на бумажных и электронных носителях, составляют значительную часть всех интерпретационных актов. Именно в этой форме осуществляются разъяснения Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Конституционного Суда РФ, министерств, комитетов, служб и иных ведомств. Особенностью письменной формы разъяснения является его фиксированность, а, следовательно, возможность (в ряде случаев – обязанность) использовать текст во взаимоотношениях с иными лицами, ссылаться на него.

Выделение правоприменительной формы толкования в самостоятельный класс обосновано необходимостью разделить толкование как общий процесс оценки норм закона от толкования при применении закона к конкретным правоотношениям (казуального толкования). Подобное разделение методологически давно признано, например, Верховный Суд РФ отделяет толкование в форме текстов Пленумов ВС РФ от формы обобщения судебной практики. Прецедент, являясь судебным решением по конкретному делу, относится именно к правоприменительной форме толкования закона. Перспективы российской интерпретационной концепции характеризуются дальнейшим развитием феномена прецедента толкования и обсуждением возможностей его трансформации в прецедент. Дискурс прецедентного права предоставляет возможность судье ссылаться на ratio decidendi[22] предшествующего решения по аналогичному делу. Важным различием этой формы толкования является его нормативное значение (общеобязательность) в английской доктрине толкования закона и декларирование ограниченного воздействия (только на конкретных лиц в установленных случаях) в российской концепции.

3. Субъекты толкования

Классификация по субъектам толкования занимает значительное место в научной и учебной литературе. Несомненно, толкование норм закона и права осуществляют все правоспособные лица: физические лица, исполнительные органы юридических лиц, государственные и муниципальные органы публичной власти и т. д. Но значение толкование, его обязательность для иных лиц, зависит в первую очередь от статуса и компетенции толкователя. Таким образом статус интерпретатора детерминирует юридическую силу его толкования. По субъектам (юридической силе) толкование закона подразделяется на официальное и неофициальное.

Официальное толкование осуществляется уполномоченными государственными органами и должностными лицами. Особенностью официального толкования является обязательность применения данного вида толкования для различного круга лиц. При изучении актов официального толкования следует уделять внимание компетенции органа, дающего толкование – имеет ли этот орган право толкования, является ли его толкование обязательным, а также выявлению круга лиц, для которого это толкование является обязательным. Официальное толкование подразделяется на нормативное и казуальное.

Нормативное толкование дается специально на то уполномоченными органами государства, оно распространяется на большой круг лиц и имеет обязательное значение для правоприменителей. К нормативному толкованию относят акты толкования Федерального Собрания РФ, Правительства РФ, министерств, комитетов, ведомств, разъяснения Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, акты Конституционного Суда РФ и некоторых иных органов. Акты нормативного толкования имеют специфические формы документов, на которые вправе ссылаться субъект, чье правоотношение регулируется разъясняемой нормой закона. Все акты нормативного толкования носят обязательный характер для тех, кто применяет интерпретированные нормы. Нормативное толкование подразделяется на аутентическое и делегированное.

Аутентическое толкование нормы закона осуществляется властным органом, установившим эту норму. Например, издав Постановление «Об объявлении амнистии», Государственная Дума дает аутентическое толкование указанного нормативного акта в Постановлении «О порядке применения постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации «Об объявлении амнистии». Делегированное толкование осуществляется государственными органами и должностными лицами, наделенными полномочиями в части толкования нормативных актов, изданных другими органами. Например, Конституция РФ делегирует право нормативного толкования Верховному Суду РФ.

Казуальное толкование – разновидность официального толкования норм закона, осуществляемое правоприменительными органами в конкретных случаях. Все мотивировочные части правоприменительных актов содержат казуальное толкование: приговор суда (в котором обосновывается квалификация содеянного, определяется мера наказания в отношении осужденного, указываются отягчающие и смягчающие вину обстоятельства), решение суда по гражданскому делу, правоприменительный акт инспектора ГИБДД, решение административной комиссии и т. д. Казуальное толкование, помимо интерпретации нормы закона, также оценивает конкретные правоотношения и содержит обоснование определенного волевого результата (приговора, решения, приказа и т. п.). Не следует отождествлять казуальное толкование с судебным: несмотря на большое значение и количество актов казуального толкования, выносимых судами разных уровней, казуальным толкованием будет являться также толкование, осуществляемое в сфере исполнительной деятельности инспектором противопожарного надзора и следователем при квалификации содеянного, различными министерствами, госкомитетами, службами, ведомствами, уполномоченными на применение нормативных актов в отношении физических и юридических лиц (административное толкование).

Правоприменительные акты казуального толкования формируют юридическую практику, которая после систематизации позволяет сделать выводы об интерпретационных тенденциях в правовой системе. Акты официального толкования в некоторых случаях создают так называемый «прецедент толкования», имеющий сходные черты с прецедентом в английском праве. Но если английская доктрина толкования дает возможность обосновывать новое решение ранее вынесенными решениями по схожим обстоятельствам, то российская доктрина обязывает правоприменителей ссылать непосредственно на законодательные акты. Прецедент в Российской Федерации не признается в качестве источника права, акты официального казуального толкования имеют обязательное значение для ограниченного круга лиц (например, для органов, ранее рассмотревших дело). Тем не менее, правоприменительные органы учитывают акты казуального толкования при разрешении аналогичных дел.

Неофициальное толкование – разъяснение смысла и содержания норм права, не имеющее обязательного значения, не защищаемое принудительными мерами со стороны органов публичной власти. Субъектами неофициального толкования являются все физические и юридические лица. Обоснованным можно считать разделение неофициального толкования на доктринальное (профессиональное) и обыденное (текущее). Под доктринальным толкованием принято понимать разъяснение норм закона, осуществляемое юристами на основе системы правовых взглядов на предмет толкования и юридическую практику. Обыденное толкование – разновидность неофициального толкования, представляющее собой разъяснение нормы закона, даваемое в повседневной жизни и практике лицами, не имеющими специального юридического образования и не обладающими навыками правовой аргументации.

4. Объем толкования

По объему толкования (соотношению результатов с замыслом законодателя) выделяют буквальное, расширительное и ограничительное. Буквальным толкованием называют такую интерпретацию текста законодательного акта, которая соответствует воле суверена. Ограничительным является толкование, которым норме придается более узкий смысл, нежели указанный в тексте. Расширительным будет такое толкование, которое расширяет значение слов и словосочетаний, использованных в нормативном акте.

Дискуссионным является вопрос: чему отдавать предпочтение при толковании нормативного акта – уяснению воли законодателя, которую он хотел выразить, либо тексту нормативного акта. Воля законодателя лишь настолько составляет закон, насколько она выражена в нормативном акте, поскольку существуют единообразные на территории государства требования к актам, устанавливающим права и обязанности. Если законодатель выразил в законе свою волю уже ее действительного содержания, законной она делается только в том объеме, в каком она выражена. С другой стороны, закон служит настолько источником права, насколько он выражает волю законодателя. Поэтому, если выражения закона окажутся шире действительной воли законодателя, нормой должно рассматриваться только то, что составило действительную волю законодателя. Ошибка или неправильность языка не могут служить источником права, поэтому задачу толкования норм закона составляет выяснение воли законодателя, адекватно выраженной в тексте нормативного акте.

5. Способы толкования закона: грамматический, систематический, телеологический, психоэмоциональный, прецедентный

В предыдущих пунктах было уделено значительное внимание классификации феноменов толкования, однако основное смысловое содержание современной интерпретационной концепции заключается не столько в классификациях процесса толкования, сколько в способах и подходах. В российской парадигме интерпретации права трудно выявить общезначимые правила, презумпции и лингвистические максимы, как, например, в английской доктрине толкования[23]. Содержащиеся в отечественной концепции толкования принципы, презумпции и нормы носят преимущественно декларативный характер, не требующие подтверждения судебной практикой.

Г. Ф. Шершеневич определил сущность толкования права в «совокупности приемов, направленных к раскрытию тех представлений, которые соединял создатель с внешними законами выражения своей мысли и воли»[24]. По каким внешним законам выражается воля и мысли законодателя? Какую «совокупность приемов» (методов, инструментов, средств, способов, подходов и т. д.) следует применять для адекватного раскрытия «представлений создателя»? В российской науке не существует единства в понятии способа интерпретации закона и количестве практикуемых способов. Например, Н. И. Матузов выделяет семь способов толкования[25], В. В. Лазарев – шесть[26], а А. Б. Венгеров – всего четыре[27]. Не закончены начавшиеся в XIX в. дискуссии об обоснованности использования отдельных способов интерпретации, например. Критику, высказанную Е. Н. Трубецким в отношении логического анализа как самостоятельного способа толкования права, поддерживает А. С. Пиголкин[28] и автор настоящего текста. Следует отметить, что в английской доктрине толкования логический анализ рассматривается как универсальный общенаучный метод, и не как самостоятельный подход. С. С. Алексеев и В. В. Лазарев выделяют еще специально-юридический способ толкования[29]. Не существует также единого мнения о статусе функционального, социологического, исторического и некоторых других методах толкования закона.

Каждый способ толкования имеет самостоятельное значение, обусловленное как целями его применения, так и имманентными способу приемами и методами. Под способом толкования следует понимать совокупность приемов и методов познания, используемых для понимания смысла и содержания закона. Понятия «инструменты» и «средства» можно рассматривать как синонимы соответственно «приемам» и «методам». «Если определять способ толкования только как прием, возникает понятийная неясность, так как способ толкования является более широким понятием, чем прием толкования, и включает в себя ряд технических форм и средств познания. Прием – конкретное познавательное действие, движение мысли»[30].

При известной самостоятельности способов толкования они выполняют свои функциональные задачи только во взаимосвязи с другими способами в общей парадигме толкования. Обосновывая самостоятельность целевого способа толкования, Т. Я. Насырова отмечает, что если точно определять границы каждого из способов толкования и не придавать им всеобъемлющего значения, то обнаруживается их самостоятельность и обособленность. Из этого и следует исходить при соотношении способов толкования друг с другом[31]. Сравнительный анализ российских способов и английских подходов к толкованию закона позволяют установить значительное сходство их ролевых функций в процессе толкования и методологическую общность.

В качестве самостоятельных способов толкования можно рассматривать грамматический, систематический, телеологический, психоэмоциональный и прецедентный.

Грамматический (филологический, лексический, языковой, лингвистический, буквальный) способ толкования основан на грамматической логике языка, языковом мышлении, культурно-исторических словарных контекстах[32]. При грамматическом толковании анализируются структуры предложений, содержащих нормативные предписания, оценивается употребление различных форм существительных, глаголов, причастий, знаков препинания, соединительных и разделительных союзов и т. п. В грамматическом толковании «для уяснения смысла правовой нормы важную роль играют служебные слова, знаки препинания. Так, в зависимости от значения союза гипотеза, диспозиция, санкция в правовой норме могут быть простыми или альтернативными»[33].

Некоторыми исследователями данный способ толкования именуется лексическим, заключающимся в «уяснении словарных значений отдельных слов, содержащихся в правовых актах, и их терминологического смысла»[34]. Выработанные правила лексического толкования запрещают без достаточных оснований придавать разным терминам одинаковое значение, а также, если законодателем определены значения терминов, то именно так их следует интерпретировать.

Ю. С. Ващенко выделяет грамматическую и лексическую интерпретацию в самостоятельный способ толкования – филологический, в соответствии со спецификой применяемых средств, с особенностями установления смысла неясных норм путем обращения к целям данного толкования. По его мнению, специфика филологического способа заключается в том, что «любой объект интерпретации выражен с помощью материала соответствующего языка, смысл объясняется самим языком при помощи лингвистических средств языковой нормы. Чем правильнее, с точки зрения языка, правовая норма будет соответствовать языковой, тем понятнее и доступнее будет сам правовой текст, тем легче его интерпретировать. Особенность филологического способа интерпретации состоит в том, что юридическое содержание нормы права не должно выходить за пределы установлений, содержащихся в языковой норме»[35].

Грамматический способ предшествует остальным способам толкования, поскольку именно этим способом раскрывается значение минимальных единиц языковой системы, посредством которых законодатель сформулировал свои нормативные требования.

Систематический (контекстуальный) способ толкования основан на сопоставлении нормы с другими законодательными установлениями и определении места интерпретируемого акта в законодательстве государства. Этому российскому способу вполне соответствует английский контекстуальный подход (contextual approach). Смысл и содержание нормы раскрывается с учетом занимаемого ею места в структуре законодательства и права. С. В. Сарбаш говорит о двухступенчатой системе толкования, отдавая приоритет грамматическому и систематическому способам толкования[36]. Например, уголовным законодательством России похищение не всех предметов рассматривается как кража: норма, предусматривающая наказание за похищение у гражданина паспорта или другого важного личного документа (ч. 2 ст. 325 УК РФ) расположена законодателем в главе 32 УК РФ «Преступления против порядка управления». Из этого следует, что указанная норма не приравнивается по своему значению к нормам о преступлениях против собственности, не рассматривается как их разновидность. Следовательно, не имеет квалифицирующего значения способы осуществления хищения: тайное, открытое хищение, злоупотребление доверием и т. п.

Систематический способ толкования способствует восприятию законодательства как целостной и беспробельной системы, каждый элемент которой имеет как самостоятельное, так и системное значение.

Телеологический (целевой) способ толкования направлен на выяснение целей принятия нормативного акта. Он может быть сравнен с целевым подходом в английской доктрине толкования закона и с правилом вреда (mischief rule): какой вред законодатель намеревался устранить введением нового закона, какое нормативное требование сформулировано для реализации этой цели в тексте. Целеполагание может быть прямо указано в преамбуле, в статьях нормативного акта, либо установлено историческими и логическими приемами толкования.

X. И Гаджиев, Т. Я. Насырова обоснованно указывают, что цель нормативного акта предшествует его тексту, поэтому она должна быть признана отправной точкой при толковании закона[37]. Установление того вреда, который хотел устранить законодатель с помощью нормативного предписания, существенно помогает интерпретатору и правоприменителю. Выяснение цели закона способствует не только уточнению смысла и содержания текста, но и его более справедливому, обоснованному применению к конкретными правоотношениям. Телеологический способ интерпретации может восполнить результаты других способов (в частности, систематического), так как он «позволяет преодолеть ограниченность средств интерпретации права, проникнуть не только в формальное содержание закона, но и познать социальную природу законодательной воли»[38].

Телеологический способ толкования позволяет проверить истинность результатов других способов и может выступать критерием толкования текстов, оставшихся неясными после применения всех известных способов интерпретации. «Цель является идеальным мыслительным предвосхищением результата деятельности, которое в качестве непосредственного мотива направляет и регулирует человеческую деятельность»[39]. Адекватное представление интерпретаторов и правоприменителей о целях закона способствует его эффективной реализации.

Психоэмоциональный способ основан на представлении о самостоятельной роли нормативной системы личности интерпретатора, его индивидуального правосознания, уровня квалификации, которые оказывают существенное воздействие на интерпретационные возможности. Основную роль в толковании закона исполняет личность интерпретатора, его признание интерпретируемой нормы как обоснованного, необходимого законодательного установления. Толкование закона – одна из основных функций профессионального правосознания. Субъект толкования, систематизировав правовую действительность (сущее), целенаправленно воздействует на ее отдельные стороны посредством разъяснения правил должного поведения и применения интерпретированных им норм к конкретным юридическим фактам и правоотношениям. Несомненно, «мера ясности закона не может быть одинакова для разных субъектов»[40], – правовое мышление и индивидуальное правосознание, обладая высокой степенью субъективности, неодинаково воздействуют на интерпретацию нормативных предписаний (должного).

В основе толкования и правореализации заложены субъективные цели интерпретатора и правоприменителя. Для реализации собственных задач в контексте индивидуальной иерархии ценностей интерпретатор вынужден гармонизировать результаты своего толкования с мнением референтного сообщества. Субъект интерпретации вынужден согласовывать свои интересы с интересами других участников интерпретационного и правоприменительного процессов, вырабатывая оптимальную, с точки зрения личной установки и служебной иерархии, позицию толкования. Российская правоприменительная система функционирует в режиме прагматического самосохранения ее субъектов. Это означает, что каждым решением (индивидуальным либо в отношении неопределенного круга лиц) правоприменитель укрепляет свое институциональное состояние. Существующими стандартами правоприменители не мотивированы на урегулирование спора, восстановление прав, установление справедливости. Судья выносит то решение, которое ему легче обосновать как в текстуальном, так и в понятийном смысле. Обычно это решение, лежащее на поверхности, не вызывающее спор с коллегами по цеху, с исполнительной и законодательной властью.

Суд осуществляет толкование права, находясь сам под воздействием интерпретируемых норм, являясь субъектом правоприменительного процесса и стороной процессуальных правоотношений. Судья как интерпретатор обладает субъективными правами и несет юридические обязанности участника процесса[41], он заинтересован не в любом обусловленном законом и фактическими обстоятельствами результате по делу, а только в том, который принесет ему личное и профессиональное удовлетворение. Мнение о том, что «весь нормативный материал объективно реален и не зависит от конкретных субъектов, познающих их смысл»[42], не учитывает значение человеческого фактора в правореализации. Процесс толкования закона следует рассматривать в совокупности объективных и субъективных аспектов. Несомненно, интерпретация есть «специальное познание, имеющее научную основу при исследовании нормативного предписания»[43], но в интерпретационном акте правовая действительность всегда отражается через субъективное, личностное восприятие. Психоэмоциональный метод подчеркивает влияние индивидуальных факторов на процесс толкования закона, позволяя выявить закономерности и взаимообусловленности объективного и субъективного.

Прецедентный способ толкования основан на использовании официальных интерпретационных актов, содержащих так называемый прецедент толкования. Следует отличать прецедент толкования от прецедента в строгом значении. Прецедент толкования – акт толкования норм закона, имеющий обязательную либо рекомендательную силу для правоприменителей. К субъектам формирования прецедентов толкования принято относить законодательные и некоторые исполнительные органы публичной власти, а также высшие суды государства: Конституционный Суд РФ, Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ.

Прецедент в строгом значении (судебный прецедент) – акт применения норм права, разрешающий конкретный казус, содержащий толкование нормативных актов применительно к рассматриваемым правоотношениям, имеющий обязательную либо рекомендательную силу в аналогичных случаях. Прецедент в строгом значении отрицается российским законодательством и концепцией толкования. Несмотря на то, что отечественные научно-практические дискуссии все чаще обсуждают перспективы развития прецедента, в действительности речь в большей степени идет о развитии не прецедента, а прецедента толкования. Дискуссия о перспективах прецедента в России не может быть конструктивной без разделения предмета исследования на два вышеуказанных класса официальных интерпретационных актов. Существует также деление на правоустанавливающие и прецедентные, на нормативные и ненормативные интерпретационные акты. В упомянутых классификациях правоустанавливающие (нормативные) интерпретационные акты рассматриваются как источники права, к ним можно отнести акты аутентического и делегированного толкования, содержащие уточнения и конкретизацию законодательного установления.

По мнению А. М. Эрделевского официальное аутентическое толкование само по себе является законом[44]. В. Н. Хропанюк в качестве примера аутентического толкования приводит «разъяснение Президентом Российской Федерации изданных им указов»[45]. Е. Б. Абдрасулов считает, что «правотолковательная функция становится для парламента насущной необходимостью… Толковать законы должна та ветвь власти, которая их принимает. Если исходить из определения официального толкования, то аутентичное толкование, которое, безусловно, является официальным, никаких специальных полномочий не требует. Парламент может и должен осуществлять толкование принятых им законов без какого-либо законодательного подтверждения, и это толкование будет являться официальным. Следует лишь выработать процедуру толкования с учетом того, что Парламент РФ является двухпалатным»[46].

Формой выражения и закрепления прецедентов толкования могут быть акты, содержащие мнения, рекомендации, заключения, разъяснения, решения и т. п. Примерами являются интерпретационные акты высших судебных органов: КС РФ, ВС РФ, ВАС РФ. Л. Н. Гранат, О. М. Колесникова, М. С. Тимофеев понимают под актами официального толкования вспомогательные правовые акты, выражающие содержание уже существующей нормы права в целях ее эффективной реализации[47]. По мнению В. В. Тарасовой, акт официального толкования права – это вспомогательный правовой акт, существующий наряду с общенормативными и индивидуальными нормативными актами, что связано со спецификой осуществляемых им функций[48].

Прецеденты толкования направлены на уточнение, конкретизацию, разъяснение действующего законодательства, способствуют его адекватной реализации. В российской науке и практике не существует единообразия в мнениях о формах, названиях и структуре актов прецедентного толкования. Это приводит к необоснованному разнообразию интерпретационных актов рассматриваемого типа. С. В. Бошно обращает внимание на существование в научной литературе разнообразных наименований таковых: Постановления Пленума, решения по принципиальным делам, любое судебное решение и т. д.[49].

Природа прецедентов толкования требует дальнейшего изучения, выработки классификации видов прецедентных интерпретационных актов по субъектам, установления соотношения с нормативными правовыми актами, правоприменительными актами, прецедентами. Прецедентное толкование является наиболее перспективным способом толкования нормативных актов в Российской Федерации.

В российской науке рассматриваются и другие способы толкования закона. Следует обратить внимание на достаточную условность классификации способов толкования, в ходе интерпретации закона при определенных условиях могут применяться одновременно либо последовательно несколько различных способов. Толкование – это, в первую очередь, мыслительный, познавательный процесс, в котором способы толкования для разных нормативных предписаний могут иметь неодинаковое значение. В английской доктрине толкования принято начинать интерпретацию с буквального подхода, в российской концепции – с грамматического, после которого не существует очередности способов интерпретации закона, «происходит использование способов по спирали»[50]. При высоком качестве законодательной техники грамматического толкования может оказаться вполне достаточно для адекватного толкования. В этом случае другие способы интерпретации права будут лишь уточнять результаты и проверять полученные выводы.

Логический способ толкования многие исследователи ошибочно выделяют в качестве самостоятельного. Л. В. Соцуро считает, что логический способ толкования права «как специфический инструментарий открывает сущность и ясность толкуемой нормы… То, что другие способы толкования права содержат логику действий и операций, не является основанием для растворения логического способа толкования в других способах. Он самостоятельно решает уяснение и разъяснение смысла толкуемой нормы при помощи логических приемов, обеспечивающих его автономность»[51]. X. И. Гаджиев, являясь сторонником самостоятельного значения логического способа, указывает на необходимость учета специфики изложения «мысли законодателя в тексте закона, содержащем образные выражения, адресованные массовому правосознанию…»[52]. По мнению А.М. Эрделевского, «только в случае невозможности или недостаточности применения грамматического и логического способов толкования, применяется систематический способ толкования»[53]. А. В. Поляков определяет логический способ толкования как использование логических приемов (логическое преобразование, сравнение, анализ, синтез, абстрагирование, обобщение, индукция, дедукция, аналогия) и логических законов (тождества, непротиворечия, исключенного третьего, достаточного основания) для уяснения смысла правовой нормы[54].

Выделение логических правил и приемов в самостоятельный способ не должно исключать эти инструменты из познавательного процесса интерпретатора при использовании грамматического, систематического, целевого, психоэмоционального и прецедентного способов толкования. Если приемы логики используются при всяком толковании нормативного акта, то теряется смысл выделения логических правил в самостоятельный способ толкования и обособление его от остальных. Юридическое мышление, в рамках какого бы способа толкования оно ни производилось, есть всегда логическое мышление, использующее весь спектр логических и аргументативных практик. С. И. Вильнянский определяет логическое толкование как совокупность систематического и телеологического способов интерпретации[55]. М. Д. Шаргородский считает логический способ совокупностью систематического и исторического способов[56].

Любая классификация способов толкования закона предусматривает, что может быть использован только один из способов и не использованы остальные. Значит, сторонники самостоятельности логического способа толкования предполагают, что законы, правила, приемы логики могут не использоваться интерпретатором в случае выбора им другого способа толкования.

Исторический прием толкования заключается в необходимости выяснения истории возникновения и определения цели введения в систему правового регулирования нового законодательного акта. Объект толкования рассматривается «с учетом той историко-политической обстановки, в которой он принимался… Происходит сопоставление нормы с существующей политико-правовой ситуацией…»[57]. В процессе осуществления исторического толкования интерпретатор по существу использует целевой (телеологический) и систематический способы толкования. Нередко ссылаются на исторический способ толкования при анализе деяний, находящихся на грани административных правонарушений и уголовных преступлений, однако здесь налицо применение именно систематического способа толкования, позволяющего провести разграничение между уголовно-правовыми и административно-правовыми системами отношениями. По мнению А. В. Полякова, исторический способ толкования не устанавливает, а «помогает установить смысл правовой нормы…»[58], что подтверждает несамостоятельность исторического приема толкования.

Функциональному, специально-юридическому и социологическому способам толкования закона иногда также придают самостоятельные значения, однако вряд ли это можно признать обоснованным. Некоторые исследователи полагают, что функциональный прием толкования основан на знании отраслевой специфики применения интерпретируемой нормы. Но этот прием подчас смешивается с аксиологическим подходом, используемым при выявлении содержания некоторых терминов («необходимая оборона», «особый цинизм», «добросовестность», «уважительная причина», «производственная необходимость», «интересы детей» и т. п.). По мнению С.Н. Кожевникова, «функциональное толкование для уяснения смысла объекта толкования учитывает не только его формальный анализ, но и факторы, при которых толкование реализуется»[59]. В. И. Наумов полагает, «что правовые и моральные взгляды, сложившиеся в обществе, могут служить: 1) средством раскрытия содержания отдельных терминов и выражений; 2) критерием оценки результатов толкования. Во всех остальных случаях использование правосознания и морали… относится к другим этапам правоприменения (оценки доказательств и фактических обстоятельств дела, вынесения решения)»[60].

Весьма сложно выявить соотношение между функциональным и специально-юридическим толкованием, значение которого пытается определить А. В. Слесарев: «по мнению одних, специально-юридическое толкование не является самостоятельным видом толкования, так как его отдельные примеры являются той или иной разновидностью общепризнанных способов толкования; с точки зрения других – специально-юридический способ толкования использует приемы осмысления и учета регулятивно-правового значения… юридических понятий, используемых в праве… Более широкой является позиция, согласно которой специально-юридическое толкование – это уяснение содержания и действия правовых норм с использованием юридических-знаний…, историческое и систематическое толкование продолжают специально-юридическое толкование…»[61]. Самостоятельное существование специально-юридического способа интерпретации обосновывается необходимостью анализа юридической терминологии. Н. И. Матузов полагает что специально-юридическим способом толкования интерпретируются юридические понятия и институты, а филологическим – отдельные слова и выражения[62]. Тем не менее, своеобразие юридической терминологии вполне может быть учтено при использовании грамматического и систематического способов толкования[63].

Социологические методы в изучении правовых явлений подчас необоснованно рассматривают как самостоятельные способы толкования. Выводы социологов, сделанные на основе совокупности результатов опроса общественного мнения, имеют слабую связь с текстом нормативного акта, требующим интерпретации. Н. И. Хабибулина полагает, что «проблема толкования имеет… социальный аспект: отражая определенную сферу общественных отношений, закон может соответствовать объективным условиям жизни, может отражать их или отставать (что происходит в последнее время). И пока устаревший закон не отменен, соответствие устаревших правовых предписаний может быть обеспечено с помощью толкования, которое путем принятия определенных компромиссных решений направлено на согласование интересов общества, государства и личности»[64]. С точки зрения В. Н. Карташова, «суть социологического подхода заключается в необходимости учета… реальных фактических обстоятельств в конкретной социально-правовой ситуации… Под социологическим толкованием понимается использование социологических наблюдений, сравнений, выборочных опросов, тестирования и других социологических методов и средств»[65].

Несомненно, социологические исследования необходимы для поиска пробелов в праве и анализа состояния правопорядка, они важны для подготовки законопроекта, оценки признания закона обществом и мониторинга исполнения закона, но вряд ли могут быть применены в интерпретационных актах.

6. Подходы к толкованию права: буквальный, иерархический, психоэмоциональный, коррупционный, экстралегальный

Подходы к толкованию права включает в себя совокупность способов, методов и приемов толкования, в них означенные возможности постижения смысла и содержания источников права уже «переплавлены» и возведены в особую методологическую форму познания. Использование термина «подход» позволяет снять характерные для российской концепции толкования терминологические споры о соотношении способов, методов и приемов толкования закона, сфокусировавшись на поиске рациональных возможностей в процессе интерпретации.

Каждый подход к толкованию имеет самостоятельное значение, обусловленное как целями его применения, так и имманентными ему приемами и методами. При известной самостоятельности подходов к толкованию они выполняют свои функциональные задачи только во взаимосвязи с другими подходами в общей парадигме толкования. Интерпретаторам предоставлена достаточная свобода для толкования самих текстов и скрытых за ними юридических ценностей, которые вмешиваются в процесс толкования. Подходы к интерпретации закона и права, практикуемые в российском правопорядке, мало изучены и требуют дальнейшего пристального внимания. Именно в них можно найти прогноз развития российского права на десятилетия вперед. Предлагается обосновать пять наиболее распространенных подходов к толкованию права, применяемых как автономно, так и в смешении с другими подходами:

Буквальный подход основан на буквальном толковании текста закона. Применительно к российской доктрине толкования права он является не всегда достаточным в силу значительного количества аксиологических категорий и большой вариативности санкций. Правоприменитель при рассмотрении сложных дел вынужден выходить за его пределы и обращаться к другим подходам. Тем не менее большое количество условно простых (распространенных) дел рассматривается в дискурсе именно этого подхода.

Иерархический подход. Правоприменитель при оценке доказательств и принятии решения руководствуется указаниями своего руководства. Это осуществляется как в следовании разъяснениям пленумов верховных судов, так и в широко практикуемых советах с вышестоящей инстанцией по конкретному делу. Если совет, полученный от руководящего должностного лица, будет реализован, это гарантирует интерпретатору то, что при обжаловании его решения в вышестоящей инстанции оно будет оставлено в силе.

Психоэмоциональный подход. Законодательной основой этого подхода является обязанность и право судьи при оценке доказательств и вынесении решения руководствоваться не только законом, но и совестью[66]. Совесть в прагматическом действии правоприменителя связана с его представлениями о правомерности / неправомерности того или иного действия. Никаких критериев, характеризующих судейскую совесть, в законодательстве не предусмотрено. Тот факт, что большая часть российских судей уголовной юрисдикции являются выходцами из органов милиции и прокуратуры, позволяет отождествлять совесть судьи с совестью милиционера и прокурора. Из этого прямо следует обвинительный уклон, неприязнь (скрытая либо демонстративная) к стороне защиты и корпоративное содружество судьи со следователем (стороной обвинения).

Введенная в уголовно-процессуальное право психоэмоциональная категория «внутреннее убеждение»[67] подчас стала рассматриваться судьями как независимость от общечеловеческого здравого смысла и право на тайное знание причин вынесения именно такого, а не другого решения. Российские судьи обособляются в замкнутую касту, в большинстве случаев отказываются разъяснять гражданскому обществу мотивы вынесения своих решений, в том числе по резонансным и политически мотивированным делам. Судейское усмотрение в постсоветской юридической практике стало широко практикуемым феноменом, решение судьи уже не требует логического обоснования и надлежащей аргументации (как и «экспертное мнение», «царь так решил» и т. п.), понятной сомневающемуся человеку.

Коррупционый подход. Коррупция – это не только принятие решений за деньги вопреки тексту закона, коррупция в первую очередь подразумевает моральное растление, правовой нигилизм, доходящий до цинизма. Современный коррупционный подход сродни лоббированию (прямому или косвенному) и не всегда сопровождается передачей денежных знаков. Удовлетворение материального интереса правоприменителя может быть осуществлено в иных, нежели передача денег, формах. Весьма непросто установить грань между коррупционым подходом и близким ему иерархическим подходом, основанном на следовании совету «старших товарищей». Граница между этими двумя подходами определяется с учетом морального выбора судьи: он принимает такое решение, потому что получит иерархическую выгоду, которая не может быть количественно оценена – либо он принимает такое решение, потому что получит коррупционную выгоду, прямо конвертируемую в материальное значение. Несмотря на практическую близость этих подходов, каждый из них может использоваться в обособленном варианте.

Экстралегальный подход иллюстрируется ярким эпизодом из кинофильма «Место встречи изменить нельзя»[68], в котором Глеб Жеглов (Владимир Высоцкий) незаметно подсовывает в карман вору-карманнику Косте Сапрыкину (Станислав Садальский) похищенный, а затем «сброшенный» на пол кошелек. Благородный Владимир Шарапов (Владимир Конкин) хотя и возмущается (демонстративно) таким экстралегальным подходом, но сам осознает его действенность в жестких условиях борьбы с преступностью. Замечательная игра актеров и типический пример убеждают большую часть зрителей в эффективности этого подхода.

Многие современные оперативные уполномоченные, инспекторы ГИБДД, следователи, судьи и другие правоприменители рассматривают использование различных незаконных юридико-технических приемов как часть своей повседневной профессиональной деятельности. Большая часть из них, вероятно, руководствуется «жегловскими» целями борьбы с преступностью, но статья 303 Уголовного кодекса Российской Федерации прямо запрещает фальсификацию доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности. Практикующие юристы почти в каждом уголовном деле сталкиваются с большим количеством технических и смысловых подделок; «несуществующие» понятые, искажение дат, подмена процессуальных документов и прочие фальсификации становятся нормой российского уголовного процесса.

* * *

Толкование закона есть компетентное изложение содержания и смысла нормативного акта, делающее возможным его корректное применение. Доктрина толкования права содержит опыт исследования взаимодействия теории толкования и интерпретационной практики. Закон – норма возможного и должного поведения, установленная законодательным органом государства, обеспеченная государственным механизмом принуждения. Следует обратить внимание на то, что нормы возможного и должного поведения могут быть изложены не в одном, а в нескольких законах, принятых в разных исторических условиях противостоящими друг другу составами парламента (например, разными политическими партиями, составляющими парламентское большинство). Сложность установления содержания и смысла правовой нормы может быть отягощена несовпадающими судебными оценками, изложенными в разных решениях, имеющих прецедентный характер. В этом случае задачей толкователя будет, в первую очередь, уяснение объема нормативных предписаний, включаемых в гипотезу и диспозицию правовой нормы.

§ 2. Признаки и определение права

Станислава Андреевна Яковлева, yaa-9595@mail.ru

Право является одним из важных явлений в жизни общества, для его толкования необходимо учитывать, что у права нет одного строго определенного значения. Понятие права употребляется в нескольких значениях, представления о нем изменялись на протяжении человеческой истории. Проблема формулирования понятия права, должного включать в себя все аспекты данного феномена, до сих пор остается нерешенной. Норбер Рулан (Norbert Rouland) писал, что «универсального определения права не существует, нужно отказаться от надежды его найти, ибо право – это процесс интеллектуальной квалификации, а не реальный природный объект a priori»[69].

Для формулирования понятия права необходимо выявить его сущность, идею. Универсальное понятие права должно содержать ту дефиницию, которая способна включать в себя проявления каждого типа правопонимания. Однако ответ на вопрос о сущности права и о его понятии до сих пор не найден. Тем не менее, при определении понятие права необходимо учитывать единство его природных и позитивных начал [70].

Право может трактоваться по-разному вследствие появления множества правовых идей, теорий и суждений. Для того, чтобы понять в чем заключается сущность права и сформулировать его определение, необходимо рассмотреть несколько подходов к пониманию права, его признаки. Существуют как минимум три направления развития правопонимания: этатистское, социологическое, психологическое[71].

Этатистское направление представлено Гансом Кельзеном (Hans Kelsen, 1881–1973), оно включает в себя современный нормативизм. Достоинством данного типа правового мышления является то, что оно строго определяет границы правомерного поведения[72].

Социологический тип правопонимания определяет право как совокупность правовых отношений, определенный «социальный порядок», социальную норму, которая возникла в результате жизнедеятельности общества[73].

Согласно психологическому типу правопонимания право представляет собой некое духовное явления, которое базируется на психике человека. Представителем данной теории является Петражицкий Лев Иосифович (Leon Petrazycki, 1867–1931)[74].

Каждая из трех концепций актуализирует определенный фактор: в основе этатистского типа правопонимания стоит законодательство, в основе социологического типа правопонимания – закрепленный практикой социальный порядок, в основе психологического – психика человека и его субъективное понимание права. Данные три типа правопонимания основаны на формах реального бытия права, каждый из этих трёх типов содержит в себе нормативный и естественно-правовые взгляды на право[75].

Говоря о типах правопонимания необходимо учитывать, что существуют их различные классификации. Например, С. И. Лысов говорит о двух типах правопонимания: юридическом и легистском правопонимании. Принцип различения данных подходов основан на отождествлении или различении права и закона. Согласно юридическому правопониманию, закон и право различны, согласно легистскому правопониманию, они тождественны[76].

Разделяя понимание права на юридическое и легистское, В. С. Нерсесянц пишет, что «право в его различении с законом – это не обязательно именно естественное право, так что естественно-правовая концепция – лишь частный случай юридического типа правопонимания»[77].

Р. Р. Палеха выделят три направления правопонимания: легистское, естественно-правовое и социологическое[78]. Легистское право-понимание отождествляет право с приказом суверена, с законом, с государственной волей. Сторонником данного типа понимания права является английский мыслитель Джон Остин (1790–1859). Г. Кельзен как нормативист придерживался взгляда, согласно которому «правом признается государственная воля, выраженная в обязательном нормативном акте, обеспеченном принудительной силой государства»[79]. В. В. Лазарев отмечает Кельзена как сторонника нормативного подхода к праву, согласно взглядам которого право представляет собой пирамиду норм, во главе которой стоят суверенные нормы. Каждая норма права согласована с корреспондирующей нормой, основывается на ней, право есть иерархичная система норм, которая представляет волю государства. В. В. Лазарев подчеркивает достоинство данного подхода – нормативность и формальную определенность права[80].

К сторонником легистского правопонимания можно отнести Габриэля Феликсовича Шершеневича (1863–1912), который считал государство источником права, а право – приказом государства, поскольку государственная власть находится выше права. Смысл легистского понимания права состоит в том, что право является волей, приказом государства, который необходимо выполнять независимо от его содержания. Право – писаный закон государства, закон отождествляется с правом. Недостатком такого подхода является возможный произвол со стороны государства[81]. Свои права гражданин получает не от рождения, то есть естественным путем, как в естественной теории права, а от государства.

Другим типом понимания права является естественно-правовое, в основании которого находятся естественные права человека, базирующиеся на нравственных началах и критериях человечности. Естественно-правовая теория предполагает наличие естественных прав у человека, тем самым создает нравственный ориентир, право в этой концепции не отождествляется с законом[82]. «Для этого подхода также характерна идеальная трактовка естественного права, выражающаяся в понимании его сущности как духовной, нематериальной, имеющей этический, нравственный характер»[83].

Согласно этому типу правопонимания каждому человеку принадлежат от рождения естественные права: на жизнь, свободу, неприкосновенность и т. п. Эти права независимы от воли государства и законодателя, естественное право неизменно и постоянно. Право и закон не являются тождественными, так как право согласно данной теории существует самостоятельно, оно является совокупностью нравственных ценностей. Теория естественного права определяет право как совокупность неотчуждаемых принципов, которые присущи человеку от рождения.

«У человека есть естественная свобода, поскольку все, у кого одинаковые природа, умственные и физические способности, по природе равны и должны пользоваться одними и теми же общими правами и привилегиями, пока в качестве доказательства верховной власти какого-либо одного лица не будет предъявлено очевидное веление бога, который есть господин над всеми, вечно благословенный, или же кто-либо сам не согласится подчиниться какому-либо стоящему выше человеку»[84].

Социологический тип правопонимания рассматривает систему правоотношений, где право – это те нормы, которые определяют и регулируют поведение людей в обществе. Право имеет значение, если оно реально регулирует поведение людей и применяется на практике. Право – правила поведения, которые реализуются на практике[85]. Недостаток данной теории заключается в том, что правом может быть признано то, что не соответствует некоторым нравственным принципам, противоречит естественным правам человека.

Таким образом, рассматривая разные типы правопонимания, можно сформулировать разные определения права, каждое из которых по-своему является верным. Универсальное определение права, которое могло бы в полной мере отражать его сущность и идею, до сих пор не найдено. Понятие права неоднозначно, оно зависит от того, какой тип правопонимания взят за основу.

Охарактеризовать и дать определение праву можно через его признаки, которые также классифицируются по-разному.

С. В. Бошно среди признаков права как «особой регулятивной системы» выделяет определенность, социальность, процедурность, нормативность, гарантированность силой (авторитетом), охрану государством, системность, стабильность, динамизм, письменность[86]. Формальная определенность реализуется благодаря специальному юридическому языку, характерными особенностями которого являются «официальный характер, документальность внешнего языкового выражения мысли законодателя, его ясность и простота, максимальная точность выражения»[87]. Признак формальной определенности приобретает особую значимость в связи с тем, что «формальная определенность норм права – требование антикоррупционного законодательства»[88]. Нормы права должны быть понятны субъектам права для того, чтобы они могли следовать и выполнять данные нормы полной мере.

В качестве еще одного признака права следует назвать социальность, поскольку право регулирует только отношения между людьми, то есть социальные отношения. Процедурность как признак права обеспечивает необходимость соблюдения правил правотворческой процедуры для гарантии действительности нормативного правового акта[89].

Говоря о таком признаке права как нормативность, следует обратить внимание на то, что право – это система норм, которая указывает на границы дозволенного поведения. «Нормативность состоит из всеобщности, общеобязательности и неперсонифицированности»[90]. Всеобщность означает, что нормативные акты распространяются на всех субъектов права на данной территории государства. Общеобязательность предполагает, что нормативные акты обязательны для выполнения всеми лицами, на которых они распространяются. Общеобязательность обеспечивается государственным принуждением. Именно общеобязательность гарантирует принцип равенства всех перед законом. Кроме того, признак нормативности права предполагает, что правовые акты действительные в течение длительного времени, независимо от того, применяются ли они в жизни или нет. Нормативность права включает в себя неперсонифицированность права, то есть нормы права не направлены к определенному субъекту, адресату[91].

Другими признаками права являются его гарантированность авторитетом власти и охрана государством. В отличие от гарантированности благодаря авторитету органа, издавшего акт, государство обеспечивает исполнение норм с помощью силы, например, используя, меры принуждения[92].

Признак письменности права является важным, так как именно письменная форма выражения права способствует доступности и устойчивости права[93]. Согласно статье 15 Конституции Российской Федерации «Законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения»[94].

Признак системности права указывает на то, что для эффективного применение права необходимо согласование его норм, отсутствие противоречий между ними. Признак динамизма права проявляется в «возможности быстрого изменения законодательных положений»[95]. Однако признак стабильности права должен сочетаться с динамизмом права. Динамизм права проявляется в период революционных преобразований жизни общества. «Стабильность права состоит в том, что право содержит устойчивые, практически неизменные предписания, основанные на основополагающих нравственных и религиозных постулатах»[96]. Стабильное законодательство закрепляет должное соблюдение норм в обществе, но такая стабильность не должна превращаться в консерватизм.

Право является многогранным явлением, которое имеет неисчислимое множество понятий. Право можно рассматривать в аспекте различных типов правопонимания, каждый из которых раскрывает сущность и идею права по-своему. Признаки и свойства права могут лишь дополнить его понятие, но они не способны полностью раскрыть сущность права. Нельзя сказать, что существует единое и универсальное понятие права, которое могло бы заключать в себе сущность и идею данного неоднозначного феномена. Поэтому результаты толкования права зависят, в первую очередь, от типа правопонимания и социальной позиции интерпретатора.

§ 3. Герменевтический подход к толкованию норм права

Елена Юрьевна Стрелкова, dorikdarcy@gmail.com

Каждый день человек сталкивается с бесконечным множеством знаков. Некоторые из них поддаются интерпретации, другие остаются загадкой навсегда. Одним из разделов науки, занимающихся толкованием символов, является герменевтика. Герменевтика в переводе с древнегреческого языка буквально обозначает искусство толкования, то есть «умение, мастерство, знание дела»[97] в «объяснении чего-нибудь, изложении точки зрения на что-нибудь» [98].

Первоначально понятие герменевтики применялось к интерпретации библейских текстов, затем видоизменилось и использовалось уже как учение о восстановлении памятников литературы, которые дошли до наших дней в сильно деформированном и непонятном без комментариев толкователя виде. В XXI веке можно говорить о герменевтике как об истолковании любого произведения, к которому относятся литературные тексты, исторические события, произведения искусства и другие объекты, поддающиеся интерпретации, в том числе – законы и право.

Сам по себе процесс истолкования представляет собой герменевтический круг. Во-первых, текст рассматривается по отношению к эпохе и литературному жанру. Во-вторых, текст – это часть духовно-эмоциональной жизни автора (толкователя), причем жизнь автора также относится к определенной эпохе, а следовательно, накладывает сообразный этому периоду времени отпечаток. Так, представление текста с учетом данных аспектов, а также переход от общего к частному и наоборот, и есть движение по герменевтическому кругу. Обращаясь к истории герменевтического круга, необходимо отметить, что данное понятие было введено протестантским богословом Фридрихом Шлейермахером (Friedrich Daniel Ernst Schleiermacher, 1768–1834). В его представлении герменевтический круг – это своеобразный принцип понимания текста, базирующийся на взаимодействии части и целого: «… как целое понимается из отдельного, но и отдельное может быть понято только из целого, имеет такую важность для данного искусства и столь неоспоримо, что уже первые же операции невозможно проделать без применения его, да и огромное число герменевтических правил в большей или в меньшей степени основывается на нем…»[99]– Как отмечал Шлейермахер, сам по себе процесс толкования бесконечен, поскольку каждый раз с новым подходом процесс понимания движется по все более и более расширяющемуся кругу (от общего к частному и от частного к общему). Постоянное и неоднократное возвращение на этот круг способствует более углубленному пониманию интерпретируемого текста.

Критически рассматривая теорию Шлейермахера, немецкий философ М. Хайдеггер (Martin Heidegger, 1889–1976) говорил о том, что необходимо рассматривать герменевтический круг не как порочный circulus vitiosus, а как возможность постижения первоначального смысла текста. При этом необходимо, чтобы первая и последняя задачи интерпретации были поняты естественным образом, а именно без привнесения элементов предвидения, предрасположенности и иных аспектов общепризнанного или случайного свойства: «Мы не должны низводить круг до circulum vitiosum – пусть бы его даже стали после этого «терпеть». Круг заключает в себе позитивную возможность наиболее изначального познания. Впрочем, подлинным образом мы используем такую возможность лишь тогда, когда в своем истолковании начинаем понимать, что его первая, постоянная и последняя задача состоит не в том, чтобы предзадавать себе предвидение, предусмотрение и предвосхищение случайными наитиями или обыденными понятиями, но в том, чтобы разрабатывать их изнутри самого существа дела, обеспечивая тем научность темы»[100].

Отталкиваясь от мыслей Хайдеггера, другой немецкий философ и основатель философской герменевтики Ганс Гадамер (Hans-Georg Gadamer, 1900–2002) полагал, что движение по кругу неизбежно, так как понятие какого-либо текста обязательно сопровождается тем, что говорят нам наши органы чувств. А значит, нельзя полностью избавиться от предрассудков и элементов предвидения, на которые указывал Хайдеггер, как на источники ошибок в толковании: «То обстоятельство, что антиципации могут оказаться источником ошибок в толковании и что предрассудки, способствующие пониманию, могут вести и к непониманию, лишь указание на конечность такого существа, как человек, и проявление этой его конечности. Неизбежное движение по кругу именно в том и состоит, что за попыткой прочесть и намерением понять нечто «вот тут написанное» «стоят» собственные наши глаза (и собственные наши мысли), коими мы это «вот» видим»[101]. Таким образом, мы подходим к выводу о том, что постигая что-либо, интерпретатор сам находится «внутри» этого феномена.

Г. Гадамер попытался выйти за рамки «мыслящего самого себя мышления». По его мнению, задача состоит не в том, как выйти из герменевтического круга, а в том, как в него «правильно» войти. Перед интерпретацией толкователь уже должен обладать определенными знаниями, т. е. знать язык нормативного акта и иметь определенное представление о его контексте. Такое представление принято называть предварительным пониманием. Понятие “предварительного понимания” считается началом всего в герменевтике. Каждый человек обладает определенным предварительным пониманием. Он уже имеет какую-то гипотезу, анализируя лишь предмет толкования, которая складывается из его знаний об этом предмете и практического опыта.

Процесс толкования норм посредством герменевтического метода представляет собой, по выражению Гадамера, проектирование. Человек заранее предугадывает суть целого, он читает, ожидая найти смысл, который или часть которого он уже знает сам. Благодаря толкователям создаются новые лингвистические высказывания, творящие тем самым историю закона при попытке понять его становление. Так интерпретатор возвращается буквально к началу. Герменевтический круг полный: понимание следует из предварительного понимания. Каждый новый процесс понимания исходит из процесса предварительного понимания. Пытаясь понять суть закона, интерпретатор влияет на его осмысление и «движение» в истории.

Повторное и постоянное возвращение в герменевтический круг позволяет интерпретатору глубже вникнуть в суть закона. Однако само понятие «круг» предполагает вечное возвращение в первоначальную точку, что, очевидно, противоречит идее герменевтического подхода как метода толкования. В этой связи целесообразно было бы использовать вместо понятия «круг» понятие «спираль». Данное предложение было высказано Хассерманом, который заметил, что, несмотря на движение по кругу, интерпретатор все же движется вперед в своем понимании, он не возвращается на точку, с которой начал[102]-

Обращаясь к юридической герменевтике, следует отметить, что ее общепринятого определения так и не выработано. Некоторые ученые придают ей значение искусства толкования юридических текстов, иные трактуют как теорию понимания и постижения смысла толкуемого источника права. К наиболее всеохватывающему определению можно отнести следующее: «Юридическая герменевтика понимается как особый метод толкования правовой нормы, включающий не только буквальную расшифровку текста толкуемой нормы, но и оценку правовой ситуации, сопутствующей реализации этой нормы»[103]. Юридическая герменевтика как раздел науки о понимании заключает в себе:

1. Информацию о приемах изложения воли в юридическом тексте (юридическая лингвистика, юридическая техника, легистика как наука об изложении и оформлении нормативных актов).

2. Знания о способах уяснения и разъяснения воли, изложенной в юридических документах.

3. Правовую экспертизу юридических текстов как специальную сферу знаний об исправлении пороков юридических текстов.

Основным вопросом юридической герменевтики является проблема понимания норм права, причем как в теории права, так и в практической деятельности правоприменителей.

Главной задачей юридической герменевтики является «суметь за буквой почувствовать дух, владеющий автором, за знаком – его не только непосредственное значение, но и глубинный потаенный смысл, а под ним и смысл, явно не осознававшийся самим автором»[104]. Кроме того, целью толкователя является перенести уясненный смысл с абстрактного языка норм на более конкретный, приближенный к реалиям практического правоприменения. Таким образом, юридическая герменевтика способствует исправлению технических неясностей, неточностей юридических текстов и восполнению пробелов в целях упрощения применения на практике. Стоит отметить, что толкователь не интерпретирует норму относительно какого-либо определенного дела, он относится безразлично к казусам и их специфике.

Герменевтический анализ юридического текста состоит из нескольких необходимых операций. Общепризнанным является разделение на subtilitas intelligendi (понимание), subtilitas explicandi (истолкование) и subtilitas applicandi (применение). Понимание – это искусство постижения знаков, получаемых от одного сознания другим посредством их внешнего выражения (прежде всего языковое). Истолкованием (толкованием, интерпретацией) является «уяснение и разъяснение ее подлинного содержания, подлежащего реализации в данных конкретных условиях ее действия». Применение представляет собой «реализацию норм в предусмотренном правом случаях и в предписанной им форме».

Интерпретация права представляет собой единство понимания и толкования, что, в конечном счете, выражается в форме поведения или письменного или устного объяснения. Процедура интерпретации зачастую подразделяется на несколько этапов. Например, Е. В. Васьковский (Eugeniusz Wlodzimierz Waskowski, 1866–1942) выделяет два уровня толкования[105]. Он полагает, что сначала юрист должен удостовериться, что невозможно использовать легальное толкование. Если это так, необходимо подвергнуть норму словесному толкованию, чтобы установить ее буквальный смысл. Последним шагом является обращение к реальному толкованию для того, чтобы проверить результат словесного толкования и постигнуть истинный, глубинный смысл.

В. В. Суслов в статье «Герменевтика и юридическое толкование» говорит о том, насколько юридическое и историческое сознания похожи, подчеркивая тем самым, что юрист должен исследовать исторический аспект интерпретируемого текста. Однако стоит уточнить, что данный подход наиболее применим к процессу доказывания[106]. В. В. Суслов, несмотря на то, что признает значимость ситуативного смысла, необходимости рассмотрения каждого случая отдельно, все же практически отождествляет герменевтический и исторический способы толкования[107]. Однако очевидно, что сведение юридической герменевтики к историческому подходу не позволяют добиться главной цели изучаемого подхода, а именно нахождению глубинного смысла нормы. При этом нельзя чересчур погружаться в ситуативные обстоятельства каждого конкретного случая, отделяя их и не имея возможности каким-либо образом объединить. Так, с одной стороны – судья, интерпретирующий нормы закона, опирается на конкретные факты дела. С другой – историк, который анализирует события интересующей эпохи, вариации применения и иные факторы, оказавшие влияние на появление и образ действия нормативного акта. Однако нельзя утверждать, что главной и единственной функцией историка права является воссоздание первоначального смысла закона, как и то, что судья занимается только актуализацией нормативных актов, подведением их под современные ему обстоятельства. В связи с этим необходимо отметить, что юрист (судья) для наиболее «истинной» интерпретации или приведения закона в соответствии с современностью должен знать его первоначальный смысл, должен мыслить как историк права, «прочувствовать дух закона».

Такая позиция нашла отражение в идеях Шлейермахера. Он полагал, что интерпретатор должен поставить себя в условия первоначального читателя, благодаря чему он и откроет глубинный смысл закона. Однако сторонники традиционного подхода не учитывают «нестыковки», возникающие таким образом между первоначальным и современным юридическим смыслом[108].

Э. Форстхоф указал на целесообразность анализа исторических перемен, благодаря которым первоначальный смысл закона и смысл, применяемый в действительности, отделяются друг от друга. Юрист в любом случае должен руководствоваться буквой закона, но следует учитывать и обстоятельства конкретного дела. Э. Форстхоф полагал, что историческое познание необходимо для установления содержания нормативного акта, для того, чтобы понять его суть. Юрист не должен концентрироваться на намерениях законодателя, его мыслях и переживаниях по поводу акта. Толкователю необходимо проанализировать генезис правовых отношений, чтобы корректно определить нормативную роль (функцию) закона. Он должен понять именно правовое, а не историческое значение закона и привести его в соответствие с современностью[109].

Более того, стоит отметить, что существование юридической герменевтики невозможно в недемократическом обществе, так как для этого раздела науки о толковании важен принцип равенства всех перед законом. Глава же тоталитарного или авторитарного государства имеет возможность, не считаясь с глубинным истинным смыслом закона, толковать его по своему усмотрению или попросту игнорировать норму права, тем самым нейтрализуя необходимость юридической герменевтики как таковой.

Таким образом, толкование правовых тестов с использованием герменевтического метода заставляет интерпретатора погружаться и в другие гуманитарные науки, такие как философия, история и некоторые другие. Герменевтика как составная часть общефилософской теории понимания позволяет толкователю иначе взглянуть на текст, помогает увидеть его суть.

Независимо от правой системы, главенствующей в том или ином государстве, необходимость в толковании норм существует всегда. В связи с этим роль герменевтики будет неумолимо возрастать, так как данный подход позволяет найти самое главное в тексте – его смысл, замысел законодателя. Кроме того, герменевтический подход необычайно гибок в своем применении и позволяет совмещать себя с другими приемами толкования. Некоторые исследователи даже говорят о том, что герменевтика позволяет создать «метод последовательного применения способов толкования для лучшего понимания смысла правовой нормы, для выявления воли, закрепленной в норме права, понимания правовой конструкции»[110]. Однако в целом основной задачей герменевтики является детализация нормы, то есть полная опись всех шагов без размытых понятий, так называемых «каучуковых» терминов и т. д. При этом основным отличием герменевтического метода от остальных приемов толкования является упор на поиск первоначального смысла текста (нормы), того, что хотел сказать законодатель при создании данного акта. «Предназначение герменевтики – поиск и реализация смысла толкуемого текста, изучение проблемы множественности смыслов, осуществляемые на основе грамматического, стилистического и предметного анализов»[111].

Герменевтический подход реставрирует суть из обстоятельств возникновения текста, учитывая также мнение автора, его современников и моду. Так или иначе, историко-критическое толкование является субъективным мнением интерпретатора, которое зависит от ценностей и убеждений современного ему общества. Поэтому одна из главных проблем юридической герменевтики – это множественность мнений. Каждое общество в свою эпоху будет трактовать нормативные тексты по-своему, специально или нет, но оценивать их с точки зрения своего мировоззрения и даже моды. Юрист, занимающийся толкованием, должен «вжиться» в тот отрезок истории, абстрагироваться от его нынешнего состояния, чтобы понять образы мыслей тех людей и, соответственно, законодателя. Только так интерпретатор сможет уловить идею автора закона и использовать свое новое знание в конкретном случае.

С того момента, как человек начинает процесс интерпретации, он также включается в историю о формировании данного акта, и через несколько лет уже его толкование будут анализировать другие юристы, чтобы составить мнение об акте, поймать суть нормы. Герменевтический подход – это вечный неразрывный круг или спираль, который позволяет приблизиться к истине посредством символов – слов и их исторического значения.

§ 4. Герменевтика права в работах Поля Рикера

Станислав Александрович Жданов, stas9@inbox.ru

Французский философ XX века Поль Рикёр является одним из основных представителей современной герменевтики. Он создал новую ветвь в данной науке, соединив герменевтическую проблематику с феноменологией. В синтезе этих двух направлений им был разработан регрессивно-прогрессивный метод, который продемонстрирован в книге «Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике».

Введенный в философскую науку Рикёром метод феноменологической герменевтики удачно был использован им при определении права в сборнике статей «Le juste»[112]. Эволюцию данного метода можно проследить с самого начала научного пути философа, уже в его первых работах прослеживается зарождение нового феномена.

Поль Рикёр родился 27 февраля 1913 года во французском городе Валенсе. С малых лет рос сиротой. Находясь на государственном иждивении, обучался в лицее, где стал с большим интересом изучать философские науки. Большое влияние на будущего мыслителя оказал преподаватель философии Ролан Дальбьез – первый французский философ, написавший о психоанализе Фрейда. В 1933 году Поль Рикёр получает степень лиценциата в университете Ренна, годом позже степень магистра философии. В 1935 году он переезжает в Париж, где продолжает обучение в Сорбонском университете. Здесь Рикер попадает в среду мыслителей, объединившихся вокруг Габириэля Марселя. Он становится участником знаменитых марселевских «пятниц», где знакомится с основными положениями экзистенциализма в работах Ясперса и Марселя, феноменологией Гуссерля, что влияет на формирование его философских взглядов. Понятие личности, разрабатываемое французским персонализмом, сыграет существеннейшую роль при выборе Рикёром собственного предмета исследований: концепция человека, являющаяся центром философских исканий мыслителя, стала в определенной мере продолжением, развитием и обновлением персоналистстского учения о личности[113]. Благодаря увлечению персонализмом, Рикер знакомится с работами русских философов – С. Булгакова и Н. Бердяева, с которым был знаком лично, поскольку тот также посещал собрания марселевского кружка.

В 1935 году Рикер начинает преподавательскую деятельность, углубленно изучает немецкий язык. В начале Второй мировой войны он находится в Мюнхене, где изучает труды Хайдеггера и Гуссерля. В ряду добровольцев офицером французской армии он идет на фронт, однако вскоре попадает в плен, занятия философией не оставляет и там. Труды немецких философов в плену были для него единственной духовной пищей. В заключении он начнет работу над книгой «Волевое и непроизвольное», которая впоследствии будет положена в основу его докторской диссертации.

Свою философскую карьеру, по словам самого Поля Рикёра, он начнет уже после окончания Второй моровой войны. В 1950 году он защищает диссертацию, посвященную феноменологическому анализу воли, а в качестве необходимого «технического плана» и приложения соискатель предлагает перевод «Идей-1» Гуссерля, снабженный обстоятельным введением и комментариями[114]. Публикует такие труды как «История и истина» (1955), «Философия воли. II. Конечное и виновность. 1. Человек погрешимый» (1960), «Философия воли. II. Конечное и виновность. 2. Символика зла» (1960), «Об интерпретации. Очерки о Фрейде» (1965), «Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике» (1969).

Новым поколением философов-структуралистов критически воспринимаются работы Рикёра в области герменевтики, они характеризуют их как «обветшалый спиритуализм». В связи с возникшим непониманием Рикёр отходит от интеллектуальной деятельности во Франции и начинает преподавательскую деятельность в университетах Бельгии, Канады, США. Во Францию он возвращается уже в 1990 году.

Герменевтика – учение об истолковании текстов, теория различных методов интерпретаций. Свое начало герменевтика берет в рамках такой дисциплины как экзегеза. Целью экзегезы является постижение смысла текста, определение его интенции. Объектом исследования данной дисциплины преимущественно выступают древние религиозные тексты, установление смысла которых требует выполнение таких операций, как грамматический анализ языка, сопоставление исторических реалий, разбор подтекста. Экзегеза приводит к появлению герменевтики только в конце XVIII – начале XIX века благодаря развитию классической филологии и исторических наук. В XX веке становится философским течением, которое развивается в толковании культурных явлений окружающего нас мира. Наибольший вклад в данное направление был внесен такими философами как Ф. Шлейермахер, Г. Гадамер, Д. Вильгельм. В книге «Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике» Поль Рикёр встречается в диалоге мнений с каждым из этих философов. Многие их идеи были переосмыслены, дополнены автором в его труде.

Рикёр отмечал, что фундаментальная герменевтика не направлена на поиск метода предотвращения соперничества интерпретаций друг с другом, ее задача более нацелена на устранение лишних, ненужных интерпретаций. Особенностью подхода Поля Рикёра к герменевтике становится введение в данную проблематику феноменологии. Он объединяет герменевтику с феноменологией, что позволяет исследовать уже более глубокий уровень возникновения столкновений интерпретаций, становления понимания тех или иных фактов. Язык является первейшим и единственным инструментом формирования понимания. Данный метод содержит в себе в первую очередь анализ языка, целью которого является выявление семантики интерпретации – семантики значений с символическим (многозначным) смыслом. Именно в интерпретации обнаруживается множественность смыслов. Для Рикёра личность становится определенной позицией, каждая личность имеет свое собственное видение, понимание различных явлений, в силу чего и формируется ее особенная позиция.

По мнению Рикёра важно показать, как сталкиваются и пересекаются различные мнения. Множество интерпретаций и даже конфликт интерпретаций являются не недостатком, а достоинством понимания, образующего суть интерпретации[115].Следовательно, задачей герменевтического анализа в первую очередь становится выражение понимания того или иного явления (символа) через его интерпретацию. Для точного определения объекта герменевтического анализа подходят некоторые концепты Людвига Витгенштейна, сформулированные в «Логико-философском трактате»:

1.1. Мир есть совокупность фактов, а не вещей.

1.11. Мир определен фактами и тем, что это все факты[116].

1.2. Мир распадается на факты[117].

В герменевтике «факт» понимается как символ, имеющий определенную семантику. Мир состоит из символов, с которыми в процессе жизнедеятельности человек вступает в постоянный контакт. Для Рикёра символ это всякая структура значения, где с одной стороны мы находим буквальный смысл, и одновременно с этим возможен иной, косвенный – который может быть понят лишь через первичный. Язык является первейшим и единственным инструментом формирования понимания. Смысл всегда выражается при помощи другого смысла (сформированного в сознании), т. е. буквальный смысл претерпевает трансформацию в иносказательном смысле. Фердинанд де Соссюр, основатель Женевской лингвистической школы, в работе «Курс общей лингвистики» проводит черту между пониманиями языка и речи. Язык – это система знаков, используемая человеком для передачи понимания тех или иных явлений. Язык Ф. Соссюр определяет, как систему знаков, существующую отдельно от человека. Речь же является индивидуальным актом воли и разума, в процессе которого индивид использует определенную комбинацию знаков (т. е. язык) для выражения своих мыслей и комбинации их в собственном разуме. Знаки один через другой передают значение других знаков. Именно на этом этапе и возможно формирование двойственности, неоднозначности смысла. Крылатое выражение Рикёра «Символ заставляет мыслить» говорит о работе по расшифровке[118]. Следовательно, задачей герменевтики становится интерпретация данных символов, обнаружение причины формирования того или иного значения. Определенные символы объективизируются в разуме индивида и воплощаются в языке. В собственном смысле слова это – аллегорическая функция языка (аллегория означает: говоря одно, говорить и другое)[119].

Любой знак находит свою материальную основу в виде текста. Герменевтику Рикёр определяет как теорию операций понимания в соотношении с интерпретацией текста. Переход от понимания к интерпретации возможен за счет того, что знак воплощается в письменной форме. Понимание – это искусство постижения знаков.

Регрессивно-прогрессивный метод Рикёра нацелен на двухсторонний анализ – в первую очередь это психоаналитический разбор смысла, а после – рассмотрение перспективы, т. е. того, что может последовать за этим первичным смыслом. Регрессивно-прогрессивный метод охватывает анализ трех временных измерений – прошлое, настоящее и будущее. Регрессивная функция направлена на поиск архаических первопричин, здесь Рикёр опирается на идеи психоанализа Фрейда. Прогрессивный анализ направлен на поиск того, что находится впереди субъекта, в будущем. Рикёр для этого берет за основу идеи работы «Феноменология духа» Гегеля, которая направлена на открытие теологии человеческой субъективности.

В единстве двух герменевтик – фрейдовской и гегелевской – Рикёр видит залог подлинной интерпретации[120]. В регрессивно-прогрессивном методе философ заимствует разработанные Марселем два вида рефлексий – первичную и «рефлексию второй ступени». Функция первой рефлексии заключается в разъяснении конкретных фактов, разлагая их на составные части. Действия второго вида рефлексии заключаются в воссоздании, сборке по частям тех конкретных символов, составные которых находятся в раздробленном, распыленном состоянии на уровне мышления индивида. Первичная рефлексия и рефлексия второй ступени должны существовать в дуалистическом функционировании, между ними всегда должна оставаться диалектическая связь. Первая направлена на аналитическое рассмотрение символа, вторая же движется навстречу, воссоздавая определенную цепь этих символов в мышлении личности.

Под «конфликтом интерпретаций» Рикёра отождествляется именно то взаимодействие методов интерпретации, которые он представляет в своем труде. Регрессивно-прогрессивный метод содержит ряд способов интерпретаций, которые кардинально различны друг от друга в их изначальной методике. В развитии концепции феноменологической герменевтики на Рикёра значительное влияние оказали работы его предшественников: Фихте, Канта, Гегеля, Декарта.

«Конфликт интерпретаций» становится для Рикёра особенно значимым трудом. Для создания этой работы Рикёр прошел длинный путь накопления идей, мнений, методов и взглядов. «Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике» становятся синтезом всех его предшествующих работ: «Габриель Марсель и Карл Ясперс» (1947), «Философия воли» (в 2-х томах, 1950–1960), «Кант и Гуссерль» (1954), «История и истина» (1955), «Об интерпретации. Очерки по Фрейду» (1965). Уже в начале своего философского пути он высказал идеи, определению которых посвятит более двадцати лет работы. В «Конфликте интерпретаций» он вступает в «любовную борьбу» с предшествующими оппонентами и современниками. Именно себя одного он характеризовал как центр этого «конфликта», его труды становились, в первую очередь, объяснением для себя самого.

В книге «Справедливое» Поль Рикёр противопоставляет два понятия – философия политики и философия права[121]. Первое понятие характеризуется преимущественно как война, борьба за власть, в то время как целью философии права является достижение и установление мира.

Именно несправедливое, по мнению философа, формирует у индивидуума первое понимание о справедливом. Вступление в область права отмечается первым возгласом «Это несправедливо!»[122]. Наказания за детские проступки, шалости или мелкие кражи формируют у ребенка осознание того, что за каждым преступлением следует наказание. Негодование о несоразмерности наказания по сравнению с мелким проступком, несправедливое вознаграждение, непропорциональное деление чего-либо, нарушенные обещания – в этом мы уже можем усмотреть необходимость юридического регулирования отношений такими отраслями как уголовное, договорное право.

Право стремится преодолеть, искоренить насилие[123]. Пострадавшее лицо от чьего-либо несправедливого действия в большинстве случаев будет добиваться установления справедливости. Часто подобные ситуации приводят к жажде мести, желанию принести ущерб лицу, причинившему вред. Право же берет на себя функцию установления справедливости, оно способно установить дистанцию между правосудием и местью.

Особенностью работ Рикёра всегда являлось стремление сохранить «плюрализм идей», он обращался к идеям современных философов и к трудам своих предшественников, что прослеживается в его регрессивно-прогрессивном методе, который состоит из совокупности методов философов различных направлений.

§ 5. Французская доктрина толкования права

Анна Андреевна Возженикова, vozhenikovaa@gmail.com

Французская система права, как и французская доктрина толкования закона представляет значительный интерес для исследователей. Во-первых, система права Франции является одной из ключевых систем права в мире, то есть на ее примере и под ее влиянием складывались правовые системы других государств, в этом роде Франция является одним из «центров развития» мировой юриспруденции. Францию можно рассматривать в качестве праматери современных демократий. Именно здесь в 1789 г. произошло событие, преобразовавшее старую монархическую форму правления в республику. Великая французская революция дала импульс демократического движения всему человечеству. Благодаря успеху революционного движения во Франции люди осознали возможность преобразований. После этого и началась демократическая волна, захлестнувшая всю Европу, а затем и весь мир. Тем не менее, монархия была упразднена не везде, сегодня существует около 30 стран, имеющих монархическую форму правления.

Несмотря на различные формы правления, демократические принципы являются ядром правовых систем большинства государств. Можно привести в пример Всеобщую Декларацию прав человека ООН – этот документ является рекомендованным для 193 стран-членов ООН. Человек, его права и свободы – вот что признано современным обществом главной ценностью, которую обязано охранять государство. «Свобода, Равенство, Братство» (Liberie, Egalite, Fraternite) – стало главным девизом

Французской революции, а затем и всего демократического движения на земном шаре.

Не умаляя роли Великой французской революции для развитии права Франции, следует отметить, что история французской системы права брала начало не во времена революции. На протяжении всей истории развития государственности формировался особый взгляд на право, а значит и на методы и способы толкования норм права. Влияние оказывали многочисленные культурно-идеологические течения, доминирующие в тот или иной отрезок времени.

Первостепенное влияние на формирование правопонимания во Франции оказала рационалистическая доктрина естественного права во времена эпохи Просвещения. Одним из главных представителей данной школы правопонимания является Ш.-Л. Монтескье (Charles-Louis de Seconda, Baron de La Brede et de Montesquieu, 1689–1755). Главные тезисы, выделяемые им в труде «О духе законов» (1748) для «излечения людей от свойственных им предрассудков», касающихся отношению к законам, принципов и образов правления, принципов судопроизводства, можно рассматривать в качестве основы современной демократии. Ш.-Л. Монтескье трактует законы как справедливые принципы, сообщающиеся с нашими естественными правами, которые нам дала природа. «Закон, говоря вообще, есть человеческий разум, поскольку он управляет всеми народами земли; а политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными случаями приложения этого разума»[124]. Ш.-Л. Монтескье позволяют взглянуть на право не только глазами правителя, но и глазами управляемого им народа, отразить именно нужды и потребности индивидов.

Кроме идей Монтескье, в эпоху Просвещения вносит свой вклад в формирования французской доктрины толкования также «юридический мистицизм». Основная идея данной доктрины толкования в том, что правовая норма не несет в себе никакой рациональной основы. Фактически эта идея является гипертрофированной идеей естественного права, согласно которой права даются нам от рождения и являются неотчуждаемыми. А такие права как право на жизнь, право на свободу – не нуждаются в правовом обосновании. К примеру, в труде Ж.-Ж. Руссо «Об общественном договоре»[125](1762) мы можем увидеть: «Человек рождается свободным, но повсюду он в оковах»[126]. Данное выказывание отражает догму «юридического мистицизма».

В такой идеологической обстановке при подавляющем влиянии теории естественного права в 1789 г. принимается Декларация прав человека и гражданина. Благодаря реализации идей «юридического мистицизма» Франция смогла стать первой страной, закрепившей основы правового статуса гражданина как свободного индивида. Необходимо отметить, что действующая Конституция Франции, принятая в 1958 г., пролонгирует действие Декларации прав человека и гражданина, что иллюстрирует поглощение французской правовой системой догм естественного права и их институализацию.

«Старый строй»[127] разрушен революцией, Франции необходимо создавать новую нормативную базу для нового государства. Поглощенные успехом событий XVIII века, французские законотворцы начинают работу над созданием «идеального» кодекса, нормы которого оставались бы неизменными для многих поколений. Этот этап развития французской правовой мысли принято называть «юридическим фетишизмом», так как право стало рассматриваться в качестве догмы, фетиша, который нельзя нарушить или изменить. Нормативным воплощением данного этапа стало создание пяти кодексов – Гражданского (1804), Гражданско-процессуального (1806), Торгового (1807), Уголовного (1810) и Уголовно-процессуального (1808). Кодификация Наполеона была самой крупной на территории Европы и являлась значительным результатом безупречной законодательной деятельность юристов того времени. Уровень юридической техники, с которым выполнена данная кодификация, находит признание законотворцев вплоть до настоящего времени, некоторые нормы действуют с небольшими дополнениями и сейчас.

Так создается правовой базис для возникновения первой в современном понимании школы толкования закона, которая была названа экзегетической [128]. Подобный метод толкования изначально использовался только применительно к религиозным нормам, а теперь стал доступен и для толкования права. Норма при данном подходе есть нечто нерушимое; грамматическая конструкция, с помощью которой норма выражена, соответственно также является нерушимой. Толкование может происходить только из грамматической интерпретации, из понимания написанной нормы права. Экзегетическое толкование строилось не только на понимании «буквы закона», но и его «духа». Существовало отраслевое толкование, когда нормы сравнивались между собой для выработки единой, объединяющей всю отрасль идеи. Идеи «юридического фетишизма» нашли свое признание, но эволюционировали в менее строгий порядок. В какой-то степени можно сказать, что «юридический фетишизм» является воплощением правового суверенитета – нормы права обособлены от воздействия, их нельзя изменять, трактовать иначе в расширительном смысле.

На этой плодородной правовой почве выросло французское социологическое учение о праве, окончательно укоренившись во французской правовой системе. Возникает новое правовое учение вследствие появления идей «свободного» права, представителями которого во Франции стали Ф. Жени, Р. Салейль, Э. Ламбер. Ключевым этапом развития социологического учения стал выход книги Ф. Жени «Методы интерпретации и источники частного права» (Methode d’interpretation et sources en droit prive positif, 1899). Важной особенностью, отличавшей труд Ф. Жени от трудов других идеологов социологического учения, стала принципиально иная идея толкования юридических норм – «метод свободного научного поиска». Приверженцы «свободного» права выделяют принципиально новый подход к толкованию – метод свободного научного поиска, когда судьи выступают правотворцами, применяя право в той или иной интерпретации (применительно к конкретной ситуации). Право прежде всего находит отражение в процессе реализации, а не в первоначальных нормах, то есть в законодательно закрепленных нормах права.

Как результат развития идей «свободного» права во Франции конца XIX – начала XX вв. складывается юридический либерализм. Течение, при котором права естественные и социальные находятся в гармоничном сочетании – при признании прав человека на жизнь и свободу, сохраняются права на обеспечение гражданских прав, установление свободной рыночной экономики, обеспечение ответственности не только граждан, но и правительства. Представление о суверенитете народа, то есть демократическом принципе, когда народ признается единственным источником власти в государстве, и о том, что люди способны самостоятельно принимать все необходимые законы и приводить их в исполнение, стало основой национального самосознания и вышло за рамки учения о либерализме.

Современный период развития французской правовой мысли можно охарактеризовать как «неореализм» или «неофетишизм». Сложившаяся система толкования норм явилась системообразующей в современном международном правовом мире. Теперь «фетишем» становится сфера не гражданского права, а международного. С созданием Организации Объединенных Наций в 1945 г., а затем и вступлением Франции в 1992 г. в Европейский союз, в Конституции Франции появляется норма, превозносящая международное право национальному[129].

Анализируя французскую правовую систему, нельзя не упомянуть о роли позитивизма. Правовой позитивизм как явление представляет собой весь массив права, действующий в данное время на данной территории, закрепленный законодательно. Франции как и большинству стран Европы был присущ именно позитивизм в отношении к праву. Общим началом, предопределяющим организацию права во Франции именно с точки зрения позитивизма, следует считать разграничение права на частное и публичное. Подходы к подобному разделению права обособляются в два различных направления – монистическое и комплексное. При монистическом взгляде авторы производят деление на частное и публичное право в зависимости от цели правового регулирования или субъектного состава участников правоотношений (частное право – субъекты частные лица, узкий круг людей; публичное право – субъектом признается государство, общество, широкий круг людей). Комплексный подход к разделению права на частное и публичное принимает во внимание не количественный, а качественный состав субъектов правоотношений, защищаемые интересы при установлении тех или иных правоотношений, а также средства законодателя, которые были использованы для защиты тех или иных интересов[130]. Изменяя свой правопорядок в XIX веке, приближая его к континентально-европейской традиции, французская система права начинает усложняться: увеличивается число нормативных актов, все больше правоотношений находят законодательное регулирование[131], появляются новые институты права, например, институт уголовной ответственности юридических лиц.

Следует отметить и негативные стороны влияния позитивизма на французскую систему права. В последние годы отмечено снижение авторитета закона как ключевого звена правового государства, это связано в первую очередь с таким феноменом как «банализация законов» – огромным правовым массивом, содержащим множество несистематизированных, неэффективных нормативных актов. Кроме того подобная бессистемность приводит к снижению юридической безопасности и правовой защищенности субъектов права.

Сложившуюся систему права и доктрину его толкования можно определить как принадлежащую к романской правовой семье. Не романо – германской, как установлено большинством исследователей. Следует разделять эти правовые семьи, так как романо – германская правовая семья основана на римском праве, но сформирована под преобладающим влиянием германского обычного права. Этого нельзя сказать о Франции. Ее правовая система (как и Италии, Испании, Португалии) была сформирована только на основах римского права.

Рассмотрев французскую правовую систему через историческую призму ее развития, становится понятнее и система толкования ее нормативно-правовых актов. Толкование права – это особая интеллектуальная деятельность людей по уяснению и разъяснению норм права. В зависимости от субъекта толкования оно может быть как неофициальным – выполненным профессионалом или обычным человеком, так и официальным – выполненное специально уполномоченными органами и лицами, находящим доктринальное закрепление.

Опираясь на ключевые идеи теоретиков права во Франции, можно выделить две сложившиеся школы толкования права – экзегетической школы и социологической. Первая складывалась под влиянием юридического фетишизма, вторая – правовых идей Дюркгейма, недовольством широких слоев населения несоответствием нормативных актов реальной правовой действительности.

Начнем с того, что две сложившиеся школы толкования имели первоначально разные направления. Экзегеты видели индивида одновременно и творцом, и окончательной целью права. Либеральные идеи устанавливали, что именно посредством индивидуальной воли создаются нормативные акты, при этом индивид обладает полной свободой и правом определения его содержания. Социологическая школа придерживается мнения, что юридический акт – это в первую очередь «живое право», «право в действии», то есть существующее в данном обществе в настоящее время.

Тем не менее, обе доктрины признают за судьей полномочия в процессе толкования права, при этом он должен руководствоваться теми намерениями законотворцев, которые и породили нормативный акт. Хотя судья и обладает правом толкования закона в конкретных случаях, он не имеет права фактического изменения текстов законов, он ограничивается только их применением касаемо определенных дел.

Интересна роль договоров в толковании права во Франции, поскольку для них Французский гражданский кодекс (1804) устанавливает принципы толкования. Согласно статье 1156, при рассмотрении соглашений нужно исследовать, в первую очередь, каково было обоюдное намерение договаривающихся сторон, а не останавливаться на буквальном смысле выражений. Таким образом можно проследить влияние экзегетической традиции толкования на французское право, вплоть до его нормативного закрепления. Конечно, выяснение обстоятельств заключения тех или иных соглашений не является полностью субъективным процессом, правоприменитель при рассмотрении дела будет опираться на объективные факты. Но для уяснения воли субъектов договора правоприменитель должен будет выяснить и поведение субъектов, и их мотивы, что нельзя определить как объективные элементы толкования. Суммируя все вышесказанное, можно сделать вывод, что экзегетический подход к толкования права сводится к тому, что «дух» закона преобладает над «буквой». Хотя нельзя утверждать столь категорично умаление роли формулировки закона, ведь именно через нее толкователь может понять намерения правотворца, именно поэтому она сохраняет свою значимость. Кроме исторического анализа экзегеты пользовались такими методами толкования, как логический прием, анализ, грамматический метод, метод «по аналогии».

Идеологи социалистической школы, напротив, считали, что судья является ключевым субъектом толкования права. Именно судьи и администрация являются творцами так называемого «живого права». Судьей используется метод «свободного научного поиска», когда он опирается не только на букву закона, но и на факты, лежащие вне права. Данный подход учитывает процессы, происходящие в обществе на данный момент, особенно в случае устаревания нормативных актов. При этом сторонники данного подхода подчеркивают приоритет общественных отношений, а не воли отдельного индивида или индивидов в качестве правотворцев. Социологическая школа толкования не нашла полного признания, судья не стал субъектом толкования, но метод «свободного научного поиска» до сих пор используется в современном толковании французского права. Социологический подход находит все большее применение в изучении вопроса необходимости принятия нормативных актов, анализе их воздействия и регулирования общественных отношений, нежели в толковании права, хотя и является крайне полезным, так как общество и правопорядок в этом обществе есть главная цель законодателя.

Проведя анализ двух ключевых систем интерпретации права во Франции, можно сделать вывод, что первая школа основывается на субъективных методах толкования, вторая – на объективных. Рассмотрев развитие правовой системы Франции и школ ее толкования с точки зрения ключевых идей теоретиков права разного времени, можно сделать следующие выводы:

Во-первых, следует разделить весь путь развития права на два значительных периода: период сохранения «старого права» и период послереволюционный (демократизация общества и права, либерализация норм, позитивистский уклон).

Во-вторых, правовая система Франции является системообразующей для мировой юриспруденции, в частности, для континентального права Европы. Именно Франция придала тот вектор демократической идеи в развитии права, примеру которого последовали многие другие страны.

В-третьих, во Франции наряду со всеми источниками права признаются общие принципы права, которые используются в случаях пробелов в законах или при толковании нормативных актов (например, при рассмотрении случаев административных нарушений в силу некодифицированности административного законодательства наиболее часто ссылаются на общие принципы права).

В-четвертых, немаловажную роль во французской правовой системе играет судебная деятельность. Выполняя роль толкователя и унификатора собственных решений, судебная система Франции сегодня – это один из действительных источников права. Хотя не все французские авторы признают судебный прецедент, как самостоятельный источник права, называя его косвенным источником.

§ 6. Проблемы толкования закона и права в переходный период (Флоренция, XVI в., Н. Макиавелли)

Валерия Ильинична Соловьева, solovyovaleria@mail.ru

Каждому историческому периоду соответствует определённая политико-правовая обстановка и представления о справедливости. Исходя из этого, создание законов и их дальнейшее применение на практике зависит не только от уровня правосознания субъекта толкования, но и от многих других объективных факторов. К ним можно отнести уровень развития юридических наук и наличие чёткого механизма толкования законов. Также большую роль играет уже имеющаяся в наличии нормативно-правовая база, текущие исторические обстоятельства, сфера общественной жизни, которую будет регулировать тот или иной закон. Только гармоничное сочетание вышеперечисленных факторов может привести к эффективному функционированию механизма толкования закона в конкретный исторический период в отдельной стране. Не менее важен и человек, который стоит во главе этой страны.

Политическая теория Никколо Макиавелли даёт обильный материал для размышлений об устойчивости политических стереотипов, в том числе и о проблемах толкования закона и права. Будучи выходцем из Флоренции, ярым республиканцем и патриотом, Н. Макиавелли был обеспокоен социально-экономической ситуацией в стране, где он проживал. Политическая разобщённость и отсутствие эффективной базы для экономического развития в Италии привели её к войнам с Францией и Испанией, которые длились более полувека. Макиавелли, ставший в то время председателем правительства, приходит к мысли, что «политическая «материя»

Италии ожидает нового государя, «благоразумного и доблестного», который дал бы ей новую форму». Так был задуман, а в дальнейшем написан политический трактат «Государь»[132].

Появление большого числа «талантливых» управленцев, в руках которых сосредотачивалась слишком много политической воли – одна из главных причин, почему новый государь, который смог бы энергичными и беспощадными мерами расширить территорию Флоренции к моменту, пока он не будет «отвергнут фортуной», так был нужен Италии. Ей требовался государь, который бы вводил в действие только новые, «им найденные» порядки и законы. Стране нужен был правитель, который, не пренебрегая средневековыми законами, действовал бы рационально и решительно, не стесняясь преступить установившиеся в обществе представления о чести и достоинстве. Таким правителем мог вполне быть Цезарь Борджиа[133], для которого высшей политической целью являлось «самосохранение государства всеми доступными средствами и любой ценой». Стоит отметить, что в «Государе» не менее важен и вопрос о социальном и политическом поведении людей, его соотношении с нормами, правовыми ценностями и законами в государстве. В этом смысле примечательна моральная позиция Макиавелли, истолкованная им в «Государе» как легитимное обоснование понятия вседозволенности в контексте политической деятельности правителя.

Воспринимая «Государя» как политическую сатиру на современную автору жизнь, «антимакиавеллисты» пропагандировали идею о том, что Макиавелли в своём трактате изобразил зло как абсолютно приемлемую и, более того, назидательную категорию. «Извращённая мудрость» является, по их мнению, наиболее характерной манерой повествования Макиавелли на протяжении всего трактата. С другой стороны, интересна и позиция «макиавеллистов», считающих, что Н. Макиавелли – наставник народа в борьбе с тиранией, а «Государь» – это лишь свод правил, которыми руководствуются тираны, опубликованный с целью их разоблачения. «Макиавелли хотел спасения Италии, но ее положение было настолько отчаянно, что у него хватило смелости прописать ей яд», – писал «макиавеллист» Леопольд фон Ранке[134], убеждённый в том, что Макиавелли стремился вконец испорченную Италию «внуздать» решительными и жестокими мерами объединителя-властителя и тогда его силами изгнать «варваров».

Макиавелли считал, что благополучная жизнь людей в государстве невозможна без нравственных начал и верховенства права, которые не являются абсолютными, и уж тем более данными человеку от природы. Только по мере развития государства они начинают приобретать общественную значимость, а государь должен делать всё возможное, чтобы закон и право, нравственные и моральные категории не потеряли значимость в глазах людей, благодаря использованию особых политических манипуляций, ловкости, хитрости и математическому расчёту. Именно закон, его сила, значимость и верховенство, должен приобрести статус явления исторического, обусловленного потребностями совместного существования людей. Его главное назначение состоит в том, чтобы сгладить недостатки в социальной стратификации, положении людей, их взаимодействии, вывести правовое сознание общества на новый уровень. Именно за законом должно стоять чётко выработанное воззрение на справедливость и равенство в обществе. Он должен определять собой содержание права как особого, свойственного каждому развитому государству, включая Флоренцию, регулятора общественных отношений.

Как следствие, Макиавелли подводит читателей к мысли о том, что «настоящая правда вещей» заключается в жёсткой беспринципности, доминировании одних людей над другими. Доминанты, или «государи» должны обладать способностью найти новый взгляд «на соотношение ума и вещей». Более того, государь должен уметь грамотно расставить приоритеты между «допустимым» и «должным». Под последним как раз и понимается закон, существование которого должно восприниматься государем как естественный, неотъемлемый механизм общественно-политической жизни. Познав закон, государь сможет рационально определить границы своей власти и как следствие, подчинить его себе. Но без грамотного использования таких категорий, как мораль и этика, это не представляется Макиавелли возможным. Они – общие силы, способные объединить человеческое сообщество, в котором господствует неравенство и свойственное каждому человеку злое начало. А закон – высшая справедливость, порождённая общественным интересом и элементарной человеческой способностью думать, обобщать, анализировать и делать выводы, исходя из собственного окружения. Существование закона в идеальном государстве не может идти вразрез с законами естественными, природными. Но если последним присуща стихийность и непредсказуемость, то с законами, организующими политическую и другую сферу жизни государства, дело обстоит гораздо сложнее. М. А. Юсим[135] называет такие законы «непреложными, вносящими своего рода порядок, меру вещей в нашу жизнь».

Государь должен в своей деятельности уподобляться лишь двум животным: льву и лисе. «Лев боится капканов, а лиса волков, следовательно, надо быть подобным лисе, чтобы уметь обойти капканы, и льву, чтобы отпугнуть волков»[136], – пишет Макиавелли. В то же время он замечает, что «тот, кто всегда подобен льву, может не заметить капкана. Из чего следует, что «разумный правитель не может и не должен оставаться верным своему обещанию, если это вредит его интересам или если отпали причины, побудившие его дать обещание»[137]. Именно в этой ситуации моральные категории вступают в непримиримую борьбу с категориями государственными, правовыми. Но как бы то ни было, Никколо Макиавелли убеждён в том, что «надо являться в глазах людей сострадательным, верным слову, милостивым, искренним, благочестивым – и быть таковым, в самом деле, но внутренне надо сохранить готовность проявить и противоположные качества, если это окажется необходимо». Иными словами, невзирая на законы, пренебрежение которыми приведёт государя в лучшем случае ко всеобщему неодобрению, а в худшем – позорному смещению, государь «всегда должен быть готов к тому, чтобы переменить направление, если события примут другой оборот или в другую сторону задует ветер фортуны», то есть по возможности не удаляться от добра, но при надобности не чураться и зла.

Два мотива: страсть к приобретению и чувство собственного достоинства движут людьми на протяжении всей их жизни, а причина этого – в социальной детерминированности морали, её способности к быстрому приспособлению под обстоятельства. Предположительно поэтому появляется «развращённое» общество, в котором господствует беспринципность и строгая иерархичность в противоположном, нежели Н. Макиавелли себе это представлял, воплощении. Созданием соответствующих условий, здравых и идущих в ногу со временем, актуальных законов, установлением правопорядка и должен заниматься государь. Особенно важно, чтобы он укреплял общественную нравственность, которая, как уже прежде было сказано, является производной от морали и находит своё практическое воплощение в законах. Однако для достижения результата государь должен понимать, что основной политической материей в данном контексте являются люди: ведь именно в их руках лежит политическая инициатива, независимо от формы правления в каком-либо государстве. Именно они инициируют борьбу между вредными страстями, которые всегда будут существовать в идеальном государстве и страстями благими, направленными на укрепление общественной нравственности.

Мудрый государь должен прежде всего руководствоваться законами политической статики, т. е. законами, которые были проверены не одним поколением политиков, и в своём практическом применении привели к правильному результату. Также на интуитивном уровне идеальный государь должен понимать механизм действия несовместимых политических категорий. В противном случае он окажется в ситуации Марка Манлия Капитолина[138], попытки которого установить тиранию в неразвращенном римском обществе были тщетны: ведь последнее было «ещё далеко от такой подлой государственной формы»[139].

Макиавелли чётко разграничивает такие понятия, как интерес личности и интерес государства, отнюдь не абсолютизируя последний. Напротив, чёткое разграничение интересов государства и общества даёт инструмент для подлинного научного анализа идей, задач, функций идеального государства, места законов в нём. С уверенностью можно сказать о том, что такие красноречивые названия некоторых глав «Государя», как «О жестокости и милосердии и о том, что лучше: внушать любовь или страх», или «О том, как государи должны держать слово», «О том, каким образом избегать ненависти и презрения», «Как надлежит поступать государю, чтобы его почитали», подводят к мысли о том, что мудрый правитель должен как минимум оберегать интересы и права своих подданных, покровительствовать их доблести и талантам, поощрять их стремление к мирному производству во благо всей страны. В этом смысле особо примечательной предстаёт девятая глава, в которой Макиавелли как раз и рассуждает об отношениях между народом и государем, необходимости их дружбы и каждодневном плодотворном взаимодействии во всех сферах жизни общества. Здесь, как мы видим, законотворческая деятельность как таковая является неотъемлемым звеном в функционировании огромной бюрократической машины, имя которой – государство. В первую очередь законы должны быть чётко закреплены в имущественной и личной сферах жизни граждан. Так, если государь «не будет нарушать имущественных и личных прав своих подданных, и не будет посягать на их честь и на честь их жён и дочерей», то он гарантированно сможет избежать ненависти, исходящей от его подданных. Государю следует помнить также и о том, что, даже если в рамках закона государственная власть начнёт посягать на имущество своих подданных, – неминуемо восстание. Следовательно, независимо от того, насколько мощна и законна та или иная власть и в государстве, её первостепенной обязанностью является сведение до минимума вмешательства в имущественные отношения граждан.

Границы произвола Макиавелли устанавливает очень чётко: «государь должен избегать всего, что может на него навлечь ненависть и презрение. Если ему последнее удастся, он может действовать, как хочет, нисколько не заботясь о том, что о нём думают и говорят». Но, как было упомянуто ранее, в основном ненависть заслуживают только те государи, которые нарушают в самой грубой форме имущественные права граждан. Соответственно, государь в своих действиях должен прежде всего воздерживаться лишь от этого.

Пытаясь вывести в «Государе» вечные законы политической жизни, которые по своему характеру будут универсальными в любой исторической эпохе, независимо от социальных обстоятельств, Макиавелли неизбежно терпит поражение. Ведь его убеждение в том, что единственным критерием для суждения о политике является соотношение целей и употребляемых для их осуществления средств, что целесообразная жестокость всегда оправдана, легко подвергалось и подвергается сомнению современниками. Тем не менее двадцатый век как нельзя лучше подтвердил и оправдал представления Макиавелли о власти, безнравственности политики, неизбежности государственной жестокости и насилия. Он стал примечательным по жестокости тиранической власти, а закон – лишь декларацией, формальностью, которая по логике вещей должна быть у любого цивилизованного государства.

Возникает вопрос о том, какого же непосредственное отношение государя к закону, если последний – это всеобщая справедливость, а государь, как мыслится, должен олицетворять собой жестокость? Для ответа на эти вопросы обратимся к самому Макиавелли: «жестокость хороша в тех случаях, когда ее проявляют сразу и по соображениям безопасности, не упорствуют в ней и по возможности обращают на благо подданных; и плоха в тех случаях, когда поначалу расправы совершаются редко, но со временем учащаются. Но так или иначе, государь должен действовать в рамках закона, заранее предвидев все обиды, чтобы покончить с ними разом. Макиавелли уверен: «обиды нужно наносить разом: чем меньше их распробуют, тем меньше от них вреда». В таком случае «люди понемногу успокоятся, и государь сможет, делая им добро, постепенно завоевать их расположение». А тот, кто поступит иначе, «никогда не сможет опереться на своих подданных, не знающих покоя от новых и непрестанных обид». Более того, если государь хочет удержать в повиновении своих подданных, он «не должен считаться с обвинениями в жестокости», ведь «учинив несколько расправ, он проявит больше милосердия чем те, кто по избытку его потворствуют беспорядку». Именно от беспорядка, порождающего смерть и грабежи, страдает все население, в то время как от отдельных карательных мер лишь виновные.

Люди, как считает Макиавелли, непостоянны и неблагодарны, «склонны к лицемерию и обману, их отпугивает опасность и влечёт нажива». И «пока ты делаешь им добро, они твои всей душой, но когда у тебя явится в них нужда, они тотчас от тебя отвернутся». Поэтому лучше, если народ будет находиться в постоянном страхе перед государем, так как «любовь плохо уживается со страхом», и в конце концов «худо придётся тому государю, который, доверяясь их [народа] посулам, не примет никаких мер на случай опасности». Вообще, «люди меньше остерегаются обидеть того, кто внушает им любовь, нежели того, кто внушает им страх. «Однако государь должен внушать страх таким образом, чтобы если не приобрести любви, то избежать ненависти». И как было сказано ранее, чтобы избежать последнего государю прежде всего нужно воздержаться от всякого посягательства на имущество своих граждан даже в рамках закона.

Стоит отметить, что нравственные и моральные критерии, лежащие в основе суждений по поводу вышеописанных явлений и неразрывно сопряжённые с законом, изменились в наше время: ведь по сути ни в одном сочинении, вышедшем из-под пера современных идеологов, мы не найдём ничего подобного установкам Макиавелли, где, как видится, сброшены все маски и покровы. Лицемерная драпировка для внешнего соблюдения общепринятых норм куда более характерна для нынешних проповедников культа насилия, чем для писателей эпохи Возрождения, что наводит на грустные размышления об извилистых путях нашей цивилизации. Интенсивность насилия в двадцатом веке в десятки раз выше той, в которой творил Макиавелли. А об уровне ханжества и лицемерия современной морали говорить и вовсе не приходится. Политические лидеры той же самой Италии в XX веке настолько изолгались в объяснении мотивов и целей своей античеловеческой деятельности, что даже та беззастенчивая лживость и лицемерие Александра VI или Цезаря Борджиа могут показаться нам детской забавой.

Оригинальность подхода Макиавелли к описанию самой загадочной сферы нашей жизни – политической власти – в том, что он ориентируется на рациональное научное описание жизни, освобождённое от религиозных догм и морализующих сентенций. Из этого можно сделать вывод о том, что его основным методологическим принципом была ориентация на практический опыт. В то же время ценностные ориентации, симпатии и антипатии, неутоленные страсти в сфере практической деятельности и общеитальянский сепаратизм – все это сплелось с рациональным, собственно научным анализом интересовавших Макиавелли проблем.

Именно через анализ человека, его страстей, желаний и страхов, предпочтений, воли и целей Макиавелли в «Государе» удаётся наиболее точно показать особенности его поведения в политической сфере. Уделяет он особое внимание его правосознанию и отношению к закону, как одному из самых важных составляющих политики в идеальном государстве. Действуя по законам политической жизни, человек постепенно обнажает свое истинное лицо: ведь по мысли Макиавелли все «правила» политической игры, взаимоотношений между властвующими и подвластными, а также внутри властвующих групп построены на дихотомии господства и подчинения, всесилии того, кто приобрёл орудие властвования, и бессилии того, кто его не имеет. Безусловно, все это деформирует обыденное поведение человека: ведь порой его решения в политических ситуациях колоссально отличаются от тех, которые он бы предпринял в обыденной жизни.

В развитии исторической мысли Никколо Макиавелли совершил поистине революционный переворот, написав произведение, в котором так объективно изложены все окружающие его исторические события, синтезированы историческая и жизненная правды. Именно так проблемы государства решает Макиавелли в «Государе», считая, что государь – это «форма», а народ – «материя», а «форма, подобная материи, не может быть совершенно противоположна ей». Главным, революционизирующим последствием деятельности Макиавелли является установление нового средневекового закона: исторический процесс, смена форм государств происходят не по желанию или фантазии людей, а под влиянием непреложных жизненных обстоятельств, под воздействием «действительного хода вещей, а не воображаемого». Именно поэтому подчинение закону, который по сути является естественным, неотъемлемым порождением государства – обязанность не только правителя, но и всех граждан государства. Государства, в котором власть правителя, независимо от республиканской или монархической формы правления, будет базироваться на жестокости, которая провоцируется окружающей Макиавелли реальностью, нежели его жестоким характером и неразборчивостью в выборе средств для повествования.

Так действительно ли личность Макиавелли была жестокой и беспринципной, бесчеловечной и безнравственной, как это приписывалось ему современниками и преемниками следующих эпох? Можем ли мы в таком случае воспринимать его «Государя» всерьёз, а правовые устои и законы «идеального» государства считать действенными и эффективными? Безусловно, да. Ведь Макиавелли отрекался от доброй лжи во имя жестокой правды, провозглашал абсолютистскую политику во спасение возрожденческой Италии, вопреки бессмысленным благоглупостям католических проповедников «любви» и «добра», ослабляющих её и способствующих иностранным захватам.

Макиавелли – лишь исследователь методов и сущности единовластия, которая, как известно, должна стоять на законных основаниях, а не пропагандист жестокости и лицемерия. Он – наглядный пример реалистического политика республиканского толка, пытавшегося познать общие законы политической жизни. Макиавелли предстает перед нами как социальный эксперт, советник, «врач» по политическим болезням, который в то же время не несет никакой ответственности за «болезнь», которая поразила государство. Главная его задача состоит в том, чтобы описать симптомы, установить правильный диагноз и дать совет избранному правителю о том, как поправить текущую политическую ситуацию. Особенность его как писателя в том, что он прямо ставит проблему, которая волнует его в данный момент и выстраивает понятийный ряд: цель – средство – результаты. Так, повествование Макиавелли представлено в виде простого инструктажа: если вы хотите свергнуть тиранию, то для этого годятся такие-то средства или, к примеру, если вы хотите «разложить» республику, то вам пригодятся такие-то инструменты.

С другой стороны, существование «антимакиавеллистов», обвинявших Макиавелли в том, что именно он является учителем тиранов, учит их вероломству, лицемерию, насилию и убийствам, – подводит нас к мысли о двойственной натуре писателя. Писателя, который, к примеру, считает человека изначально плохим, но в особых условиях допускает достижение им высшего вида героизма или ратует за нового человека, но считает, что этот же человек как отдельная социальная единица должен быть подчинен интересам государства. Скорее всего, главная задача читателя в таком случае должна состоять в том, чтобы смириться с тем, что некоторые элементы в концепции Макиавелли не могут быть практически воплощены в наше время, эпоху, которая радикально отличается от эпохи писателя. «Макиавеллизм» автора «Государя» объясняется еще и тем, что он стремился к отысканию реальных путей к независимости и усилению Италии, преследуя прогрессивные для своей эпохи цели, что никак нельзя сказать о современных государственных практиках «макиавеллизма».

Право и закон в современную Макиавелли эпохе не сформировалось до того понимания, которое привычно для нас сейчас, чем и объясняется двойственность в понимании его личности. Он не проповедует безнравственность, а лишь старается убедить народ в том, что установление правильного порядка в государстве возможно лишь исходя из реальной политико-правовой обстановки в стране. А политик, который старается установить необходимый для нормальной жизни порядок в стране, должен прежде всего заботиться о благе населения, нежели о праве.

§ 7. Акты толкования Европейского суда по правам человека

Александра Яновна Заславская, sunny-zaslavskaya@yandex.ru

Проблема налаживания системы сдержек и противовесов в вопросах войны и мира достигла своего апогея после Второй мировой войны. Для ее решения в мировом пространстве появилось множество ранее неизвестных международных организаций. Причина этого распространения в том, что после войны страны больше не могли контролировать и устранять внутренние проблемы без учета внешнеполитических факторов. Появилась необходимость в создании таких организаций, которые смогли бы взять на себя ответственность за урегулирование этих международно-правовых сфер.

Одной из таких организаций стала «Андская группа» – международная организация, созданная 26 мая 1969 г. на основе Картахенского соглашения. Образуют группу Боливия, Колумбия, Перу и Эквадор. Целями данного объединения являются ускорение экономического роста и обеспечение занятости посредством их интеграции и социально-экономического сотрудничества, создание общего рынка латиноамериканских стран, углубление международных связей.

Однако эталоном в интеграции европейских государств можно считать Совет Европы – организацию, цель которой заключается в образовании и развитии единой Европы. Главными принципами этой организации являются демократия, свобода, верховенство закона, защита прав человека и гражданина. Так же деятельность этой организации направлена на охрану политических, экономических, гражданских и социальных прав человека.

Россия, являясь полноправной участницей Совета Европы, после распада Советского Союза начала проводить радикальные реформы в области охраны и защиты прав человека и гражданина. Основной задачей реформирования было приведение российского законодательства и правоприменительной практики к единым европейским стандартам. Россия согласилась подчиняться требованиям «наднационального» судебного органа – Европейского суда по правам человека (далее – ЕСПЧ, Европейский суд), его решения могут являться ориентиром для российских законодателей в правотворчестве. Но ЕСПЧ принимает значительное количество решения не в пользу России. Так, за 2007 год Россия проиграла в Европейском суде 140 дел на сумму свыше 4 млн. евро[140]. Эти данные позволяют понять, в какой сфере отечественного законотворчества и правоприменения возникают пробелы и коллизии права. Функция государства заключается, в том числе, в устранении этих проблем и приведении режима правопорядка к европейским стандартам.

С момента ратификации Российской Федерацией Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1998 г.) прошло достаточно времени, однако стремление использовать этот документ в юридической деятельности российских правоведов еще не проявилось в полной мере. Несмотря на то, что применение европейских стандартов в сфере защиты прав человека и правовых позициях Европейского суда по правам человека закреплено в Конституции Российской Федерации, оно до сих пор находится на стадии формирования.

Некоторыми из причин отсутствия традиции применения международных норм права органами государственной власти Российской Федерации является незнание гражданами международных механизмов защиты своих прав, а также недостаточный уровень навыков в сфере международного права, неумение использовать прецеденты Европейского суда в отечественной судебной практике.

В рамках Совета Европы действуют два международных договора о правах человека: Конвенция о защите прав человека и основных свобод и Хартия Европейского союза об основных правах. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (далее – Конвенция) была принята в Риме в 1950 году странами-участницами: Бельгией, Великобританией, Германией, Данией, Исландией, Италией, Люксембургом, Нидерландами, Норвегией и Францией. Сейчас Конвенция состоит из преамбулы, трех разделов, четырнадцати дополнительных протоколов и прецедентного права Европейского суда по правам человека.

Специфика европейского механизма по защите прав человека заключается не только в существовании акта, систематизирующего естественные права, но и в функционировании органа по надзору за соблюдением норм договора – Европейского суда по правам человека. К компетенции этого суда относится интерпретация и применение норм конвенции странами-конвентами (ст. 33), а также разрешение споров между физическими лицами и странами-конвентами (ст. 34). Кроме того Европейский суд имеет право давать консультативные заключения по широкому спектру вопросов.

В процессе рассмотрения жалоб на нарушения норм Конвенции странами-участницами, Европейский суд по правам человека решает задачу толкования норм Конвенции, обеспечивая им единообразный характер. Толкование, являющиеся одним из этапов реализации права, занимает важное место в функционировании права, ибо с помощью толкования уясняется и разъясняется смысл той или иной норм, что необходимо для единообразного понимания закона. В. С. Нерсесянц писал, что толкование имеет важный смысл и выполняет установленную роль в системе категорий, выражающих особенности процесса действия права[141].

В российской правовой действительности существуют различные понимания категории толкования. Например, М. Н. Марченко дает определение толкования как особого вида деятельности государственных органов, направленного на раскрытие смысла правовой нормы[142]. В. В. Лазарев и С. В. Липень пишут о толковании как об уяснении и разъяснении смысла, вложенного в норму права специально уполномоченным органом, для правильного применения этой нормы в будущем[143].

В деятельности Европейского суда по правам человека под толкованием понимается выяснение точного смысла толкуемой нормы

Конвенции для ее правильного применения странами-участницами. Акты толкования Европейского суда рассчитаны на неоднократное применение и использование неограниченным числом лиц. Единожды дав толкование норме Конвенции суд вправе использовать этот образец в своих дальнейших постановлениях. Истолковывая норму ЕСПЧ создает так называемый прецедент толкования.

Под прецедентом толкования принято считать образец толкования нормы Конвенции, который в будущем используется как эталон толкования при рассмотрении аналогичных дел с другим субъектным составом. Акты толкования Европейского суда играют важную роль в международной правоприменительной практике. Они способствуют единому понимаю норм Конвенции странами-участницами, которые должны толковать нормы Конвенции так же, как Европейский суд, или использовать уже готовые акты толкования.

Несмотря на столь строгую систему, в правоприменительной практике случаются коллизии. Например, в деле Герен (Guerin) против Франции (жалоба № 25201 /94, Постановление ЕСПЧ от 29 июля 1998 г.) Кассационный суд Франции неправильно истолковал норму Конвенции, а Европейский суд признал это толкование неверным, заявив о нарушении данной нормы во Франции.

Акты толкования Европейского суда по правам человека имеют определенные признаки: содержат общие разъяснения правил поведения; являются актами судебного органа, а не нормативными правилами; носят обязательный характер; имеют прямое действие. Право Европейского суда по толкованию распространяется на все нормы Конвенции. В теории права принято делить толкование на нормативное и казуальное. Нормативное толкование – это толкование, направленное на разъяснение, вызванное неясностью закона, неправильным выражением воли законодателя или неверным пониманием закона, относящееся к неограниченному числу случаев[144].

Казуальное толкование имеет юридическую силу и распространяется на единичный случай в определенном деле. Постановление Европейского суда относится к конкретному адресату, можно сказать, что акты толкования ЕСПЧ имеют казуальный характер. Тем не менее, ст. 32 Конвенции гласит о том, что суд имеет право на толкование всех ее норм, а это свидетельствует об общеобязательности этих актов толкования для стран-участниц Конвенции. Следовательно, признавая решение Европейского суда обязательным, в каждом последующем случае стороны должны учитывать состоявшиеся акты толкования суда.

В случае нарушения каким-либо государством акта толкования Европейского суда по правам человека оно будет считаться нарушителем международного правопорядка. Именно поэтому судебная практика ЕСПЧ, устанавливая общеобязательные нормы для стран-участниц Конвенции, приобретает нормативность. Важно понимать, что Европейский суд не занимается абстрактным контролем над нормами Конвенции, а имеет право лишь на толкование нормы, возникающей в конкретном деле[145].

В теории права существует классификация толкования по объему: буквальное, ограничительное и расширительное. Буквальное толкование – это толкование, при котором норма права совпадает с ее реальным смыслом. Ограничительное толкование – это толкование, при котором норма имеет более узкий смысл, чем есть в буквальном тексте толкуемой нормы. Расширительное толкование – это толкование, при котором норме права придается более широкое значение, чем следует из буквального текста нормы. Говоря о практике Европейского суда по правам человека, основным видом толкования является расширительное, ибо ограничительное толкование противоречит сути рассматриваемого договора (Конвенции).

На сегодняшний день Европейский суд толкует нормы Конвенции как можно более широко. Конвенция при толковании рассматривается не как список «застывших» норм, а как документ, сообразный времени, который необходимо развивать и интерпретировать в рамках современных реалий. Такой способ толкования называют эволютивным. Важно отметить, что эволютивное толкование не есть безграничное толкование, у него должны существовать границы, интерпретация норм Конвенции должна соответствовать идеалам и ценностям гражданского общества.

У общества не должно складываться мнение о том, что Европейский суд, трактуя ту или иную норму Конвенции, часто отходит от первоначального смысла нормы, аргументируя это эволюцией общества и необходимостью внесения коррективов в Конвенцию в рамках данного периода времени. Некоторые эксперты называют деятельность Европейского суда законодательной политикой. И действительно, с формулой: «Нормы Конвенции действуют в том виде, в каком они истолкованы Европейским судом» соглашаются все страны-участницы Конвенции, хотя она даже нигде в таком виде не зафиксирована. Бесспорно, что Европейский суд осуществляет легальное толкование, ибо такой деятельностью имеют право заниматься специальные органы, которые не издают правовые нормы, но имеют право их толковать. Статья 32 закрепляет это право за Европейским судом.

Следует обратить также внимание на конвенциональное толкование. Конвенциональное толкование – это легальное толкование Европейским судом норм Конвенции, имеющее общеобязательный и нормативный характер для стран-участниц Конвенции, осуществленное в процессе разбирательства по конкретному делу. Право-положения, выявленные в ходе толкования ЕСПЧ, имеют значение стандарта, эталона, которым должны следовать все государства-конвенты для того, чтобы избежать нарушения Конвенции.

Одной из проблем интерпретационной деятельности Европейского является различные способы ее применения. Так как Конвенция может применяться в судебной практике Российской Федерации, то российские органы правосудия также имеют право ее толковать. Но этим же занимается и Европейский суд, следовательно, возможна коллизия интерпретации российских судов с интерпретацией Европейского суда. В случаях конфликтов интерпретаций следует считать приоритетным толкование Европейского суда.

Для Российской Федерации толкование норм Конвенции приобретает большое значение после ратификации Конвенции в 1998 году. Россия декларировала признание приоритета Конвенции и права Европейского суда на обязательное для России толкование норм Конвенции. Акты толкования ЕСПЧ обладают верховенством и общеобязательностью для стран-конвентов, потому что при толковании суд опирается не на внутренние убеждения и права какого-то определенного государства, а на правовые стандарты единой Европы.

Практика толкования Европейским судом норм Конвенции имеет основополагающее значение для понимания естественных прав и свобод человека, защищаемых Конвенцией. Данное Европейскому суду право толковать нормы Конвенции в общеобязательном и едином порядке для Европы способствует эффективной защите прав и свобод человека, а это есть главная цель Конвенции.

Подводя итог исследованию, можно сделать вывод о том, что интерпретационная практика Европейского суда имеет большое значение для стран-участниц Конвенции. Она позволяет единообразно уяснять смысл норм Конвенции, главных параметров того или иного правового института, избегать коллизий интерпретаций. Европейский суд при толковании норм Конвенции не ставит себе целью подавить национальные судебные органы. На суды государств возложены функции по толкованию внутреннего, национального законодательства, которое в ряде случаев отсылает национальные суды к международным договорам и прецедентам толкования международных судов. Европейский суд призван контролировать, чтобы национальные акты толкования не противоречили нормам Конвенции, а также актам толкования этой Конвенции Европейским судом.

§ 8. Значение актов толкования Европейского суда по правам человека для Российской Федерации

Казанцева Елена Ивановна, kazantsevaelenaivanovna@gmail.com

Россию и Европейский суд по правам человека (далее ЕСПЧ, Европейский суд) связывает уже второе десятилетие отношений. Подписав и ратифицировав Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод (далее Конвенция), Российская Федерация взяла на себя обязательства по соблюдению положений данного международного договора и вошла в юрисдикцию Европейского суда. Количество обращений российских граждан в этот международный суд неуклонно растет, что расширяет сферу его влияния на законодательство и правовую действительность государства. Этот способ правовой защиты востребован в последние годы, на сегодняшний день своей очереди ждут более пятнадцати тысяч жалоб в ЕСПЧ[146].

Однако противоречия между национальным правом и позицией международного органа по ряду вопросов зародили в юридическом сообществе и на политической арене дискуссию о возможности выхода России из Конвенции[147]. Напряженность была вызвана, прежде всего, нашумевшим делом «Константин Маркин против России» и Постановлением Конституционного суда РФ от 06.12.2013 N 27-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 11 и пунктов 3 и 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом президиума Ленинградского окружного военного суда». Конституционный суд не только оставил за собой право определять законность норм, примененных в оспариваемом решении суда, но и фактически решать исход дела. В случае, когда ЕСПЧ признает решения государственных органов или судов противоречащими Конвенции и выносит решение о восстановлении нарушенных прав и свобод, требующее отказа от применения некоторых положений российского законодательства, ранее признанных конституционными, суд, рассматривающий дело по новым обстоятельствам, становится перед выбором между позициями Конституционного суда и Европейского суда.

Казалось бы, выбирая любую из двух позиций, суд нарушает одну из норм, которым обязан подчиняться. Отдавая предпочтение решению ЕСПЧ, суд общей юрисдикции возьмет на себя принадлежащие Конституционному суду полномочия по определению соответствия закона Конституции. А обратная ситуация приведет к нарушению части 1 статьи 46 Конвенции, в соответствии с которой Россия берет на себя обязательство исполнять решения Европейского суда.

Конституционный суд разрешает противоречие, ссылаясь на позицию Верховного суда Российской Федерации, который, в свою очередь, ссылается на положения статьи 46 Конвенции с учетом Рекомендации Комитета Министров Совета Европы от 19 января 2000 года R (2000) 2. Применяя положения Конвенции к результатам пересмотра судебного решения, Конституционный суд приходит к выводу о том, что пересмотру подлежат не все дела по новым обстоятельствам в связи с решениями ЕСПЧ, а отвечающие двум критериям: наличию причинно-следственной связи между нарушением положений Конвенции и Протоколов к ней и неблагоприятными последствиями; наличию неблагоприятных последствий несмотря на правовосстановительные меры и компенсации.

Новые обстоятельства[148] являются основанием для рассмотрения процессуальной стороны дела и определения значимости данных обстоятельств для оценки дела по существу, а значит, не затрагивают материальное право[149]. Таким образом, от суда общей юрисдикции требуется определить, нужно ли продолжать восстанавливать нарушенное право с помощью национального законодательства. Когда такая потребность имеется, суд обязан обратиться в Конституционный суд в соответствии со вторым абзацем статьи 101 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» N 1-ФКЗ. Этот абзац, кардинально меняющий подход к исполнению актов ЕСПЧ, введен 4 июня 2014 года, то есть менее чем через год после оглашения Конституционным судом своей позиции о соотношении его решений с решениями ЕСПЧ. Такой последовательный отклик законодателя путем создания новых норм свидетельствует о поддержке со стороны Правительства тенденции к сокращению влияния международного суда на российское право.

Можно резюмировать, что Конституционный суд подчинил себе исполнение решений ЕСПЧ на территории Российской Федерации, ведь теперь применению подлежат только акты, не противоречащие решениям Конституционного суда по аналогичным делам или его правовым позициям.

Многие государства-члены Конвенции подвергаются излишнему вторжению в свой «публичный порядок» со стороны ЕСПЧ. Об этом говорил профессор СПбГУ Валерий Абрамович Мусин в выступлении на XI сенатских чтениях, посвященных теме «Судебная защита: соотношение внутригосударственного и межгосударственного правосудия». Поэтому прецеденты отказа от изменения законодательства или толкования Конституции встречаются не только в практике отношений Европейского суда с Россией. К примеру, Италия не отменяет запрет на аборты, а Великобритания не наделяет активным избирательным правом заключенных. В отношении России также существует решение по жалобе[150] на отсутствие избирательных прав у заключенных, поэтому для нас разрешение данных противоречий не менее актуально. Хотя Конституционный суд увеличил свой примат над решениями ЕСПЧ, интерес России к соблюдению Конвенции в рамках национальных интересов остается прежним. Развитие и трансформация права невозможны без влияния иных подходов к толкованию принципов, гарантированных Конституцией, по существу тождественных принципам Конвенции. Иначе говоря, Россия и дальше будет пользоваться механизмом международного контроля своего законодательства и его применения со стороны ЕСПЧ, прислушиваясь к его позиции в рамках усмотрения Конституционного Суда Российской Федерации. Насколько такой подход эффективен покажет время, но на данном этапе можно говорить о наличии рисков как при слепом следовании указаниям Европейского суда, так и при безоговорочном отказе от их действия на территории РФ.

Чтобы разобраться в сложившемся конфликте Конституционного Суда и ЕСПЧ необходимо взглянуть на проблему шире. Борьба за влияние является отголоском более масштабной проблемы, а именно соотношения между собой принципов международного права. С одной стороны Конституционный суд стоит на страже принципа суверенитета и не позволяет изменять высший нормативный акт государства. Суверенитет подразумевает самостоятельное осуществление законодательной, исполнительной, административной и судебной властей, следовательно и определение направлений развития государства, его институтов и в целом права.

Конституционный суд в вопросе о сущности суверенитета определяет его как неделимый и принадлежащий народу. Поэтому, руководствуясь интересами народа, сложившимися традициями и порядками, Конституционный суд в полной мере имеет основания отстаивать свои варианты толкования норм закона для соблюдения принципа суверенитета государства. Суверенитет не бывает абсолютным, существует множество внешних и внутренних факторов, способных сделать суверенитет лишь юридическим свойством государства, а не фактическим. Но важный нюанс в том, что суверенитет определяется правом, а право государством. Следовательно, вмешательство в законодательство носит самый острый и болезненный характер для суверенитета страны. Тем самым полагается, что решения об изменении восприятия норм Конституции должны приниматься взвешенно, своевременно и в соответствии с потребностями российского общества, а не иного другого.

С другой стороны принцип pacta sunt servanda, закрепленный в Уставе ООН и Венской конвенции о праве международных договоров, позволяет Европейскому суду требовать исполнения его решений. Принцип соблюдения договоров имеет большое значение для взаимодействия государств вследствие договорного характера международного права. Договор как основа отношений между суверенными государствами гарантируется силой данного принципа, обеспечивающего добросовестное и полное исполнение обязательств и позволяющего толковать споры, исходя из его презюмирования.

Почему же некоторые государства нарушают принцип pacta sunt servanda или стремятся затянуть исполнение отдельных решений Европейского суда? «В силу эволютивного способа интерпретации Конвенция рассматривается не как совокупность застывших норм, а как документ, который постоянно развивается и должен толковаться в свете современных условий»[151]. Именно эволютивный подход к толкованию положений Конвенции привел к увеличению сфер влияния ЕСПЧ и излишнему вторжению в установленный порядок государств-членов. Опасность расширения круга вопросов, которые позволяет себе разрешать Европейский суд, состоит в том, что судьи принимают все большее количество политизированных решений. Такой резкий скачек активности суда заметил лорд Джонатан Сампшн, судья Верховного суда Великобритании, на своей лекции в Малайзии: «Право изначально разрабатывали специально для защиты граждан от слежки со стороны тоталитарных режимов, [сегодня рамки права расширились и теперь] затрагивают вопросы незаконнорождённых детей, иммиграции, депортации, расследования криминальных дел, аборты, гомосексуалистов, самоубийц, похитителей детей».

По мнению Антона Александровича Иванова, председателя упраздненного Высшего Арбитражного суда в отставке, уберечь страны от решений в интересах Европейского Союза (далее ЕС,

Евросоюз), поможет новая система формирования палат ЕСПЧ, в одной из которых будут судьи из стран, входящих в ЕС, а в другой – не входящих в Евросоюз[152]. В свою очередь Большая палата будет формироваться из судей обеих ординарных палат. Слабой стороной такой системы будет исключение возможности применить опыт решения внутринациональных проблем судьями одной палаты по отношению к другой.

Международное право по юридической силе находится выше конституций государств. Ратифицируя международные договоры, Россия имплементирует их в свою правовую систему, они становятся составной частью российского права. Поэтому, чтобы установить их место в иерархии отечественных нормативно-правовых актов, нужно определиться, является ли Конституция законом. По нашему мнению Конституция не является основным законом, как ее принято называть, ибо не является законом вовсе. Конституция – правовой акт особого рода, имеющий государствообразующий характер. Она принимается нетипичными для стандартного законотворчества способами, устанавливает основы государственного строя и содержит нормы-принципы, на которых базируется все остальное законодательство. Поэтому нельзя говорить о Конституции, как о первом среди равных законе, так как она имеет иную природу и иную суть. Само название «Конституция» происходит от латинского constitutivus, означающего «составляющий основу, сущность чего-либо».

Если мы будем придерживаться названной позиции, то определим международно-правовые договоры как менее приоритетные по сравнению с Конституцией. Кроме того, стоит учесть и то, что договор – источник обязательства, а не норм. Нормы же международного права основаны на принципе, «согласно которому общее согласие государств порождает нормы, имеющие общее применение»[153], которые в свою очередь являются международными обычаями – доказательством всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы, о чем говорится в части 1 статьи 38 Статута Международного суда ООН.

Из этого следует, что решения Европейского суда необходимо рассматривать в парадигме обычного права. При таком подходе прецеденты ЕСПЧ должны фиксировать не мнение суда, а обычай, и являться не актом правотворчества, а отражением правовой позиции по конкретному вопросу. Акты толкования ЕСПЧ сами по себе не относятся ни к международному праву, ни к juscogens[154]. Их содержание обусловлено компетенцией самого органа, поэтому, возвращаясь к вопросу о возможности изменения толкования Конституции во исполнение решения ЕСПЧ, заключим, что позиция Европейского суда может быть принята лишь как возможный ориентир, а не императивное предписание. Конституционный суд толкует Конституцию, а ЕСПЧ – Конвенцию, что позволяет ему указать на несоответствие норм российского законодательства Конвенции, а не Конституции. Приведение же толкования Конституции в соответствие с требованиями Европейского суда должно соответствовать национальным интересам и национальным институтам[155], – считает Валерий Дмитриевич Зорькин, председатель Конституционного суда Российской Федерации. По его мнению, сотрудничество России с ЕСПЧ плодотворно сказывается на развитии законодательства и поиске недочетов в праве. Несмотря на твердую позицию Конституционного суда по некоторым вопросам, во многом Россия прислушивается к решениям ЕСПЧ. Ярким примером считается позиция Конституционного суда, отменяющая смертную казнь из-за сложившегося естественного моратория во исполнение положений Конвенции.

Пытаясь определить, на чьей стороне приоритет – принципа суверенитета или принципа соблюдения договора, представим картину абсолютизации одного из них. В результате моделирования подобных обстоятельств становится очевидно, что один из принципов всегда будет нарушен, если отдавать приоритет другому. Они находятся на одной чаше весов, а значит требуют равновесия путем нахождения компромисса. «Достижение баланса между принципами (оценка веса, взвешивание принципов) является типичной формой реализации принципов»[156]. Такого мнения придерживается немецкий профессор и философ права Роберт Алекси, который определяет, что реализация определенного принципа зависит не только от норм, но и от противоположного принципа. Поэтому на судью должна возлагаться юридическая обязанность оптимизации принципов Конституции, означающая нахождение баланса между ними при разрешении конкретного спора.

Таким образом, для суда крайне важны дискреционные полномочия, придающие праву гибкость. Может ли предоставление дискреционных полномочий судам общей юрисдикции упростить процедуру исполнения решения ЕСПЧ? С первого взгляда может, однако суд общей юрисдикции не вправе судить о соответствии Конституции норм права и возможности не применять их в конкретном деле, а значит, Конституционный суд будет самостоятельно решать все вопросы о применении результатов толкования Европейского суда по конкретным делам. Более того, ширина дискреционных полномочий может конфликтовать с принципом правовой определенности, означающем в этом отношении возможность прогнозирования решения суда.

Оговорка о конкретных делах, в отношении которых Конституционный суд определяет возможность изменения или пересмотра своей позиции не случайна. Россия обязана учитывать все акты толкования ЕСПЧ, применяя нормы Конвенции, в случае игнорирования официальной интерпретации положения договора будут нарушены, что говорит о нормативном характере решений Европейского суда. Помимо этого, сохранение значения актов толкования ЕСПЧ в данной сфере служит основанием для констатации лишь частичного снижения его роли в воздействии на Россию. Влияние в отношении применения положений Конвенции сохраняется в полной мере.

Окончательное определение роли актов ЕСПЧ зависит от использования Конституционным Судом своего нового полномочия по разъяснению судам вопроса о возможности исполнения решения ЕСПЧ по конкретному делу в ответ на их запрос. Предполагаем, что консервативный настрой большинства судей и председателя Конституционного суда может практически лишить россиян возможности восстановить нарушенные права через Европейский суд, чем вызвать волну недоверия к судебной системе и государственной политике. ЕСПЧ станет судом для получения компенсации, а понимание данного факта приведет к увеличению присуждаемых размеров денежных возмещений.

§ 9. Судебная практика в российском правотворчестве

Валерия Николаевна Степанова, ler.ste@yandex.ru

Доктрина толкования закона зависит, в первую очередь, от истории формирования отдельно взятого государства. Считается, что российская концепция правового реализма берет своё начало в петровскую эпоху. На современную российскую правовую науку оказывает серьёзное влияние опыт толкования закона в зарубежных государствах: происходит проникновение западной политической культуры в жизнь российского общества (так называемая «вестернизация России»), усиление роли актов международного права (особенно Европейского суда по правам человека) и прецедентного права, актуальность которого в условиях российской правовой действительности рассматривается в данной статье.

По мнению большинства теоретиков права российская правовая система относится к романо-германской правовой семье, отрицающей правотворческую деятельность судов. Однако решения Конституционного Суда Российской Федерации, Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по отдельным вопросам правоприменения приобретают характер прецедентов толкования, которым следуют в своих решениях нижестоящие суды. Таким образом, в последние десятилетия в России наблюдается переход к прецедентной системе.

Понятие источника права и их перечень не имеют единства в научной среде. И. В. Михайловский отмечает, что термин «источники права» «до сих пор ещё понимается различно, и по поводу его ведутся споры». И хотя в сущности почти все учёные одинаково понимают «источники права» как факторы, творящие право, «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами»[157].

Образование в России Конституционного суда укрепило и повысило роль судебной системы в Российской Федерации, но также стало причиной возникновения вопроса о возможности или невозможности существования в России такого источника права, как судебная практика. Существуют распространённые аргументы в защиту и в опровержение тезиса о непризнании судебной практики как источника современного российского права.

Первый аргумент – утверждение о том, что судебный прецедент как источник права противоречит конституционному принципу разделения властей. Здесь отмечается одно из важнейших положений Конституции РФ 1993 года (ст. 10), согласно которому по примеру Конституции США государственная власть «осуществляется на основе разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную» и «органы данных властей являются самостоятельными». Однако нельзя абсолютизировать принцип разделения властей в ущерб интересам государства. Изучив опыт других стран, использующих принцип разделения властей, можно заявить, что в реальной жизни изначально заданного разделения властей просто не существует. Так, например, в США согласно Конституции судебная власть выполняет исключительно судебные функции, но в реальной жизни она является и правотворческим органом[158]. Таким образом, аргумент о невозможности реализации судебной практики в качестве источника права в РФ из-за принципа разделения властей является гибким и относительным.

Второй аргумент – тезис о невозможном существовании судебной практики в качестве источника права, принадлежащего романогерманской правовой семье, к которой «традиционно причисляют Россию»[159]. Здесь следует иметь в виду спорный характер принадлежности России к романо-германской правовой семье и использование судебной практики судами других государств, относящихся к романо-германской правовой семье.

Третий аргумент сводится к тому, что якобы признание судебной практики источником российского права противоречит Конституции России и обычному законодательству и вступает в конфликт с правотворческой деятельности Федерального собрания российского парламента. Например, С. Л. Зивс утверждает, что правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона[160]. М. Н. Марченко считает, что истоком мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским являются, во-первых, отсутствие какой – либо правовой основы для судебного правотворчества и, во-вторых, заведомое противопоставление правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой[161]. Однако ни одно из этих утверждений не имеет необходимого обоснования при сравнении правотворческой деятельности судов в современной России и соответствующей деятельности Федерального собрания РФ, так как судебная правотворческая деятельность осуществляется на основе закона и при этом не только не противоречит деятельности парламента как законодательного органа, но и дополняет и обогащает его.

Существуют и субъективные причины вынужденного правотворчества судов РФ. К ним относится весьма слабая, а зачастую вовсе отсутствующая юридическая подготовка отечественных законодателей – депутатов Государственной Думы. Быть талантливым певцом, борцом, стоматологом недостаточно для того, чтобы быть и успешным законодателем: необходимы специальное образование, наличие навыков, не любительское, а профессиональное отношение к законотворчеству. Если не изменить господствующую ситуацию, то в стране по-прежнему будет внутренне противоречивое законодательство и соответствующий ему уровень экономики, культурной и социальной сфер общества.

В качестве отправной точки для изменения сложившегося положения в правотворчестве может являться наличие законодательных функций у высших судебных инстанций и официальное придание судебной практике статуса источника права. Что является вполне осуществимым, так как современная судебная власть России в виде Конституционного суда фактически уже осуществляет правотворческие функции, – этот факт является признанным многими отечественными авторами.

Разумеется, речь идет не о обо всех актах, принимаемых Конституционным судом, а только о его «итоговых решениях», то есть постановлениях, которые принимаются по вопросам, связанным с решением дел о соответствии Конституции РФ правовых актов; по жалобам на нарушение закреплённых Конституцией прав и свобод граждан; с разрешением споров о компетенции между высшими государственными органами субъектов РФ, между органами государственной власти; с толкованием Конституции РФ. Заключения и определения Конституционного суда России не являются нормативно-правовыми актами.

Примером, подтверждающим вышеприведённое утверждение, является Постановление Конституционного Суда от 15 января 1998 г., связанное с проверкой конституционности положений 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 августа 1996 г. «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»[162]. Дело заключалось в том, что гражданин, имеющий прописку в Грузии, но в течение долгого периода проживающий в России, обратился в уполномоченные органы с заявлением о выдаче загранпаспорта, в чем ему было отказано в связи с отсутствием жилого помещения, позволяющего по месту жительства подать заявление на получение загранпаспорта. Жалоба гражданина была отклонена, так как по ст. 8 указанного Федерального закона гражданин может получить загранпаспорт по месту жительства (в Грузии). Конституционный суд, рассмотрев это дело, в своем Постановлении признал не соответствующими Конституции РФ положения ч. 1 и ч. 2 ст. 8 вышеупомянутого закона, на основании которого гражданину было отказано в получении загранпаспорта. Суд также рекомендовал во всех аналогичных случаях руководствоваться ст. 27 и. 2 Конституции России, закрепляющей за российскими гражданами право свободного выезда за пределы России и беспрепятственного возвращения в Россию[163].

Нормативность этого Постановления Суда заключается в направленности на неопределённый круг лиц, многократности применения и наличии императивного характера. Таким образом, Конституционный Суд РФ, признавая акты неконституционными, участвует в формировании правовой политики России и воздействует на правопорядок.

Так можно ли назвать Россию «прецедентной страной»? На сегодняшний день ответ очевиден: говорить о прецеденте как об официальном источнике права в России нельзя, однако теоретические аргументы в защиту и опровержение тезиса о непризнании судебной практики как источника современного российского права являются актуальными.

§ 10. Правовое сознание россиян

Полина Андреевна Стрижова, p_strizhova@mail.ru

Социальные изменения и политические преобразования, происходящие в России на протяжении многих лет, находят отражение в общественном сознании различных слоев населения. В период современных общественных трансформаций проблема правосознания становится одной из главных ввиду постоянного изменения законодательства, целей и задач государства, а также средств их реализации. Существует множество подходов к определению правосознания, например, Л. А. Ясюкова даёт такое определение с психологических позиций: «правосознание можно определить как систему представлений, основанных на понимании закона, правовых норм в регулировании взаимоотношений между гражданами государства, между личностью и государством, под воздействием которых складываются установки на подчинение этим нормам»[164]. Но правосознание не появляется у человека с рождением, оно формируется на протяжении длительного времени, в процессе взаимодействия индивида с обществом и государством. Также существуют некоторые факторы, влияющие на его формирование. Условно разделим их на внутренние и внешние. К внутренним факторам, влияющим на формирование правосознания, следует отнести индивидуальные особенности личности [165], такие как: умственные способности индивида, особенности характера, а также профессиональная квалификация жизненные установки – моральные ценности – и менталитета, которые могут довольно резко отличаться в различных слоях населения.

В. Е. Семёнов выделяет пять основных (российско-право-славный, коллективистско-социалистический, индивидуалистско-капиталистический, криминально-групповой, мозаично-электрический псевдоменталитет) и несколько менее распространённых менталитетов и приходит к выводу, что «указанные менталитета плохо совместимы между собой, и это неизбежно порождает противоречия, которые проявляются и в повседневном поведении, и в общении»[166]. Согласно определению, данному В. Е. Семёновым, менталитет – это исторически сложившееся групповое долговременное умонастроение, единство (сплав) сознательных и неосознанных ценностей, норм, установок в их когнитивном, эмоциональном и поведенческом выражении. Следуя этому определению и характеристике всего лишь нескольких типов менталитетов можно согласиться с конфликтностью, которая возникает между ними[167].

Помимо вышеперечисленных, существуют и другие виды российских менталитетов. Например, после рассмотрения российско-православного менталитета с его опорой на православную веру, также можно изучить и другие менталитета, основанные на других религиях, таких как, например, мусульманство (примерно 7 % от всего населения России[168]).

Внешним же фактором, влияющим на правосознание, является деятельность «субъектов-творцов правосознания»[169]. Сами субъекты-творцы по статусу подразделяются на официальных и неофициальных. К первым, официальным субъектам, относятся органы власти и должностные лица, СМИ, образовательные учреждения. Ко вторым, неофициальным «творцам», влияющим на формирование правосознания, относят исповедание религии и влияние на индивида его ближайшего окружения. Но также не стоит забывать и о характерных чертах времени, в течение которого формируется правосознание. Так, правосознание большинства ныне живущего населения России формировалось в советскую историческую эпоху, в период, когда властью контролировались все сферы общественной жизни. Именно поэтому многие исследователи выделяют у россиян установки-пережитки тоталитарного общества, тогда как в настоящее время в Конституции Российской Федерации закреплены конституционно-правовые основы гражданского общества, а также в статье 1 указано, что Россия является демократическим правовым государством.

Совокупность общих установок российского общества в отношении права называют российским правовым менталитетом. К его особенностям можно отнести:

Акцент на моральных ценностях и ограниченность правовых представлений[170].

Традиционное отрицательное отношение к формальному праву, его эмоциональное неприятие, утверждающее приоритетность этической категории справедливости[171].

Восприятие законов как аппарата репрессий, а прав личности – как полной свободы действий; отрицание юридической ценности законов[172].

Конечно, это только одни из немногих характерных черт российского правового менталитета, но можно сказать, что основная их часть является отрицательной по отношению к праву.

Все преобразования, как политические, так и исторические, происходите в России в течение последних лет, находят отражение и в динамике правового сознания различных слоев российского общества. По сути, за всю историю в России власть проявляла только свое господство и принуждение. Итогом такой государственной политики можно назвать одну из самых отрицательных черт российского правосознания, его низший уровень, – правовой нигилизм.

Нигилизм как общесоциальное явление можно определить как (в переводе с латинского – ничто) выражение отрицательного отношения субъекта, группы или класса, к определенным ценностям, нормам, взглядам, идеалам[173] и т. д. Следует различать его с понятием диалектического отрицания; например, с позиции нигилизма нельзя трактовать различные исторические события, так как у них могут быть как позитивные, так и негативные последствия. Вспомним о последствиях татаро-монгольского ига, – многие говорят о его разрушительном действии для Руси, но не стоит забывать и о положительных сторонах: объединение русского государства под властью московского князя, применение единой налоговой системы и др.

Особенностью нигилизма можно выделить не сам объект отрицания, а степень самого отрицания, возможные свершения противоправных и преступных действий. В настоящее время нигилизм имеет множество форм: отрицание реформ, социальные протесты и многое другое. Из социального нигилизма выделяется его разновидность – правовой нигилизм. Его сущность – в общем, негативно-отрицательном, неуважительном отношении к праву, законам, нормативному порядку[174]. «Сегодня много говорится о необходимости борьбы с правовым нигилизмом, который имеет распространение не только среди «простого» народа, но и среди чиновников и должностных лиц всех рангов и уровней»[175], что является одной из самых важных причин порождения всеобщего правого нигилизма.

Многие российские ученые связывали и связывают высокий уровень распространения правового нигилизма в основном с особенностями русского менталитета, влиянием религии и с пережитками советской системы. Но, как считает Е. А. Долгова, такая точка зрения не может считаться однозначно верной. Достаточно сравнить данные советского времени по уровню алкоголизма, наркомании и др. с теми данными, которые мы имеем в современной России[176]. А ведь в советское время «законы, например, в большей степени исполнялись добровольно и осознанно»[177].

H. И. Матузов выделяет несколько наиболее острых форм правового нигилизма.

I. Прямые нарушения действующих правовых актов. Отсюда высокий уровень коррупции, «мафиозно-организованный» характер преступности. Можно даже сказать, что сейчас преступный мир претендует на власть в России, – полная безнаказанность власть имущих и отсутствие социального лифта. Так можно вспомнить о совсем недавнем отказе В. И. Якунина, президента компании ОАО «Российские Железные Дороги», в публичном отчете о своих доходах и доходах своей семьи, как того обязывает постановление правительства, вступившее в силу 18 декабря 2014 года[178].

2. Повсеместное и массовое неисполнение юридических предписаний. Причиной такого поведения является приверженность отдельных индивидуумов своей точке зрения, – они считают её единственно верной. Это вполне логичные последствия дифференциации моральных принципов и жизненных устоев среди различных слоев населения.

3. Издание противоречивых, параллельных или даже взаимоисключающих актов. В Российской Федерации существует огромное количество нормативных правовых актов, в них сложно разобраться и понять иерархию даже без учета того, что многие законы не соответствуют друг другу. Е. А. Долгова указывает на то, что даже Конституция Российской Федерации «не оговаривает твёрдо и однозначно, что законы обладают высшей юридической силой по сравнению со всеми иными нормативными актами, в том числе указами»[179]. Следует отметить низкий технический и содержательный уровень принимаемых нормативных актов. Где-то (например, в экономике) все зарегулировано беспредельно, а должно быть так – все, что не запрещено, то разрешено. В сфере же регулирования власти должно быть так: все, что не разрешено, то запрещено. В России пока это правило не соблюдается, и порой даже действует «с точностью до наоборот». Ещё одной особенностью принимаемых нормативных актов является их запутанность, подчас легче закон обойти, чем его исполнить; излишняя зарегулированность – один закон выполняешь, а вместе с тем нарушаешь другой. Всё это является следствием низкого уровня нормотворчества и отсутствия нормативной стабильности, когда один закон стремительно сменяет другой и гражданам не хватает времени на осмысления нового акта, который тут же заменяется на совершенно новый.

4. Подмена законности политической, идеологической или прагматической целесообразностью. Многие политические и общественные силы, приближенные к власти, стремятся претворить в жизнь свои идеи и интересы вне закона и конституционных рамок. Существует значительное количество примеров, иллюстрирующих привилегии для определенной группы лиц. Например, скандальный закон о компенсации за отчуждение имущества иностранными судами и поправки в Федеральный Закон «О содействии развитию жилищного строительства», согласно которым госслужащим, ученым и военным выделят бесплатную землю.

5. Конфронтация представительных и исполнительных структур власти на всех уровнях, – своеобразная борьба между ветвями власти. В качестве примера можно привести достаточное количество актов, принимаемых исполнительными органами власти и не соответствующих Конституции Российской Федерации и федеральным законам.

6. Нарушение или несоблюдение прав человека, особенно таких, как право на жизнь, честь, достоинство, имущество, безопасность. Например, на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2014 года № 1604 «О перечнях медицинских противопоказаний и медицинских ограничений к управлению транспортным средством» людям ростом ниже 150 см, с ампутацией конечностей, с редкими заболеваниями глаз или представителям ЛГБТ может быть отказано в получении прав на управление транспортным средством. Налицо ограничение прав и свобод граждан, предвзятость в отношении определенных групп людей, а также вмешательство в частную жизнь, ведь в список медицинских противопоказаний вошла группа заболеваний F60-F69 по МКБ № 10. А это «Расстройства личности и поведения в зрелом возрасте», к которым относятся некоторые аспекты сексуальной жизни человека.

7. Теоретическая форма правового нигилизма. Она связана с искажением представлений о государственно-правовой действительности и ее развитии, – в российском обществе не выработано ценностное отношение к праву. Также существует проблема интерпретации самого «права» – бесконечные споры по поводу его понятия и определения.

Конечно, существуют и другие формы правого нигилизма, такие как вседозволенность, неуважение к суду и т. д. Сам по себе правовой нигилизм детерминирован некоторым количеством причин и следствий, которые даже могут сливаться друг с другом. Возможно, одними из главных причин правового нигилизма в современной России можно назвать неверные правовые реформы и особенности российской модели государственного управления, которая в первую очередь обусловлена жесткой культурой правления[180].

Следует подчеркнуть еще одну причину правового нигилизма – полное отсутствие гражданского общества и его действующих институтов. Публичная власть предпринимает невероятные усилия, чтобы оно так и не было сформировано, чтобы оппозиция режиму никогда не сформировалась. А поскольку в современной России отсутствует реальная оппозиция существующей власти, большинство законов принимается с учетом выгоды отдельных групп лиц, стоящих у власти. Но согласно наблюдению, приписываемому Сократу, только в споре рождается истина. Вместо смены «несменяемых» членов Государственной Думы, правительства и администрации, продолживший в 2012 году деятельность на посту Президента В. В. Путин повышает им зарплаты в два раза[181]. Не стоит забывать и об отсутствии в России таких свобод, как свободы слова, митингов, собраний, даже предпринимательства.

Публичная власть относится к критике и деятельности гражданского общества настороженно, поэтому окружает себя несменяемыми верноподданными, что в истинно демократическом обществе невозможно. Именно верноподданический подход к управлению государством порождает коррупцию и правовой нигилизм. Общество не имеет возможности реагировать на то, что права и свободы человека и гражданина не стали в России высшей ценностью, а государство, порой грубо нарушающее права и свободы человека и гражданина, практически не несет за это никакой ответственности.

Низкий уровень правосознания населения является одной из первопричин «чиновничьего правового произвола», который, в свою очередь, усугубляется отсутствием в политической практике реальной ответственности чиновника за нарушение права и неуважение к человеку.

Низкий уровень жизни большинства жителей России не позволяет гражданам осознавать себя полноценными субъектами права. Люди в первую очередь думают о физическом выживании, а не о духовных и правовых ценностях. Человек не может ощущать себя свободным, если его материальное положение неустойчиво, положение в обществе низкое, – он начинает отрицательно относиться к существующему строю, государству и правительству, – так растет уровень правового нигилизма.

Существуют и положительные события последних лет. Несмотря на медленное изменение правосознания и отсутствие активности «снизу», можно отметить одно из крупнейших достижений российской демократии девяностых годов – придание конституционного характера правам и свободам человека.

Обобщая вышеизложенное, следует перечислить наиболее важные меры в борьбе с правовым нигилизмом. В первую очередь необходимо навести порядок среди всех действующих правовых актов, устранить неточности и противоречия, упростить законы для понимания их большинством граждан и следить за тем, чтобы правовые акты не вступали в конфликт с Конституцией Российской Федерации. Кроме того, необходимо ввести безусловную и строгую ответственность чиновников за ненадлежащее исполнение действующих нормативных актов и невыполнение своих прямых обязанностей. Далее, необходимо организовать жесткий контроль системы государственного управления со стороны правоохранительных органов для препятствия образования новых коррупционных схем, для уничтожения существующих схем внутри всех ветвей власти. Что касается преступности, то следует искоренять её причины, то есть необходимо улучшать социально-экономическое положение человека, снижать уровень безработицы, повышать уровень правовой культуры среди населения и правового образования, начиная с начальной школы, используя все способы массового правового обучения. Также не стоит забывать об информационных технологиях и средствах массовой информации, которые играют большую роль в формировании общественного мнения, в них не должно быть цензуры и ограничения свободы слова.

§ 11. Толкование закона в христианской религиозной правовой семье

Владислав Николаевич Петров, Vladislav.n.petrov@gmail.com

Толкование закона является наиважнейшим условием для его правильного понимания и применения. Необходимость толкования подтверждается тысячелетним правовым опытом, накопление которого происходит с самого зарождения человеческого общества. Как отмечает профессор Алексеев С. С. толкование является не просто актом познания, а настоящей интеллектуально-волевой деятельностью, протекающей во времени[182]. В этих условиях научно обоснованным решением будет рассматривать толкование в системе правовых семей – одного из центральных понятий всего сравнительного правоведения. Заслуживает внимания эволюция толкования закона в правовой семье с самой крупной на момент начала третьего тысячелетия мировой религией как по численности последователей, так и по территориальной распространённости, а именно – в христианской правовой семье.

Актуальность исследуемой проблемы заключается в особенностях христианской правовой семьи и ее влиянии на континентальную и англо-саксонскую правовые семьи. Исследование эволюции толкования закона в христианской правовой семье представляется целесообразным начать с периода непосредственной активности главной фигуры всего христианства – Иисуса Христа. Тема его существования и деятельности остаётся предметом философский и научных споров и по сей день[183].

Характеризуя время появления Мессии, следует отметить, что население Иудеи находилось в тяжёлом экономическом и морально-духовном положении, а значит жаждало перемен. Именно в таких обстоятельствах люди готовы принять учение, целью которого является создание царства для спасение обездоленных. Как отмечает историк И. С. Свенцицкая, вера людей в Иисуса была «свидетельством отчаяния, вызванного сознанием невозможности только своими силами искоренить зло и социальную несправедливость на земле»[184].

Именно в это время своей миссионерской деятельности Иисус Христос лично выступает в роли толкователя закона, пытаясь по-своему интерпретировать Ветхий Завет. В дальнейшем постепенно начинают создаваться первые христианские общины, стремящиеся к независимости от Римской империи. Это объясняется мнением Иисуса о несовместимости воли Божией и воли светских правителей. Несмотря на увеличение числа сторонников нового учения, не всё население Иудеи поддерживало Иисуса в стремлении к столь радикальным переменам, таким как отрицание верховенства государственной власти и отказ от использования светских судов. Несогласие в этих вопросов стало в конечном счёте причиной его казни по требованию толпы.

После смерти Иисуса апостолы продолжили распространение новой веры. Они являлись учениками и последователями Христа, к ним можно отнести апостолов от двенадцати и апостолов от семидесяти. К первым относятся ближайшие ученики Иисуса, среди которых были апостол Фома, проповедовавший христианство в Индии, апостол Иаков, дошедший до Галисии. Особое внимание стоит уделить апостолу Андрею Первозванному, который обращал язычников в новую веру на обширных территориях Малой Азии и Балканского полуострова, таких как Вифиния, Фракия, Македония. Более того, существует ряд гипотез о том, что апостол Андрей побывал и на территории Древней Руси[185].

Апостолами от семидесяти называют обширную группу как непосредственных учеников Христа, так и учеников его учеников. Их цель была та же, что и у двенадцати апостолов, а именно распространение христианской веры: «После сего избрал Господь и других семьдесят [учеников], и послал их по два пред лицем Своим во всякий город и место, куда Сам хотел идти, и сказал им: жатвы много, а делателей мало; итак, молите Господина жатвы, чтобы выслал делателей на жатву Свою»[186].

Благодаря огромной самоотдаче апостолы распространили христианское учение по территории всей Римской империи. Вместе с учением своё распространение получили и христианские общины, испытывавшие всяческие гонения со стороны местных властей на всех землях, подконтрольных Риму и за их пределами. Именно апостолы занимались толкованием законов Христа в первые века нашей эры.

Притеснения закончились, когда государства стали видеть в новой вере решение проблем, с которыми не справлялось язычество, а не угрозу для своей власти. Примерами такой переориентации взглядов могут послужить как установление христианства в качестве государственной религии царём Великой Армении Тиридатом III в 301 году, так и принятие Миланского эдикта, провозглашавшего религиозную терпимость в Римской империи, императором Константином I в 313 году. Принятие данного эдикта в конечном итоге привело к установлению христианства на территории всего Древнего Рима в качестве официальной религии.

Несмотря на укрепление государственной власти в странах, принявших новое учение, христианизация привела к значительному сужению пределов компетенции светской власти. От государства к церкви перешло право регулировать множество сфер общественных отношений, а именно: брак, наследство, воспитание, образование. Законодательные акты, которые принимала и толковала церковь, формировали так называемый свод канонического права. Необходимо подчеркнуть тот факт, что не существовало единого свода канонических правил, применимого во всем христианском мире. Это обуславливается наличием множества конфессий и течений в христианстве, часто соперничающих между собой.

С IX века определяющую роль стали занимать разногласия между Римскими папами, представлявшими западную часть единой Церкви, и Константинопольскими патриархами, олицетворявшими восточную её часть. Внешними причинами этих разногласий являются копившиеся веками обрядовые, догматические и иные различия между западной и восточной христианскими традициями. Кульминация обострения данных противоречий произойдет в 1054 году, когда Папа римский и Константинопольский патриарх предадут анафеме, высшему церковному наказанию за тяжкие преступления, друг друга. В историографии эти события станут называться расколом христианской церкви. Результатом христианского раскола станет окончательное разделение единой Церкви на Латинско-католическую церковь на Западе с центром в Риме и Греко-православную – на Востоке с центром в Константинополе. Последствием раскола в самой Церкви станет и раскол в церковном праве. Католическое право продолжит называться каноническим, а православное право будет называться церковным.

Необходимо подчеркнуть, что становление верховенства канонического права в Западной и Центральной Европе происходило в период ослабления светской власти, в том числе, по причине феодальной раздробленности. О возникновении гегемонии права, исходящего от католической церкви, в IX–XII вв. профессор О. А. Жидков писал: «римские папы начинают претендовать на руководство всем христианским миром, римско-католическая церковь превращается в своеобразную надтерриториальную и общеевропейскую теократическую монархию»[187]. Этот период в историографии принято называть «Папская революция». В свою очередь церковное (православное) право не могло пойти по тому же пути из-за сохранения сильной централизованной власти в Византийской империи.

Следующий раскол в сфере христианского религиозного правового поля произошел в XVI–XVII вв., когда несколько протестантских церквей добились своей независимости от власти Римского папы. Вне всякого сомнения, христианство на протяжении всей своей истории оказывало огромное влияние на толкование светских законов. Более того, зачастую предположительно светские законы, исходящие напрямую от государственной власти, а не от власти церковной, в своём содержании заключали толкование священных текстов. Согласно переводу средневекового английского свода законов – Книги Суда, выполненного В. И. Лафитским, в ней толкуется «изложение десяти заповедей Моисея и некоторых других норм Ветхого Завета, перевод Нагорной проповеди Христа и пересказ отдельных деяний Апостолов»[188].

После завершения Папской революции, как отмечает Г. Дж. Берман, «возникли новая система канонического права и новые светские правовые системы»[189]. Более того, церковь приобрела многие черты, характерные для государства. Папа римский провозглашал за собой право «создавать новые законы в соответствии с нуждами времени»[190]. Становится ясно, что право толкования законов, созданных папой, ему же и принадлежит. С этого времени, помимо семейных и наследственных отношений, под юрисдикцию христианских законов попадает и церковная собственность, составлявшая около четверти всей земельных владений в Западной Европе. Не вызывает сомнения, что толкованием как законов светских, так и религиозных занимался Э. фон Репков – составитель старейшего правового сборника Германии – Саксонского Зерцала.

Толкование христианских религиозных текстов существовало и на территории Древней Руси. Так, киевский князь Владимир Мономах в своём труде «Поучение Детям» проводит попытку внедрения христианских заповедей как для своих наследников, так и для всех подданных. Безусловное влияние христианства, доказывающее принадлежность Русских земель к христианской религиозной правовой семье, можно проследить, отметив такие правовые акты, как Русская Правда (от краткой до пространной редакций), Судебник Ивана III и Судебник Ивана IV. Трудно было бы оспорить влияние христианских догматов, прослеживающееся и при анализе основных статей «Соборного уложения» 1649 года и ряда других правовых актов, принимавшихся вплоть до периода Октябрьской революции 1917 г.

На фоне революционной волны Россия впервые провозглашается светским государством путём принятия Советом Народных Депутатов специального нормативного правового акта, который гласил, что «Церковь отделяется от государства» и «Школа отделяется от церкви»[191]. Необходимо подчеркнуть, что в конце XIX – начале XX вв. Россия являлась не единственным государством, где церковь была формально отделена от государства. Примером могут послужить Франция, США и ряд других стран, в которых принятия правовых актов, номинально провозглашающих отделение церковной власти от государственной, состоялись раньше. Так, в США граждане обладают свободой совести с 1791 года: «Конгресс не должен издавать никакого закона относительно установления какой-либо религии, или воспрещающего свободное исповедание всякой религии…»[192]. Во Франции, где становление светского государства происходило на протяжении времени, соизмеримом со всей историей государственности США, провозглашение отделения церкви от государства произошло в 1905 году законом, который гласит, что «Республика обеспечивает свободу убеждений»[193].

На вышеупомянутых исторических примерах становится понятен главный замысел любого государства, пытавшегося когда-либо на протяжении своей истории стать таким государством, где церковь отделена от него. Сущность подобных намерений заключается в том, чтобы уменьшить влияние религии и христианской церкви на разработку, принятие и последующее толкование законов тем государством, которое их принимает.

Наряду с множеством попыток создания государства, независимого от религии, события конца XX – начала XXI вв. наглядно продемонстрировали, что можно реально отделить церковь от государства, но религию, религиозную мораль и этику представляется невозможным полностью отделить от человека, исключить из сферы общественной жизни. Церковь и в условиях закрепленного законами отделения от государства продолжала жить и оказывать существенное влияние на разработку и толкование законов в современном мире путём влияния на мировоззрение отдельных индивидов, участвовавших в правотворческой, правоприменительной, правотолковательной и иных формах правовой деятельности государства. Описанные тенденции, по мнению протоиерея В. А. Цыпина, можно отчётливо проследить на примере России после принятие ныне действующего Устава об управлении Русской Православной Церковью от 9 июня 1988 года[194].

Следует отметить, что начиная с первого президента суверенной России Б. Н. Ельцина высшие лица государства подчёркивают своё положительное отношение к христианской религии, её заповедям, мнению и авторитету церкви. Сама же Русская Православная Церковь как неотъемлемая часть христианской религиозной правовой семьи всё более активизирует собственную деятельность, в том числе правотолковательную. Заметен растущий интерес граждан России к церковному браку, к церковным таинствам, к христианским православным праздникам, поддерживаемым авторитетом государства.

Примером того, как государство поддерживает православную религию в современной России может послужить трансляция по центральному телевидению интронизации ныне действующего Патриарха Московского и всея Руси Кирилла. Торжество проходило в заново построенном Храме Христа Спасителя, а присутствовали на нём действовавший в 2009 году президент страны Д. А. Медведев, его предшественник, а затем и приемник В. В. Путин и даже вдова первого президента Б. Н. Ельцина.

Исследование толкования законов в христианской религиозной правовой семье привело к выводу о том, что христианская правовая семья в целом и все её субъекты, в частности, имеют достаточные основания для достижения единства в толкование закона и права. Эти основания заложены объективно в ходе последовательных и закономерных чередований событий, образующих собой единый исторический процесс, который невозможно отменить.

Однако данное единство в толковании является в большой мере перспективой, поскольку неравномерность исторического, а соответственно и правового развития заложила и основы для существенных различий в толковании закона (географические, национальные, конфессиональные и т. д.). Есть надежда, что единство в толковании закона вместе с чувством ответственности за окончательный поворот толкования закона в пользу конкретного человека восторжествует. Существует перспектива, согласно которой именно Российская Федерация в настоящее время имеет возможность возглавить общемировое движение к давней мечте человечества: реализации через светское законодательство заповедей Христа, которые внешне исключительно просты, но трудны в толковании и, тем более, в реализации даже в пределах христианской религиозной правовой семьи.

§ 12. Толкование закона в индуистской правовой семье

Тимофей Дмитриевич Дубровченков, t.dubrovchenkov@rambler.ru

Религиозное право – одна из исторических форм права, в системе которого источником постулируется воля божества, выраженная в священных текстах или преданиях[195]. Кроме норм, заключенных в религиозные тексты, принципов и норм, которые выведены путем их толкования и конкретизации, религиозная система права включает в себя и обычно-правовые нормы, что может свидетельствовать о хорошем приспособлении религиозного права к социальным и историческим условиям. Одной из примечательных особенностей конкретно индуистской правовой семьи является ее способность подстроиться под постоянно меняющиеся условия человеческого социума.

Индуистское право – это правовая система, распространенная среди индуистов, преимущественно в Индии, а также в Юго-Восточной Азии (Пакистане, Малайзии, Сингапуре, Непале, Шри-Ланке) и Восточной Африке (Кении, Танзании, Уганде). Следует различать индуистское право, зародившееся порядка двух тысяч лет назад и право Индии, сформировавшееся в период зависимости Индии от Англии. В современном индийском праве прижились элементы и ценности буддизма, ислама и даже социализма. В специальной литературе «индуистское право считается персональной системой права, правом общности лиц, которые в Индии и других странах исповедуют индуизм». Благодаря этому можно говорить о том, что индуистское право не имеет относительной самостоятельности, являясь, прежде всего составной частью индуизма – системы, которая, кроме права, включает в себя религиозные обряды и верования, моральные, философские и другие идеологические ценности, которые определяют модели повседневного поведения, образ жизни индусов, а также социальную организацию общества. В силу специфики своего развития, индийская философия прочно утвердилась, опираясь на два столпа: миф и социум[196].

Индуизм обязывает своих последователей к принятию на веру определенных догм и является не просто религией, а определенным видением мира. Особое место в индуизме занимает дхарма. Она основана на веровании, что существует всемирный порядок, который вытекает из природы вещей и необходим для сохранения. В ней говорится о поведении людей, без разделения их обязанностей на юридические и религиозные. В дхарме правовые нормы сформулированы и сгруппированы иначе, чем в западном или мусульманском праве. Правовые и религиозные предписания здесь перемешаны друг с другом. Многие нормы юридического характера можно обнаружить в дхармашастрах, которые, судя по их названию, относятся скорее к религии, чем к праву. Книга, которая более непосредственно посвящена праву, в том смысле как его принято понимать на Западе, называется виавахара[197].

Индуистское право считают обычным правом, в котором в той или иной мере доминирует религиозная доктрина – индуизм, а также “личное право индусов, видоизмененное законами и обычаями”[198]. По мнению Н. А. Крашенинниковой многие институты индуистского права, интерпретированные с помощью судебного прецедента, получили окончательный вид именно в период колониального владычества Англии, в связи с чем в практическом плане об индуистском праве можно говорить как об индуистско-английском праве.

Среди всех источников древнего права Индии Законы Ману являются самыми известными. Законы Ману (Манавадхармашастра) в завершенном виде сложились во II веке до н. э. в рамках брахманизма. Изначально за Законами Ману признавалось значение сакрального документа. Источниками Законов, как и других сводов, были Дхарма-сутры – трактаты, разъяснявшие содержание Вед, Упанишад, Пуран, других священных текстов и содержавшие описание судебных прецедентов, обычаев и светских законов. В этом документе переплетаются религиозные, этические, бытовые и правовые нормы. Законы Ману не имели силы закона в современном значении этого слова. Например, в законах Ману записано: «Само рождение брахмана – вечное воплощение дхармы… Ведь брахман, рождаясь для охранения сокровищницы дхармы, занимает высшее место на земле как владыка всех существ. Все, что существует в мире, это собственность брахмана; вследствие превосходства рождения именно брахман имеет право на все это». Также существовали законы Яджнавалкья и законы Нарада, в которых особое внимание также уделяется главенствующему положению варны брахманов.

В целом индуистское право является одним из древнейших в мире правовых феноменов, которые входят в семью религиозного права. Это одна из древнейших правовых систем, важным этапом на пути становления которой было появление весьма своеобразных памятников права – дхармашастр, обширных сводов правил, которые приписывают известным ученым и которые отражают видение идеальной модели поведения брахманско-жреческой элитой[199]. Их принято считать кодексами или законами, при этом с обязательной характеристикой “священные” или “брахманские». В сущности указанные источники права являют собой сборники религиозноправовых и обычно-правовых предписаний, санкционированных государственной властью. С дхармашастрами связаны нибанд-хазы – комментарии дхармашастр, разрешающие противоречия между ними и делающие их общедоступными для понимания, составленные примерно в X–XII веках. В индийской дхарме как бы нашли отражение основные этапы развития норм социального управления, характерные для развития человеческого общества вообще.

В индуизме сам человек – это абстракция. С момента рождения ему предопределена принадлежность к конкретной касте. Каждой касте свойственны определенные права, обязанности, мораль и тип правосознания, которые регламентируют жизнь ее членов. Эти положения индуизма составили религиозно-нравственный фундамент индуистского права. В зависимости от касты интерпретатора и объекта толкования оно может быть истолковано неодинаково.

Исследуя истоки происхождение права в Древней Индии, надо отметить, что изначально здесь, как и в любом другом человеческом обществе, правила поведения регулировались моральными нормами. Постепенно развивалось религиозное мировоззрение и поведение населения стало контролироваться религиозно-нравственными установками. Индусская религия с ее многобожием, идолопоклонством, жертвоприношениями, с целой системой педантично разработанных ритуалов, регламентирующих снизу доверху общественную жизнь, с таинством боговдохновленных текстов и действий, предписывающая определенный образ жизни, нормы общественного поведения, морали, исключала разум в качестве мерила критического отношения к традиции и обычаю[200].

На определенном этапе развития древнеиндийского общества выделилась та часть, которая создала государственные органы, но только в зачаточной форме, для утверждения своего классового господства. Она использовала, с одной стороны, уже существующие религиозно-нравственные нормы, наполняя их новым классовым содержанием, а с другой – обобщила нормы обычного права, выступающие в религиозно-нравственном виде, которые и закрепились впоследствии брахманами в сутрах и шастрах. Многочисленные дхармасутры и дхармашастры как сборники религиозно-правовых обычаев, а не государственных законов, были отражением общинной разобщенности, слабости центральной власти в Древней Индии, медленных процессов создания политической организации. Дхарма, основанная на извечных истинах, не могла в полной мере контролировать жизнь в обществе, поэтому правовые нормы зависели от места и времени, а не от религиозных предписаний.

Распространение индуизма сопровождалось принятием местных обычаев многими племенами и народностями, которые позже объединились в сознании людей с религиозными обычаями и стали тоже признаваться религиозными. Индуистское право являлось обычным правом, в котором большую роль играла религиозная доктрина – индуизм. Именно она определяла нормы поведения в общине и в соответствии с ней толковались и изменялись правовые обычаи, которые были весьма разнообразными, так как каждая каста следовала своим собственным обычаям, которые являлись основными источниками права. В случае, если по какому-либо вопросу не было определенной нормы, то дхармашастры рекомендовали индусу поступать в соответствии с совестью. Так же рекомендовалось поступать и судье, который не мог связать свое решение с действовавшими законами. Судебные прецеденты и законодательство ни дхарма, ни доктрина индуизма не считали источниками права, так как они относятся к непостоянной, и изменяемой сфере жизни. Судебное решение не могло рассматриваться, как источник права, но иногда судьи использовали их для разрешения проблемных вопросов.

В истории развития индуистского права особую роль играли брахманы. Они выполняли роль специальной идеологической организации, призванной формировать мнение населения, хранить общественные устои, толковать и разъяснять морально-этические, религиозные и правовые нормы. Брахманы пользовались своим положением, чтобы под видом познания мудрости распространять свою власть и влияние. С ранних пор брахманы стали присваивать себе законодательные и судебные функции в общине. Это объясняется естественным для Древней Индии общественным неравенством и разделением общества на варны. С другой стороны брахманы были единственными, кто мог это сделать. Мощным оружием брахманов для сохранения влияния были методы религиозного принуждения. Духовная кара – «криччхра» (эпитимия) назначалась за самые различные проступки: от нарушения обрядности до совершения преступлений, в том числе при отсутствии умысла[201]. За один и тот же проступок брахман мог назначить эпитимию от самой легкой до самой тяжкой, которая могла повлечь смерть провинившегося. Лишь со временем эпитимии приобретали более или менее формально определенный характер и были зафиксированы в брахманских сборниках. Но и тогда в определении тяжести эпитимии брахманскому усмотрению предоставлялся достаточный простор. Также серьезным наказанием было изгнание из общины, где жизнь не мыслилась без принадлежности к той или иной группе. Многие аспекты индуистского права не имеют аналогов в других правовых семьях, например, в Индии существовало восемь видом браков с различными типами семейной собственности.

Индуистское право и его толкование испытали значительное воздействие различных завоевателей. В XVI веке на территории Индии установилось мусульманское господство, в результате которого развитие индуистского права затормозилось, в то время в судах применялось только мусульманское право, а индуистское скорее осталось в сфере религии, нравов и обычаев. В XVII и XVIII веках на смену мусульманам пришли английские колонисты. Английское владычество проявилось в том, что индуистское право в некоторой степени вернулось к своему прежнему влиянию в тех вопросах, которые английские завоеватели посчитали нужным оставить в ведении местного населения. В то же время колонизация Индии оказала ощутимое влияние на изменение самого индуистского права: с одной стороны оно стало регламентировать незначительную часть жизни общества, так как основным правом стало территориальное, применявшееся ко всем жителям Индии. В то же время большим плюсом было то, что индуистское право не было запрещено и продолжало функционировать практически как и прежде, оставаясь основой для религиозной, моральной и правовой сторон жизни индусов. В период колонизации Индии толкованием права занимались английские судьи, которые хотели применять положения дхармы, но были очень плохо подготовлены. Только третья часть или максимум половина дхармашастр были адекватно переведены на английский язык, что не позволяло работать с местным правом в должной степени. Судьи, таким образом, смогли лишь частично познакомиться с этой сложной системой, которая требует абсолютного полного знания ее источников. В результате оказались санкционированными многие нормы, которые или никогда особо не пользовались всеобщим признанием, или сильно устарели.

Когда английские судьи хотели применять обычай, то они исходили из описаний обычаев в работах, написанных европейцами, которые не всегда видели и понимали индусские понятия и обычаи во всей их сложности и неповторимости. Огромное разнообразие этих обычаев и их изначальная роль не могли быть поняты юристами, привыкшими к идеям общего права. Кроме того, английские юристы в соответствии с их собственными методами придавали судебным прецедентам авторитет, который за ними никогда не признавала индусская традиция. Из-за того, что влияние и авторитет “вечной небесной” религии неизмеримо выше влияния “преходящего земного” государства, юристам приходилось соотносить законодательство, исходящее от государства, с индуизмом так, чтобы законодательство не противоречило религги, и в то же время соответствовало новым общественным потребностям. Этой цели служит применение отработанных технологий, обеспечивающих “живучесть” религиозно-правовых догматов, использование сложных способов отхода от “духа” закона, сохраняя при этом соответствие его “букве”. Иногда судьи сознательно изменяли индуистское право, так как не понимали его решения; они не отдавали себе отчет в том, что именно эти решения были бы правильными в индусском обществе.

К британским судьям, плохо понимавшим индуистское право, были прикреплены образованные индусы – пандиты, которые помогали судьям правильно толковать правовые нормы и разбираться в местных правовых обычаях. Необходимость применять английскую терминологию, непригодную для понятий индусского права – это другая причина искажения индусского права. По мнению Рене Давида в результате действия многих факторов индуистское право в период английского господства не только не развивалось, но было также значительно упрощено[202]. В период британского владычества произошло ограничение сферы применения индуистского права. Индуизм считает необходимым регламентировать абсолютно все аспекты социальной жизни, устанавливая правила поведения для всех возможных ситуаций. Однако в момент появления англичан в Индии регламентация была разработана только для определенных категорий отношений, затрагивающих внутрисемейные и кастовые проблемы, проблемы землепользования и наследования. По всем остальным вопросам индуистское право еще не получило достаточного развития. Например, неуплата долга рассматривалась дхармой просто как грех, за который человека постигнет возмездие в потусторонней жизни; право предусматривало лишь религиозные санкции в случае неисполнительности должника. После завоевания индуистское право стало контролировать лишь такие сферы отношений, как наследование, касты, брак и религию, а вне этих вопросов лежала совершенно другая правовая система.

Интересно развивалось толкование права, – в период колонизации Индии местное право стали интерпретировать английские судьи, плохо знакомые с традициями и правилами индуистской интерпретации. Это проявлялось прежде всего в том, что судебный прецедент, который на протяжении всей истории Индии не рассматривался как источник права, стал одним из важнейших источников индуистского права. В целом толкование права стало осуществляться на английский манер, из-за чего некоторые традиции толкования местного права были утрачены. После провозглашения независимости Индии, исследования в области толкования права пошли необычайно быстрым путем благодаря тому, что были сняты всяческие ограничения на развитие национального права.

Конституция Индии отвергла саму систему каст, которая считалась основой индийского общества на протяжении веков. В современной же Индии индуистское право приобрело совершенно новые черты, оно остается правом, которое можно применить только к индусской части населения. В то же время отпало много обычаев, нарушавших его единообразие. Это одно из первых значительных изменений по сравнению с прошлым. Изменилась также и дхарма. Она должна приспособиться к социальным группам, находящимся на разных стадиях цивилизации. Дхарма никогда не претендовала на то, чтобы быть чем-то большим, чем свод идеалов, призванных направлять поведение людей. По своей природе она допускает различные временные уступки, если того требуют обычаи или закон. Нынешние руководители Индии существенно отходят от дхармы как права-модели. Они не упускают возможности подтверждать свою приверженность принципам индусской цивилизации. Стремление быть верным традиции прослеживается сквозь все изменения, и поэтому индуистское право остается одним из фундаментов существующих сегодня концепций социального строя.

Что же касается толкования закона в индуистском праве, то в древности ему уделялось недостаточно внимания, так как все нормы права были, по сути, на поверхности, и у брахманов, которые занимались толкованием права, не было задачи как-либо переиначивать сложившиеся правила. В период колонизации Индии этот вопрос был поставлен наиболее остро, так как теперь толкованием права стали заниматься не брахманы, а английские судьи. Можно сказать, что в толковании закона в индуистской правовой семье XVII–XIX веков преобладали британские традиции, что, безусловно, ослабляло местную власть и зачастую неправильно трактовало сложившиеся в Индии законы[203].

В заключение следует сказать, что индуистское право прошло очень долгий путь, начиная он древнейших времен и заканчивая современностью. В качестве главной особенности необходимо подчеркнуть, что индуистское право, несмотря на многочисленные изменения, которым оно было подвергнуто на протяжении веков, сохранило свои основные идеи и принципы. Индуистское право смогло не только выдержать сложный период британского владычества, но и вернуть свой авторитет после провозглашения независимости Индии, большей частью сохранив традицию толкования и применения права.

§ 13. Соотношение свободы и закона в идеях Бруно Леони

Даниил Александрович Туз, tuz.daniil@yandex.ru

Свобода толкования закона правоприменителями вызывает многочисленные дискуссии и требует глубокого исследования соотношения свободы и закона. Итальянский философ права Бруно Леони (Bruno Leoni, 1913–1967) утверждал, что одна из основных проблем правовой системы современности заключается в том, что защита свободы личности возложена на экономистов, а не на представителей юридической профессии. По его мнению это вызвано тем, что юристы буквально «связаны» своими профессиональными знаниями, в частности терминами, которые они обязаны использовать в условиях действующей правовой системы. Несмотря на ограниченность специалистов в терминах, если юрист достаточно хорошо знаком с законом, он знает как работает правовая система его страны в целом. И главным его «оружием» выступает история, а именно возможность сравнить между собой различные правовые системы и последовательность их смены как внутри страны, так и за её пределами, что недоступно ни экономисту, ни специалисту политических наук.

Что же такое свобода? По мнению Бруно Леони «свобода – это не только экономическое и политические понятие; прежде всего, это понятие правовое, поэтому из него с неизбежностью следует целый комплекс правовых последствий». В течение всей истории было сформулировано огромное множество определений данного термина, и не все из них были совместимы друг с другом, что послужило причиной отсутствия единого, емкого и всеохватывающего определения. Большое количество формулировок понятия «свободы» вызвано тем, что каждый из нас понимает и вкладывает в неё собственный смысл и то, что считает «свободой» один человек, далеко не всегда является «свободой» для другого. Тем не менее, все эти интерпретации имеют общие смыслы и существует возможность создать теорию политической свободы. Отчасти по той причине, что представление о «принуждении» примерно одинаково у всех, следовательно и о его отсутствии, а отсутствие принуждения и есть «свобода» в рамках нашего дискурса.

Как соотносится закон и свобода? Является ли закон вообще ограничением свободы? Что есть свобода для человека? Для ответа на данные вопросы следует отметить, что свобода как отсутствие принуждения не проповедует отсутствие принуждения во всех случаях без исключения, как бы странно это не звучало. Существует множество ситуаций, когда принуждение необходимо, например, когда люди нуждаются в защите от других людей (убийц, грабителей и т. д.) Следовательно, фактическая свобода неразрывно связана с принуждением, призванным её защитить, и не может быть реализована без него, а согласно некоторым доктринам она вообще прямо пропорциональна принуждению. С этой точкой зрения автор категорически не согласен и считает такое понимание свободы полным недоразумением. Обуславливается это тем, что люди понимают под свободой «не просто отсутствие принуждения, но еще и что-то – например, как сказал бы один уважаемый американский судья: «Надежное состояние, позволяющее его обладателю получать удовольствие от жизни»»[204]. Поэтому люди жертвуют первоначальной свободой для приобретения второй, мнимой. Их взгляд на свободу основан на терминологической путанице. Существует и другое видение свободы, суть которого в увеличении принуждения ради «свободы», но те, кто выступает за такой подход, умалчивают о том, что «свободу» они имеют в виду свою, а принуждение, которое они увеличивают, распространяют лишь на других.

Безусловно, законодательство играет определяющую роль в соотношении свободы и закона. И его значение растет с каждым годом, что является отличительной особенностью современной эпохи. В то время как обычное право и суды ординарной юрисдикции утрачивают свою роль в англосаксонской правовой системе, роль статутного права растет и набирает свою мощь. Это происходит и на континенте, что приводит к огромному количеству изданных законов и собраний законодательства. Отчасти всё это вызвано сложившимся мнением многих людей о том, что именно законы есть наиболее приемлемый, быстрый и далеко идущий способ решения всех проблем и пробелов. Они представляются рациональными и более эффективными, нежели стихийные и требующие приспособления кутюмы, прецеденты или обычаи.

Несомненно, законодательство – очень быстрое «лекарство», но оно действует порой слишком быстро и непредсказуемо, влечет за собой побочные действия и слишком зависит от интересов и предпочтений малой группы людей, так называемых законодателей. Когда же приходится исправлять ошибки не совсем удачного законодательного акта, прибегают все к тому же, но уже «улучшенному лекарству», создавая тем самым порочный круг. В то же время постоянные изменения норм приводят к тому, что новые не позволяют закрепиться старым, и процесс, призванный создавать и преобразовывать, на практике лишь разрешает уже существующее, оказывая кардинально противоположное действие.

Более того, законодательство часто является выражением воли не людей, по отношению к которым оно будет применяться, а лиц, узурпировавших законодательное собрание. К несчастью, законодательный орган не всегда состоит из наиболее образованных и просвещенных представителей. Соответственно, не следует придавать огромное значение законодательной функции (воле других людей). Увеличение полномочий чиновников исполнительной власти посредством издания какого-нибудь законодательного акта, позволяющего им выступать в роли законодателей, дает им возможность издавать новые и новые законы, которые призваны управлять нами. Но если они подконтрольны им же самим, то тогда какой смысл апеллировать к этим законам с целью защиты от таких людей? Стоит отметить, чем больше количество законов, чем подробней они регулируют каждое наше действие под эгидой защиты наших «личных свобод», тем в большей степени развязаны руки у них, и меньшей свободой обладаем мы, и тем большей властью обладают они, несмотря на то, что изначально власти говорили о противоположном.

Размышляя над этим вопросом, Бруно Леони приходит к следующему выводу: «Я вполне серьезно полагаю, что те, кто ценит личную свободу, должны пересмотреть место индивида внутри правовой системы как таковой»[205]. Тем самым он задумывается о совместимости современных правовых систем и понятия свободы вообще, апеллируя к тому, что правовая система Древнего Рима или Англии в период их расцвета наделяла человека большим набором прав, а именно потому, что эти системы были наиболее независимы от законодательства. В представленных правовых системах не было ни раздутого объема законодательных актов, ни постоянной необходимости издавать новые, с целью корректировки старых, а сфера личных прав и свобод была на порядок обширнее. Но, к сожалению, мы унаследовали только лишь законодательные мудрости и изречения древних, например то, что: «Закон – это нечто, что нужно открыть, а не ввести в действие, и что в обществе нет никакого настолько могущественного, чтобы он мог отождествлять свою волю с законами всей страны»[206]. Не стоит забывать, что люди «открывавшие» эти законы, были судьями или юрисконсультами, следовательно, людьми сведущими в праве, теми, кто его изучает, а не просто с ним ознакомлен, как наши современные «открыватели». Категорией лиц, которую в какой-то степени можно сопоставить с древними специалистами, сейчас является современные эксперты в области права и только они могут компетентно улучшать правовую систему современности.

Принципом, которому необходимо следовать в законодательстве, можно назвать «не делай другим того, чего ты не хотел бы, чтобы другие сделали тебе». Следование ему позволит решить известную российскую проблему, связанную с тем, что законодатели вводят в силу закон, ограничивающий свободу других, но никак не их самих. Может это и звучит примитивно, но приведенный выше принцип очень действенен, так как срабатывает животный инстинкт самозащиты, а как нам известно, животные инстинкты одни из самых сильных и подавить их мы не способны в силу собственной природы, следовательно, этот постулат будет работать в любой ситуации. Следование ему должно привести к изменению цели издания законов, переориентируя её с того, что хотят люди, на то, чего не хотят они же, чтобы другие с ними сделали. Положительной стороной этого изменения выступает, как правило, исключение вероятности появления группы не согласных лиц по отношению к тому, что нельзя делать. Мнение людей в обществе по вопросу нежелания совершения каких-либо действий над ними всегда более однородно, нежели об их желаниях.

Существует и другая немаловажная проблема – «представительство». Его суть, по мнению Бруно Леони, заключается в том, что «в конвенциональный вере нашего времени в добродетели «представительной» демократии, которой не мешает то, что «представительство» кажется крайне сомнительным процессом». Следует пояснить, что согласно представлению Леони, вера в добродетель мешает осознанию того, что увеличение количества представителей в законодательном процессе и увеличение числа подвластных им вопросов, ведет к утрате смысла самого понятия «представительство», так как оно все меньше реализует волю людей, а все больше волю непосредственно «представителей». Более того, представленные ими интересы не всегда соответствуют реальности. Это не всегда вызвано корыстными побуждениями, этому могло послужить отсутствие постоянного контакта и взаимодействия с людьми, чьи интересы представлять они были делегированы. Ведь ни опросы общественного мнения, ни консультации не в состоянии обеспечить иллюстрацию полной картины происходящего, так как мы постоянно приспосабливаемся к новым изменениям, соответственно и мы меняемся тоже. Более того, реальные действия и поведение людей почти всегда разнятся с тем, что они отметили в анкете или ответили социологу. Аналогию этому можно проследить на экономическом рынке, а в частности то, что желания покупателей и реальный спрос всегда разнятся. Всё вышеперечисленное приводит к утрате значения «представительства» как такового. И выход из этой ситуации Б. Леони видит в необходимости кардинально сократить количество вопросов, подвластных представителям, либо непосредственно число тех, кого «представляют», или и то и другое одновременно.

Однако, сокращение числа тех, кого представляют, невозможно, потому что это повлечет ограничение их личных свобод. С другой стороны, уменьшение списка вопросов, по которым будет осуществляться представительство, повлечет расширение круга тех сфер, по которым люди будут принимать свои собственные решения, тем самым расширится круг их личных свобод. Таким образом, представляется возможным лишь последний вариант. В таком случае огорчены ему будут скорей всего только те, кто привык пользоваться своим представительством. Вследствие такого сокращения они, конечно, утратят ряд своих привилегий, но приобретут ряд других: они, в свою очередь, тоже не будут ни к чему принуждены в тех случаях, когда это не правомерно, так как являются частью общества, защищать которое есть цель создания законо. Тем самым они не станут «жертвами этого же законодательства».

Простое сокращение законодательных собраний и актов неспособно разрешить проблему в пользу расширения личных свобод полностью, но это несомненно поспособствует этому, нежели путь, представляющийся мне прямо противоположный цели, а именно подавление свободы ради неё же самой. Существует и другой способ, отмеченный Бруно Леони относительно этой точки зрения, кажущийся мне оптимальным. Заключается он в необходимости доверить и передать процесс законотворчества специально обученным людям: судьям, юристам и теоретикам права. Они такие же люди как и мы, они могут подвергаться искушению, когда дело касается их собственных убеждений, но главное и исключительное их преимущество в том, что они способны просчитать возможные риски, последствия и реакцию общественности, вновь вооружившись историей и своими профессиональными знаниями. Во-вторых, юристы, судьи и другие лица обязаны вмешиваться только тогда, когда их об этом просят, следовательно, заинтересованы в этом другие люди, а не они лично, а значит преследование корыстных интересов практически невозможно. В-третьих, их решения имеют силу по отношению лишь к сторонам дела, реже к третьей стороне и почти никогда по отношению к непричастным лицам. Последнее, но не менее значимое то, что в своих решениях судьи, юристы и специалисты права руководствуются похожими делами и их решениями, а значит, учитываются интересы сторон дела относительно прошлого и настоящего. Все это приводит к отсутствию реальной власти у этих лиц, за исключением тех случаев, когда люди сами делегировали им эту власть. «Иногда люди предпочитают наличие хоть какого-нибудь правила его отсутствию», они могут терпеть не удовлетворяющее их законодательство до тех пор, пока не появится подходящее. Но главная проблема современности заключается не в нехватке законов, а в переизбытке бесполезных, некорректных и даже порой «вредных». Стоит пересмотреть наше отношение к законодательству и перестать слепо верить в представительство, которое уже можно сопоставить с мифом.

§ 14. Толкование судейского усмотрения Аароном Бараком

Никита Вячеславович Аксенов, bqch@ya.ru

Судейское усмотрение – это полномочие, данное судье, который при рассмотрении дела и вынесении решения обладает властью выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из них законна[207]. Возникновение судейского усмотрения обусловлено несовершенством законодательства и возможностью выбора из нескольких разрешенных вариантов. В случае наличия в деле судейского усмотрения судья уже перестает действовать механически, согласно установленным нормам он начинает тщательно взвешивать и обдумывать свои решения.

Споры о судейском усмотрении и его границах в западной юридической литературе достигли своего пика особенно в тридцатых годах прошлого века, одной из причин которых являлось снижение влияния юридического позитивизма как теории, описывающей структуру правовых указаний; другой причиной выступало распространение американского юридического реализма, критикующего рассмотрение судьи в качестве простого исполнителя воли законодателя[208].

Артур Селвин Миллер писал, что судейское усмотрение – это большей частью тайна для широкой публики, для преподавателей права и для самих судей[209]. Судейское усмотрение в отличие от усмотрения административного было обделено вниманием, именно поэтому оно до сих пор «окутано покровом таинственности»[210]. Сам термин «судейское усмотрение» имеет значительно больше, чем одно значение, связан с профессиональной тайной, юридической этикой, именно поэтому многие авторы отчаялись анализировать и даже употреблять его.

Необходимость рассмотрения феномена судейского усмотрения была актуализирована А. Бараком, который будучи практикующим судьей, сумел обобщить опыт толкования в научных трудах. Аарон Барак родился в семье юриста, детство провел в Каунасском гетто, созданном на территории Литвы. Описывая те годы, он вспоминал их как ад, который ему пришлось пережить – резня, устроенная литовцами, голод, стрельба по мирному и безоружному населению. В 1943 г., по его рассказам, была устроена так называемая «детская акция», в результате которой все дети были убиты, а сам Аарон Барак чудом остался в живых[211]. Все эти события отложились в памяти будущего юриста, который в своей профессии всегда будет стремиться к правде и честности.

После переезда в Палестину он поступил в школу, а затем продолжил обучение на юридическом факультете Еврейского Университета. Первую академическую степень по юриспруденции А. Барак получил уже в 1958 году, параллельно с этим изучая международные отношения. В 1963 году он с отличием защитил докторскую диссертацию, а в 1968 году его назначили профессором Еврейского Университета, а через 6 лет – деканом. В течении своей Аарон Барак достаточно стремительно продвигался вверх по карьерной лестнице. В течение трех лет (с 1975 по 1978 год) он был юридическим советником Главы Правительства, в этот период он принял ряд важных решений, например, – отдать под суд супругу премьер-министра за незаконное открытие счета в иностранном банке, также было возбуждено дело против министра строительства[212].

В 1982–1983 годах Аарон Барак входил в состав так называемой «Комиссии Кахана», которая занималась расследованием резни в лагерях беженцев Сабра и Шатила в Бейруте. В 1993 году он назначается заместителем председателя Верховного Суда, а в 1995 становится председателем.

Для того, чтобы рассмотреть проблему судейского усмотрения, необходимо определить понятие судейского усмотрения, обозначить когда оно возникает и в каких делах может существовать.

В случае возможности применения судейского усмотрения решение судьи становится более обдуманным, а значит дело приобретает совершенно другой оттенок – становится более сложным. А. Барак выделяет три типа возможных дел: легкие дела, дела средней трудности и трудные дела.

В вынесении решений по легким делам нет места судейскому усмотрению, там не бывает двух вариантов, в них возможно только одно законное решение, которое судья и должен выбрать.

Дела средней трудности по своей природе похожи на легкие дела и отличаются только тем, что обе стороны в споре имеют законные правовые аргументы, которые подкрепляют их позицию. Затрагивая этот вид дел, Барак уточнял, что для них необходим сознательный акт толкования, прежде чем судья сможет прийти к выводу о наличии в деле только одного законного решения.

Последний вид дел – трудные дела, в которых перед судьей предстает целый ряд возможностей, которые являются законными, только в этом виде дел существует судейское усмотрение. Однако следует помнить, что выбора должен производиться только между законным и законным вариантами, вариант незаконного решения не рассматривается.

Оценка судейского усмотрения усложняется нечеткими границами между названными типами дел. Любое, даже самое маленькое изменение в фактах или в праве может легко переместить дело из одной категории в другую. Аарон Барак отмечает, что мы не владеем инструментом, который позволил бы нам точно провести различие между законной и незаконной возможностью. Кроме того, он говорит, что мы имеем дело с нормативным творчеством, которое находится в постоянном движении, а также с нормативными категориями, которые обладают широкими полями неопределенности[213].

При анализе вариантов судейского усмотрения необходимо выявить причину существования трудных дел. Здесь, во-первых, Барак отмечает фактор неопределенности языка: слова, которые заполняют книги статутов, имеют множество значений, также как и само понятие усмотрения, в результате чего текстам статутов оказывается свойственен неодинаковый ряд значений. Эти характеристики языка открывают новые возможности для толкования закона. «Отсутствие определенности в рамках текста не устранено или устранено лишь частично, и судья остается в ситуации, когда статутная правовая норма имеет ряд значений, которые все законны в контексте системы».[214] Поэтому и появляется так называемое трудное дело, в котором создается ряд возможностей, но не появляется единственно верного решения – возникает необходимость в использовании судейского усмотрения.

Во-вторых, разные судьи, применяя одни и те же принципы при рассмотрении трудных дел, могут приходить к совершенно разным выводам из-за своих индивидуальных различий. Многие эмпирические исследования подтверждают эту закономерность, что позволяет нам сделать вывод о том, что одними из источников возникновения судейского усмотрения являются приобретенный судьей жизненный опыт, а также особенные черты личности.

Судейское усмотрение означает, что не каждая правовая проблема имеет одно законное решение и что в некоторых ситуациях правовая система содержит несколько вариантов законных решений, среди которых судья должен выбрать одно. Причем каждое из этих возможных решений является одинаково справедливым и результат зависит от судейского толкования закона, детерминированного личностными характеристиками судьи.

Для осмысления природы судейского усмотрения необходимо установить, согласуется ли подход Аарона Барака с декларативной теорией права. Занимается ли судья провозглашением уже существующего закона при применении судейского усмотрения или же он создает новый закон. А. Барак пишет, что сам он не видит противоречий между его подходом к усмотрению и декларативной теорией. По его мнению «судья толкует статут, у которого неопределенный и туманный язык, не имеющий четких границ, он реализует законную возможность, уже находящуюся в тексте и поэтому он провозглашает текст»[215]. Он также говорит о фиктивном характере декларативной теории права и о том, что его подход и декларативная теория идут вразнобой друг с другом. При использовании судейского усмотрения судья создает право – он делает выбор из нескольких возможных вариантов, выбирая единственный законный, тем самым создавая новое право.

Аарон Барак актуализирует значение судейского усмотрения, выявляет его границы и характеристики, устанавливает соотношение судейского усмотрения с объективностью и с господством права. Высказывания Барака о возможностях судейского усмотрения оказались настолько передовыми, что у него появилось большое количество критиков своей теории усмотрения. К ним относится, например, профессор Рональд Дворкин, по мнению которого даже в особенно сложных делах для судьи не может существовать альтернатив, из которых он волен выбирать, поскольку существует только одно правильное решение. Противники теории Барака утверждают, что судейского усмотрения как такового не может быть вообще – каждая проблема, по их мнению, имеет только одно законное решение, которое судья и должен выбрать.

Идеи Барака о возможностях судейского усмотрения являются актуальными для российской правовой системы, где на фоне значительной вариативности санкций у судьи есть большой выбор вариантов принятия решения. Барак открыто заявляет о том, что судья проявляет свои личностные качества при вынесении решения, подчеркивая субъективизм судопроизводства. Судейское усмотрение требует дальнейших исследований.

§ 15. Интерпретативная теория Рональда Дворкина

Александр Владимирович Непогодий, npgd777@gmail.com

В англоязычном мире интерпретативная теория толкования закона и права обычно ассоциируется с именем англо-американского философа Рональда Дворкина. Его концепция впервые была репрезентирована как критика позитивистской школы судебной аргументации, основными теоретиками которой являются Джон Остин (John Austin, 1790–1859) и Герберт Харт (Herbert Lionel Adolphus Hart, 1907–1992). В своей концепции Дворкин оспаривает позиции юридического позитивизма и предлагает альтернативное видение права. Интерпретативная доктрина предлагает философское объяснение того, как предшествующая институциональная практика и юридически значимые действия видоизменяют юридические права и обязанности. Основная идея, выдвинутая Рональдом Дворкиным, заключается в том, что способ, которым институциональная практика влияет на интепретацию, характеризуется определенными принципами. Данная теория включает в себя различные тезисы, учитывающие многие системообразующие факторы юридической науки, в том числе и об отмене использования правовых норм в качестве единственного источника интерпретации.

Рональд Майлс Дворкин (Ronald Myles Dworkin, 1931–2013) – американский и британский философ, теоретик права, профессор философии и права Нью-Йоркского университета, член Британской академии (Fellow of the British Academy) и Американской академии искусств и наук (American Academy of Arts and Sciences). В 2007 году он был удостоен международной премии Хольберга (The

Holberg International Memorial Award), которая является одной из престижнейших наград в области гуманитарных наук. Дворкин является автором более пятнадцати книг и нескольких десятков статей[216]. Многие его научные труды вызвали широкий общественный резонанс в США и приобрели широкую известность во всем мире. Его главные работы «О правах всерьез» («Taking Rights Seriously»)[217] и «Империя права» («Law’s Empire»)[218] переведены на все наиболее распространенные мировые языки. По данным исследования, проведенного научным журналом «The Journal of Legal Studies», Дворкин является одним из наиболее цитируемых американских ученых-правоведов XX столетия[219].

Являясь создателем концепции «права как целостности» (law as integrity), он также внес большой вклад в развитие теории интерпретации закона и права. Его модель строится на основании того, что право является «интерпретирующим»[220], Дворкин выдвигает свою, интерпретативную теорию понимания права и толкования закона. В этом аспекте нужно упомянуть о существующем в англо-американской правовой системе разделении процесса толкования закона на две отличные друг от друга стадии: интерпретации (interpretation) и толкования (construction). Под интерпретацией понимается внутренний процесс понимания и уяснения текста нормативного акта самим интерпретатором.

Здесь важно учесть то, что Дворкин понимал под термином «интерпретация» прежде всего осмысление текста и нахождение в нем смысловой составляющей[221]. Философ права делает акцент на том, что судья в процессе интерпретации производит именно осмысление нормативного акта, а не изменение его. С точки зрения Дворкина, интерпретатор нормативного акта ограничен текстом толкуемого официального документа. В этом отношении следует говорить о правильной и неправильной интерпретации. Речь идет о том, что корректное толкование нормативного акта происходит только в том случае, если интерпретатор производит процесс, учитывая текст в его целостности (integrity), рассматривая все его фрагменты.

Свою интерпретативную концепцию Дворкин основывает прежде всего на том, что судья при осуществлении судебного разбирательства и принятии того или иного решения интерпретирует свой предыдущий институциональный опыт. Для Дворкина сущность права заключается не в правовых нормах, а в том, как право интерпретировали. Рассматривая так называемые «сложные случаи» (hard cases), для решения которых не существует четких правовых норм, Дворкин говорит о необходимости учитывать моральные принципы и ценности при решении таких казусов[222]-

По его мнению, в сложных случаях принципы играют важную роль для обоснования судебных решений. Свобода действия судьи при принятии решения должна осуществляться в соответствии с общими принципами права. В этом аспекте американский философ выступает критиком юридической позитивистской теории Герберта Харта, отвергая его подход к пониманию сущности права и судейского усмотрения, согласно которой при возникновении сложных случаев судья выносит решение по собственному усмотрению, внося при этом в законодательство новые составляющие[223] Дворкин отвергает этот тезис на том основании, что существуют некоторые правовые стандарты, которые не могут быть объяснены с точки зрения социальных фактов.

Дворкин излагает точку зрения, согласно которой «обязанностью судьи остается даже в сложных случаях выявлять, в чем состоят права обеих сторон, а не изобретать задним числом новые права»[224]. Он утверждает, что решение при возникновении таких казусов можно найти на основании «принципиальных» и «стратегических соображений»[225]. В то же время философ дает сбалансированное решение спора между юридическим позитивизмом и юснатурализмом, понимая правовую систему в сочетании юридических правил и моральных принципов.

Дворкин вводит деление между нормами и принципами, говоря о значимости различия между этими правовыми явлениями[226]. Он поясняет, что это разграничение является особенно важным при рассмотрении юридических прав и обязанностей, указывая на значение последних стандартов, не являющихся по его мнению нормами. Этим Дворкин показывает, что позитивизм преувеличивает роль норм, не учитывая при этом другие правовые явления.

Он приводит некоторые основные особенности отличия норм от принципов, говоря об их разности «по характеру задаваемого ими направления»[227]. По его мнению нормы действуют по правилу «все или ничего» (all or nothing fashion)[228], из этого следует, что норму как таковую можно применить или не применить в целостности, но ее нельзя применить наполовину. Это означает, что действие одной нормы всегда устраняет действие другой.

Принципом же Дворкин называет «такой стандарт, который следует соблюдать не потому, что он способствует изменению или сохранению некоторой экономической, политической или социальной ситуации, а потому, что он выражает некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т. д.[229]. В этом отношении принцип становится неким выражением социальной идеи. Принципы, как и нормы, являются основаниями для действий, однако они могут быть сбалансированы также и с другими принципами, могут вступать в конфликт и логическое противоречие. Принципы «могут быть более или менее весомыми или важными»[230]. Но действие одного никогда не устранят действие другого, в этом отношении они могут сочетаться и балансировать друг с другом. Правоприменитель при разрешении конфликта должен учитывать «относительный вес» каждого из принципов[231]. Именно данное правовое явление является фундаментальной основой концепции судебного толкования Дворкина.

Приводя многочисленные примеры применения принципиальных соображений в практике судей, Дворкин указывает на проблемные аспекты в системе и судебной практике англо-американской правовой доктрины. Философ утверждает положение, согласно которому судьи при интерпретации закона обязаны принять все соответствующие принципы (с учетом рассмотрения их относительного веса) и определить, какие из них являются доминирующими. Соответственно, более весомые принципы будут превалировать и составлять основу интерпретации. Также в своей концепции Дворкин проводит и различие принципов со стратегиями, под которыми он понимает такие стандарты, которые формулируются для достижения каких-либо общественных целей.

По мнению Дворкина судьи принимают решения, основываясь как на правовых нормах, так и на субъективных убеждениях, выражая индивидуальный подход к рассматриваемому делу. Для философа речь идет о таких убеждениях, которые могут быть как юридическими (правосознание, чувство справедливости и т. д.), так и моральными. Судьи для того, чтобы применять детерминированные принципы, интерпретируют всевозможную правовую и моральную информацию с целью формирования целостности, которая лучше всего оправдывает и истолковывает прошлую юридическую практику. С этой точки зрения главная идея заключается в том, что судья должен истолковать правовую норму в наиболее предпочтительной вариации (то есть так, как она есть в основе правовой системы – целостности). Поэтому основной целью права выступает обеспечение внутренней обоснованности и последовательно вытекающей из этого лучшей интерпретации политического и правового порядка при принятии судебных решений. По Дворкину, вся интерпретация должна следовать принципу «закон как целостность» (law as integrity)[232]. Дворкин также утверждает, что разделение между теорией и правоприменительной практикой является неверным, так как юридическая теория имеет значение только тогда, когда она неотделима от процессов применения права.

Наряду с вышеперечисленными тезисами философ приводит в своих работах утверждение о том, что каждый толкователь должен согласовывать свою интерпретацию с устойчивыми ценностями в обществе. В этом смысле сущность права заключается в его целостности, связанности его с какими-то общими принципами. Задача толкователя есть не выяснение правильной воли законодателя, а встраивание акта толкования, поиск ему места в структуре убеждений и ценностей, которые действуют в обществе в целом. Вдобавок, Дворкин утверждает положение, в соответствие с которым законченным право становится только после его применения судьей в конкретном случае, при котором он взвешивает определенные принципы.

«Принцип и его весомость мы обосновываем, ссылаясь на некий сплав практики и других принципов – сплав, в котором следствия, выведенные из истории законодательной и судебной деятельности, переплетены со ссылками на общественные обычаи и соглашения. Не существует лакмусовой бумажки для проверки правильности такого обоснования, здесь вступают в силу оценки, и даже здравомыслящие люди могут расходиться во мнениях», – указывает Дворкин[233]. Роль судьи в этом смысле является центральной как толкователя, так и как применителя закона. Именно он выбирает такое толкование, которое более всего согласуется с устойчивыми ценностями в той мере, в какой это позволяют институты. Решение судьи в то же время обуславливается большим количеством различных мотивов, таких как эмоции, воззрения, переживания и т. д. При этом позитивистское представление о судье как о механизме, который подводит дела под общую норму, для Дворкина видится ошибочным.

По убеждению мыслителя содержание закона устанавливает интерпретация, так как правовые нормы сами по себе являются лишь пустыми формами, в которые судья может вложить любое содержание. В этом случае происходит деятельность судьи, когда он сначала принимает решение в своем сознании, а потом уже ищет этому решению нормативные доказательства, которые с юридической точки зрения обосновывали бы приговор. Иначе говоря, судебное решение выносится в соответствии с принципами судьи. Дворкин здесь говорит о судье как о философе, который при вынесении приговора рассуждает о справедливости с морально-этической и политической точек зрения. По мнению Дворкина, право всегда содержит элементы морали. С точки зрения интерпретативной теории право неотделимо от морали, так как все правовые суждения сочетают в себе описание и предписание, а значит являются оценочными.

Из этого положения интерпретативной теории следует, что в любой ситуации, где законные права людей являются спорными, существует лишь одно, с моральной точки зрения, правильное решение всех дел. В своей концепции Дворкин совмещает мораль и право, в отличии от позитивистов, которые отвергают нравственность при принятии решений. Таким образом Дворкин утверждает свой самый противоречивый тезис о том, что интерпретация предполагает лишь «единственно правильный ответ»[234]. Здесь он выступает против идеи о том, что судьи имеют свободу усмотрения в сложных случаях. Согласно идее Дворкина, каждое дело может быть подстроено судьей (который обладает правильным моральным чутьем) под существующие этические убеждения и ценности.

Чтобы проиллюстрировать это воззрение он вводит образ «идеального судьи Геркулеса», обладающего экстраординарными способностями, которые характеризуются, прежде всего, его неограниченными познаниями в области права и осуществлении адекватного толкования, в соотвествии с которыми он является беспристрастным и может выносить правильные решения[235]. Вдобавок Геркулес обладает неограниченным временем для обдумывания и принятия оптимальных решений.

Дворкин при рассмотрении исследуемой концепции вводит также некоторые ограничения, смысл которых заключается в том, что судья должен пользоваться тремя основными, согласованными принципами в поисках правильного ответа – справедливостью, честностью и надлежащей процедурой. Если эти три принципа принимаются, то любой судья может пытаться найти правильный ответ. Задача судьи состоит в поиске единственно верного морального ответа и обосновании его с помощью нормативно-правового акта. Такое воззрение приводит Дворкина к заключению, что в праве нет пробелов. Если отсутствует какая-то норма, то возможно требовать от судьи рассмотрения права на основании его целостности, судья всегда способен вынести справедливое решение на основании принципов права.

Судья Геркулес при рассмотрении сложных дел выносит решения не на основании морали и моральных норм вообще, а «в той мере, в какой они отражены в своде законодательных и судебных материалов…»[236]. Здесь Дворкин раскрывает основную задачу судьи, который, по его мнению, должен заниматься, прежде всего, защитой личности и ее индивидуальных свобод в конкретных делах. Судьи, однако, по-разному взвешивают принципы и стратегии, в разное время делая неодинаковые приоритеты. При этом Дворкин замечает, что даже идеальный судья Геркулес может потенциально ошибиться, так как в правильности интерпретации не будет никаких доказательств. Единственно правильный ответ – не всегда единственно возможное моральное решение. Моральные убеждения не являются абсолютным критерием для вынесения судебных решений.

Дворкин использует метафору об идеальном судье для того, чтобы указать на факторы, которые должны быть рассмотрены в целях достижения справедливости, объективности и целостности. Его интерпретационный подход предоставляет широкие возможности для анализа намерения законодателей. Своей концепцией Рональд Дворкин утверждает, что «принципы» и «ценности», которые не рассматриваются юридической позитивистской теорией, играют важную роль в интерпретации закона при принятии судейских решений. Интерпретативная теория англо-американского философа представляет собой сбалансированное решение научного спора между школами юридического позитивизма и естественного права.

§ 16. Американский правовой реализм

Николай Алексеевич Шуринов, nickmurinov@mail.ru

Любой человек сталкивается с термином «право» в повседневной жизни и употребляет его в самых разнообразных смысловых значениях и оттенках. Существуют различные понятия права, представленные теоретиками права нескольких эпох и направлений. Теория права изучает сущность права, его происхождение, развитие и функционирование во взаимодействии с государством. Тем не менее, практически все правовые концепции в той или иной степени определяют место каждого отдельно взятого индивида в общей системе права, в том числе место судьи как правоприменителя.

Определение права рассматривается в дискурсе предсказания тех решений, которые будут выносить судьи. Судьи предпочитают формулу, из которой следует, что они лишь провозглашают право, но не творят его[237], если идет речь о доктрине судейского усмотрения. В современном обществе наличие судейского усмотрения не вызывает сомнения, встает лишь о вопрос о его границах[238]. Основная проблема судейского усмотрения связана с толкованием права, в зависимости от которого принимается решение. Но оно не может носить произвольного характера, должно чем-то обусловливаться и подчиняться общим правилам[239]. Один из вариантов решения данной проблемы предложило движение правового реализма, возникшее в США во второй четверти XX века.

Идеи американского правового реализма актуальны и по сей день, особенно в российском обществе, которое после периода социалистического развития видоизменяет свои юридические традиции и мировоззрение[240]. В советское время практически не уделялось внимания американской юриспруденции. Большинство советских работ на фоне возвышения марксистко-ленинской идеологии содержало огульную критику американских теоретиков права, внесших, тем не менее фундаментальный вклад в общее развитие права и составляющих основу либерально-демократической модели государства. Следует более подробно изучить концепцию американского правового реализма как в историческом, так и в современном плане, учитывая повышение интереса к правовому реализму.

Правовой реализм, как и любое другое научное явление, формируется на результатах исследований многих ученых, придерживающихся различных правовых концепций, основанных на опыте предшествующих лет. Предпосылками для возникновения правового реализма послужили психологические, социологические и другие теории юриспруденции. Совокупность этих концепций, а также новаторство ученых XX века привели к появлению нового правового течения, которое определило дальнейшее развитие юриспруденции в США.

Предположительно термин правовой реализм возник в ходе научных дискуссий между Карлом Ллевеллином (Karl Nickerson Llewellyn, 1893–1962) и Роско Паундом (Nathan Roscoe Pound, 1870–1964). Эта полемика начиналась как дружественная научная переписка, но переросла в публичную дискуссию после публикации Карлом Ллевеллином статьи «Реалистическая юриспруденция – следующий шаг» (1930)[241]. Важным в этой статье является выделение автором «реальных норм» – конкретной судебной деятельности, достоинство которой заключается в предсказывании, что «судам следует делать на практике» – и его пренебрежение к «бумажным нормам», выраженным в книгах и нормативно-правовых актах[242]. Паунд в написании собственного эссе одновременно выразил как восхищение подходом молодого ученого, так и скептицизм в его обоснованности.

Затем к полемике присоединился Джером Фрэнк (Jerome Frank, 1889–1957). Вместе с Фрэнком Карл Ллевеллин издал вторую статью «Немного реализма о реализме: возражая декану Паунду», в которой подробнее раскрыл основные идеи правового реализма, а также установил список правовых реалистов[243]. Вопрос об определении списка правовых реалистов является спорным. Карл Ллевеллин утверждает, что школы реалистов не существует[244]. Ссылаясь на Фрэнка, Ллевеллин говорит, что «реалисты схожи только в своем отрицании, в своем скептицизме, в своей любознательности»[245], однако существует движение правового реализма в образе мысли и праве. «Это индивидуальные ученые, которые работают и думают о праве и его месте в обществе. Их различие в точках зрения, интересах, выделении аспектов, областях деятельности огромно. Их число растет»[246].

«Каждый представитель правового реализма предлагает свое собственное видение концепции права», тем не менее существует то, что объединяет их в одно движение. Практически все правовые аспекты они рассматривают по-своему, но в их концепциях все равно есть точки соприкосновения в направлении исследования. Например, понятие права. Для Фрэнка право – решение по конкретному делу. «Нормы, установленные предыдущими судами, статутами, мнениями юристов в книгах, являются не правом, а только источниками права среди многих других, которым судьи следуют в создании права конкретного дела… Право состоит из решений, не из норм. Если это так, то, когда судья разрешает дело, он творит право» [247].

В курсе лекции Ллевелина «Куст ежевики» право определяется, как то, что делают должностные лица при разрешении споров: «Действия, относящиеся к судебному обсуждению, являются сферой права. И люди, осуществляющие эти действия, будь то судьи, шерифы, клерки, тюремщики или адвокаты, являются официальными выразителями права. То, что эти официальные лица решают в процессе обсуждения, и есть, по моему мнению, само право»[248]. Право – не совокупность правовых норм, закрепленных в нормативно-правовых актах, но и процессуальные нормы, толкование права людьми юридических профессий. Не отрицая значимости правовых норм, Ллевеллин сделал акцент на их применении составляющем результат взаимодействия многих элементов[249].

Помимо названных правовых реалистов, известны концепции права других ученых реалистического движения. Например, Вальтер Кук поддерживал позицию, согласно которой право состоит из массы описательных обобщений о поведении судей и официальных лиц[250]. Олифант относил право к «социальной науке»[251], Мур – к «правовому институту» как «группе людей… действующих одним образом» и к «изложению права» как прогнозу, который появляется из применения правового метода[252].

Выделялось три основных направления деятельности в движении реалистов: описание и объяснение реальности судебного процесса, убеждение в несоответствии между традиционными формулами, которые описывают деятельность и поведение суда, и тем, что является реальностью судебного процесса, а также необходимость реформ. Реалисты нуждались в двух основных реформах:

Первая – это реформа методов, с помощью которых достигаются решения. Она сталкивается с судебным методом stare decisis, по которому решения апелляционных высших судов обязательны для нижестоящих судов, а в ряде случаев и для самих апелляционных судов. Но реалисты не отрицали того, что суды должны следовать прошлым нормам при вынесении решения. Они утверждали, что прошлые нормы должны быть тщательно обоснованы. Предыдущие решения дают судьям много данных, показывают доводы опытных людей по данному вопросу[253].

Вторая реформа должна быть направлена на то, как эти решения обосновываются. Она заключается в том, что судьи «должны меньше основываться на предыдущие нормы как на средства оправдывания достигнутых решений, и больше на то, почему последствия решения социально желаемы»[254].

Ллевелин формулирует общие положения правового реализма:

• концепция права в постоянном движении, в его развитии и в судебном правотворчестве;

• концепция права как средство достижения социальных целей, а не как самоцель;

• концепция более быстрого развития права по сравнению с обществом;

• временное разделение Сущего и Должного для целей изучения;

• недоверие к традиционным правовым нормам и концепциям в той мере, в какой они претендуют описать, что суды или люди действительно делают;

• недоверие к теории, согласно которой традиционные предписывающие нормативные формулировки являются реально действующим фактором при вынесении судебных решений;

• уверенность в целесообразности группировать судебные дела и правовые ситуации в более узкие категории, чем это было на практике в прошлом;

• настойчивое требование оценки каждой части права в виде её последствий и результатов, и уверенность в целесообразности попытки искать эти последствия;

• упорство в непрерывной и планомерной атаке на правовые проблемы по всем указанным направлениям[255].

В основном правовые реалисты были учеными с индивидуальными точками зрения, иногда даже представителями различных правовых школ и направлений. Исследователи выделяют несколько направлений правового реализма в зависимости от их отношения к правовой определенности. Джэром Фрэнк разделил «конструктивных скептиков», так он назвал сторонников движения реалистов, на две группы: «нормоскептики» и «фактоскептики». Сторонники первого направления, к которому относят Ллевеллина, стремятся к большей правовой определенности, стараются найти «реальные нормы», которые описывают реальный судебный процесс, за «бумажными». Второе направление, главой которого являлся Фрэнк, считает, что «неважно, насколько точна и определенна формальная норма права, насколько обнаружено единообразие этой формальной нормы, все равно остается невозможным…предсказать будущее решение в большинстве судебных тяжб»[256].

Можно выделить наиболее важные различия этих направлений:

1. Нормоскептики искали нетрадиционные методы для предсказания судейского поведения. Фактоскептики отрицали допустимость какого-либо метода более точного предсказания.

2. Фактоскептики исследовали процедуру в судах первой инстанции, нормоскептики же концентрировались на апелляционных судах. Это объясняется тем, что перед тем, как дело дойдет до апелляционного суда, все фактические вопросы уже будут решены судом первой инстанции. Нормоскептики будут полагаться на существование тех фактов, которые могут быть неверно поняты судом первой инстанции.

Фактоскептики делают акцент на проблемах человеческого восприятия и его влияния на правосудие. Таким образом, они пытаются достичь справедливого результата «без опоры на какую-либо правовую систему с идеей контролирующего прецедента».

3. По мнению нормоскептиков, фактическая составляющая нормы права зависит от ценностной составляющей традиции права. Фактоскептики отрицали действенность любой доктрины норм[257].

Различны были и цели двух означенных направлений в поиске социальных и психологических факторов, воздействующих на судью. Фактоскептики использовали эти факторы для того, чтобы обосновать независимость суда от правовых норм, считая, что суд должен отправлять правосудие в более свободной форме. Нормо-скептики применяли эту информацию для того, чтобы улучшить доктрину прецедента. Если судья знает факторы, которые влияют на его решение в деле, то он может исправить в лучшую сторону деятельность, «а не прятать их под мантию stare decisis»[258].

На протяжении всего развития права в любой правовой системе одним из важнейших вопросов является правовая определенность. Основные принципы права: законность, справедливость, равенство – не могут быть обеспечены без правовой определенности[259]. Одной из основных задач движения правовых реалистов являлось разрушение ошибочной традиционной доктрины правовой определенности и поиск новой, более точной. Традиционная доктрина эпохи формализма состояла из двух основных принципов. Во-первых, толкование правовой определенности через единообразие и предсказуемость судебных решений. Основной причиной существования правовой определенности является применение к фактам конкретного дела заранее установленных форм. Во-вторых, попытка предписать судьям, как должно быть вынесено решение по делу. Такой метод ограничивал область «относящегося к закону». Только определенные аргументы считались правовыми, остальные, имевшие отношение к решению дела, оставались «внеправовыми», «политическими» и т. п. Поэтому реалисты стремились расширить границы факторов, относящихся к праву. Также судье предоставлялись материалы и правовые формулы, за рамки которых ему нельзя выходить. В реальности факты дела не всегда вписываются в официальные формулы, что способствует правовой неопределенности. Таким образом, судья сначала решает дело «неправовым» способом, а затем пытается обосновать решение с помощью норм права и других «правовых» способов[260].

Ллевеллин стремился к тому, чтобы найти действительную, а не «иллюзорную» определенность. Он разграничивал предсказуемость судебных решений и наличие материалов, на которых основывается предсказуемость. Первое относится к правовой определенности, второе – к правовой системе. Так же Ллевеллин разделял правовую определенность для «юриста» и «неюриста». Для юриста определенность – предсказуемость судебного решения, для неюриста – это соответствие между правовыми нормами и образом жизни[261].

Центральная мысль правового реализма указана в статье Ллевеллина, предшествующей книге «Традиция общего права»: одни лишь нормы права не решают дела[262]. Судьи не свободны в своих решениях, они должны руководствоваться чем-то независимым от личных предпочтений. «Если так называемые нормы права не руководят решениями, то это делает что-то другое»[263]. «Традиция общего права» посвящена поиску этих самых факторов, влияющих на решение судей[264].

Для выявления правовой определенности в праве Ллевеллин предлагает использовать юридический метод, называемый «Гранд-стиль». «Стиль» – это удобное понятие, объединяющее характеристики, которые кажутся различными[265]. Карл Ллевеллин выделяет два стиля: Гранд-стиль и Формальный стиль. Гранд-стиль – стиль обоснованности: «там, где нет обоснованности и разумности, нет самого статута; работая со статутом, суд не только читает его, но и применяет в соответствии с назначением и обоснованностью»[266].

Гранд-стиль является ключом к вычисляемости судебных решений. Этот судебный стиль рассматривал прецеденты как «желанные и очень убеждающие», но пропускал их через три вида обоснования: 1) репутация прошлого судьи; 2) «принцип» – соединение индивидуального чувства и общего предписания; 3.) «политика», или последствия применения нормы в данный момент в данном обществе[267]. Применяя Гранд-стиль, «судьи приспосабливаются к изменяющимся обстоятельствам жизни и ко всему разнообразию дел»[268]. Для Ллевеллина вычисляемость результата – назначение регулирования судейского поведения. Он определил 14 факторов, влияющих на это регулирование:

• Ограниченные законом власти.

• Правовая доктрина.

• Известные доктринальные методики.

• Ответственность за справедливость.

• Традиция одного единственного правильного решения.

• Мнение предыдущего суда.

• Фиксированная суть прошлого дела.

• Выделение спорных вопросов прошлого дела.

• Доводы, противоположные доводам судьи.

• Коллегиальность решения.

• Судейское благополучие и честность.

• Важная должность судьи.

• Основной «стиль периода» и его развитие.

• Профессионализм судьи[269].

Как практически любое правовое направление, правовой реализм был подвергнут критике. Наиболее часто критикуется то, что единственный интерес реалистов состоит в изучении и точном описании судебного процесса. Еще критики заявляли, что «большая свобода в вынесении решения, отстаиваемая правовыми реалистами, основана на ложной оценке роли, которую традиционно играли бессознательные факторы; что эта свобода приведет к неравенству перед законом; санкционирует решения, не обусловленные нормой; нарушит разделение властей; подтолкнет к судейскому произволу, увеличив правовую неопределенность»[270]. Но исследователи правового реализма считают эту критику необоснованной, приводя аргументы в поддержку правового реализма.

Правовой реализм – творение своего времени и места, популярный в первой половине XX в., осуществивший значительный вклад в развитие юриспруденции. Реалисты представили полезную новаторскую идею для последующих движений, включая методологию социальных наук, актуальную для изучения правовой науки. Все последующие школы и движения имели сходные черты с реализмом в противопоставлении традиционному формализму. Правовые реалисты изменили отношение к доводам при вынесении решения, современные теоретики права говорят о факторах, которые лежат за правовыми нормами, и оказывают влияние на судейское усмотрение[271].

Таким образом правовой реализм оказал существенное воздействие на последующие правовые школы и движения. Важен он и для развития современной российской юриспруденции, так как правовая система нашей страны ищет стабильный, более завершенный вид. В этом ей может помочь опыт зарубежных правовых школ, объективный анализ их положительных и отрицательных сторон и возможность применения к российским правовым традициям[272].

§ 17. Скандинавский правовой реализм

Никита Геннадьевич Малков, ngmalkov@edu.hse.ru

Вопрос о сущности права занимает важнейшее место в юридической науке, так как ответ на него позволяет определять особенности всех остальных явлений правовой сферы: правотворчества, правопонимания, толкования права, законности, правовых принципов и тому подобное. Ответ на этот вопрос юристы искали во всем обозримом историческом прошлом, но и сегодня он остаётся ключевым «философским» вопросом юридической науки и всё еще остро дискутируется. Так, А. В Пищулин отмечает, что «вопросы правопонимания вполне можно отнести к имманентно присутствующим в правовой науке, то есть к тем вопросам, которые невозможно однозначно решить раз и навсегда. Известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут свое определение права, остается справедливым и в наши дни»[273].

Современная теория права представлена множеством концепций, среди которых правовой реализм – это заметное интеллектуальное событие юридической науки и практики XX столетия. Правовой реализм в первую очередь ассоциируется со школой права, сформировавшейся в США на основе воззрений американских правоведов конца XIX века, выражающей последовательную критическую позицию в отношении юридического формализма, абстрактных теоретических конструкций, логики и дедуктивного мышления в праве. Антецедентно ключевым направлением данного течения в философии права выступил американский правовой реализм, но направление получило самобытное развитие и в работах целого ряда правоведов скандинавских стран. Причем данный интеллектуальный феномен в науке даже получил собственное название – скандинавский правой реализм. Обращает на себя особое внимание тот факт, что: «… в мире до сих пор нет четкого определения того термина, который дал имя одной из самых интересных правовых школ Скандинавии. Мы имеем в виду слово «реализм», которое очень часто заменяют на другой термин – логический эмпиризм»[274]. Представители вышеуказанного направления философии права задавались вопросом: «Где мы могли бы локализовать право и правовые нормы в натуралистической картине мира?»[275]. Сурия Прокаш Синха указывает, что «Существуют две разновидности реалистических теорий права: американская и скандинавская. Они объединены только словом «реалистические». Кроме этого у них нет ничего общего. Американский реализм является прагматическим и бихевиористским подходом к изучению общественных институтов. Скандинавский представляет собой философскую критику метафизических оснований права, психологический подход к праву и порой комбинацию бихевиористского и психологического подходов»[276].

Скандинавские юристы-реалисты определяют действующее в обществе право, как предвидение будущих судебных решений по конкретным делам, подчеркивая при этом потребность в исследовании реальных механизмов функционирования различных форм судебного и административного разбирательства. У реализма на севере Европы уклон направлен на исследование философских основ права. Если учение американских реалистов отталкивалось от оценки поведения судей и других правоприменителей, то представители скандинавской школы пытались связать анализ права с дискурсом психологических мотивов, влияющих на поведение судей (правоприменителей), с психологическим аспектом, возникающим в сознании людей под действием правой нормы. Американскую и скандинавскую школу правового реализма сближает анти– нормативизм, а также стремление к осмыслению права таким, каково оно есть в эмпирически воспринимаемой реальности.

Основатель скандинавского правового реализма Аксель Хэгерстрём (Axel Hägerström, 1868–1939) подобно представителям американской школы поставил себе задачи очищения правоведения от метафизических воззрений. Хэгерстрём исследует психологический аспект приказания и рассматривает право, как волевой импульс. Он утверждал, что предположение о существовании объективного права или объективной морали устанавливает, что нормы, регулирующие поведение людей, существуют в форме обычных физических вещей в окружающем нас мире. Суждения людей о справедливом и несправедливом, о запрещенном и дозволенном, о добре и зле в конечном итоге основываются исключительно на их собственных эмоциях. Как специалист по Римскому праву, он находил аналогии в институтах древнего архаического права. Согласно его концепции право развивалось по пути придания смысла «магическим ритуалам», нарушение которых влекло за собой санкции. «Следовательно, закон не всегда выражает право, а право не всегда отражено в законе – таков, надо признать, совершенно логичный путь рассуждения Хегерстрема»[277]. Хэгерстрём выдвинул предположение, что подобная форма юридического мышления (уподобление действия права, действию магии) характерна и для современного мира. По Хэгестрёму общий моральный настрой – это чувство ответственности перед коллективом, перед социумом за соблюдение правил и предписаний, которое контролируется государством и властными органами общества. Как отмечает М. В. Антонов – «Выражая данную мысль иными словами, Хэгерстрём говорит о том, что правовой порядок основывается на социальном инстинкте, общем моральном настрое и страхе внешнего принуждения»[278].

В том же направлении развивал свои идеи, другой представитель скандинавского правового реализма – Вильгельм Лундштедт (Vilhelm Lundstedt, 1882–1955). Актуализируя значение санкций в жизни общества, он утверждал, что общее чувство связанности людей правом обусловлено, прежде всего, социально-психологическим опытом и действием в обществе организованных карательных органов. Для Лундштедта реализм – это прежде всего тезис о связи права с социальным благополучием, то есть представлением людей о том, что является коллективным благом. Судьи, как правило, принимают решения не в зависимости от их представления о субъективных правах и обязанностях, а как раз на основании представления о социальном благе. «Лундстедт считает, что право детерминируется социальным благосостоянием. Социальное благосостояние, в том смысле, как употребляет это слово Лундстедт, не имеет никакого отношения к каким-либо абсолютным ценностям. Вместо этого оно включает реальную оценку того, что является наилучшим для общества. Наилучшее – это то, что действительно считается (оценивается) полезным людьми в обществе на определенном этапе времени. Это означает поощрение развития того, что люди в обществе обычно стремятся достичь. Это включает всевозможный материальный комфорт и духовные интересы»7. Заслуживает внимания его утверждение о том, что наказание в уголовном праве, как и в праве вообще – это не форма санкции за правонарушение. Человека наказывают не за то, что он совершил правонарушение, а для того чтобы в обществе существовал общий страх наказания, который предотвратит преступления в будущем. Идея о том, что правонарушение ведет к наказанию, связана лишь с явлениями в природе, имеющими причинно-следственную связь. Применительно к сфере права, по мнению Лундштедта, ситуация совершенно обратна. Санкция является причиной и предпосылкой для того, чтобы отвратить людей от преступления в будущем.

Дальнейшее развитие концепции скандинавского правового реализма нашло отражение в работах ученика В. Лундштедта – Карла Оливекроны (Karl Olivecrona, 1897–1980). Он считал, что недопустимо отождествлять право с приказами какого-либо конкретного лица. Ещё более неприемлемо связывать его с мистической волей государства или иных абстрактных авторитетов, поскольку они всего лишь фикции и лишены реального коррелятора с окружающим миром. «Заблуждение относительно того, что государство является творцом права, по мнению Оливекроны, является результатом того факта, что государственная организация представляет механизм, делающий правила психологически эффективными посредством законодательства»[279].

Действие права Оливекрона объяснял тем, что прохождение неких формальностей связывается в сознании людей с обязывающей силой того или иного набора жестов и ритуалов. Благодаря этой связи люди, проводя в своем сознании некие манипуляции, начинают считать своей обязанностью следовать закону и выполнять условия договора. С точки зрения Оливекроны любая норма – это независимый императив, который не является приказанием. В реальности к действию человека подталкивает не сама норма, а представление об обязывающей силе независимого императива. Сама по себе норма без субъективного решения человека её соблюдать остается лишь текстом на бумаге.

Право набирает обязывающую силу со сменой поколений, когда возникает более или менее стабильный социальный порядок и некая норма, или совокупность норм, начинают восприниматься обществом как объективная данность. «Действительно реальным фактом является сила (власть), а право оказывается в интерпретации шведского правоведа лишь относительно эффективной, но не всегда мнимой отсылкой к силе – «идеалом воображаемой силы» или даже «ошибочным выражением для обозначения мистической силы», поскольку в действительности такой силы не существует»[280]. Действие правового механизма Оливекрона объясняет следующим образом: государственные органы устанавливают независимые императивы и вводят угрозу санкций за их несоблюдение, а те, к кому обращена эта угроза, оценивают позитивные и негативные последствия и выбирают соответствующую модель поведения. При этом в психике индивида на бессознательном уровне вырабатывается инстинкт поведения в соответствии с нормами. «Право определенной страны состоит из идей относительно человеческого поведения, накопленных в течение веков, благодаря вкладу огромного числа работников, выраженных в императивной форме их авторами (особенно посредством формального законодательства), сохраняемых в юридических сборниках и книгах и постоянно обновляемых человеческим разумом. Нет фундаментальной разницы между моральными и правовыми нормами. Их различие – не в объективном характере правила, а в реакции, которую оно вызывает в человеческом сознании»10.

Учение ещё одного представителя скандинавского правого реализма – Альфа Росса (Alf Ross, 1899–1979) содержит резкую критику позиции Оливекроны и других соратников-реалистов. Датский правовед убежден, что сам термин «право» обязан существованием не магии слов или неким волшебным верованиям в обязывающую силу правовых ритуалов, а объективной языковой культуре, вследствие которой право получает возможность контроля за поведением людей. Право Росс определяет как систему независимых императивов, идеальных образов, на основе которых индивиды должны выстраивать своё поведение. Он обозначил данные императивы специальным термином – директивы. Директивы предназначены для правоприменителей, прежде всего судей, и содержат указания на то, как разрешать рассматриваемые ими дела. Реальность содержания таких императивов различается у обывателей и судей: первыми движет страх, как основной мотив к соблюдению права, а вторыми – «переживание чистого чувства долга». Таким образом, право в понимании Росса, является системой директив, обращенных в большей степени к правоприменителям и судьям. Согласно его представлениям: нормы – это правовые указания для всех людей о том, каким образом они должны вести себя по отношению друг к другу; директивы – это также правовые указания, только обращенные к судьям и правоприменителям, указывающие, как они должны решить тот или иной спор. Норма обладает юридической силой, так как любой правоприменитель подчинен действию директивы, то есть обязан рассматривать дела в соответствии с нормами права (соблюдать и руководствоваться этими нормами). При этом эффективность применения нормы напрямую зависит от конкретного правоприменителя. В этой части Росс солидарен с американскими правовыми реалистами в определении мотивов поведения судьи. «Росс представляет концепцию действенности права, которая объединяет бихевиористские и психологические аспекты… Для него юридические нормы служат планом для интерпретации соответствующих социальных действий… Право, поэтому, является объективным процессом, стабилизирующимся вокруг идеи действенности юридических норм»[281].

Школа скандинавского правого реализма является попыткой создания строгой эмпирической науки о праве. Как подчёркивает М. В. Антонов, «… к слабым сторонам учения можно отнести его философскую непроработанность. Критики отмечают, что отказ от использования терминов и поиск их референтов в окружающем мире, а также трактовка их через магические правила завела последователей данной школы в тупик из-за отказа от серьезного анализа важных изменений языка, использование которого не всегда связано с правовым контекстом»[282]. Формулируя критические замечания Синха Сурия Пракаш в отношении взглядов скандинавских реалистов указывает, что данную концепцию крайне трудно принять обычному человеку, представляющему закон, как обязывающую норму. «Скандинавские реалисты не сумели подойти к важнейшей проблеме в сфере права, а именно к вопросу о правоте и неправоте, благе и зле, или, другими словами, к вопросу о моральной оценке существующих законов. Даже концепция социального благоденствия Лундстедта фиксирована своими собственными оценочными установками и не допускает принципа должного в свою сферу сущего. Отбросив эти вопросы правоты и неправоты, справедливости и несправедливости, скандинавские реалисты просто уходят от решения этих проблем»[283]. М. А. Исаев отмечает недостатки скандинавской школы правового реализма: «Следует обратить внимание, что Хегерстрем и его ученики оправдывают, пусть даже незаметно для себя, произвол, выдавая его за содержание права. Право превращается сначала в простые или сложные императивы, а затем в модальности, которые не могут иметь никакой морально-этической нагрузки. Право не застраховано, тем самым, от существенных искривлений, которые могут выхолостить его суть»[284]. Тем не менее, общая специфика этого направления демонстрирует отказ

как от принципов метафизического обоснования права (теория естественного права), так и от правового позитивизма. «Промежуточное положение скандинавской правовой системы соединяет то, что в основном не может соединиться – континентальную и англосаксонскую систему права»[285].

Идеи скандинавской реалистической школы права испытали на себе влияние многих современных психологических и социальных направлений, но определенно являются значимой составляющей общего потока теоретических интерпретаций феномена права. «Для юристов теория права Хагерстрема имеет тоже значение и те же недостатки, что и любая антропологическая, социологическая и психологическая теория права. Она не окажет большой помощи в разработке техники правовой догматики. Но она будет полезной юристам для понимания того, как работает право и как оно интегрировано в социальную и культурную систему»[286].

§ 18. Российский правовой реализм

Анна Викторовна Овсянникова, ovsoval995@mail.ru

Реализм (англ, reality – реальность) – направление в теории государства и права, основной задачей которого является выявление фактических, действительных черт, присущих правовой системе. Опорными точками рассуждения в реализме являются прагматизм, критичность и здравый смысл. Под понятием права реалисты понимают преимущественно то, что фактически обязывает индивидов подчиняться, а именно страх перед санкциями, вызываемый в том числе возможностью применения насилия, власти, принуждения.

Феномен российского правового реализма в теории государства и права мало исследован, опубликовано несколько статей и упоминаний в монографиях[287]. Тем не менее следует признать, что в российском обществе существует явление, определенные черты которого схожи с американским и скандинавским правовыми реализмами. Кроме того, данный феномен распространился за счет преемственности основных черт советского реализма, прочно утвердившегося в культуре советского периода. Задача настоящего исследования состоит в том, чтобы определить содержание российского правового реализма, его структуру и отличительные черты.

На современном этапе развития государственности и права культурно-исторический базис каждого государственного образования включает своё уникальное представление о демократическом устройстве общественной жизни, как о форме политического устройства. Политического устройство общественной жизни в России в зависимости от точки зрения исследователя можно обозначить как демократическим, так и олигархическим, приведя в обоснование каждой из противоположных точек зрения достаточное количество аргументов. Гипертрофированный административный аппарат («бюрократическая машина») и следование традициям, перенятым властными органами из советской модели управления государственными и правовыми структурами предыдущих лет, в известной степени формируют российскую правовую действительность.

Российский правовой реализм можно рассматривать как преемник советского социалистического реализма. В течение длительного периода (1917–1993) на территории бывшей Российской Империи установилась несменяемость политического режима, что закрепило главенствующие роли определенного типа нормативно-правовых актов и органов государственного управления. По мнению Е. Н. Тонкова «движение правового реализма стремилось, в том числе, уменьшить влияние формализма в судопроизводстве, актуализировать значение судейского субъективизма, сделать процесс принятия решений более предсказуемым. Наиболее радикально формализм в праве был преодолен во время октябрьской (1917 г.) революции в России»[288].

Полное слияние политического и государственного аппаратов было закреплено в шестой статье Конституции СССР от 1977 года: «Руководящей и направляющей силой советского общества, ядром его политической системы, государственных и общественных организаций является Коммунистическая партия Советского Союза. КПСС служит для народа и служит народу. Вооруженная марксистско-ленинским учением, Коммунистическая партия определяет генеральную перспективу развития общества, линию внутренней и внешней политики СССР, руководит великой созидательной деятельностью советского народа, придает планомерный научно обоснованный характер его борьбе за победу коммунизма. Все партийные организации действуют в рамках Конституции СССР»[289].

Сходство современно правовой системы с советской моделью управления состоит в особом значении государственного сектора, осуществляющего формирование и реализацию экономической системы управления, которая обуславливается зависимостью от олигархических классов, занимающихся при государственной поддержке субсидированием основных социальных структур. В связи с подобной формой распределения финансов большинство фундаментальных сфер общественной жизни финансируются исключительно за счет федерального бюджета (образование, медицина, культура, спорт).

Кроме того, распределительный механизм средств для оказания социальной поддержки (пенсионное обеспечение, пособия по нетрудоспособности или болезни, или инвалидности, а также материальные выплаты малообеспеченным гражданам) осуществляется централизованно, как и при советском реализме. Хотя в действующей Конституции Российской Федерации закреплен принцип социального государства (ст. 7 ч. 1), реальная возможность использования гражданами права на социальную поддержку становится невостребованной из-за утомительности бюрократических процедур: сбора документов из различных ведомств, присущих советской правовой действительности.

Тоталитаризм СССР трансформировался в российский патернализм – режим, для которого характерны монополизация властных полномочий «Отца» или должностного лица в структуре административного управления. Эта тенденция получила свое распространение и закрепилась в российской ментальности ещё в досоветский период. Именно «вера в доброго царя-батюшку», как повиновение воли руководителя исполнительной и законодательной властей, сформировала принцип следования командам суверена над личными правами и свободами подданных. Пропаганда и агитация патерналистской идеологии, последовательное внушение или суггестия[290] подготовили советское общество к безболезненной трансформации в постсоветское.

Советское право определялось преимущественно, как государственное, обеспечивающее процветание именно государства. Эта особенность предопределяла главенствовавшее положение политических органов на всех административных уровнях. Советский чиновник, должностное лицо партийно-исполнительного и партийно-законодательного аппаратов управления был уполномочен применять и толковать правовые нормы в соответствии с его субъективным усмотрением относительно «вклада советского гражданина в развитие коммунистической модели». Хотя зачастую его интерес составлял только материально-корыстный аспект. Конституциями СССР 1924, 1936 годов была закреплена идеологическая функция государства и Коммунистической Партии, как источника формирования социалистического общественного строя и, соответственно, правопонимания в духе социалистического реализма.

Понятия гражданского общества и принципы правового государства начинают формироваться у большинства советских граждан только после принятия ориентиров на «приоритет общечеловеческих интересов на Земле»[291] и доктрины о так называемом «новом мышлении» 1980–1990 гг. По мнению М. Ф. Полынова «признание приоритета общечеловеческих ценностей означало их преобладающее значение по отношению к интересам других государств, народов, социальных групп и классов… Среди общечеловеческих ценностей главным провозглашалось выживание человечества. В фокусе международных отношений должна была находиться проблема обеспечения мира на планете и избежание ядерной войны. Этот интерес провозглашался всеобщими объединяющим для всех стран, особенно ядерных, независимо от их социально-политического строя, военной силы, величины, экономического потенциала и т. д.»[292].

Ю.М. Чернецовский утверждает, что «новое мышление» М. С. Горбачева окончательно отошло от марксизма-ленинизма, наблюдается отход от классовой теории и методологии в оценке мировых процессов, формируется новый внешнеполитический курс. Нечто подобное происходит и в идеологической эволюции М. Горбачева применительно ко внутренним процессам в нашей стране, он становится скорее социал-демократом, чем коммунистом[293]. Идеологические изменения в проведении внешней и внутренней политики руководящей партии и публичной власти государства не могли остаться незамеченными населением, общественными движениями и их лидерами.

Для тотального контроля общественной жизни характерно слияние государственно-публичного и политического аппаратов управления, централизм и единство всех ветвей и управленческих системы власти. Объединенные органы координирования управления населением представляли собой базу для интеграции властных подразделений. Основным фактором, гарантировавшим успешность октябрьской революции 1917 г., являлась ориентация правящих кругов на определенный социальный слой – пролетариат и крестьян (под контролем рабочих). Идеологический лозунг советского государства в период формирования социалистического реализма можно свести к высказыванию М. Горького: «Рабы перерождаются в людей – вот новый смысл жизни!»[294]. Однако советский гражданин, довольствуясь установочными суждениями партии, был бесправен перед государственной машиной на протяжении десятилетий, – только с 1977 г. юридически было закреплено положение о возможности обжалования в суд неправомерных действий органов государственной власти.

В основополагающих принципах управления советским государством структура разделения властей, применяемая в то время Европейскими и Североатлантическими державами, игнорировалась по нескольким причинам:

1) необходимостью тотального контроля новообразованного государства;

2) отсутствием у большей части населения страны представления о понятиях парламентаризма и конституционализма.

Феномены «американского правового реализма» и «скандинавского правового реализма» развивались в аналогичный период со своими особенностями. Американский правовой реализм определяется следующей формулой: «Право есть то, что говорит судья». Согласно американскому теоретику права Джерому Франку (Jerome Frank, 1889–1957) право – это результат оценки фактов судьей, который осуществляет подбор данных с той точки зрения, как он понимает их. Задача судьи заключается, в первую очередь в том, чтобы опираясь на собственное правопонимание, морально-этическую доктрину и судейскую совесть определить соответствующую норму локального или федерального характера и вынести решение.

Философы-правоведы скандинавского правового реализма (Аксель Хагерстрем (Axel Häger ström, 1868–1939), Карл Оливекрона (Karl Olivecrona, 1897–1980), Вильгельм Лунштедт (Vilhelm Lundstedt, 1882–1955), Алф Росс (Alf Ross, 1899–1979) ставят своей задачей рассмотрение сущности права с позиции психологических мотивов, чувственного отношения к праву, как к социально-психологическому явлению со стороны сознания индивидов. Наделение права юридической силой происходит в сознании людей, и их отношение к закрепленному в правовых актах тексту определяет его конечное «существование» и «действенную» силу в обществе.

Российскому правовому реализму оказались близки идеи Л. И. Петражицкого (1867–1931)[295], основателя психологической теории права. Будучи критиком юридического позитивизма и исследователем в области обоснования эмпирической науки о праве, Л. Петражицкий считал, что право не состоит из факта принуждения, а содержится в эмоциях, которые сопровождают действия. Американский профессору Альберто Хавьер Тревиньо подчеркивает, что право для Петражицкого – это индивидуальное восприятие индивидом своих прав и обязанностей. Наиболее неортодоксальной является индивидуально-субъективная ориентация Петражицкого, учитывая то, что его взгляды на право не были материалистическими. Или, говоря иными словами, право приобретает внешнюю форму только после того, как оно было спроецировано на людей и предметы из внутреннего опыта индивида. Для Петражицкого правовая реальность существует только в субъективном сознании индивида, который атрибутирует права и обязанности другим, а не в какой-то объективной реальности «где-то там»»[296].

Петражицкий ставит под сомнение суждение о том, что свобода человеческой воли, то есть способность выбирать то или иное решение или поведение, зависит не только исключительно от предшествующих условий. В ходе исторического развития форм взаимоотношений между людьми устанавливаются различные эстетические эмоции. Например, в древние века человек за совершение кражи мог быть подвергнут отрубанию руки. С течением времени такая форма наказания упразднилась, но представление об основном отталкивающем переживании осталось на психическом уровне сознания. На данной основе впоследствии формируются представления о позитивном праве, устанавливаемом государством в зависимости от особенностей исторического периода. Этот этап конфронтации интересов субъекта и социальной группы становиться базовым в определении внутренних мотивов или побуждении для совершения действия. Таким образом правовед объясняет, что «совесть – результат длительного воспитания, который возник в ходе социальных, этнических, эмоциональных, психических предпосылок, объединяющий правовую эмоцию и правовые переживания»[297].

Деятельность интерпретатора связана с актуальной проблемой изменения поведения в образе мышления и действий индивида, вследствие его биологической и социальной эволюции. Опираясь на развитие психологических процессов, происходящих в человеческом организме, толкователям предоставляется возможность обосновать различные морально-этические и правовые нормы. Л. Петражицкий подчеркивает, что психические явления, присущие человеку как биосоциальному существу, проявляются в его способности к формированию и преобразованию правовых норм. Основываясь на важнейших психологических свойствах человеческой личности, право занимает главенствующее место в иерархии социальных ценностей. Право состоит из таких компонентов, как:

1) «возбуждения или подавления мотивов к разным действиям и воздержания» (мотивационный или импульсивный характер права);

2) «укрепления и развития отдельных черт человеческого характера относительно ослабления и искоренения других»;

3) «воспитание народного правосознания в соответствующем характере и содержание действовавших правовых норм и направлений (педагогическое действие права)»[298].

Закон следует рассматривать исходя из того, что психология являлась основой для формирования правосознания – «все правовые явления сводятся к правосознанию, а оно, в свою очередь, ведет к феноменам психологии»[299], а также акцентирует внимание на понимании права, как высшей социальной ценности, значение которой придает психический фактор общественной жизни. Правосознание определило создание всех правовых явлений, в том числе и государства, которое формально закрепляет юридические нормы и официальные способы их толкования. Следует отметить, что в российской правовой действительности существуют несколько подходов к толкованию права (буквальный, иерархический, психоэмоциональный, коррупционный, экстралегальный), под влиянием которых решения законодательных органов власти могут трансформироваться в свою противоположность.

При исследовании реально действующего правового порядка в государстве следует охарактеризовать правящий режим. На степень демократичности или авторитарности в обществе оказывают влияние качества той группы лиц, которые имеют реальную возможность эффективно воздействовать на политическую и экономическую деятельность государства, в том числе распоряжаться природными и бюджетными ресурсами[300]. Подчас реально складывающийся режим правления отличается от формального, документально-закрепленного его вида.

Можно можно выделить некоторые исторические тенденции, оказывающие воздействие на эволюцию российского правового реализма:

1. Преемственность абсолютизма в различных исторических формах. Исторические формы абсолютизма (неограниченный, просвещенный, партийный, советский, постсоветский) не меняют сущность взаимоотношений между правящей группой лиц и населением. По мнению Е. Н. Тонкова «под именем законного государственного принуждения легализуется насилие субъектов публичной власти по отношению к экономическим и политическим конкурентам. Российские особенности коммерческой деятельности вынуждают всех предпринимателей подчиняться комплексу коррупционных требований субъектов публичной власти. Органы законодательной и исполнительной власти состоят преимущественно из коммерсантов либо лиц, представляющих их интересы»[301].

2. Единство трех ветвей власти, подчиненных руководителю исполнительного органа. Существование единой административной машины обусловлено методикой управления различных структур политической власти. Преемственность советского режима отразилась на практике подчинения законодательных и исполнительных органов власти партийным лидерам. «Широчайший диапазон поля воздействия на общественность обусловлен совместной, отлаженной работой исполнительной и законодательной, также как и исполнительной и судебной властными подразделениями, что по сути, обеспечивает идеальную исполнимость решений центра. Следует отметить, что основная масса сырьевых ресурсов протекцио-нирована ограниченным кругом лиц, осуществляющих публичную власть в органах местного и государственного управления. Исходя из этого, правовой порядок определяется прямым воздействием руководящих позиций исполнительной власти совместно с поддержкой правящей политической партии и различных религиозных конфессий»[302].

3. Развитие идеи доброго царя. Правовой порядок государства обеспечен волевым усилием руководителя исполнительной власти. Толкование закона в российском реализме подчас происходит по формуле «право есть то, что угодно руководителю в идеологически детерминированной структуре государственного аппарата управления». Истоки повелительной силы главы государства ведут свое начало от правителей Древней Руси (Киевские князья, Царь Иван Грозный) и не заканчивают партийными идолами советского режима (образ «отца народов» Иосифа Джугашвили). «Вера в царя, в лидера нации, отца народов и т. п. поддерживалась пропагандистскими институтами государства, навязывая населению идею безальтернативного вождя. Российская история свидетельствует о больших возможностях массовой пропаганды и легкой внушаемости российского населения в условиях информационной ограниченности»[303].

4. Патернализм и социальное рабство. Большинство населения, проживающего в малозаселенных территориальных образованиях, получают средства для существования исключительно из источников бюджетного финансирования. Особенно остро это проявляется в таких сферах, как культура, медицина, спорт, образование. О скудном материальном положении многих граждан можно судить, исходя из статистических данных доклада Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации «О положении детей и семей, имеющих детей, в Российской Федерации» за 2012 год: «Число граждан, оказавшиеся за чертой бедности, с каждым годом увеличивается. Основными факторами бедности по-прежнему остаются низкая заработная плата работников, прежде всего в бюджетной сфере, невысокие размеры пенсий и ряда социальных пособий и других социальных выплат, отмечается в докладе за 2012 год. Численность населения с денежными доходами ниже величины прожиточного минимума составила 15,6 млн. человек или 11,0 % от общей численности населения (в 2011 году – 17,9 млн. человек или 12,7 %; в 2010 году – 17,7 млн. человек или 12,5 %)»[304].

Человек, оказавшийся без средств к существованию, не может рассматривать как свободная личность при принятии политически значимого решения. По сути создается положение финансовой «кабалы» и решение при голосовании можно отнести к «кабальной сделке». «Патерналист в той или иной степени исполняет свои социальные обязательства, он требует от подчиненных отдавать свои голоса за него и представленных им лиц, делегируя часть своих полномочий иерархическим структурам на местах… Патерналист, распоряжающийся бюджетом государства, «исключительно в силу своей доброты и мудрости» одаряет граждан вспомоществлениями. Распоряжаясь общенародными деньгами, как своими, он полагает, что граждане не в состоянии принимать политически значимые решения самостоятельно, поэтому обязаны выполнять его команды, либо указания делегированных им лиц. Отдельные «ошибки и просчеты» в действиях конкретных исполнителей демонстративно исправляются верховным правителем, что должно упрочивать веру народа в незаменимость патерналиста»[305].

5. Независимость публичной власти от населения, их взаимная неприязнь и недоверие друг к другу. Правоприменитель и официальный интерпретатор не ставит перед собой задачу увеличить благополучие жизни населения. Высокомерие и честолюбие части правоприменителей влияет на судьбы граждан, не имеющих рычагов влияния на оценку и толкование правоотношения иным способом. «Большая часть гражданского общества рассматривает публичную власть как узкую группу лиц, занятую своим экономическим обогащением через политические институты. В таком дискурсе затрудняется процесс признания населением законов и вариантов официального толкования этих законов, принятых конкретными лицами в своих экономических и политических интересах»[306]. Противостояние между публичной властью и населением декларируют даже ее руководители, – по мнению председателя Правительства Российской Федерации Д. А. Медведева «в самой сути государственной службы заведомо заложено неприятие со стороны граждан». «Вариант того, что на госслужбе можно быть аполитичным», премьер-министр даже не рассматривает[307].

В связи с получением возможности обращения в суды международной юрисдикции российские граждане стали активно оспаривать законность действий и бездействия органов публичной власти. Согласно данным Европейского суда по правам человека общее число ожидающих рассмотрения жалоб против России по состоянию на 31 декабря 2013 года составляет 16813[308].

6. Неспособность гражданского общества к реальной политической конкуренции. В российской действительности правовой нигилизм правоприменителей стал формой правосознания. Он проявляется в корпоративной солидарности и цеховой взаимовыручке, скрывающей часть противоправных действий от населения. «Сосредоточение в руках одной группы лиц всех инструментов контроля корректности избирательных процедур делают практически невозможным для обычного гражданина доказательно убедиться в достоверности результатов голосования»[309].

Можно сделать вывод о том, что российский правовой реализм сформировался как особый феномен в постреволюционной России, укрепился в период «развитого социализма» и продолжат развитие в настоящее время. Соответствующая ему законодательная и правоприменительная концепция характеризуется двойственностью, согласно которой юридическая практика не обязана совпадать с официальной риторикой и декларативными нормами о справедливом порядке.

Заключение

Проведенное исследование различных сторон толкования закона и права позволяет лучше понять существующую в государстве доктрину толкования, использовать ее закономерности в практических целях. Следует обратить внимание на прагматический поворот в праве, на потребность подтверждения научных выводов юридической практикой. Очевидность сложившегося несоответствия между академической наукой и правовой действительностью, между правом в книгах и живым правом требует пересмотра системных понятий, устранения разрыва между интерпретационной практикой и научной концепцией толкования.

Могут сосуществовать несколько интерпретаций текста одного закона, значение которых формируется в зависимости от подходов к толкованию. У судьи всегда есть разные варианты решения, из которых он выберет тот, который сочтет наиболее приемлемым в контексте своей профессиональной перспективы и личного психологического комфорта. Как бы это не звучало парадоксально, но правоприменитель при толковании нормы, факта и правоотношения думает в первую очередь о себе, о том, чтобы выносимое решение не причинило в дальнейшем неприятностей лично для него. Это на практике и называется судейским усмотрением.

Корпоративные интересы интерпретатора, его ценностная установка и социальная среда становятся определяющими при толковании закона. Исходя из этого необходимо учитывать, что в российской правовой действительности укореняются иерархический и психоэмоциональный подходы к толкованию права. Закон и другие нормативные источники не существуют сами по себе, они «оживают» только посредством человеческой деятельности. Интерпретатор наделяет текстуальные нормативные понятия своими представлениями о сущем и должном правопорядке. Неопределенная связь абстрактной нормы закона с конкретным правоотношением приобретает в результате толкования и применения определенность, которую можно материализовать принудительными методами. Правовые нормы могут быть «расколдованы» в первую очередь в интересах самого правоприменителя, который каждым своим решением стремится укрепить или возвысить свою институализацию в иерархии официальных толкователей права.

Не существует полной и непротиворечивой нормативной системы, высокие полномочия российского официального интерпретатора превращают «неточные» положения закона в императивные, «точные» формулировки правоприменительного акта. Характеризуя нормативные системы с точки зрения их полноты, непротиворечивости и независимости, про стадию толкования можно говорить как «о замещении менее точного понятия более точным»[310]. Современный правоприменитель в процессе своей деятельности компенсирует неполноту и противоречивость нормативных систем, его интерпретационный акт становится «более точным и ясным» по сравнению с «неточным и смутным» текстом закона. Наполняя акт применения своим усмотрением, судья воспроизводит правовую реальность собственного дискурса, привнося в практикуемую доктрину толкования закона индивидуальные правила и принципы.

Список источников

Абдрасулов Е. Б. Толкование закона и норм Конституции: теория, опыт, процедуры. Автореф. дис… докт. юрид. наук. Алматы, 2003.

Адыгезалова Г. Э. Карл Ллевеллин / / Правоведение. 2009. № 2.

Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982.

Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). М.: Инфотропик Медиа, 2011.

Антонов М. В. Скандинавская школа правового реализма / М.В. Антонов / / Российский ежегодник теории права. № 1. 2008 / Под ред. д-ра юрид. наук А. В. Полякова. СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум, «Юридическая книга»», 2009.

Афонасин Е. В., Дидикин А. Б. Философия права: учеб, пособие. Новосибирск: Новосиб. гос. ун-т, 2006.

Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М.: Норма, 1999.

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изд-во МГУ: Издательская группа ИНФРА М – НОРМА, 1998.

Бойцов А. И. Уголовное право России: Общая часть: Учебник. СПб., 2006.

Бошно С. В. Свойства права / / Право и современные государства. 2014. № 1.

Бошно С. В. Судебная практика: способы выражения / / Государство и право. 2003. № 3.

Броунли Я. Международное право: В двух книгах / / Principles of public international law. Книга первая / Пер. с англ. С. Н. Андрианова; Под ред. и со вступит, ст. Г. И. Тункина. М.: Прогресс, 1977.

Булыгин Е. В. Нормативные системы / «Нормативные системы» и другие работы по философии права и логике норм / К. Э. Альчуррон, Е. В. Булыгин, П. Герденфорс, Д. Макинсон; под ред. Е. Н. Лисанюк. СПб., 2013.

Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов (для начинающих юристов). М.: Издание братьев Башмаковых, 1913.

Ващенко Ю. С. Филологическое толкование норм права. Тольятти, 2002.

Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 2000.

Ветютнев Ю. Ю. Аксиология правовой формы: монография. М., 2013.

Вильнянский С. И. Толкование и применение гражданско-правовых норм / Методические материалы ВЮЗИ. Вып. 2. М., 1948.

Витгенштейн Л. Избранные работы. М., 2005.

Волкова Н. С. Приемы формирования правовой позиции Конституционного Суда РФ / / Журнал российского права. 2005. № 9.

Вопленко Н. Н. Следственная деятельность и толкование права. Волгоград, 1978.

Гадамер Г. Г. О круге понимания / Актуальность прекрасного. М.: Искусство, 1991.

Гаджиев X. И. Толкование права и закона. М., 2000.

Гаджиев X. И. Толкование норм Конституции и законов Конституционными судами (на примере Азербайджанской Республики и РФ). Автореф. дне… докт. юрид. наук. М., 2001.

Гранат Л. Н., Колесникова О. М., Тимофеев М. С. Толкование норм права в правоприменительной деятельности ОВД. М., 1991.

Гревцов Ю. И., Козлихин И. Ю. Энциклопедия права. Учебное пособие. СПб., 2008.

Гурова Т. В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников прав в России / / Атриум. 1997. № 3.

Горбачев М. С. Перестройка и новое политическое мышление для нашей страны и для всего мира. М., 1987.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1998.

Дворкин Р. О правах всерьез / Пер. с англ.; Ред. Л. Б. Макеева. М.: «Российская политическая энциклопедия» (РОССПЭН), 2004.

Демьянков В. 3. Когнитивная лингвистика как разновидность интерпретирующего подхода / / Вопросы языкознания. № 4. 1994.

Деревенский Б. Г. Иисус Христос в документах истории. СПб.: Алетейя, 2010.

Долгова Е. А. Правовой нигилизм в современной России: причины распространения и пути преодоления / Труды СГА, 2010. № 12.

Дружинин В. Н. Психология общих способностей. М., 2007.

Дулуман Е. К., Глушак А. С. Введение христианства на Руси: легенды, события, факты. Симферополь: Таврия, 1988.

Евангелие от Луки. 10:1-20.

Евросчетчик / / Нов. газ. 2009. 15 апреля.

Жидков О. А. Верховный Суд США: право и политика. М., 1985.

Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002.

Зивс С. Л. Источники права. М., 1981.

Захарова М. В. Французская правовая система: теоретический анализ: монография. М.: Проспект, 2013.

Здравомыслова О. А., Арутюнян М. А. Культурная модель и правовая идеология / Преемственность поколений: диалог культур / Отв. Ред. В. Т. Лисовский. Вып. 2. СПб., 1996.

Зорькин В. Д. Предел уступчивости / / Российская газета. Федеральный выпуск. N 5325. 2010. 29 октября.

Исаев М. А. Методологические парадоксы школы «Скандинавского правового реализма» / М. А. Исаев / / Независимый правовой журнал «Право и жизнь»: Издательская фирма «Манускрипт». № 7. 1995.

История государства и права зарубежных стран: Под общ. ред. д. ю. и., проф. О. А. Жидкова и д. ю. и., проф. И. А. Крашенинниковой. 2-е изд., стер. М.: Норма, 2004.

Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1961.

Караманукян Д. Т. Акты Европейского Суда по правам человека в российской правовой системе: учебное пособие. Омск: Омская юридическая академия, 2013.

Карташов В. И. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ч. 4: Интерпретационная юридическая практика. Ярославль, 1998.

Кожевников С. И. Реализация права, юридическое толкование, законность. И. Новгород, 2002.

Крашенинникова И. А. Индусское право: история и современность. М.: Изд-во МГУ, 1982.

Крашенинникова И. А. Происхождение права в Древней Индии. М.: Изд-во МГУ, 1977.

Лазарев В. В. Поиск права / / Журнал российского права. 2004. № 7.

Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права. М., 2004.

Лазарев В. В. Применение советского права. Казань, 1972.

Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права. М.: Статут, 2010.

Леони Б. Свобода и закон. Пер. с англ. В. Кошкина / Под. ред. А. Куряева. М., 2008.

Лысов С. И. Типы правопонимания: проблема философско-правового обоснования / / Вестник Тюменского государственного университета. 2009. № 2.

Локк Дж. Сочинения в трех томах: Т. 3. М.: Мысль, 1988.

Ловпаче 3. X. Юридическая герменевтика как раздел науки о понимании / / Вестник Адыгейского государственного университета. Серия 1: Регионоведение: философия, история, социология, юриспруденция, политология, культурология. 2011. № 3.

Лютов Н. Л. Толкование международных договоров и международный обычай в международном трудовом праве / / Цивилист. 2013. № 2.

Марченко М. И. Источники права. М., 2013.

Марченко М. Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. Макиавелли Н. Государь. Рассуждения о первой декаде Тита Ливия / Пер. с ит. Г. Муравьевой, Р. Хлодовского. СПб.: Азбука, Азбука-Аттикус, 2011.

Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. М., 2002. Матузов Н. И. Правовой нигилизм и правовой идеализм как две стороны «одной медали» / Правоведение. 1994. № 2.

Микеле де Сальвиа. Прецеденты Европейского суда по правам человека. М., 2004.

Монтескье Ш. Л. О духе законов. М.: Гослитиздат, 1995.

Морозова Л. А. Теория государства и права. М., 2004.

Насырова Т. Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона. Казань, 1988.

Наумов В. И. Толкование норм права. М., 1998.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 2002. Нерсесянц В. С. Философия права. М.: Инфра М-Норма, 1997.

Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 1995.

Общая теория права и государства / под ред. В. В. Лазарева. М., 1996. Палеха Р. Р. Общедоктринальные типы правопонимания в современной Российской юридической науке / / Вестник Воронежского института МВД России. 2011. № 4.

Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности: эмоциональная психология. М., 2010.

Пищулин А. В. Правопонимание: Теоретические вопросы формирования / / Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2012. № 1.

Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004.

Пиголкин А. С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. Половова Л. В. Функции интерпретационной практики. Ульяновск, 2002.

Полынов М.Ф. М. С. Горбачев и новое политическое мышление: истоки, основные идеи, результаты / / Междисциплинарный научно-теоритический журнал «Новейшая история России». СПб., 2012.

Понкин И. В. Столетие французского закона о разделении церквей и государства. М.: Издательство Учебно-научного центра довузовского образования, 2005.

Реалистский подход к объективности норм и права / Э. Паттаро / / Проблеми фшософп права. 2005. Том III. № 1–2.

Реутов В. П. Типы правопонимания и проблема источников и форм прав / / Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2010. № 2.

Рикёр П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 1995 Рикёр П. Герменевтика. Этика. Политика. М., 1995.

Рикёр П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 2008. Рикёр П. Справедливое. М., 2005.

Рикёр П. Философия диалога. М., 2008.

Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М.: NOTA BENE, 2005.

Руссо Ж. Ж. Об общественном договоре или Принципы политического права. Трактаты / Пер. с фр. М.:»КАНОН-пресс», «Куч ко в о поле», 1998.

Ромашов Р. А., Тонков Е. Н. Тюрьма как «Град земной»: монография. СПб.: Алетейя, 2014.

Сарбаш С. В. Некоторые тенденции развития института толкования договора в гражданском праве / / Государство и право. 1997. № 2. Семёнов В. Е. Основные менталитеты в современном российском обществе и проблема их совместимости / Человек в условиях кризиса / Под ред. В. Т. Лисовского и др. СПб., 1994.

Синха С. П. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс / Пер. с англ. М.: Издательский центр «Академия», 1996.

Свенцицкая И. С. Раннее христианство: страницы истории. М., 1988. Слесарев А. В. Специально-юридическое толкование норм гражданского права. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2003.

Смирнов М. Некоторые особенности современной индийской философии. Челябинск, 2002.

Соцуро Л. В. Толкование норм права: теория и практика: монография. Самара., 2001.

Спасов Б. П. Закон и его толкование / пер. с болгарского. М., 1986. Суслов В. В. Герменевтика и юридическое толкование / / Государство и право. 1997. № 6.

Султанов А. Р. Продолжение дела «Маркин против РФ» или как Президиум Ленинградского окружного военного суда возбудил спор о конституционности пунктов 3 и 4 части 4 статьи 392 во взаимосвязи со статьей 11 ГПК РФ / / Вестник гражданского процесса. 2013. № 5.

Тарасова В. В. Акты судебного толкования правовых норм. Саратов, 2002.

Теория государства и права / Алексеев С. С. и др. М.: Норма, 2005.

Тонков Е. Н. Толкование закона в России и Англии: сравнительный подход / / Вестник Владимирского юридического института. 2013. № 3.

Тонков Е. Н. Толкование закона в Англии. СПб.: Алетейя, 2013.

Тонков Е. Н. Правовой реализм / Ромашов Р. А., Ветютнев Ю. Ю., Тонков Е. Н. Право – язык и масштаб свободы. СПб.: Алетейя, 2015.

Тонков Е. Н. Толкование и применение закона в тюремной индустрии / Ромашов Р. А., Тонков Е. Н. Тюрьма как «Град земной»: монография. СПб.: Алетейя, 2014.

Тонков Е. Н., Тонков Д. Е. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. Тревиньо А. X. Актуальность классиков для современной социологии права: американский контекст / / Правоведение. 2013. № 5.

Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007.

Хабибулина Н. И. Юридическая техника и язык закона. СПб, 2000. Харитонов Л. А. Герменевтический подход к толкованию правовых норм / / Криминалистъ. 2011. № 1.

Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М., 2001.

Чаннинг Э. История Соединенных Штатов Северной Америки (1765–1865 гг.). СПб., 1897.

Черенцовский Ю. М. Россия и Советский Союз в мировой политике 20 века. Ч. 1.СПб., 1998.

Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 2. М., 1995.

Шлейермахер Ф. Академические речи 1829 года. М.: Науч. Изд., 1987. Шматкова Н. А. Особенности развития морально-правового сознания в разных культурах / Преемственность поколений: диалог культур / Отв. Ред. В. Т. Лисовский. Вып. 2 Шопенгауэр А. Мир как воля и представление / / Гений пессимизма. СПб., 2009.

Шульга Е. Н. Проблема «герменевтического круга» и диалектика понимания / / Герменевтика: история и современность: критические очерки. М.: Мысль, 1985.

Эрделевский А. М. О проблемах толкования гражданского законодательства / / Государство и право. 2002. № 2.

Ясюкова Л. А. Правовое сознание в структуре ментальности россиян. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2008.

* * *

Allan Т. R. S. Review: Dworkin and Dicey: The Rule of Law as Integrity / / Oxford Journal of Legal Studies. 1988. № 2.

Clark С. E. The Creative Role of the Judge: Restraint and Freedom in the Common Law Tradition / С. E. Clark, D. M. Trubek / / The Yale Law

Journal, 1961. Vol. 71.

Corbin A. L. The Law and the Judges / / The Yale Review, 1914. № 3. Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, MA: Belknap Press, 1986.

Dworkin R. Taking Rights Seriously. London: Duckworth, 1977. rev. edn. includes “Reply to Critics”. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1978.

Frank J. Law and the Modern Mind. 6th ed. Garden City, N. Y.: Doubleday & Co., 1963.

Hart H. L. A. The Concept of Law. 2nd ed. Oxford, 1994.

Llewellyn K. N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. Boston; Toronto: Little Brown, 1960

Llewellyn K. N. On Reading and Using the Newer Jurisprudence / / Columbia Law Review, 1940. Vol. 40.

Llewellyn K. N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. Boston, Toronto: Little Brown, 1960.

Llewellyn K. N. Jurisprudence: Realism in Theory and Practice. Chicago, 1962.

Llewellyn K. N. The Bramble Bush: On Our Land and Its Study. Dobbs Ferry, N. Y: Oceana Publications, 1977.

Llewellyn K. N. Some Realism about Realism: Responding to Dean Pound / / Harvard Law Review, 1931. Vol. 44, № 8.

Llewellyn K. N. A Realistic Jurisprudence – The Next Step / / Columbia Law Review, 1930. Vol. 30, № 4.

Mason. Myth and Reality in Supreme Court Decisions / / Va. L. Rev. 1962. № 48.

Miller A. The Supreme Court: Myth and Reality. 1978.

Moore U. Legal and Institutional Methods Applied to the Debiting of Direct Discounts. I. Legal Method: Banker’s Set-Off / U. Moore, G. Sussman. The Yale Law Journal, 1931. Vol. 40. № 3.

Oliphant H. Facts, opinions, and value-judgements / / Texas Law Review, 1932. Vol. 10. № 2.

Radcliffe C. J. The Law & Its Compass. Evanstone, 1960.

Rumble W. E. Jr. Rule-Skepticism and the Role of the Judge: A Study of American Legal Realism / / Journal of Public Law. 1966. Vol. 15, № 2. Shapiro F. R. The Most-Cited Legal Scholars / / Journal of Legal Studies 2000. № 29.

Twining W. Karl Llewellyn and the Realist Movement. 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2012.

Ожегов С. И. Словарь русского языка / под общ. ред. Л.И. Скворцова. М., 2002.

Словарь русского языка: В 4-х т. / АН СССР, Ин-т рус. яз.: Под ред.

А. П. Евгеньевой. – 2-е изд., испр. и доп. Т. 1. М., 1981.

Словарь русского языка: В 4-х т. / АН СССР, Ин-т рус. яз.: Под ред.

А. П. Евгеньевой. – 2-е изд., испр. и доп. Т. 4. М., 1984.

Толковый словарь русского языка / под ред. С. И. Ожегова. М., 1990.

* * *

Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2. Газета Рабочего и Крестьянского Правительства. № 15. 23.01.1918. ГПК РФ, принят ГД РФ 23. 10. 2002 г., № 138-ФЗ.

КоАП РФ, принят ГД РФ 20. 12. 2001 г., № 195-ФЗ.

Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.

Конституция Франции 1958 г. с изменениями, внесенными 23 июля 2008 года.

Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Анчугов и Гладков против России» (Anchugov and Gladkov v. Russia, жалобы NN 11157/04 и 15162/05).

Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.12.2012 N 31. «О применении норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении судами заявлений, представлений о пересмотре по вновь открывшимся или новым обстоятельствам вступивших в законную силу судебных постановлений» / «Бюллетень Верховного Суда РФ». N 2. 2013. Свод Законов РСФСР. Т. 1. 1988 г.

СУ РСФСР. 1918. № 18.

УК РФ, принят ГД РФ 24. 05. 1996 г., № 63-ФЗ.

УПК РФ, принят ГД РФ 22. 11.2001 г., № 174-ФЗ.

* * *

http: / / /20/ 5838 / indexl.6.html

/ 2012/12/17/religon/

/ alcoholism-statistica-russian

http: / / / finance / 15jan2015/ yakulinen.html

http:/ / / russia/06nov2013/ salary_deputs.html

http: / / / ER/Etext / cnstl977.htm#i

http:/ / / docs/mintrud/protection/69

http:/ / europeancourt.ru/statistika-evropejskogo-suda

http: / /

http: / / / 2013/05/30/slujba.html

http:/ / cyberleninka.ru/article/n/evropeyskie-i-rossiyskaya-modeli-gosudarstvennogo-upravleniya-sravnitelnyy-analiz / style/ tbk/info_doc_stat/ stat_8_12.pdf https: / / ru.wikipedia.org/wiki/

http:/ /zakon.ru/Blogs/o_perspektivax_evropejskogo_suda_ po_pravam_cheloveka_v_svyazi_s_usilivayushhejsya_rolyu_ evropejskogo/14719

Примечания

1

Словарь русского языка: В 4-х т. / АН СССР, Ин-т рус. яз.: Под ред. А. П. Евгеньевой. – 2-е изд., испр. и доп. Т. 4. М., 1984. С. 374–375.

(обратно)

2

Словарь русского языка: В 4-х т. / АН СССР, Ин-т рус. яз.: Под ред. А. П. Евгеньевой. – 2-е изд., испр. и доп. Т. 1. М., 1981. С. 673.

(обратно)

3

Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 1995. С. 5, 18.

(обратно)

4

Поляков А. В. Общая теория права. Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: курс лекций. СПб, 2004. С. 804.

(обратно)

5

Гаджиев X. И. Толкование права и закона. М., 2000. С. 37.

(обратно)

6

См. напр.: Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 1995. С. 283; Спасов Б. П. Закон и его толкование / пер. с болгарского. М., 1986. С. 143, 177.

(обратно)

7

Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. С. 109.

(обратно)

8

Шопенгауэр А. Мир как воля и представление // Гений пессимизма. СПб., 2009. С. 20.

(обратно)

9

Гревцов Ю. И., Козлихин И. Ю. Энциклопедия права. Учебное пособие. СПб., 2008. С. 111.

(обратно)

10

Бойцов А. И. Уголовное право России: Общая часть: Учебник. СПб., 2006. С. 312.

(обратно)

11

Слесарев А. В. Специально-юридическое толкование норм гражданского права. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2003. С. 15.

(обратно)

12

ГПК РФ, принят ГД РФ 23. 10. 2002 г., № 138-ФЗ.

(обратно)

13

УПК РФ, принят ГД РФ 22. 11.2001 г., № 1У4-ФЗ.

(обратно)

14

Статья 31.8 КоАП РФ, принят ГД РФ 20. 12. 2001 г., № 195-ФЗ.

(обратно)

15

УК РФ, принят ГД РФ 24. 05. 1996 г., № 63-ФЗ.

(обратно)

16

Закон суров, но это закон (лат.).

(обратно)

17

Соцуро Л. В. Толкование норм права: теория и практика: монография. Самара., 2001. С. 44.

(обратно)

18

Половова Л. В. Функции интерпретационной практики. Ульяновск, 2002. С. 149.

(обратно)

19

Ожегов С. И. Словарь русского языка / под общ. ред. Л.И. Скворцова. М., 2002. С.1120.

(обратно)

20

См.: Дружинин В. Н. Психология общих способностей». М., 2007.

(обратно)

21

Демьянков В. 3. Когнитивная лингвистика как разновидность интерпретирующего подхода / / Вопросы языкознания. № 4. 1994. С. 29.

(обратно)

22

Причина решения (лат.) – часть прецедента, содержащая рациональную аргументацию, основания резолютивной части решения.

(обратно)

23

См.: Тонков Е. Н. Толкование закона в Англии: монография. СПб.: Алетейя, 2013. (Pax Britannica).

(обратно)

24

Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 2. М., 1995. С. 296.

(обратно)

25

Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. М., 2002. С. 352–355.

(обратно)

26

Общая теория права и государства / подред. Лазарев В. В. М., 1996. С. 215–216.

(обратно)

27

Венгеров А. Б. Теория государства и права. М., 2000. С. 452–453.

(обратно)

28

Пиголкин А. С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. С. 64.

(обратно)

29

См.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 290; Лазарев В. В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 70.

(обратно)

30

Гаджиев X. И. Толкование норм Конституции и законов Конституционными судами (на примере Азербайджанской Республики и РФ). Автореф. дис… докт. юрид. наук. М., 2001. С. 22.

(обратно)

31

Насырова Т. Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона. Казань, 1988. С. 68.

(обратно)

32

См., напр.: Соцуро Л. В. Толкование норм права: теория и практика. Самара, 2001. С. 36; Наумов В. И. Толкование норм права. М., 1998. С. 21; Хабибуллина Н. И. Юридическая техника и язык закона. СПб., 2000. С. 75–76.

(обратно)

33

Хабибуллина Н. И. Толкование права: новые подходы к методологии исследования. СПб., 2001. С. 25.

(обратно)

34

Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004. С. 810.

(обратно)

35

Ващенко Ю. С. Филологическое толкование норм права. Тольятти, 2002. С. 4.

(обратно)

36

Сарбаш С. В. Некоторые тенденции развития института толкования договора в гражданском праве / / Государство и право. 1997. № 2. С. 42.

(обратно)

37

См., например: Гаджиев X. И. Толкование права и закона. М., 2000. С. 75–76; Насырова Т. Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона. Казань, 1988. С. 67.

(обратно)

38

Насырова Т. Я. Указ соч. С. 67.

(обратно)

39

Большой энциклопедический словарь. Т. 2. М., 1991. С. 613.

(обратно)

40

Лазарев В. В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 70.

(обратно)

41

Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 63.

(обратно)

42

Наумов В. И. Толкование норм права. М., 1998. С. 15.

(обратно)

43

Гаджиев X. И. Толкование права и закона. М., 2000. С. 37.

(обратно)

44

Эрделевский А. М. О проблемах толкования гражданского законодательства / / Государство и право. 2002. № 2. С. 27

(обратно)

45

Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М., 2001. С. 281.

(обратно)

46

Абдрасулов Е. Б. Толкование закона и норм Конституции: теория, опыт, процедуры. Автореф. дис… докт. юрид. наук. Алматы, 2003. С. 37.

(обратно)

47

Гранат Л. Н., Колесникова О. М., Тимофеев М. С. Толкование норм права в правоприменительной деятельности ОВД. М., 1991. С. 62.

(обратно)

48

Тарасова В. В. Акты судебного толкования правовых норм. Саратов, 2002. С. 48, 50.

(обратно)

49

Бошно С. В. Судебная практика: способы выражения / / Государство и право. 2003. № 3. С. 20.

(обратно)

50

Хабибулина Н. И. Юридическая техника и язык закона. СПб, 2000. С. 80.

(обратно)

51

Соцуро Л. В. Толкование норм права: теория и практика. Самара, 2001. С. 36.

(обратно)

52

Гаджиев X. И. Толкование норм Конституции и законов Конституционными судами (на примере Азербайджанской Республики и РФ). Автореф. дис… докт. юрид. наук. М., 2001. С. 23.

(обратно)

53

Эрделевский А. М. О проблемах толкования гражданского законодательства / / Государство и право. 2002. № 2. С. 21.

(обратно)

54

Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. СПб, 2004. С. 812.

(обратно)

55

Вильнянский С. И. Толкование и применение гражданско-правовых норм. /Методические материалы ВЮЗИ. Вып. 2. М., 1948. С. 42.

(обратно)

56

Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 230.

(обратно)

57

Кожевников С. Н. Реализация права, юридическое толкование, законность. Н. Новгород, 2002. С. 53–54.

(обратно)

58

Поляков А. В. Указ. соч. С. 812.

(обратно)

59

Кожевников С. Н. Указ. соч. С. 55.

(обратно)

60

Наумов В. И. Толкование норм права. М., 1998. С. 17.

(обратно)

61

Слесарев А. В. Специально-юридическое толкование норм гражданского права. Автореф. дне… канд. юрид. наук. М., 2003. С. 17.

(обратно)

62

Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. М., 2001. С. 352–355.

(обратно)

63

См., напр.: Вопленко Н. Н. Следственная деятельность и толкование права. Волгоград, 1978; Гаджиев X. И. Указ. соч. С. 23.

(обратно)

64

Хабибулина Н. И. Язык закона и его толкование. Уфа, 1996. С. 85

(обратно)

65

Карташов В. Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ч. 4: Интерпретационная юридическая практика. Ярославль, 1998. С. 57.

(обратно)

66

Статья 17 Уголовного кодекса Российской Федерации.

(обратно)

67

Там же.

(обратно)

68

«Место встречи изменить нельзя» – телефильм. Режиссёр Говорухин С.С. По роману Вайнера А.А., Вайнера Г.А. «Эра милосердия». Премьера состоялась в 1979 г.

(обратно)

69

Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М.: NOTA BENE, 2005. С. 23.

(обратно)

70

Маркин А. В. Право и его понятие / / Вектор науки ТГУ. 2011. № 4. С. 152–153.

(обратно)

71

Реутов В. П. Типы правопонимания и проблема источников и форм прав / / Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2010. № 2. С. 56.

(обратно)

72

Там же. С. 56.

(обратно)

73

Там же. С. 56–57.

(обратно)

74

Там же. С. 57.

(обратно)

75

Там же. С. 58.

(обратно)

76

Лысов С. И. Типы правопонимания: проблема философско-правового обоснования / / Вестник Тюменского государственного университета. 2009. № 2. С. 157–158.

(обратно)

77

Нерсесянц В. С. Философия права. М.: Инфра М-Норма, 1997. С. 34.

(обратно)

78

Палеха Р. Р. Общедоктринальные типы правопонимания в современной Российской юридической науке / / Вестник Воронежского института МВД России. 2011. № 4.

(обратно)

79

Там же.

(обратно)

80

Лазарев В. В. Поиск права / / Журнал российского права. 2004. № 7. С. 9–10.

(обратно)

81

Палеха Р.Р. Общедоктринальные типы правопонимания в современной Российской юридической науке / / Вестник Воронежского института МВД России. 2011. № 4.

(обратно)

82

Там же.

(обратно)

83

Лысов С. И. Типы правопонимания: проблема философско-правового обоснования / / Вестник Тюменского государственного университета. 2009. № 2. С. 157.

(обратно)

84

Локк Дж. Сочинения в трех томах: Т. 3. М.: Мысль, 1988. С. 189.

(обратно)

85

Палеха Р. Р. Общедоктринальные типы правопонимания в современной Российской юридической науке / / Вестник Воронежского института МВД России. 2011. № 4.

(обратно)

86

Бошно С. В. Свойства права / / Право и современные государства. 2014. № 1. С. 62.

(обратно)

87

Там же. С. 63.

(обратно)

88

Там же.

(обратно)

89

Там же. С. 64.

(обратно)

90

Там же.

(обратно)

91

Там же. С. 66.

(обратно)

92

Там же.

(обратно)

93

Там же. С. 67.

(обратно)

94

Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.

(обратно)

95

Бошно С. В. Указ. соч. С. 67.

(обратно)

96

Там же. С. 67.

(обратно)

97

Толковый словарь русского языка / под ред. С. И. Ожегова. М., 1990. С. 297.

(обратно)

98

Там же.

(обратно)

99

Шлейермахер Ф. Академические речи 1829 года. М.: Науч. Изд., 1987. С. 218.

(обратно)

100

Гадамер Г.-Г. О круге понимания / Актуальность прекрасного. М.: Искусство, 1991. С. 7 2-91.

(обратно)

101

Там же. С. 1 5-26.

(обратно)

102

Харитонов Л. А. Герменевтический подход к толкованию правовых норм / / Криминалистъ. 2011. № 1. С. 11 3-117.

(обратно)

103

Волкова Н. С. Приемы формирования правовой позиции Конституционного Суда РФ / / Журнал российского права. 2005. № 9.

(обратно)

104

Шульга Е. Н. Проблема «герменевтического круга» и диалектика понимания / / Герменевтика: история и современность: критические очерки. М.: Мысль, 1985.

(обратно)

105

Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов (для начинающих юристов). М.: Издание братьев Башмаковых, 1913. С. 15.

(обратно)

106

Суслов В. В. Герменевтика и юридическое толкование / / Государство и право. 1997. № 6. С. 116.

(обратно)

107

Там же. С. 89.

(обратно)

108

Суслов В. В. Герменевтика и юридическое толкование / / Государство и право. 1997. № 6. С. 386.

(обратно)

109

Харитонов Л. А. Герменевтический подход к толкованию правовых норм / / Криминалистъ. 2011. № 1. С. 11 3-117.

(обратно)

110

Ловпаче 3. X. Юридическая герменевтика как раздел науки о понимании / / Вестник Адыгейского государственного университета. Серия 1: Регионоведение: философия, история, социология, юриспруденция, политология, культурология. 2011. № 3. С. 39.

(обратно)

111

Там же.

(обратно)

112

Ricoeur Р. Le juste. I. ESPRIT, 1995.

(обратно)

113

Рикёр П. Философия диалога. М., 2008. С. 5.

(обратно)

114

Там же. С. 7.

(обратно)

115

Рикёр П. Герменевтика. Этика. Политика. Москва, 1995. С. 83.

(обратно)

116

Витгинштейнш Л. Избранные работы. Москва, 2005. С. 20.

(обратно)

117

Там же. С. 22.

(обратно)

118

Рикёр П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 2008. С. 26.

(обратно)

119

Там же. С. 116.

(обратно)

120

Рикёр П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 2008. С. 17.

(обратно)

121

Рикёр П. Справедливое. М., 2005. С. 12.

(обратно)

122

Там же. С. 13.

(обратно)

123

Там же. С. 12.

(обратно)

124

Монтескье Ш. Л. О духе законов. М.: Гослитиздат, 1995. С. 7.

(обратно)

125

Руссо Ж. Ж. Об общественном договоре, или Принципы политического права. Трактаты / Пер. с фр. М.:»КАНОН-пресс», «Кучково поле», 1998. С. 416.

(обратно)

126

Там же. Книга 1. С. 4.

(обратно)

127

Так принято называть монархический строй Франции, существовавший до революции.

(обратно)

128

Экзегетика (греч.) – истолкование, изложение текстов религиозных норм.

(обратно)

129

«Договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, с момента их опубликования имеют силу, превышающую силу внутренних законов, при условии применения такого договора другой стороной». Статья 55 Конституции Франции 1958 г. с изменениями, внесенными 23 июля 2008 года.

(обратно)

130

Захарова М. В. Французская правовая система: теоретический анализ:

монография. Москва: Проспект, 2013. С. 288.

(обратно)

131

Кодификация Наполеона включала в том числе акты, касающиеся ранее нерегулируемого гражданского и уголовного судебного процесса – Гражданско-процессуальный кодекс Франции (1806) и Уголовно-процессуальный кодекс Франции (1807).

(обратно)

132

Макиавелли Н. Государь. Рассуждения о первой декаде Тита Ливия / Пер. с ит. Г. Муравьевой, Р. Хлодовского. СПб.: Азбука, Азбука-Аттикус, 2011.

(обратно)

133

Цезарь Борджиа (1475–1507) – политик и военачальник эпохи Возрождения, предпринявший попытку объединить разрозненные итальянские королевства в единое государство.

(обратно)

134

Леопольд фон Ранке – официальный историограф Пруссии, который разработал методологию современной историографии, основанную на абсолютизации архивных источников, на стремлении к историзму.

(обратно)

135

Марк Аркадьевич Юсим – доктор исторических наук, ведущий научный сотрудник Института всеобщей истории РАН.

(обратно)

136

Макиавелли Н. Указ. соч. Глава 18.

(обратно)

137

Там же.

(обратно)

138

Марк Манлий Капитолин (ум. 384 до и. э.) – римский консул.

(обратно)

139

(обратно)

140

Евросчетчик / / Нов. газ. 2009. 15 апреля.

(обратно)

141

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 2002. С. 49 1-492.

(обратно)

142

Марченко М. Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 692.

(обратно)

143

Лазарев В. В., Липень С. В. Теория государства и права. М., 2004. С. 374.

(обратно)

144

Морозова Л. А. Теория государства и права. М., 2004. С. 303.

(обратно)

145

Микеле де Сальвиа. Прецеденты Европейского суда по правам человека. М., 2004. С.777.

(обратно)

146

Factsheet «Press country profile – Russia» [Электронный ресурс] / The Press Service of the European Court of Human Rights / / Documents/CP_Russia_ENG.pdf.

(обратно)

147

Встреча с членами фракций политических партий в Государственной Думе. [Электронный ресурс] / Выступления и стенограммы / Администрация президента РФ / .

(обратно)

148

П. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 Л2.2012 N 31. «О применении норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении судами заявлений, представлений о пересмотре по вновь открывшимся или новым обстоятельствам вступивших в законную силу судебных постановлений» / «Бюллетень Верховного Суда РФ». N 2. 2013.

(обратно)

149

Султанов А. Р. Продолжение дела «Маркин против РФ» или как Президиум Ленинградского окружного военного суда возбудил спор о конституционности пунктов 3 и 4 части 4 статьи 392 во взаимосвязи со статьей 11 ГПК РФ / / Вестник гражданского процесса. 2013. № 5.

(обратно)

150

Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Анчугов и Гладков против России» (Anchugov and Gladkov v. Russia, жалобы NN 11157/04 и 15162/05).

(обратно)

151

Караманукян Д. Т. Акты Европейского Суда по правам человека в российской правовой системе: учебное пособие. Омск: Омская юридическая академия, 2013.

(обратно)

152

Тезисы доклада на V Тункинских чтениях, организованных юридическим факультетом Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова 23 октября 2014 г. А. А. Иванов / http: //zakon.ru/Blogs/o_perspektivax_ evropejskogo_suda_po_pravam_cheloveka_v_svyazi_s_usilivayushhejsya_rolyu_ evropejskogo/14719.

(обратно)

153

Броунли Я. Международное право: В двух книгах / / Principles of public international law. Книга первая / Пер. с англ. С. Н. Андрианова; Под ред. и со вступит. ст. Г. И. Тункина. М.: Прогресс, 1977. С. 21.

(обратно)

154

Лютов Н. Л. Толкование международных договоров и международный обычай в международном трудовом праве / / Цивилист. 2013. № 2. С. 21–30

(обратно)

155

Зорькин В. Д. Предел уступчивости / / Российская газета. Федеральный выпуск. N 5325(246). – 2010. – 29 октября.

(обратно)

156

Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). М.: Инфотропик Медиа, 2011.

(обратно)

157

Цит. по: Марченко М. Н. Источники права. Москва, 2013. С. 43.

(обратно)

158

Жидков О. А. Верховный Суд США: право и политика. М., 1985. С. 95–106.

(обратно)

159

Гурова Т. В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников прав в России / / Атриум. 1997. № 3. С. 7.

(обратно)

160

Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 17 7-192.

(обратно)

161

Марченко М. Н. Источники права. Москва, 2013. С. 390.

(обратно)

162

Информационно-правовой портал Гарант, .

(обратно)

163

Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2. С. 25.

(обратно)

164

Ясюкова Л. А. Правовое сознание в структуре ментальности россиян. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2008. С. 7.

(обратно)

165

Максимова И.М. Проблемы установления фактов, осуществляющих формирование правосознания / / stat_8_12.pdf

(обратно)

166

Семёнов В. Е. Основные менталитеты в современном российском обществе и проблема их совместимости / Человек в условиях кризиса / Под ред. В.Т. Лисовского и др. СПб., 1994. С. 7.

(обратно)

167

Семенов В. Е. Будущее России в контексте российской полиментальности / Образ России в социологических исследованиях / Вестник Санкт-Петербургского университета. Сер 12. 2009. Вып. 3. Ч. I / / semenov/5.pdf

(обратно)

168

/

(обратно)

169

Максимова И.М. Проблемы установления фактов, осуществляющих формирование правосознания / / stat_8_12.pdf

(обратно)

170

Здравомыслова О. А., Арутюнян М. А. Культурная модель и правовая идеология / Преемственность поколений: диалог культур / Отв. Ред. В. Т. Лисовский. Вып. 2. СПб., 1996. С. 23–24.

(обратно)

171

Ясюкова Л. А. Правовое сознание в структуре ментальности россиян / СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2008. С. 167.

(обратно)

172

Шматкова Н. А. Особенности развития морально-правового сознания в разных культурах / Преемственность поколений: диалог культур / Отв. Ред. В.Т. Лисовский. Вып. 2. С. 158–160.

(обратно)

173

Матузов Н. И. Правовой нигилизм и правовой идеализм как две стороны «одной медали» / Правоведение. 1994. № 2. С. 3–16.

(обратно)

174

Там же.

(обратно)

175

Долгова Е. А. Правовой нигилизм в современной России: причины распространения и пути преодоления / Труды СТА, 2010. № 12. С. 5–20. http: / /. muh.ru/content/mag/trudy/12_2010/02.pdf

(обратно)

176

-statistica-russian

(обратно)

177

Долгова Е. А. Указ. соч.

(обратно)

178

http: //

(обратно)

179

Там же.

(обратно)

180

Калганова Л. А. Европейские и российская модели государственного

управления: сравнительный анализ / http:/ / cyberleninka.ru/article/п/

evropeyskie-i-rossiyskaya-modeli-gosudarstvennogo-upravleniya-sravnitelnyy-analiz.

(обратно)

181

.

(обратно)

182

Теория государства и права / Алексеев С. С. и др. М.: Норма, 2005. С. 496.

(обратно)

183

См.: Деревенский Б. Г. Иисус Христос в документах истории. СПб.: Алетейа, 2010.

(обратно)

184

Свенцицкая И. С. Раннее христианство: страницы истории. М., 1988. С. 50–56.

(обратно)

185

Дулуман Е.К., Глушак А. С. Введение христианства на Руси: легенды, события, факты. Симферополь: Таврия, 1988. С. 188.

(обратно)

186

Евангелие от Луки. 10:1-20.

(обратно)

187

История государства и права зарубежных стран: Под общ. ред. д. ю. н., проф. О. А. Жидкова и д. ю. н., проф. Н. А. Крашенинниковой. 2-е изд., стер. М.: Норма, 2004. С.624.

(обратно)

188

Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права М.:Статут, 2010. С. 459.

(обратно)

189

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изд-во МГУ: Издательская группа ИНФРА М-НОРМА, 1998. С. 624.

(обратно)

190

Там же. С. 110.

(обратно)

191

СУ РСФСР. 1918. № 18. Ст. 263; «Газета Рабочего и Крестьянского Правительства». № 15. 23.01.1918; Свод Законов РСФСР. Т. 1. С. 861. 1988 г.

(обратно)

192

Эдуард Чаннинг. История Соединенных Штатов Северной Америки (1765–1865 гг.). СПб., 1897. С. 364–366.

(обратно)

193

Понкин И. В. Столетие французского закона о разделении церквей и государства. М.: Издательство Учебно-научного центра довузовского образования, 2005. С. 33.

(обратно)

194

Цыпин В. А. Церковное право – Православие и современность.

(обратно)

195

Религиозное право / /

(обратно)

196

Смирнов М. Некоторые особенности современной индийской философии. Челябинск, 2002.

(обратно)

197

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1998. С. 376.

(обратно)

198

Крашенинникова Н. А. Индусское право: история и современность. М.: Изд-во МГУ, 1982. С. 12.

(обратно)

199

Давид Р., Жоффе-Спинози К. Указ. соч. С. 331–354.

(обратно)

200

Крашенинникова Н. А. Указ. соч. С. 49.

(обратно)

201

Крашенинникова Н. А. Происхождение права в Древней Индии. М.: Изд-во МГУ, 1977.

(обратно)

202

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 400.

(обратно)

203

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 327.

(обратно)

204

Леони Б. Свобода и закон. Пер. с англ. В. Кошкина / Под. ред. А. Куряева. М., 2008. С. 19.

(обратно)

205

Леони Б. Свобода и закон. Пер. с англ. В. Кошкина / Под. ред. А. Куряева. М., 2008. С. 25.

(обратно)

206

Леони Б. Указ. соч. С. 25.

(обратно)

207

Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ. М.: Норма, 1999. С. 13.

(обратно)

208

Гамбарян А. Судейское усмотрение как сфера судебной практики / / Вектор науки ТГУ. 2011. № 2.

(обратно)

209

Miller A. The Supreme Court: Myth and Reality. 1978. P. 11

(обратно)

210

Mason. Myth and Reality in Supreme Court Decisions / / Va. L. Rev. 1962. № 48. P. 1385.

(обратно)

211

Барак А. Барак: извлеченные уроки из Холокоста / News First Class http:// / 003-D-1205-00.html?tag=22-03-18

(обратно)

212

Алек Д. Эпштейн. Социально-политические последствия укрепления статуса Верховного Суда как главенствующей структуры в политической жизни страны.

http:/ / web.archive.org/web/ 20120319140232 / http: / / members.fortunecity.com / alek20/ruscourt.htm

(обратно)

213

Барак А. Указ. соч. С. 59.

(обратно)

214

Там же. С. 66.

(обратно)

215

Там же. С. 142.

(обратно)

216

Dworkin and his critics: with replies by Dworkin / edited by Justine Burley. Wiley-Blackwell, 2004. P. 396–404.

(обратно)

217

Dworkin R. Taking Rights Seriously. London: Duckworth, 1977. rev. edn. includes “Reply to Critics”. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1978. P. 293.

(обратно)

218

Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, MA: Belknap Press, 1986. P. 471

(обратно)

219

Shapiro F.R. The Most-Cited Legal Scholars / / Journal of Legal Studies 2000. № 29. P. 409–426.

(обратно)

220

См. напр.: Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, MA: Belknap Press, 1986. P. 471.

(обратно)

221

Dworkin R. Law’s Empire. London: Fontana, 1986. P. 147.

(обратно)

222

См.: Дворкин Р. О правах всерьез / Пер. с англ., ред. Л. Б. Макеева. М.: «Российская политическая энциклопедия» (РОССПЭН), 2004. С. 120–184.

(обратно)

223

Hart Н. L. A. The Concept of Law. 2nd ed. Oxford, 1994. (Рус. пер. первого издания: Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 272.

(обратно)

224

Дворкин Р. Указ. соч. С. 120.

(обратно)

225

Там же. С. 123.

(обратно)

226

Там же. С. 45.

(обратно)

227

Там же. С. 48.

(обратно)

228

Там же.

(обратно)

229

Там же. С. 45.

(обратно)

230

Там же. С. 51.

(обратно)

231

Там же.

(обратно)

232

Allan Т. R. S. Review: Dworkin and Dicey: The Rule of Law as Integrity / / Oxford Journal of Legal Studies. 1988. № 2. P. 266–277.

(обратно)

233

Дворкин Р. Указ. соч. С. 63.

(обратно)

234

Дворкин Р. Указ. соч. С. 373.

(обратно)

235

Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, Mass., 1986. P. 239.

(обратно)

236

Дворкин Р. О правах всерьез / Пер. с англ., ред. Л. Б. Макеева. М.: «Российская политическая энциклопедия» (РОССПЭН), 2004. С. 178.

(обратно)

237

Radcliffe С. J. The Law & Its Compass. Evanstone, 1960. P. 38–39. Цит. по: Тонков E. EL, Тонков Д. E. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 12.

(обратно)

238

Тонков Е. Н., Тонков Д. Е. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 12.

(обратно)

239

Там же.

(обратно)

240

Гревцов Ю.И., Козлихин И.Ю. Энциклопедия права: учебное пособие. СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, Издательство юридического факультета СПбГУ, 2008. С. 147. Цит. по: Тонков Е. И., Тонков Д. Е. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015.

(обратно)

241

Llewellyn К. N. A Realistic Jurisprudence – The Next Step / / Columbia Law Review, 1930. Vol. 30, № 4. P. 431–465. Цит. по: Тонков E. H., Тонков Д. E. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 27.

(обратно)

242

Тонков Е. Н., Тонков Д. Е. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 28.

(обратно)

243

Там же.

(обратно)

244

Llewellyn К. N. Some Realism about Realism: Responding to Dean Pound / / Harvard Law Review, 1931. Vol. 44, № 8. P. 1233. Цит. по: Тонков E. H., Тонков Д. E. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 19.

(обратно)

245

Адыгезалова Г. Э. Карл Ллевеллин / / Правоведение. 2009. № 2. С. 185. Цит. по: Тонков Е. Н., Тонков Д. Е. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 32.

(обратно)

246

Там же.

(обратно)

247

Frank J. Law and the Modern Mind. 6th ed. Garden City, N. Y.: Doubleday & Co., 1963. P. 127–128. Цит. по: Тонков E. H., Тонков Д. E. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 32.

(обратно)

248

Llewellyn К. N. The Bramble Bush: On Our Land and Its Study. Dobbs Ferry, N. Y: Oceana Publications, 1977. P. 12. Цит. по: Тонков E. H., Тонков Д. E. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 32.

(обратно)

249

Тонков Е. Н., Тонков Д. Е. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 32.

(обратно)

250

Savarese R. J. American Legal Realism / / Houston Law Review. 1965. Vol. 3. P. 191. Цит. по: Тонков E. H., Тонков Д. E. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 33.

(обратно)

251

Oliphant Н. Facts, opinions, and value-judgements / / Texas Law Review, 1932. Vol. 10. № 2. P. 127. Цит. по: Тонков E. H., Тонков Д. E. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 33.

(обратно)

252

Moore U. Legal and Institutional Methods Applied to the Debiting of Direct Discounts. I. Legal Method: Banker’s Set-Off / U. Moore, G. Sussman. The Yale Law Journal, 1931. Vol. 40. № 3. P. 381. Цит. по: Тонков E. H., Тонков Д. E. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 33.

(обратно)

253

Corbin A. L. The Law and the Judges / / The Yale Review, 1914. № 3. P. 246–247. Цит. по: Тонков E. H., Тонков Д. E. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 34.

(обратно)

254

Там же.

(обратно)

255

Llewellyn К. N. Jurisprudence: Realism in Theory and Practice. Chicago, 1962. P. 124. Цит. по: Тонков E. H., Тонков Д. E. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015.

С. 35.

(обратно)

256

Frank J. Law and the Modern Mind. 6th ed. Garden City, N. Y.: Doubleday & Co., 1963. P. 21. Цит. по: Тонков E. H., Тонков Д. E. Правовой реализм. СПб.: Алетейя,

2015. С. 38.

(обратно)

257

Тонков Е. Н., Тонков Д. Е. ЕГравовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 38–40.

(обратно)

258

Там же.

(обратно)

259

Там же. С. 5.

(обратно)

260

Там же. С. 32–33.

(обратно)

261

ь Там же. С. 35.

(обратно)

262

Llewellyn К. N. On Reading and Using the Newer Jurisprudence / / Columbia Law Review, 1940. Vol. 40. P. 581. Цит. по: Тонков E. H., Тонков Д. E. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 35.

(обратно)

263

Ibid. Р. 594.

(обратно)

264

Тонков Е. Н., Тонков Д. Е. Указ соч. С. 36.

(обратно)

265

Llewellyn К. N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. Boston, Toronto: Little Brown, 1960. P. 464–465, 519. Цит. по: Тонков E. H., Тонков Д. E. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 38.

(обратно)

266

Twining W. Karl Llewellyn and the Realist Movement. 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2012. P. 210. Цит. по: Тонков E. H., Тонков Д. E. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 38.

(обратно)

267

Clark С. Е. The Creative Role of the Judge: Restraint and Freedom in the Common Law Tradition / С. E. Clark, D. M. Trubek // The Yale Law Journal, 1961. Vol. 71. P. 260. Цит. по: Тонков E. EL, Тонков Д. E. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 39.

(обратно)

268

Там же.

(обратно)

269

Llewellyn К. N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. Boston; Toronto: Little Brown, 1960. P. 19. Цит. по: Тонков E. H., Тонков Д. E. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 40.

(обратно)

270

Rumble W. Е., Jr. Rule-Skepticism and the Role of the Judge: A Study of American Legal Realism / / Journal of Public Law, 1966. Vol. 15, № 2. P. 274. Цит. по: Тонков E. H., Тонков Д. E. Правовой реализм. СПб.: Алетейя, 2015. С. 54.

(обратно)

271

Тонков Е. Н., Тонков Д. Е. Указ. соч. С. 59.

(обратно)

272

Там же.

(обратно)

273

Пищулин А. В. Правопонимание: Теоретические вопросы формирования / / Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2012. № 1. С. 29.

(обратно)

274

Исаев М. А. Методологические парадоксы школы «Скандинавского правового реализма» / М. А. Исаев / / Независимый правовой журнал «Право и жизнь»: Издательская фирма «Манускрипт». № 7. 1995. С. 29.

(обратно)

275

Афонасин Е.В., Дидикин А. Б. Философия права: учеб, пособие. Новосибирск: Новосиб. гос. ун-т, 2006. С. 91.

(обратно)

276

Синха С. П. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс / Пер. с англ. М.: Издательский центр «Академия», 1996. С. 203.

(обратно)

277

Исаев М. А. Указ. соч. С.28.

(обратно)

278

Антонов М. В. Скандинавская школа правового реализма / М. В. Антонов / / Российский ежегодник теории права. № 1. 2008 / Под ред. д-ра юрид. наук А.В. Полякова. СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум, «Юридическая книга»», 2009. С. 649.

(обратно)

279

Синха С. П. Указ. Соч. С. 221.

(обратно)

280

Антонов М. В. Указ. соч. С. 661.

(обратно)

281

Синха С. П. Указ. соч. С. 224–225.

(обратно)

282

Антонов М. В. Указ. соч. С. 666.

(обратно)

283

Синха С. П. Указ. соч. С. 225–226.

(обратно)

284

Исаев М. А. Указ. соч. С. 41.

(обратно)

285

Там же. С. 28.

(обратно)

286

Реалистский подход к объективности норм и права / Э. Паттаро / / Проблеми фшософп права. 2005. Том III. № 1–2. С. 20.

(обратно)

287

См.: Ромашов Р. А., Тонков Е. Н. Тюрьма как «Град земной»: монография. СПб.: Алетейя, 2014.; Тонков Е. Н. Толкование закона в России и Англии: сравнительный подход / / Вестник Владимирского юридического института. 2013. № 3. С. 178–186.

(обратно)

288

Тонков Е. Н. Правовой реализм / Ромашов Р. А., Ветютнев Ю. Ю., Тонков Е. Н. Право – язык и масштаб свободы. СПб.: Алетейя, 2015. С. 254–286.

(обратно)

289

#i

(обратно)

290

Ветютнев Ю.Ю. Аксиология правовой нормы/ /М., 2013, СЛб2.

(обратно)

291

Горбачев М. С. Перестройка и новое политическое мышление для нашей страны и для всего мира. М., 1987. С. 149–150.

(обратно)

292

Полынов М.Ф. М. С. Горбачев и новое политическое мышление: истоки, основные идеи, результаты / / Междисциплинарный научно-теоритический журнал «Новейшая история России». СПб., 2012. № 2. С. 136–152.

(обратно)

293

Черенцовский Ю. М. Россия и Советский Союз в мировой политике 20 века. Ч. 1. СПб., 1998. С. 24.

(обратно)

294

Горький М. Статьи, речи, приветствия 1907–1928. Том 24. М.: Гос. изд-во худож. лит., 1952. С. 34.

(обратно)

295

Петражицкий Л. И. Введение в изучение права и нравственности: эмоциональная психология. М.:, 2010.

(обратно)

296

Тревиньо А. X. Актуальность классиков для современной социологии права: американский контекст / / Правоведение. 2013. № 5. С. 28.

(обратно)

297

Петражицкий Л. И. Указ. соч. С Л 34.

(обратно)

298

Там же. С. 21–23.

(обратно)

299

Там же. С. 45.

(обратно)

300

Тонков Е. Н. Толкование закона в Англии. СПб.: Алетейя, 2013. С. 275.

(обратно)

301

Тонков Е. Н. Правовой реализм / Ромашов Р. А., Ветютнев Ю. Ю., Тонков Е. Н. Право – язык и масштаб свободы. СПб.: Алетейя, 2015. С. 54–86.

(обратно)

302

Тонков Е. Н. Толкование закона в Англии. СПб.: Алетейя, 2013. С. 276.

(обратно)

303

Тонков Е. Н. Правовой реализм / Ромашов Р. А., Ветютнев Ю. Ю., Тонков Е.Н. Право – язык и масштаб свободы. СПб.: Алетейя, 2015. С. 63.

(обратно)

304

(обратно)

305

Тонков Е. Н. Правовой реализм / Ромашов Р. А., Ветютнев Ю. Ю., Тонков Е. Н. Право – язык и масштаб свободы. СПб.: Алетейя, 2015. С. 64.

(обратно)

306

Там же. С. 66.

(обратно)

307

Дмитрий Медведев рассказал, почему население не любит госслужащих// Российская газета. 30.05.2013; .

(обратно)

308

-evropejskogo-suda/

(обратно)

309

Тонков Е. Н. Правовой реализм / Ромашов Р. А., Ветютнев Ю. Ю., Тонков Е. Н. Право – язык и масштаб свободы. СПб.: Алетейя, 2015. С. 86.

(обратно)

310

Булыгин Е. В. Нормативные системы / «Нормативные системы» и другие работы по философии права и логике норм / К. Э. Альчуррон, Е. В. Булыгин, П. Герденфорс, Д. Макинсон; под ред. Е. Н. Лисанюк. СПб., 2013. С. 53.

(обратно)

Оглавление

От редактора

§ 1. Толкование закона и права (Вместо предисловия)

§ 2. Признаки и определение права

§ 3. Герменевтический подход к толкованию норм права

§ 4. Герменевтика права в работах Поля Рикера

§ 5. Французская доктрина толкования права

§ 6. Проблемы толкования закона и права в переходный период (Флоренция, XVI в., Н. Макиавелли)

§ 7. Акты толкования Европейского суда по правам человека

§ 8. Значение актов толкования Европейского суда по правам человека для Российской Федерации

§ 9. Судебная практика в российском правотворчестве

§ 10. Правовое сознание россиян

§ 11. Толкование закона в христианской религиозной правовой семье

§ 12. Толкование закона в индуистской правовой семье

§ 13. Соотношение свободы и закона в идеях Бруно Леони

§ 14. Толкование судейского усмотрения Аароном Бараком

§ 15. Интерпретативная теория Рональда Дворкина

§ 16. Американский правовой реализм

§ 17. Скандинавский правовой реализм

§ 18. Российский правовой реализм

Заключение

Список источников Fueled by Johannes Gensfleisch zur Laden zum Gutenberg