«Современная доктрина и гражданское законодательство»

В. П. Мозолин Современная доктрина и гражданское законодательство

К вопросу о неоконцепции гражданского права

В настоящем сборнике содержатся статьи, объединяемые под одним общим названием – «неоконцепция российского гражданского права».

Под неоконцепцией понимается общее направление в развитии современного гражданского права России, обусловленное социально-экономическими изменениями в жизни общества в связи с переходом страны к рыночной экономике и вхождением ее в международную экономическую и правовую систему развитых государств мира.

Развитие гражданского права осуществляется в сфере действия Конституции Российской Федерации, основанной на реализации закрепленного в ней принципа конституционной экономики.

В этих условиях общественные отношения, регулируемые гражданским законодательством, приобретают совершенно иной характер по сравнению с аналогичными отношениями, существовавшими в социалистическом обществе бывшего Советского Союза. Меняется их социально-экономическая сущность, они становятся более сложными и многообразными, или, как нередко указывается в юридической литературе, структурно комплексными по горизонтали и вертикали. По горизонтали в них объединяются отношения, нуждающиеся в правовом регулировании нормами нескольких отраслей частного права, по вертикали – одновременно нормами частного и публичного права.

Сердцевину таких комплексных общественных отношений в сфере производства, распределения, обмена и потребления составляют отношения, базирующиеся на частной собственности на средства производства и предметы потребления, сопровождающиеся наличием большого числа собственников и других представляющих их интересы лиц, включая многочисленных посредников, занятых в процессе доведения создаваемых товаров до потребителей, что неизбежно ведет к резкому возрастанию цен на товары, предназначенные для населения. В результате на долю непосредственных производителей товаров нередко остается не более 20–30 % от розничной цены продаваемых товаров.

В сфере торгового оборота товаров, регулируемого нормами гражданского права, по имуществу образовалось два вида рынков: рынок вещей, работ и услуг, имеющий своей целью реализацию указанных товаров и удовлетворение материальных и производственных потребностей граждан и организаций, рынок прав на вещи, работы, услуги и результаты интеллектуальной деятельности, содействующий реализации связанных с ними материальных и духовных ценностей.

Эти два рынка находятся между собой в вертикальной взаимосвязи: нижнюю базовую позицию занимает (или во всяком случае должен занимать) рынок вещей, работ и услуг; верхнюю позицию – рынок прав, – в совокупности образуя своего рода двухэтажную экономико-правовую конструкцию.

Вышесказанное о комплексном характере общественных отношений и их структуре должно найти отражение и в действующем гражданском законодательстве, призванном регулировать данные отношения. Однако в настоящее время это далеко не всегда соответствует действительности. Прежде всего, речь идет (1) об определении роли гражданского права в регулировании общественных отношений, включая комплексные отношения, находящиеся в сфере действия права как целостного системного образования; (2) о юридической природе Гражданского кодекса как основного законодательного источника российского гражданского права; (3) о механизме гражданско-правового регулирования общественных отношений.

Первому вопросу в наиболее обобщенном виде посвящена первая статья сборника «О системе гражданского права». Отдельные аспекты гражданско-правового регулирования комплексного регулирования общественных отношений по существу освещаются во всех других статьях, включенных в сборник. В целом следует сказать, что проблема кооперирования норм гражданского права с нормами других отраслей российского законодательства в регулировании комплексных отношений продолжает оставаться нерешенной. Единственная общая норма, содержащаяся в п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса РФ – «Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему кодексу», – не подкреплена законодателем по обеспечению ее исполнения положениями других законов, имеющих согласно Конституции равную юридическую силу с ГК РФ. К тому же, при кооперировании с нормами других отраслей норм гражданского законодательства, регулирующих комплексные общественные отношения, гражданско-правовые нормы во многих случаях не могут оставаться неизменяемыми.

В противном случае наступит стагнация в развитии гражданского права, чего, естественно, быстро развивающееся российское общество не может допустить.

В плане модификации положений ГК РФ, определяющих предмет гражданского законодательства, необходимо, прежде всего, внести изменения в ст. 2 и 128 (2), касающиеся отношений, предметом которых являются субъективные права на имущество, работы и услуги, информацию, результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, нематериальные блага. Имеются в виду общественные отношения, находящиеся, условно говоря, на втором этаже здания, входящего в предмет гражданско-правового регулирования. Об этом более подробно говорится в статье «О дальнейших путях развития гражданского законодательства».

Второй вопрос касается одной из важнейших проблем всего гражданского права – правовой сущности и структуры ГК РФ. В названой выше статье «О дальнейших путях развития гражданского законодательства» делается вывод о том, что в результате включения в ГК РФ четвертой части «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации», содержащей, наряду с гражданско-правовыми нормами, многочисленные правовые нормы иных отраслей российского законодательства, ГК РФ перестал существовать и превратился в своеобразный свод законов.

Собственно, ничего необычного в этом нет. В связи с комплексностью отношений, регулируемых гражданским законодательством, законодатель во всех странах мира столкнулся с дилеммой, в каком виде развивать комплексное законодательство: или в виде отдельных от гражданских и торговых кодексов законов, или включать их в состав уже действующих кодексов и тем самым трансформировать кодексы в своды законов. Французский законодатель, например, избрал смешанную систему Продолжая сохранять цивилистическую чистоту Гражданского кодекса, он пошел по пути включения комплексных законов, регулирующих экономические отношения, в состав Торгового кодекса, одновременно сохраняя за ним старое назначение.

В российском праве, не имеющем наряду с ГК торгового кодекса или заменяющего его аналога, законодательный опыт Франции не может быть использован.

Перед российским законодателем остаются иные пути развития гражданского законодательства, регулирующего комплексные экономические отношения: или идти по пути дальнейшего включения в ГК РФ разделов и институтов, содержащих нормы различных отраслей законодательства (это уже сделано путем включения четвертой части гражданского кодекса), или, сохраняя цивилистическую сущность ГК РФ, развивать комплексное законодательство в сфере экономики в виде отдельных законов.

По нашему мнению, на обозримый период в будущем целесообразно идти по второму пути развития, регулирующего экономические отношения законодательства. Что же касается ГК РФ, то его следует ограничить преимущественно нормами, имеющими общий характер, основанными на том условии, что гражданско-правовая норма как таковая не может быть комплексной нормой права. Комплексными являются институты и иные правовые общности, но не нормы права как первичные и основные составные части национального права. В числе гражданско-правовых норм в ГК РФ должны быть и нормы, наделенные свойством кооперации с правовыми нормами других отраслей законодательства.

Наконец, третий вопрос касается механизма гражданско-правового регулирования общественных отношений. В статьях настоящего сборника проводится одна главная мысль. Основные институциональные положения современного гражданского законодательства, рассчитанные на применение к однопорядковым имущественным и личным неимущественным отношениям, требуют значительной корректировки. Объясняется это, прежде всего, комплексным и рыночным характером большинства отношений, регулируемых гражданским законодательством. В первую очередь речь идет об институтах права собственности и других вещных правах, о правовом статусе отдельных видов юридических лиц и правовой природе внутренних отношений в юридических лицах.

В самом деле, в настоящее время позиция законодателя о праве собственности ограничивается лишь применением соответствующих положений ГК РФ к вещам. Эта позиция получила новое подтверждение в четвертой части ГК РФ, изъявшей из зоны действия субъективных прав право интеллектуальной собственности на результаты интеллектуальной деятельности.

В действительности в зарубежном законодательстве и в международном праве, а в отдельных случаях и в российском законодательстве, категория права собственности используется в качестве субъективных прав в трех сферах общественных отношений, объектом которых являются вещи, результаты интеллектуальной деятельности и субъективные права. Разумеется, сущностное понятие субъективного права собственности по своему содержанию во всех названых трех случаях различно.

Если говорить о праве интеллектуальной собственности, то по своему первичному признаку «мое – твое» оно более абсолютизировано, чем право собственности на вещи. В личном плане оно вообще неотделимо от личности автора, в то время как вещь свободно может переходить из собственности одного субъекта прав к другому. Право авторства и право на имя на «Капитанскую дочку», являющееся содержанием права собственности на интеллектуальный продукт, навечно будет принадлежать Пушкину, в то время как право собственности на книгу, озаглавленную «Капитанская дочка», постоянно будет переходить от одного лица к другому.

Что касается права собственности на субъективные права, то можно сказать, что в зародыше оно не чуждо и ГК РФ. Для этого следует поставить в один ряд нормативные положения трех статей ГК РФ: ст. 128 об имуществе, как объектах гражданских прав, состоящих из вещей и имущественных прав, п. 1 ст. 209 об имуществе как объекте права собственности и п. 4 ст. 454, согласно которому положения договора купли-продажи применяются к продаже прав, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.

В статье «Развитие гражданского законодательства на современном этапе» специально подчеркивается, что в условиях рыночной экономики право оперативного управления и право хозяйственного ведения как вещные права более не соответствуют тому назначению, в интересах которого они были созданы и применялись в Советском Союзе. На смену им приходит право собственности хозяйствующих товариществ и обществ и новое вещное право, называемое правом целевой собственности, в государственных корпорациях как некоммерческих организациях.

Целесообразно вещное право целевой собственности распространить также на имущество, передаваемое его собственникам учреждениям и государственным и муниципальным унитарным предприятиям.

Вопросам правового статуса юридических лиц и юридической природе внутренних отношений в них посвящены две статьи в сборнике: «Развитие гражданского законодательства на современном этапе» и «О юридической природе внутрикорпоративных отношений».

В первой из них говорится об известной устарелости отдельных классических организационно-правовых форм юридических лиц, прежде всего акционерных обществ и путях их модификации в российском праве. При этом приводится пример такого совершенствования законодательства о товариществах и предпринимательских корпорациях США, требующего, по нашему мнению, углубленного изучения российским законодателем.

Во второй статье речь идет о важном вопросе, непосредственно связанном с применимым правом во внутрикорпоративных отношениях и тем, каким конкретно законодательством данные отношения должны регулироваться.

В целом в статьях сборника отражается субъективный взгляд автора на назревшую необходимость совершенствования и дальнейшего развития российского гражданского права, в том числе, а возможно, и прежде всего, современной цивилистической доктрины.

Система российского права

Актуальность проблемы

В условиях перехода России к обществу с рыночной экономикой, строительству правового государства и создания в стране нового правового порядка в системе российского права происходят глубокие изменения. В настоящее время возникла настоятельная необходимость в научной оценке происходящих процессов трансформации действующего права и выработке отвечающей требованиям современности новой системы российского права, распространяющейся на все стороны жизнедеятельности и развития российского общества и государства.

Три научные дискуссии о системе советского права, проведенные на страницах журнала «Советское государство и право» в 1938–1940, 1956–1958 и 1982 гг., позволили выявить основные направления и определить тенденции развития как системы социалистического типа права в целом, так и ее отдельных элементов (частей).

В ходе первой дискуссии о системе советского права в центре внимания ученых-юристов находилась проблема предмета правового регулирования как основного классифицирующего признака для выделения отдельных правовых образований в самостоятельные отрасли права. Лишь небольшая группа ученых, в частности М. А. Аржанов [1] , при конструировании отраслей права в качестве необходимых признаков, наряду с предметом, использовала и методы правового регулирования общественных отношений. Указанная дискуссия о системе советского права явилась первым обсуждением названных проблем после принятия Конституции СССР 1936 г. и проведения в 1998 г. первого Всесоюзного совещания по вопросам науки советского права и государства, на котором в докладе А. Я. Вышинского было сформулировано известное определение права как совокупности правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу [2] . В данном определении акцент делается на принудительный характер права как средства принуждения в реализации сталинской политики проведения репрессий в условиях командно-административного метода управления обществом.

В период второй дискуссии о системе советского права (1956–1958 гг.) в качестве системообразующих факторов при образовании отраслей права назывались два фактора: предмет и метод правового регулирования общественных отношений. При этом метод рассматривался не как нечто внешнее к предмету правового регулирования отношений, а в сфере органического единства с ним. В связи с неоднородностью различных отраслей права наметилась тенденция расширения числа элементов в структуре метода, применяемого в отдельных отраслях права. Появились отрасли права с полиэлементными методами правового регулирования. В результате стала утрачиваться сама возможность конструирования в системе права однотипных отраслей права. Так, наряду с отраслями, которым свойствен единый метод правового регулирования соответствующих групп общественных отношений (гражданского, административного, уголовного), возникли отрасли права полиметодного типа, например земельное, колхозное, трудовое, хозяйственное и др.

Участники третьей дискуссии о системе советского права (1982) в подавляющем большинстве значительно расширили перечень системообразующих факторов, используемых при определении отрасли права. Дополнительно к предмету и методу они включили в него принципы, цели и ряд других факторов.

Ответная реакция ученых (С. С. Алексеева, С. Н. Братуся, В. Ф. Яковлева, А. В. Мицкевича, М. И. Пискотина, В. А. Тархова и др.) на непрекращающийся рост отраслей права и увеличение числа системообразующих факторов была однозначной: система права стала строиться на пирамидальной (многоуровневой) основе.

С. С. Алексеев, например, в составе системы советского права различает три группы отраслей права: профилирующие (фундаментальные) отрасли (государственное, административное, гражданское, уголовное право, процессуальные отрасли), другие основные отрасли (трудовое, земельное, колхозное, семейное, финансовое право, право социального обеспечения) и вторичные комплексные образования, именуемые комплексными отраслями права (морское, банковское, хозяйственное, страховое, природоохранительное право) [3] .

Как видно из вышеизложенного, возможность создания единого, общего понятия отрасли права оказалась утраченной. Понятие отрасли права стало настолько девальвированным, что им по существу невозможно пользоваться в практических целях (в области законодательства, правоприменительной деятельности, учебном процессе в высших юридических учебных заведениях), поэтому оно не должно использоваться и при построении современной системы российского права.

В настоящее время Россия более не является социалистической страной. Она избрала иной тип социально-экономического общества и, соответственно, иной тип права. Сказанное вовсе не означает, что все, что было разработано учеными-юристами при советской власти, должно быть отвергнуто.

Многие научные положения и выводы, прежде всего те, которые не относятся к числу коммунистически идеологизированных доктрин, и поныне сохраняют свою научную ценность и практическую значимость. В области доктрин системы права это прежде всего относится к понятиям правовой нормы и правового института. Данные системообразующие положения сохраняют свое значение для системы российского права, и поэтому в настоящей статье отдельно не сравниваются. Статья посвящена анализу наиболее крупных структур системы российского права. Ее основная цель – инициировать научную дискуссию по одной из наиболее актуальных проблем российской правовой науки, имеющей чрезвычайно важное значение для дальнейшего развития законодательства, улучшения правоприменительной деятельности и повышения уровня подготовки высокопрофессиональных специалистов-юристов.

Понятие права

В построении системы российского права ключевое положение занимает понятие самого права. От того, насколько концептуально правильно избраны основное направление и основные подходы к его пониманию и определено его место в системе общенациональных средств, воздействующих на общество в целом и его отдельных граждан, зависит работоспособность и результативность всех систем и права. При этом речь идет не о формулировках, в которых выражается понимание права (они важны, но могут и не совпадать в изложении отдельных авторов), а о схеме (основных параметрах) самого понятия права, обеспечивающей максимальную эффективность его воздействия на жизнеспособность общества и государства в конкретных исторических условиях их существования.

В настоящее время, как отмечает профессор М. И. Байтин в монографии «Сущность права», обозначились два различных направления правопонимания: нормативное (нормативно-материалистическое) и широкое [4] .

Нормативно-материалистическое определение права в обобщенном виде сформулировано М. И. Байтиным следующим образом. «Право – это система общеобязательных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер, издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных отношений» [5] . Можно спорить по поводу отдельных формулировок данного определения понятия права, но его смысловое содержание один к одному отражает нормативно-государственную природу права.

В становление и развитие современного нормативного понимания права большой вклад внесли Н. Г. Александров, С. С. Алексеев, М. А. Аржанов, С. Н. Братусь, М. П. Карева, М. С. Строгович, А. О. Халфина, И. Е. Фарбер, В. Н. Кудрявцев, И. С. Самощенко, А. Ф. Шебанов, А. В. Мицкевич, А. С. Пиголкин, С. В. Поленина, Ю. А. Тихомиров и многие другие советские и российские ученые-правоведы.

Что касается широкого понимания права, то прелюдией к нему послужили концепции, выдвинутые еще в советской правовой науке С. Ф. Кечекьяном, А. А. Пионтковским, А. Г. Стальгевичем, Я. Ф. Миколенко, Д. А. Киримовым, Е. А. Лукашевой [6] .

Указанные концепции получили дальнейшее развитие в российской правовой науке в трудах академика РАН B. C. Нерсесянца, члена-корреспондента РАН Г. В. Мальцева и ряда других ученых, которые еще более расширили и без того широкое определение понятия права.

В учебнике для вузов «Общая теория права и государства» при изложении вопроса о широком понимании права B. C. Нерсесянц исходит из того, что право – это формальное равенство, всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей (как это применить к людям, совершающим преступления?), это всеобщая справедливость и т. д. «Как объективные свойства права, так и характеризуемая ими сущность права относятся к определениям права в его различении с законом, т. е. не зависят от воли законодателя, исторически и логически предшествуют законодательству» [7] . Как видно, приведенное широкое понимание права базируется на естественно-правовой концепции. В связи со сказанным B. C. Нерсесянц применяет дуалистическую теорию в понимании права. «В принципе, – пишет он, – возможны дефиниции понятия права в его различении с законом и дефиниции права в его совпадении с законом» [8] .

При понимании права в его совпадении с законом он дает следующее определение права. «Право – это соответствующая требованиям принципа формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения. Государственно установленная и защищенная система норм должна быть нормативной конкретизацией (т. е. конкретизацией в виде определенных норм) принципа формального равенства. Только в таком случае система норм будет системой права, здесь определяется отличие права от неправа» [9] .

Против данного определения права трудно приводить какие-либо серьезные возражения, если не считать неопределенности понятия принципа формального равенства. Если в это понятие включить, как утверждает автор, такие компоненты, как абстрактно-всеобщую меру, формальность свободы и справедливости [10] , то от позитивного права, в рамках которого дается определение, мало что остается.

Еще дальше расширение понимания права рассматривает и член-корреспондент РАН Г. В. Мальцев. «Сейчас трудно предсказать детально, каким станет право в XXI веке, – пишет он, – но ясно, что понимание права будет совершенно иным по сравнению с тем, которое сегодня владеет нашим разумом. Оно будет основано на интеграции общественного и естественно-научного знания, на существенном переосмыслении привычных для нас представлений о связях общества, природы, космоса, биологического и социального, материального и духовного, рационального и иррационального» [11] .

Однако Г. В. Мальцев не дает своего широкого определения понятия права. Использование термина «понимание» права, по всей вероятности, не тождественно «понятию» права. Что же касается возможностей конструирования широкого понятия права с позиций позитивизма, то Г. В. Мальцев весьма негативно относится к этому. По его словам, «юридический позитивизм» не способен выработать субстанциональное понятие права и развить соответствующее правопонимание обсуждать проблемы права в содержательных и качественных аспектах [12] .

Если под субстанциональным понятием права понимают широкое определение того, что представляет собой право как практический регулятор общественных отношений, то указанная неспособность науки ассоциируется с широким пониманием права. Не случайно Г. В. Мальцев в своей объемной монографии не только не дает, но даже и не пытается дать такого понятия, поскольку оно вообще относится к неопределенным понятиям.

При определении реально существующего живого права необходимо предельно четко различать два вида институтов и норм, которые могут оказывать воздействие на общественные отношения и поведение отдельных членов общества. Один вид объединяет правовые нормы в собственном смысле этого слова, выступающие в качестве юридических регуляторов общественных отношений в каждом конкретном типе общества.

Второй вид составляют социальные неправовые нормы, нормы этические и нравственные, религиозные нормы, определяющие естественные потребности людей и их уклад жизни, различного рода институты, воздействующие на мировоззрение людей и правила в отношениях между собой и в обществе, другие механизмы и структуры неправового характера (в области образования, культуры, традиции и т. д.).

Институты и нормы первого и второго видов действуют на общество и на сознание (поведение) отдельных людей совместно, нередко дополняя друг друга. Более того, они оказывают прямое влияние друг на друга (например, право на религию влияет на образование, на правила поведения людей в обществе), а в отдельных случаях проникая друг в друга (например, нормы справедливости в систему правовых норм).

Важно, однако, подчеркнуть, что институты и нормы разных видов действуют на объединенной основе, не теряют своей индивидуальности. Право считается правом, нравственность права – ответственностью, религия – религией и т. д. Поэтому определение понятия права возможно исключительно в рамках юридического позитивизма. Сказанное не означает, что проведение научных исследований в области влияния на формирование и применение других неправовых институтов и норм на право неоправданно. Наоборот, оно весьма полезно для права, как и для воздействия направленных систем, институтов и норм.

С учетом сказанного право как объективную категорию, а не как субъективное право, можно было бы определить следующим образом. Право – это система правовых норм, содержащихся в принимаемых им, санкционируемых государством и органами местного самоуправления законах и других нормативных актах (источниках права), основанных на принципах справедливости, удовлетворения интересов народов, проживающих в Российской Федерации или на его отдельных территориях, обеспечения жизнедеятельности общества и безопасности государства, исполнение которых осуществляется добровольно, а при отсутствии добровольности – принудительно через суды и иные правоохранительные органы государства.

В данном определении отражена нормативная концепция права, но не в ее классическом варианте, а как концепция, основанная на верховенстве многонационального народа России в определении государственной политики в области права. «Носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ». Право выполняет, или, во всяком случае, должно выполнять, функции одного из самих эффективных средств в деле осуществления государством власти в интересах народа. Поэтому нормативную концепцию, заложенную в вышеприведенное понятие права, условно можно именовать народно-нормативной концепцией современного российского права.

В понятии права указываются принципы, на которых должно быть основано право. Это принцип справедливости, принцип удовлетворения интересов народов, проживающих в РФ или на его отдельных территориях (имеется в виду сфера применения соответствующей правовой нормы, которая может быть не только федеральной, но и региональной и муниципальной, и даже территорией одного порта, когда речь идет о деловых обычаях), и принцип обеспечения жизнедеятельности общества и безопасности государства. Важно отметить, что названные принципы в само понятие права не входят. Они относятся к сфере, оказывающей непосредственное воздействие на формирование права, и сопровождают право в течение всего времени его действия, вплоть до его применения. Именно по соотношению соответствующих правовых норм с воздействующими на них указанными принципами и следует судить о том, хороша или плоха та или иная правовая норма.

Нельзя также не заметить, что в определении понятия права отсутствует ссылка на волю народа, формирующего право. И это сделано не случайно. Законы, иные нормативные правовые акты, принимаются, как правило, не народом, а Федеральным Собранием РФ, Президентом РФ, Правительством РФ, министерствами и ведомствами, региональными органами государственной власти, органами власти муниципальных образований и т. д. Нормативные акты принимаются всенародным голосованием крайне редко, лишь в самых исключительных случаях. Обычно это имеет место при одобрении текста Конституции. В связи с этим не исключены случаи, когда отдельные законы и иные нормативные акты принимаются в угоду отдельным фракциям и группировкам депутатов, чиновникам, группам, лоббирующим заказы наиболее влиятельных в стране крупных компаний, и даже отдельных бизнесменов, и т. д.

В понятии права говорится об удовлетворении интересов народа, которое может относиться не только к настоящему, но и к будущему времени, особенно в условиях переходного периода на пути к новому обществу, который переживает в настоящее время современная Россия.

В определении понятия права воспроизводится действующее позитивное право России. Это в первую очередь выражается в формуле закрепления правовых норм в законах и других нормативных правовых актах, принимаемых или санкционируемых государством и органами местного самоуправления. Тем самым подчеркивается, что закон и «другие нормативные правовые акты» не противостоят праву, как это утверждают, например, B. C. Нерсесянц и Г. В. Мальцев, а наоборот, являются тождественным понятием. «Закон – это зеркальное отображение права». Если хорош закон, т. е. соответствует тем принципам, о которых говорилось выше, хорошо и право. Если плох закон, т. е. не соответствует указанным принципам, плохо и право. В практике, как известно, встречаются как хорошие, так и плохие законы, но это ни в какой мере не должно оказывать влияния на само понятие права. В современный период становления и укрепления централизованного российского государства теории, направленные на подрыв и девальвацию закона, объективно ущербны для государства, какими бы красивыми и долговременными соображениями (рассчитанными на XXI век) они ни мотивировались.

В данной связи нельзя согласиться с выводами уважаемого Г. В. Мальцева. «Характерное для многих разновидностей юридического позитивизма, – пишет он в уже названной монографии, – отождествление права с системой законов помимо серьезных концептуальных потерь сильно привязало юридическую науку к воле законодателя, привело к тому, что из юриспруденции выпало самое главное – право» [13] .

Не случайно прогнозы Г. В. Мальцева о будущем праве довольно пессимистичны. Они обращены в прошлое, но не в будущее. Подтверждением этому служит весьма одобрительное отношение к высказываниям отдельных ученых с Запада, заявляющих, что «в сфере права распадение централизованных единств, крупных целостных структур должно положить конец «господству закона», оно уступит место саморегулированию нормативной импровизации членов независимых социальных ячеек» [14] .

В изложенном нами понятии права сделан акцент на добровольности применения норм права гражданами, организациями, публично-правовыми образованиями. Вместе с тем сохраняется возможность принудительного применения права судами и другими правоохранительными органами государства. Сказанное не означает, что в понятие права включаются и правоотношения.

Категория права является динамической системой регулирования общественных отношений в России. Право изменяется в зависимости от изменения тех общественных отношений, которые им регулируются. При этом следует иметь в виду, что в переходный период происходит движение от одного типа общества к другому.

Подобного рода изменения права имеют более частый характер, нежели чем в сложившемся обществе. Поэтому понятие стабильности закона в современной России все еще не может иметь самодовлеющего значения.

И, наконец, последнее о понятии права, определяемого с позиции позитивизма. Неотъемлемой частью определения является охрана естественных прав и свобод человека, закрепленных в Конституции Российской Федерации. Как сказано в ст. 18 Конституции, «права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием». В их число входят право на жизнь, право на свободу и личную неприкосновенность, право на достоинство личности, право на охрану здоровья и медицинскую помощь, право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, право на неприкосновенность жилища, право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства, право на частную собственность, право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, право на отдых, право на образование, свободу совести, свободу вероисповедания, свободу мысли и слова, право на объединения, включая право создавать профессиональные союзы для защиты своих интересов, право на проведение собраний, митингов и демонстраций, шествий и пикетирования, право на судебную защиту прав и свобод и др.

Таким образом, позитивистские и естественно-правовые концепции не противостоят друг другу. Они объединяются в одном определении понятия права.

3.  Оструктуре системы права. Право является системным образованием. Оно состоит из множества разноуровневых структур, первичную клетку которых составляет правовая норма. Правовые нормы одноцелевого характера объединяются в институты, а институты, в зависимости от сферы их применения и выполняемых ими функций, – в более крупные правовые общности.

С учетом сказанного, можно сформулировать следующее определение системы права для современной России.

Под системой российского права необходимо понимать внутреннее соединение взаимосвязанных и взаимодействующих между собой правовых общностей, основу которых составляет Конституция РФ, функционально направленных на регулирование общественных отношений во всех сферах жизнедеятельности общества и государства.

В понятие системы российского права не входят правоохранительные органы государства и иные организационные образования, обеспечивающие подготовку и принятие законов и других нормативных правовых актов, их соблюдение и применение. Данные органы и объединения образуют материальную основу функционирования системы права.

Структурно система права в ее обобщенном виде состоит из трех уровней: конституционного права, основных ветвей права и правовых образований, функционирующих в отдельных сферах жизнедеятельности общества и государства. В качестве основных критериев для разграничения названных уровней права выступают: сфера действия правовых норм, входящих в правовые общности соответствующих структурных уровней; характер и юридическая природа правоотношений, возникающих в результате правового регулирования общественных отношений в различных сферах жизнедеятельности общества и государства, определяющие возможности указанных правовых норм.

Конституционное право занимает господствующее положение в системе российского права. Оно составляет фундамент права, имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется во всех сферах жизнедеятельности общества и государства. С научной точки зрения, конституционное право нельзя причислять к ветвям права. Структурное понятие ветви права, как будет показано ниже, включает в себя лишь часть общего массива норм права, регулирующего определенные разновидности общественных отношений. Иными словами, понятие ветви права – это понятие части права с соответствующим выходом на один из видов общественных отношений, попадающих в сферу действия права. Конституционное же право имеет дело по существу с основами общественных отношений, независимо от их разновидностей и сфер применения. Его структурное положение и назначение в системе российского права качественно иное. Конституционное право является генерирующим источником права для всех правовых образований, входящих в систему права России. Все сколько-нибудь значительные правовые общности берут свое начало в Конституции РФ.

Конституция РФ регулирует отношения, связанные с установлением основ общественного и государственного строя России, закрепляет основные права человека и гражданина, определяет правовую и социальную сущность, а также форму государства, компетенцию высших органов государственной власти, правой статус местного самоуправления.

Конституционное регулирование общественных отношений осуществляется в рамках установления конституционных правоотношений. В отличие от правоотношений, находящихся в сфере действия правовых норм неконституционного типа, конституционные правоотношения представляют собой качественно новый тип правовых связей в обществе как по участвующим в них субъектам, так и по своему содержанию и объектам направленности. Субъектами конституционных отношений могут быть как российский народ в целом, так и отдельные граждане и их объединения. Например, согласно ст. 3 (1) Конституции РФ и носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ. Субъектами конституционных отношений в сфере деятельности органов государственной власти Российской Федерации и субъектов РФ являются соответствующие органы законодательной, исполнительной и судебной ветвей власти, осуществляющие государственную деятельность на основе закрепленных за ними полномочий (а не субъективных прав, применяемых, в частности, в гражданских правоотношениях). Объектами конституционных правоотношений могут служить укрупненные системообразующие экономические, политические и социальные категории общенационального значения, а не только конкретные виды материальных и духовных ценностей, как это имеет место в иных видах правоотношений. Так, земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности (ст. 9 (2) Конституции). В приведенной статье речь идет в целом о земле и других приведенных ресурсах, а не о конкретных участках земли или иных конкретных видов природных ресурсов, расположенных на определенной территории.

При анализе конституционных правоотношений нельзя пользоваться обычными категориями, употребляемыми во всех иных видах правоотношений.

В обобщенном выражении конституционными правоотношениями являются: (1) отношения, закрепляющие основы общественного и государственного строя России; (2) отношения, закрепляющие, права и свободы человека и гражданина; (3) отношения, касающиеся федеративного устройства российского государства; (4) отношения по установлению принципов и деятельности высших органов государственной власти; (5) отношения, относящиеся к местному самоуправлению.

Основные ветви права находятся на втором уровне российского права. В настоящее время их всего шесть. Это – гражданское право, трудовое право, административное право, налоговое право, уголовное право, процессуальное право. В основу отнесения названных правовых образований к основным ветвям права положены три вышеназванных критерия.

Первый критерий. Предметом регулирования входящих в них правовых норм являются общественные отношения, проходящие через все сферы жизнедеятельности общества и государства. Разумеется, нормы каждой из названных ветвей права регулируют только им присущие виды общественных отношений.

Каждая ветвь права имеет свой предмет правового регулирования. Так, предметом гражданского права являются имущественные и связанные с ними неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, а также отношения, связанные с защитой неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ.

Предметом трудового права служат трудовые отношения между работодателями и работниками, основанные на трудовом договоре (контракте), отличительной особенностью которого является вхождение работника в трудовой коллектив работодателя, функционирующего на основе соблюдения работником трудовой дисциплины и порядка выполнения им служебных обязанностей, устанавливаемых работодателем в соответствии с нормами трудового законодательства и условиями коллективного договора, заключаемого с участием профсоюзов. Профсоюзы призваны стоять на охране трудовых прав и интересов работников, занятых как в государственном, так и в частном секторах экономики.

Предметом административного права являются общественные отношения властного характера в сфере государственного управления, распространяющего свое действие (правда, в различной степени) на все сферы жизни общества и деятельности государственных и муниципальных органов власти. В период перехода к рыночной экономике формы и методы государственного управления в области экономики резко меняются, как, впрочем, и в других сферах жизни, например в науке, образовании, культуре, что нельзя не учитывать при моделировании понятия административного правоотношения.

Предметом налогового права являются властные отношения по установлению и взиманию налогов. Как известно, при делении права на отрасли права в советский период существования государства налоговое право было составной частью административного права. Затем оно выделилось в подотрасль финансового права, в составе которого оно продолжает преподаваться в высших юридических учебных заведениях до настоящего времени. В период же перехода к рыночной экономике налоговое право приобретает вполне самостоятельное положение в системе российского права, и потому оно должно относиться к основным ветвям права, как, впрочем, это имеет место в других промышленно развитых странах мира.

Предметом уголовного права служат отношения по установлению уголовной ответственности за совершенные преступления. Отнесение уголовного права к числу основных отраслей права (ранее) и основных ветвей права (в настоящее время), так же как, впрочем, гражданского и административного права, никогда и никем не подвергалось сомнению.

Предметом процессуального права являются отношения по определению порядка рассмотрения судами и иными правоохранительными органами дел, возникающих из конституционных, гражданских, трудовых, административных, налоговых и уголовных правонарушений. Согласно ст. 118 (1) Конституции РФ судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. В порядке гражданского судопроизводства рассматриваются не только гражданские дела, но и трудовые дела и отдельные категории административных дел. В нашем понимании понятие процессуального права не ограничивается исключительно понятием правосудия. В его понятие вкладывается более широкий смысл. Отдельные виды правонарушений на первичном или даже окончательном уровнях (например, споры по трудовым, административным и налоговым делам) могут рассматриваться, помимо судов, и другими правоохранительными органами (вышестоящими административными органами, трудовыми комиссиями и т. д.). Важно, чтобы законом или другим нормативным правовым актом был определен четкий порядок рассмотрения таких споров, что, к сожалению, не всегда имеет место на практике.

Что касается сфер жизнедеятельности общества и государства, в которых действуют основные ветви права, то к ним относятся: промышленность, сельское хозяйство, топливо-энергетика, строительство, транспорт, кредитно-финансовая деятельность, торговля, наука и образование, личные потребности граждан, социальные отношения, экология, защита прав и свобод человека, организация и деятельность государственного аппарата, участие государства в жизнедеятельности общества, внешняя деятельность государства и другие сферы.

Второй критерий. Каждая из вышеназванных ветвей права имеет свой, только ей присущий тип правоотношения, отличающийся единством структуры построения и целостностью.

Гражданское правоотношение строится на основе юридического равенства участвующих в них субъектов.

Трудовое правоотношение возникает на основе принципа свободы договора работодателя и работника при его заключении с последующим переходом работника в субординационное положение по отношению к работодателю в области выполнения им трудовых функций, предусмотренных трудовым договором (контрактом).

Административное, налоговое, уголовное и процессуальное правоотношения, как правило, имеют субординационный характер. Хотя в определенных случаях, указанных в законе, административное и налоговое правоотношения могут возникать и на координационной (договорной) основе. Так, согласно ст. 65 (3) ч. 1 Налогового кодекса РФ, «налоговый кредит предоставляется заинтересованному лицу по его заявлению и оформляется договором установленной формы между соответствующим уполномоченным органом и указанными лицами».

Соответственно сказанному о характере правоотношения решается вопрос о методе каждой основной ветви права. Во-первых, такой метод, по нашему мнению, не может быть полиэлементным. Во-вторых, он должен непосредственно вытекать из характера общественного отношения, регулируемого нормами соответствующей ветви права, т. е. быть зависимым от предмета ветви права, или, другими словами, иметь вторичную по отношению к предмету классификационную природу критерия, определяющего понятие ветви права.

Для гражданского права – это метод правового регулирования, основанный на равенстве сторон в общественном отношении, находящемся в сфере действия гражданско-правовых норм (метод координации). Для трудового права – это метод правового регулирования, основанный на свободе трудового договора (контракта) и функциональном характере прав и обязанностей работника в договорном правоотношении. Для административного, налогового, уголовного, процессуального права – это метод субординации.

Регулирующие возможности ветвей права проявляются в двух основных направлениях. Во-первых, они создают то единое структурное правоотношение с присущим ему методом правового регулирования общественных отношений, которое лежит в основе указанного правоотношения. И во-вторых, они придают правовым нормам необходимые качества для участия в создании комплексных правовых образований. Данный критерий применим прежде всего к гражданскому, трудовому, административному и налоговому праву.

Что касается уголовного и процессуального права, то в отношении этих ветвей права ситуация иная. Названные отрасли права находятся в особом положении. Их связь с другими правовыми образованиями носит совершенно иной характер. Уголовное право может формировать свои же уголовно-правовые нормы на основе правонарушений, совершаемых в рамках действия норм других ветвей права. Процессуальное право связано с нормами других отраслей права как с нормами материального права, не образующими комплексные правовые образования в обычно принятом понимании.

В обоих случаях речь идет о взаимосвязях правовых норм в особом сочетании, выходящем за рамки того понятия, которое рассматривается в рубрике третьего критерия.

Третий критерий системы права – правовые образования, функционирующие в отдельных сферах жизнедеятельности общества и государства. Их целевое назначение состоит в том, что они призваны обеспечивать специфику правового регулирования одной или нескольких сфер. По своему характеру они являются комплексными правовыми образованиями. По юридическому составу они состоят из правовых норм и институтов основных ветвей права, а также специальных норм, придающих правовым образованиям целевой регулятивный характер. В качестве наиболее яркого примера можно назвать экологическое право, состоящее из норм и институтов ряда основных ветвей права, а также относительно небольшого числа чисто экологических норм, формирующих данное правовое образование в качестве экологического права.

Комплексные правовые образования нельзя относить к разряду ветвей права, поскольку они не обладают теми тремя качествами, о которых говорилось выше применительно к основным ветвям права.

К числу рассматриваемых правовых образований принадлежат образования, именуемые земельным правом, природоохранительным правом, энергетическим правом, таможенным правом, транспортным правом, банковским правом, торговым правом, и другие образования комплексного характера. В перечисленных образованиях одно из ведущих положений занимают нормы гражданского, административного, налогового и трудового права.

Отдельно необходимо сказать о предпринимательском праве, которое в самой своей основе является гражданским правом. Согласно абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, «гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке». Включение в предпринимательское право организационных отношений (в области регистрации граждан-предпринимателей, юридических лиц и т. п.) не дает оснований для конструирования самостоятельной отрасли – ветви права. Организационные отношения в сфере гражданского права в качестве одного из его предметов были впервые разработаны профессором О. А. Красавчиковым еще в 1965 г. [15]

Кроме того, следует иметь в виду, что гражданско-правовые отношения сами по себе в их практическом осуществлении нередко сопровождаются отношениями, регулируемыми нормами других ветвей права, прежде всего нормами налогового и административного права. Не приходится уже говорить о законодательстве, которое, как правило, строится на комплексной основе. Исключения обычно составляют кодексы, хотя и в них включаются отдельные нормы других ветвей права, хотя и могут видоизменяться (адаптироваться) с учетом осуществления взаимодействия с нормами других ветвей права и иных правовых образований.

Рассматривая проблему комплексных правовых образований, необходимо подчеркнуть, что входящие в их состав нормы и институты отдельных ветвей права не теряют своей видовой принадлежности к соответствующим ветвям права.

В целом проблема принципов и методов комплектования норм и институтов отдельных ветвей права в самостоятельные правовые образования, действующие в различных сферах жизнедеятельности общества и государства, продолжает оставаться недостаточно исследованной в науке российского права.

Отдельно следует сказать о международном праве как части системы российского права. Согласно ст. 15 (4) Конституции РФ, «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью системы российского права». При этом общепризнанные принципы и нормы международного права, естественно, не утрачивают своей самостоятельности в области общего международного права.

Вышеизложенное о системе российского права относилось к объективному праву и, соответственно, не касалось субъективных прав участников правоотношений. Поэтому в докладе оказалась не рассмотренной проблема публичного и частного права. Мы придерживаемся мнения, высказанного в свое время Рудольфом Иерингом, относившим понятие частного и публичного права к субъективным правам участников правоотношений, но не к нормам объективного права [16] . Объективное право всегда имеет публичный характер. Правовые же отношения, возникающие на основании норм объективного права, могут быть публичноправовыми и частноправовыми. Соответственно аналогичная градация применима и к субъективным правам участников правоотношений в обществе с рыночной экономикой.

Развитие гражданского законодательства на современном этапе (дискуссионные проблемы)

В последнее время большое значение приобретают общетеоретические проблемы, связанные с определением основных направлений развития гражданского законодательства в условиях рыночной экономики. Прежде всего речь идет о корреляции роли государства с соответствующим законодательством в обеспечении развития экономики и повышения жизненного уровня. При этом имеется в виду не механический рост числа принимаемых законов, а необходимость повышения их качества и эффективности воздействия на процессы становления в России нового общества, на удовлетворение потребностей всех социальных групп населения.

В первую очередь следует определить, что означает понятие современного этапа в развитии законодательства, в том числе гражданского.

В истории современной России как самостоятельного демократического государства сегодня четко обозначились два этапа в формировании и развитии законодательства.

На первом этапе наиболее важная задача государства состояла в создании системообразующего блока российского законодательства, который включает в себя Конституцию Российской Федерации как Основной закон Российского государства и кодексы по шести ветвям права, образующим основу системы российского федерального права в целом [17] . В их число включались нормы гражданского, административного, трудового, налогового, уголовного и процессуального (в широком его понимании) права. В основу разделения единой системы российского права на указанные ветви положены следующие три критерия.

Критерий первый. Предметом правового регулирования каждой из названных ветвей права являются общественные отношения во всех сферах жизнедеятельности общества и государства, а в качестве метода используется единый (целостный) способ правового регулирования данных отношений, основанный на их специфике.

Критерий второй. Каждая из перечисленных ветвей права имеет свой, только ей присущий тип правоотношения, отличающийся единством структуры построения и целостностью содержания.

Критерий третий. Правовые нормы каждой данной ветви права наделены необходимыми качествами (свойствами), позволяющими использовать их в создании комплексных законодательных структур права.

По каждой из указанных ветвей права были приняты и введены в действие кодексы РФ: Гражданский кодекс Российской Федерации в трех частях (первая часть введена в действие с 1 января 1995 г., вторая часть – с 1 марта 1996 г., третья часть – с 1 марта 2002 г.) (далее – ГК РФ); Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. (далее – КоАП РФ); Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. (далее – ТК РФ); Налоговый кодекс Российской Федерации от 5 августа 2000 г. (часть первая введена в действие с 19 января 1999 г.) (далее – НК РФ); Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. (далее – УК РФ); Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. (далее – ГПК РФ);

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (третья редакция) от 24 июля 2002 г. (далее – АПК РФ); Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. (далее – УПК РФ), Конституция Российской Федерации и названные кодексы РФ образовали фундамент российского законодательства, на котором стало формироваться текущее законодательство, относящееся к отдельным сферам жизнедеятельности общества и государства, включая в числе первоочередных направлений законодательство о функционировании в стране рыночной экономики.

Создание системообразующего законодательства предполагало не только принятие и введение в действие Конституции РФ и вышеуказанных кодексов, но и адаптацию их к общественным отношениям.

В ходе адаптации выявлялись как положительные качества, так и определенные недоработки кодексов, в которые в связи с этим после их принятия вносились изменения и дополнения, а отдельные из кодексов пришлось принимать заново. В таком положении дважды оказывался АПК РФ.

Если говорить о ГК РФ десятилетие со дня принятия первой части которого отмечалось в октябре 2004 г., то его положительные качества и роль в создании нового типа гражданского законодательства в период становления рыночной экономики в России переоценить невозможно.

Прежде всего необходимо отметить нормативные положения, претендующие на создание для ГК РФ особого правового статуса среди равных по юридической силе законов. Об этом свидетельствует и продолжающаяся на страницах цивилистических изданий критика в адрес Земельного и Налогового кодексов Российской Федерации за их отход от содержащихся в Гражданском кодексе нормативных положений. Конечно, названные кодексы не являются образцами законодательной техники и концептуальных положений, лежащих в их основе.

Но одновременно следует признать, что и ГК РФ далеко не идеален. Например, правовая норма, включенная в абз. 2 п. 2 ст. 3, о необходимости соответствия норм гражданского права, содержащихся в других законах, Гражданскому кодексу в ее настоящей редакции в своей целевой направленности противоречит, а при широком подходе вообще противозаконна. Противозаконна потому, что ГК РФ был принят как федеральный, но не как конституционный закон. Поэтому по отношению к другим, позднее принятым федеральный законам, содержащим нормы гражданского права, он не обладает никакой высшей юридической силой. Наоборот, при наличии противоречия между правовой нормой, содержащейся в ГК РФ, и нормой, включенной в более поздний Федеральный закон, если обе нормы направлены на регулирование одних и тех же отношений, применению подлежит вторая правовая норма.

Так, при продаже земельного участка, на котором находится принадлежащее продавцу здание, сооружение или другая недвижимость, применяется подп. 5 п. 1 ст. 1 Земельного кодекса, в соответствии с которым не допускается отчуждение земельного участка без находящейся на нем недвижимости, а не ст. 553 ГК РФ, предусматривающая продажу земельного участка без находящейся на нем недвижимости. В целях сохранения критикуемой правовой нормы, содержащейся в абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ (это необходимо поскольку ГК РФ представляет собой основной закон в области гражданского законодательства), следует принять дополнения к указанной норме с внесением соответствующих изменений в ГК РФ в связи с новыми нормативными положениями во вновь принимаемых законах. Именно по этому пути пошли законодатели в Республике Казахстан и Украине. Согласно п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса Республики Казахстан, «нормы гражданского права, содержащиеся в законодательстве Республики Казахстан и противоречащие нормам настоящего Кодекса, могут применяться только после внесения в Кодекс соответствующих изменений». «Если субъект права законодательной инициативы подал в Верховную Раду Украины, – говорится в п. 2 ст. 4 Гражданского кодекса Украины, – проект закона, который регулирует гражданские отношения иначе, чем этот Кодекс, он обязан одновременно подать проект закона о внесении изменений в Гражданский кодекс Украины. Представленный законопроект рассматривается Верховной Радой Украины одновременно с соответствующим проектом закона о внесении изменений в Гражданский кодекс Украины».

При отсутствии указанных дополнений в правовой норме, содержащейся в абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ, он может превратиться в закон, наполненный в значительной мере нежизненными правовыми нормами. Впрочем, это не так уже и плохо, поскольку в конечном счете он приобретет тот правовой формат гражданского кодекса, каким ему подобает быть в обществе с современной системой развитого цивилизованного законодательства, станет кодексом, содержащим основополагающие нормы гражданского законодательства, определяющие пути развития отраслевого и комплексного законодательства в отдельных сферах жизни общества на длительный период времени.

На втором этапе развитие гражданского законодательства осуществляется в условиях всеобъемлющего перехода к комплексному законодательству в правовом регулировании имущественных и личных неимущественных отношений в стране.

Правовая сущность комплексности каждого закона, входящего в состав данного законодательства, определяется сферой его применения. Поэтому доминирующее положение в комплексном законе занимают нормы, отражающие специфику тех отношений, которые призван регулировать такой закон. Так, в законодательстве о строительном комплексе это будут нормы, отражающие особенности структуры договорных связей в строительном подряде, включая нормы о системе генерального подряда; в законодательстве о земле – нормы о праве собственности и землевладении по отдельным категориям земель; в законодательстве о недрах – нормы о праве собственности на недра и договоре о разведке и добыче полезных ископаемых; в законодательстве о жилищно-коммунальных отношениях – нормы о праве собственности и пользовании жилыми помещениями, в том числе лицами, не являющимися их собственниками.

Разумеется, комплексные нормативные акты принимались также и во время первого этапа, когда российское законодательство находилось еще на стадии его создания. Достаточно в этом отношении сослаться хотя бы на Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» и Закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей». Но в тот период комплексные законы принимались параллельно с разработкой и принятием кодексов, формировавших вышеназванные ветви права.

В настоящее время комплексное законодательство, регулирующее экономические отношения, практически становится господствующим и, как правило, единственным в законодательной деятельности государства. Комплексное законодательство может приниматься в форме комплекса из нескольких законов, например, серии законов, регулирующих сферу жилищно-коммунальных отношений. Но оно может существовать и в виде отдельного закона, как это имело место при принятии Земельного, Водного и Лесного кодексов, Закона о недрах, Федерального закона от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции».

В этой связи возникает вполне закономерный вопрос о составных элементах (нормах различных отраслей законодательства), включаемых в законодательный комплекс, их соотношении и юридической совместимости в составе соответствующего комплексного закона. Лежат ли в основе формирования комплексных законов какие-либо научно обоснованные разработки и рекомендации, позволяющие принимать новые совершенные законы, необходимые обществу, как это делается, например, при создании новых материалов; веществ и медицинских препаратов? Или же подобного рода законы должны создаваться спонтанно Государственной Думой Федерального Собрания по скоротечным проектам, получаемым от Правительства РФ? Практика свидетельствует о бесперспективности и нецелесообразности такого подхода.

По нашему глубокому убеждению, в разработке направлений комплексного законодательства, а впоследствии и в процессе подготовки проектов конкретных комплексных законов, юридическая наука должна играть ведущую роль.

Между тем по ряду причин, в том числе финансово-экономического порядка, развитию юридической науки в стране государством не уделяется должного внимания. До сих пор не проводится каких-либо глубоких всесторонних научных исследований, касающихся правового регулирования отношений в сфере создаваемой в стране рыночной экономики. В научной литературе по предпринимательскому праву, ближе всего стоящему к практическому решению проблем комплексного законодательства, подобного рода задача вообще не ставится. В целом следует констатировать, что результаты имеющихся научных исследований в данной сфере выражается преимущественно в небольших по объему научных статьях. В качестве примера можно назвать исследования доцента Казанского университета М. Ю. Челышева о связях гражданского и налогового права в первой части ГК РФ и межотраслевых связях гражданского права в сфере действия Закона о защите прав потребителей. К тому же указанные статьи были опубликованы спустя продолжительное время после принятия соответствующих законов (2002 г. и 2004 г.), а не в процессе их разработки.

Юридическая наука должна идти впереди закона, а не вслед за ним, как это нередко случается в нашей повседневной жизни. Закон не может быть результатом проведения эксперимента по созданию новых норм права, необходимых обществу, а Федеральное Собрание РФ – своего рода юридической лабораторией по проведению указанных экспериментов.

Если говорить об исходной базе комплексного законодательства, применяемого в сфере экономики, то в качестве таковой используются правовые нормы вышеназванных ветвей права, прежде всего гражданско-правовые нормы.

В этой связи хотелось бы отметить одно важное специфическое свойство, присущее гражданско-правовым нормам. В большинстве из них заложена возможность корреляции с нормами других ветвей права, включаемых в комплексное законодательство, что крайне необходимо для обеспечения совместимости различных норм в составе одного и того же нормативного акта. Так, в Законе о защите прав потребителей (ст. 14) гражданско-правовая норма об имущественной ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара (работы, услуги), скоординирована в своем применении с административными нормами о полномочиях федерального органа исполнительной власти, содержащимися в ст. 40 того же комплексного Закона.

Возможность корреляции гражданско-правовых норм с нормами других ветвей права предусмотрена самим ГК РФ. В качестве примера корреляции с нормами трудового права можно сослаться на ст. 1085 ГК РФ об объеме и характере возмещения вреда, причиненного здоровью. Не приходится уже говорить о так называемой внутренней корреляции общих и специальных гражданско-правовых норм в разд. IV ГК РФ об отдельных видах обязательств, посвященных общим положениям о договорах купли-продажи, аренды, подряда, хранения и их отдельным видам.

В комплексных законах, помимо правовых норм, относящихся к отдельным ветвям права, имеется блок норм, отражающих специфику каждого закона применительно к той сфере общественных отношений, которые он призван регулировать. Так, в Жилищном кодексе РФ – это нормы об основных началах жилищного законодательства, о компетенции органов государственной власти РФ, субъекта РФ и органов местного управления в области жилищных отношений, об объектах жилищных прав, об управлении многоквартирными домами и т. д.; в Земельном кодексе РФ – это нормы об основных принципах земельного законодательства, об отношениях, регулируемых земельным законодательством, о составе земель в Российской Федерации, о полномочиях Российской Федерации, субъектов РФ и органов местного самоуправления в области земельных отношений, о мониторинге земель, землеустройстве и государственном земельном кадастре, о контроле за соблюдением земельного законодательства, охраной и использованием земель и т. д.

Что касается соотношения составных правовых элементов, из которых должен состоять соответствующий законодательный комплекс, то в отличие от естественно-технических комплексов в праве применяются иные соизмерители.

Количественные соизмерители используются, главным образом, исключительно в отношении ценообразования с применением ставок налогообложения, предусмотренных НК РФ.

В отношении иных соизмерителей законодательство и юридическая наука хранят молчание. Законодатель в данном случае определяет состав включаемых в закон правовых норм различных ветвей права и их соотношение при принятии каждого закона с помощью известного метода проб и ошибок. Ученые-юристы, видимо, еще до конца не осознали научной важности процесса создания комплексных законов. Если же говорить об отраслевых юридических науках, непосредственно связанных с решением рассматриваемых проблем, то, по нашему глубокому убеждению, этим должны заниматься в первую очередь представители науки предпринимательского права и, разумеется, цивилистики. В данном случае под наукой предпринимательского права мы понимаем научные исследования в области проблем создания законодательных комплексов на базе объединения в них правовых норм, принадлежащих к различным ветвям права, но не дублирования исследований, проводимых цивилистами, как это имеет место в настоящее время. Российский законодатель решил вопрос об отнесении предпринимательских отношений к сфере регулирования нормами гражданского законодательства, понимая под ними так называемые горизонтальные отношения. Научные же аспекты сопряженности данных отношений с отношениями, регулируемыми нормами публичного права, о чем, собственно, и должна идти речь при создании законодательных комплексов в области регулирования экономических отношений, должны быть объектом исследования как науки гражданского права, так и науки о предпринимательстве. Наука гражданского права исследует проблемы указанных комплексов с позиции необходимости включения гражданско-правовых норм в комплексы в качестве их главных элементов, наука предпринимательского права – с позиции публично-правовых норм с целью обеспечения придания создаваемым законодательным комплексам единообразной структуры и формы нормативных актов.

В числе указанных законодательных комплексов прежде всего хотелось бы назвать комплекс, регулирующий деятельность хозяйственных обществ и товариществ. Соответствующие положения, содержащиеся в ГК РФ и других федеральных законах, относящиеся к организационно-правовым формам этих юридических лиц и их правовому положению, сформулированы настолько императивно и не коррелятивно, что практически исключают саму возможность создания комплексного законодательства на их основе с участием правовых норм других ветвей права. Из этого следует один вывод: необходимо заменить существующие организационно-правовые формы, например, хозяйственные общества и товарищества, новыми, более коррелятивными формами предпринимательских объединений с одновременной ликвидацией существующих объединений, или же параллельно с ними создавать конкурирующие объединения, которые будут способны функционировать на базе применения комплексного законодательства. В принципе возможны оба варианта, хотя первый сложнее осуществить, чем второй в связи с отсутствием в теории и практике предпринимательской деятельности в России каких-либо приемлемых предложений по созданию новых структурных предпринимательских объединений граждан взамен существующих. Так, акционерное общество (компания, корпорация) в его современном виде вызывает множество вполне обоснованных в социально-экономическом отношении критических оценок практически во всех странах мира. Можно даже сказать, что как наиболее распространенная организационно-правовая форма объединения в сфере предпринимательства она в значительной мере уже исчерпала себя. Но пока нигде и никто не предложил равноценную данной форме занятия предпринимательской деятельности достойную замену, которую бы приняли предприниматели и общество в целом в той или иной стране мира.

США, признанные в мире лидером в развитии корпоративного права, пошли по второму пути. За последние четверть века в США была проведена широкомасштабная реконструкция корпоративного законодательства о предпринимательских обществах и товариществах. Штаты, в компетенции которых, согласно Конституции страны, находится законодательство о корпорациях и других предпринимательских объединениях, внесли радикальные изменения в действующие правовые акты, касающиеся двух наиболее существенных сторон деятельности предпринимательских обществ и товариществ: имущественной ответственности их участников за долги обществ и товариществ перед третьими лицами (полной или ограниченной) и налогового обложения прибылей, получаемых указанными объединениями и их участниками.

Сохраняя в силе действовавшее законодательство об имущественной ответственности и налогообложении прибылей уже существовавших в 1980-х гг. видов предпринимательских объединений и, соответственно, не ликвидируя данные объединения, отдельные штаты параллельно с ними законодательно разрешили учредителям создавать неизвестные ранее новые виды объединений. Новизна данных объединений заключалась главным образом в наделении их правом ограниченной имущественной ответственности перед третьими лицами взамен полной ответственности, предоставлении права самим определять систему управления объединением и введении более благоприятного режима налогового обложения получаемых прибылей. Такими объединениями стали новые виды товариществ, используемые юристами, медицинскими работниками, архитекторами и другими категориями специалистов в сфере их профессиональной деятельности, для которых организационно-правовая форма корпорации считалась недоступной.

До проведения рассматриваемой реформы корпоративного законодательства предпринимательством в США занимались объединения, осуществлявшие деятельность в четырех основных организационно-правовых формах: индивидуального предпринимательства физическими лицами, полного товарищества, коммандитного товарищества и корпорации.

Из числа названных организационно-правовых форм только корпорация была наделена качествами ограниченной ответственности участников перед третьими лицами, централизованного управления, свободой передачи права участников на принадлежащую им долю капитала в объединении, не ограниченного во времени существования объединения и системой налогового обложения прибылей, позволявшей минимизировать ставки налогов, взимаемых с объединения.

Как результат, большинство предпринимателей применяли в своем бизнесе организационно-правовую форму корпорации (при занятии мелким и средним бизнесом – форму закрытой корпорации).

В 1930 г. на базе полного товарищества в штате Техас была создана новая организационно-правовая форма, названная «товариществом с ограниченной ответственностью» (Limited Liability Partnership (LLP)). Это произошло вследствие жесточайшего финансового кризиса, поразившего Техас и другие штаты США. В связи с резким падением цен на недвижимость и энергетические ресурсы обанкротились многие банки, сберегательные и кредитные организации, связанные с ними страховые, юридические и расчетные фирмы, функционировавшие главным образом в форме полных товариществ. Привлеченные в судебном порядке к имущественной ответственности участники этих фирм (полные участники товариществ) были не в состоянии удовлетворить требования кредиторов. Организационно-правовая форма полного товарищества, служившая эффективным правовым средством ведения бизнеса в нормальных экономических условиях, не выдержала испытания в условиях чрезвычайных событий.

В Закон о полных товариществах штата Техас, а затем и в законы других штатов, основанные на Унифицированном законе о полных товариществах 1914 г., разработанном Национальной конференцией представителей юристов всех штатов США (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws), в 80-х гг. прошлого века были внесены изменения, касающиеся создания в структуре полного товарищества особой его разновидности – «товарищества с ограниченной ответственностью», упомянутого выше. Впоследствии, в 1997 г. изменения были внесены и в Унифицированный закон о полных товариществах 1914 г. В соответствии с указанными законами ограниченная ответственность в настоящее время распространяется на всех участников полного товарищества с ограниченной ответственностью как по требованиям, вытекающим из договоров, так и по требованиям деликтного характера. Однако положения об ограниченной ответственности не применяются в отношении участников товарищества, действия которых являются противоправными или небрежными. В настоящее время товарищество с ограниченной ответственностью применяется во всех сферах бизнеса. Однако преимущественно оно используется в сфере деятельности профессиональных фирм, прежде всего крупными юридическими фирмами и фирмами, осуществляющими расчеты по денежным операциям.

Изменения были внесены в штатах и в законы о коммандитных товариществах, в связи с чем в 1983 и 1985 гг. пришлось модифицировать и Универсальный акт о коммандитных товариществах 1916 г., лежащий в основе законодательства штатов о данных товариществах.

Указанные изменения коснулись двух важных аспектов в деятельности коммандитных товариществ. Во-первых, было разрешено корпорации или иной предпринимательской организации с ограниченной ответственностью ее участников выступать в качестве единственного полного управляющего товарища в составе коммандитного товарищества. Во-вторых, товарищами с ограниченной ответственностью дозволялось быть акционерам, директорам и управляющим полного управляющего товарища, в роли которого, как было сказано, выступает корпорация или иная предпринимательская структура. В результате на базе так называемого классического типа коммандитного товарищества создается, по существу, новая его разновидность, получившая название «коммандитного товарищества с полным управляющим корпоративного типа» («Limited Partnership with a Corporate General Partner»). На практике в рассматриваемом товариществе полный управляющий товарищ полностью контролируется товарищами с ограниченной ответственностью, имея незначительный процент (обычно в пределах одного процента) в капитале товарищества.

На этом реформирование закона о коммандитных товариществах не закончилось. Очередным изменением стало предоставление полным товарищам в товариществе права ограниченной ответственности наравне со всеми другими товарищами, не участвующими в управлении товариществом. Такое товарищество приобрело организационно-правовую форму «коммандитного товарищества с ограниченной ответственностью всех его товарищей» («Limited Liability Limited Partnership» (LLLP)).

Важно отметить, что реформирование корпоративного законодательства в США не ограничилось созданием новых параллельных предпринимательских объединений, создаваемых на базе ранее существовавших организационно-правовых форм предпринимательских обществ и товариществ.

В 1970-х годах было создано совершенно новое, ранее не существовавшее предпринимательское объединение, названное «Компания с ограниченной ответственностью» («Limited Liability Company (LLC))». Первоначально оно было узаконено в штате Вайоминг, затем во Флориде, а после установления федеральным законом особого, более благоприятного для данного вида объединения налогового режима – и в других штатах страны. В 1995 г. Национальной конференцией юристов был одобрен «Унифицированный акт о компании с ограниченной ответственностью».

Компания с ограниченной ответственностью соединила в себе преимущества корпоративной формы ведения бизнеса, связанные с ограниченной ответственностью всех ее участников, при полной свободе ее участников в сфере определения внутренней структуры общества и системы управления обществом на основе заключаемого участниками «оперативного соглашения». Компании с ограниченной ответственностью предоставляется более благоприятный налоговый режим, чем корпорации. Все это превращает компанию в настоящее время в одну из наиболее распространенных, если не сказать больше, организационно-правовых форм в США в сфере предпринимательства. Число корпораций в сфере мелкого и среднего бизнеса стало заметно сокращаться.

Реформа корпоративного законодательства в США как комплексной отрасли законодательства с целью успешного ее осуществления включает в себя в качестве необходимого элемента обеспечение вновь создаваемых предпринимательских структур благоприятным для них налоговым законодательством. В противном случае данные структуры окажутся мертворожденными.

В США налоговое законодательство предусматривает три правовых режима налогообложения прибылей предпринимательских структурных образований. В разделе «С» Налогового кодекса о внутренних доходах содержатся положения о традиционном подоходном налоге, взыскиваемом с корпораций; в разделе «К» – о налоговом режиме, применяемом к товариществам и ассоциациям, налогооблагаемым как товарищества; в разделе «S» – об альтернативном налоговом режиме, применяемом к закрытым корпорациям, удовлетворяющим требованиям, указанным в Кодексе.

По нормам раздела «С» обложение налогом производится дважды: с общих доходов, получаемых корпорацией, и с дивидендов, получаемых акционерами.

По нормам раздела «К» налог платится индивидуально каждым участником товарищества (ассоциации) из получаемых им от товарищества (ассоциации) сумм, получаемых ежегодно и включаемых в налоговую декларацию. Плательщик налога должен указать, по каким статьям доходов товарищества произведена выплата ему облагаемой налогом суммы.

По нормам раздела «S» налог уплачивается индивидуально каждым участником закрытой корпорации аналогично налогу по разделу «К» с дополнительным указанием доходов, связанных с деятельностью закрытой корпорации. При этом налог уплачивается из сумм, подлежащих распределению в качестве дивидендов на основании информации, предоставляемой в налоговое ведомство корпорацией, независимо от их фактической выплаты акционерам.

Считается, что более благоприятный налоговый режим для плательщиков налога предусматривается разделом «К», за которым следуют в порядке поочередного применения налоги, уплачиваемые по разделам «S» и «С». Впрочем, указанная субординация может иметь в ряде случаев условный характер по причине ряда технических сложностей, связанных с определением и уплатой налогов по разделам «К» и «S».

Более важно отметить другое. Общество с ограниченной ответственностью, новые виды товариществ, о которых говорилось выше, вправе избирать любое из указанных в разделах «С», «К» или «S» Кодекса налогообложение, в то время как корпорация руководствуется только разделами «С» или «S».

Разумеется, реформирование корпоративного законодательства в США путем создания вышеуказанных новых видов предпринимательских обществ и товариществ не заканчивается. Четко просматривается тенденция, направленная на предоставление самим предпринимателям больше свободы в выборе организационно-правовых форм и методов ведения предпринимательской деятельности [18] .

К сожалению, процессы реформирования корпоративного законодательства, в том числе законодательства об акционерных обществах, происходят за пределами России. Российский законодатель продолжает осваивать правовые конструкции, которые уже не имеют будущего.

То же самое можно сказать и о налоговом законодательстве, которое имеет общий характер и, как правило, не учитывает особенностей и потребностей развития действующего в нашей стране корпоративного законодательства и тем самым по существу выпадает из комплексного законодательства в рассматриваемой сфере его действия.

На острие назревших перемен в настоящее время находится законодательство о некоммерческих организациях, конкретно – законодательство об организациях, функционирующих на имущественной базе права оперативного управления и права хозяйственного ведения.

Оба этих вещных права в условиях рыночной экономики, основанной преимущественно на праве частной собственности на средства производства, более не соответствуют тому назначению, в интересах которого они были созданы и применялись в Советском Союзе.

Право оперативного управления служило целям организации производства и товарооборота в условиях существования в стране плановой централизованной экономики, тотально основанной на государственной собственности на орудия и средства производства. Оно было рассчитано исключительно на социалистические методы хозяйствования и не допускало возможности введения в стране частной собственности на орудия и средства производства и, соответственно, перехода к реальной рыночной экономике, существовавшей в промышленно развитых странах мира.

Право хозяйственного ведения, называвшееся правом полного хозяйственного ведения, также было правом, которое могло применяться только в социалистическом обществе. Но впервые оно появилось в Законе о собственности в СССР от 6 марта 1990 г. [19] в период проведения в стране реформы с целью перехода крыночной экономике. По своему содержанию данное право, в отличие от права оперативного управления, было максимально приближено к праву собственности. Тем не менее право полного хозяйственного ведения по своей сущности предназначалось для применения в обществе социалистического типа с ориентацией на господствующее положение государственной собственности на средства производства. Это было право переходного общества от социалистического, основанного на монопольном положении государственной собственности, к обществу с рыночной экономикой, в котором основу производственных отношений составляет частная собственность на средства производства. Естественно, что по мере развития в России товарно-рыночных отношений потребность в вещном праве хозяйственного ведения в его современном понимании будет сокращаться, а при достаточной развитости данных отношений и исчезнет вовсе.

Что же касается права оперативного управления, то оно уже практически давно исчерпало свой положительный ресурс. Об этом свидетельствует бедственное положение государственных и муниципальных организаций и учреждений в области здравоохранения, науки, образования и культуры, использующих данное право в своей деятельности. Федеральные и региональные органы государственного управления, муниципалитеты испытывают постоянно растущий бюджетный дефицит в финансировании их деятельности. Предоставленное законом некоммерческим организациям право осуществления предпринимательской деятельности для достижения целей, ради которых они созданы (абз. 2 п. 3 ст. 50 ГК РФ), является весьма ограниченным и потому не способствующим их эффективному функционированию.

Настоятельно требуется замена законодательным путем права оперативного управления, а за ним и права хозяйственного ведения другими вещными правами, отвечающими требованиям рыночной экономики.

По нашему мнению, таким вещным правом могло бы стать право персонифицированной собственности, применяемое в рамках существующих форм собственности – частной, государственной и муниципальной, – предусмотренных Конституцией РФ. Названное право будет соответственно именоваться правом персонифицированной частной собственности, правом персонифицированной государственной собственности и правом персонифицированной муниципальной собственности. В соотношении с правом собственности, принадлежащим юридическому лицу например акционерному обществу, или физическому лицу, либо Российской Федерации, субъекту РФ, муниципальному образованию, право персонифицированной собственности должно предоставляться организации, создаваемой учредителем (учреждению, унитарному предприятию и др.).

В отличие от действующих права оперативного управления и права хозяйственного ведения обладатель права персонифицированной собственности должен обладать большими правомочиями в отношении принадлежащего ему имущества как в сфере предпринимательской деятельности, так и внутри своей организации, в том числе в части выплаты вознаграждения за труд персоналу организации.

При этом важно, чтобы содержание правомочий обладателя права персонифицированной собственности определялось в законе, а не в учредительном документе, утверждаемом учредителем при создании организации – обладателя указанного права.

Что касается самого введения в законодательство указанного вещного права, то, возможно, на первом этапе целесообразно его применять параллельно с уже имеющимися правом оперативного управления и правом хозяйственного ведения примерно так, как это делают американцы при реализации процесса реформирования юридических лиц. Предполагается при этом предоставление учредителям вновь создаваемых некоммерческих организаций свободы в выборе вещных прав, обеспечивающих их деятельность.

Одним из важных вопросов в процессе развития комплексного законодательства в нашей стране является вопрос об определении юридической природы права на жизнь и права на здоровье человека.

Согласно ст. 20 Конституции РФ, «каждый имеет право на жизнь». При этом в Конституции отсутствует юридическая квалификация данного права.

В Гражданском кодексе РФ вообще не упоминается такое право человека, как право на жизнь. В статье 150 ГК говорится о жизни человека как о нематериальном благе, принадлежащем гражданину от рождения, неотчуждаемом и не передаваемом иным способом. Более того, законодатель ошибочно включает нематериальные блага в категорию личных неимущественных прав (п. 1 ст. 150 и абз. 3 ст. 1112 ГК РФ). Как следствие этого, в соответствии с п. 2 ст. 2 ГК к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, относятся, наряду с имущественными и связанными с ними личными неимущественными отношениями, и отношения по защите неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ, в число которых, разумеется, входит и жизнь человека.

В доктрине понятие нематериального блага, в том числе и такого блага, как жизнь человека, трансформируется в личное неимущественное благо, принадлежащее человеку, являющееся объектом личного неимущественного права.

Причиной указанной трансформации нематериального блага в неимущественное благо человека явилось, на наш взгляд, неоправданное отождествление двух соприкасающихся, но неравнозначных по своей значимости и сущности понятий неимущественного и нематериального блага человека [20] .

Разумеется, между указанными понятиями имеется прямая связь, состоящая в том, что в соответствии с действующим гражданским законодательством неимущественные и нематериальные блага являются объектами одного и того же личного права человека, называемого неимущественным правом (п. 1 ст. 150 ГК РФ). Различие между указанными правами состоит в том, что в первом случае речь идет об отделимом, во втором – о неотделимом от человека благе.

К числу первых относятся блага, являющиеся объектами неимущественных отношений, связанных с имущественными отношениями, регулируемыми гражданским законодательством (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ).

К числу вторых – нематериальные блага, неотчуждаемые от человека, которые защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ (п. 2 ст. 2 ГК РФ).

Обращает на себя внимание, что положения о нематериальных правах, неотчуждаемых от человека при определении отношений, регулируемых гражданским законодательством, формулируются в виде отдельной правовой нормы.

Разграничение рассматриваемых категорий личных благ человека и определения их правового статуса очень четко проводится в авторском и патентном праве.

Использование произведений науки, литературы и искусства, рассматриваемое в качестве отчуждаемого от автора блага, составляет объект имущественного права на использование произведения (ст. 16 Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»). Неотчуждаемые блага автора составляют объект неимущественного права, принадлежащего автору, не могут переходить по наследству и отделяться иным образом от личности автора (ст. 15, 29, 30 того же Закона).

Аналогичная модель разграничения личных субъективных прав используется также в патентном праве.

Совершенно иное имеет место в отношении материальных благ, неотделимых от человека, таких, например, как жизнь человека.

Исходя из сказанного о понятии и разграничении личных благ, принадлежащих человеку, следует определять и юридическую природу личных прав физических лиц, возникающих и существующих на основании данных благ.

1. Поскольку каждое субъективное право не может существовать без объекта (блага), на который оно направлено, его юридическая природа определяется исключительно сущностью соответствующего блага. Если этот объект связан с его имущественным характером, то и сопутствующее ему субъективное право будет считаться субъективным имущественным правом, отделимым от личности физического лица, как это имеет место в настоящее время в авторском и патентном праве. Если же какое-либо личное благо само по себе не имеет имущественного характера, например право авторства, то оно, согласно п. 1 ст. 150 ГК РФ будет называться личным неимущественным правом, не отчуждаемым от его обладателя. При этом под понятием блага имущественного характера в ст. 128 ГК РФ понимается (во всяком случае, должно пониматься) имущество как таковое, т. е. та часть материального мира (материи), которая воплощена в вещах и связанных с ними имущественных интересах, охраняемых правом.

Во-вторых, если понятию неимущественного права в гражданском законодательстве противостоит понятие имущественного права как антонима, то ничего подобного в отношении личного права, объектом которого является непередаваемое нематериальное благо, в законодательстве не предусматривается.

Использование законодателем понятия неимущественного права, относящегося к нематериальному благу, по существу ничего не решает. И дело здесь не в словах-антонимах. Все обстоит значительно серьезнее и сложнее. Проблема в том, что личным неотчуждаемым благом в данном случае является не имущество или какие-либо иные имущественные блага и даже не нематериальные блага, о которых говорится в п. 2 ст. 2 и п. 1 ст. 150 ГК РФ, а неотделимые от человека свойства его существования как части материи, позволяющие ему достойно жить на нашей планете. Прежде всего, это относится к такому базовому личному благу, как жизнь человека. Жизнь как основная и в своем роде единственная биологическая и социальная субстанция неотделима от понятия самого человека, считающегося высшей формой существования живой материи на Земле.

Сказанное позволяет сделать общий вывод о том, что личным неотчуждаемым материально-субстанциональным благом человека следует считать его жизнь, а правом на жизнь человека – субъективное материально-субстанциональное право на жизнь, главным правомочием которого является правомочие здоровья. Соответственно, в число видов гражданских прав, наряду с имущественными и неимущественными правами, необходимо включать также материально-субстанциональные права, охраняемые в порядке, установленном Конституцией РФ, ГК РФ и другими федеральными законами.

Материально-субстанциональные права граждан имеют только им присущие особенности, в том числе соединение в едином правовом статусе гражданина качеств субъекта и объекта права.

О дальнейших путях развития гражданского права

Развитие гражданского права необходимо рассматривать в контексте общего развития российского права. Более того, его следует постоянно соизмерять с развитием гражданского и торгового права высокоразвитых стран мира, поскольку гражданское право России является составной частью конгломерата общемировых систем права.

На законодательном уровне в центре российского гражданского права, как известно, находится Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ), принятие которого растянулось на довольно значительный период времени, начиная с 1994 г. и продолжается по настоящее время. В истории развития гражданского и торгового законодательства в мире он занимает весьма заметное место. По содержанию включенных в него правовых положений и норм ГК РФ отличается известной новизной в решении многих вопросов, возникающих в мире в странах с рыночной экономикой, включая нашу страну, вступившую на рыночный путь экономического развития.

Но сам по себе Гражданский кодекс России, каким бы важным законодательным актом в системе российского государства он ни был, еще не считается правом в собственном смысле этого слова.

В состав понятия права, в том числе гражданского права, в качестве его составных частей входят, как минимум, три юридических элемента: правосознание, нормы права и правоприменение. Указанные данные элементы должны присутствовать в понятии права в совокупности. При отсутствии любого из них перестанет существовать и само право.

В понятие права нередко включают в качестве его этического элемента также справедливость. Однако в общей гуманитарной доктрине необходимо проводить различие между правовыми нормами поведения людей и нормами нравственности, основанное прежде всего на способах и порядке их применения. При нарушении первых применяется государственное принуждение, при нарушении вторых применяются меры общественного осуждения лиц, их не выполняющих. В случае же включения норм справедливости в состав права, они неизбежно теряют свою самостоятельность, в том числе и в качестве критерия по установлению необходимого соответствия издаваемых государством правовых норм нормам нравственности, господствующим в обществе, что может привести к весьма пагубным последствия для всего общества. В этом случае перестают существовать и нормы нравственности, и нормы права. Нормы нравственности должны существовать в качестве самостоятельной группы норм в общей системе правил, определяющих поведение членов общества.

Сказанное ни в коей мере не уменьшает роли и значения норм справедливости в существовании и функционировании права в обществе. Право должно быть основано на нормах справедливости. Через нормы справедливости право проникает в сознание каждого человека. Иначе человек не может быть убежден в правильности своего поведения, а нормы права вообще перестанут применяться так, как хотелось бы обществу и законодателю. Право как социальная категория вообще не может существовать без норм нравственности. Это парные социальные категории, функционирующие в обществе параллельно, не сливаясь при этом в какое-либо единое моногамное образование.

Несколько слов о каждом из элементов, входящих в структуру права.

Бесспорно, что одним из ведущих начал в формировании права является правосознание членов общества. Правосознание присутствует в течение всех периодов, связанных с зарождением, существованием и применением права: в период, предшествующий созданию правовых норм, на стадии их разработки и принятия соответствующими государственными органами власти, в течение всего времени функционирования в обществе, включая возможность принудительного применения правоохранительным органами государства в случае их нарушения.

В составе общего понятия правосознания необходимо различать профессиональное правосознание юристов, которое должно присутствовать на всех стадиях зарождения и существования правовых норм. Особенно оно важно на стадии разработки и принятия законов, прежде всего кодексов. К сожалению, в отличие от общепринятой мировой практики, в России до сих пор встречаются случаи, когда не разработка доктрины предшествует принятию закона, а, наоборот, на основе уже принятого закона формируется его доктрина. Так, в частности, случилось с принятием Государственной Думой Четвертой части ГК РФ, посвященной праву на результаты интеллектуальной деятельности.

Проект данного Кодекса (его четвертой части) был по существу монопольно разработан в недрах Исследовательского центра частного права при Президенте РФ. При этом он не был предметом последующего широкого профессионального обсуждения до его принятия Федеральным Собранием РФ, результатом чего явилось наличие в нем весьма существенных недостатков, о которых будет сказано ниже, в завершающей части настоящей статьи.

Второй элемент понятия права – это нормативные акты, верховенство в которых принадлежит закону. Основываясь на положениях ст. 10 Конституции Российской Федерации, закрепившей принцип разделения государственной власти в стране на законодательную, исполнительную и судебную, понятие закона в п. 2 ст. 3 ГК РФ используется в узком значении этого слова в качестве нормативного акта, принимаемого исключительно законодательными органами РФ и субъектами РФ.

Господствующую позицию в числе законов естественно занимает Конституция РФ. В связи с этим возникает вопрос о соотношении Конституции с нормами международного права, при решении которого нет единодушного мнения в цивилистической доктрине.

По нашему мнению, первичным и основополагающим нормативным актом является Конституция РФ, в соответствии с которой от имени нашего государства подписываются международные договоры, происходит присоединение к международным договорам и осуществляется решение других вопросов, связанных с применением права на территории Российской Федерации. Согласно п. 1 ст. 7 ГК РФ, «общепринятые принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации».

Третий элемент в понятии права – это практические действия по применению закона (иного нормативного акта) к конкретным жизненным обстоятельствам, осуществляемые субъектами права, как правило, на добровольной основе без вмешательства правопринудительных органов государства. При отсутствии добровольности в применении закона самими субъектами права таким элементом становятся решения судов, а в случаях, прямо предусмотренных законом, постановления других правоохранительных органов государства.

Если говорить о создании и действии права, то можно сказать, что оно состоит из двух последовательно осуществляемых стадий.

На первой, верхней законодательной стадии происходит создание общего правила поведения для всех без исключения субъектов права, которому должны безукоризненно следовать, независимо от того, идет ли речь о президенте государства, учителе, инженере, рабочем, Газпроме или мелком предпринимателе.

Вторая стадия рассчитана на создание и применение физическими и юридическими лицами индивидуальных правил поведения, требований закона с учетом специфики каждого конкретного случая, связанного с его применением. При принудительном применении закона приходится прибегать к помощи судов или иных правоохранительных органов государства. При добровольном применении субъектами права закона индивидуализация заключенного в нем общего правила поведения осуществляется каждым из них на основе его собственного правосознания и нравственного отношения к праву в целом.

Как при добровольном, так и при принудительном способах применения закона (иного нормативного акта) должно действовать правило неоднотипности решений, которые могут быть приняты по одному и тому же делу с участием различных субъектов права. Как не существует двух абсолютно одинаковых людей, нет и двух абсолютно одинаковых судебных дел с абсолютно аналогичными условиями и способами их решения. Поэтому при применении одной и той же нормы права при рассмотрении двух похожих дел с различным составом их участников решения суда с учетом специфики каждого дела могут быть не одинаковыми.

Именно в этом находит свое проявление принцип индивидуализации применения общих правил поведения, закрепленных в законе (ином правовом акте) на этапе второй стадии создания права. «Конституция США – это не то, что в ней записано, – заметил еще в начале XIX века Маршал (Председатель Верховного суда США), – а то, что говорит о ней судья».

При принудительном применении судом закона (иного нормативного акта) рассматриваемая вертикаль по созданию права замыкается на судебном решении, выносимым судом, обязательном не только для лиц, участников спорного материального правоотношения, но и для всех субъектов права, включая само государство. Именно в момент вступления принятого судом решения в законную силу произошло рождение права в форме его отдельной правовой нормы или нескольких правовых норм.

В данной связи возникает вопрос о том, являются ли постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ источниками права. Однозначно – да. Мы бы, кстати сказать, так вопрос вообще не ставили.

Даже решение мирового судьи, как самой низшей инстанции в судебной системе нашей страны, вступившее в законную силу, является одним из источников права.

Главным участником цепочки по выработке конкретного источника права является именно тот судья или тот состав суда, который вынес это решение. Так что речь здесь идет не только и не столько о постановлениях пленумов высших судебных органов, но и обо всех вступивших в силу и неотмененных решениях судов первой инстанции.

В совокупности одним из важных элементов в понятии права и, соответственно, его источником становится судебная практика. Суд является одним из важнейших государственных органов, участвующих в процессе формирования права, и это вполне очевидно.

В данном случае под источником права понимается судебное решение, в форме которого происходит применение закона или другого нормативного акта. Именно по решению суда норма закона или другого нормативного акта становится нормой права, обязательной для применения всеми лицами, включая стороны, участвующие в деле, а также все третьи лица, в том числе и государство. При этом, если данное решение не исполняется сторонами и не соблюдается третьими лицами добровольно, вынесенное судом решение применяется принудительно с использованием необходимых государственных средств принуждения.

Именно суд, а в случаях, указанных законом, и другие правоприменительные органы государства при принудительном применении закона (иного нормативного акта), уполномочены превращать законы и другие нормативные акты в право.

При этом важно отметить, что индивидуализация правовой нормы на уровне судебного решения не означает, что одна и та же норма закона (иного нормативного акта) должна преображаться в необозримое число правовых норм в решениях судов, выносимых с применением данной нормы закона. В этом случае понятие нормы права как общего правила поведения утрачивало бы свое значение.

Указанное противоречие устраняется вышестоящими судами (апелляционными, кассационными, Верховным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ) в принимаемых ими определениях и постановлениях. По большому счету именно для этого главным образом и существуют перечисленные выше суды.

В определениях и постановлениях этих судов и формируется общая судебная практика как источник права, наряду с правосознанием и законами (иными нормативными актами).

Наличие трех вышерассмотренных источников (правосознания, закона (иного нормативного акта), судебной практики (при принудительном применении нормативного акта, прежде всего закона)) является необходимым условием в создании такого сложного социального образования, каким считается право в жизни общества, функционирующего на основе закона. При отсутствии одного из них в странах с романо-германской системой права, как и в России, о праве как таковом, действующем во всех сферах жизни общества, говорить не приходится. Взаимодействие всех названных источников в создании и применении права на каждом этапе развития общества должно быть сбалансированным, что в принципе не исключает самой возможности изменения их пропорционального соотношения в отдельные периоды жизнедеятельности общества. В данном случае речь может идти о переходных периодах в развитии общества, когда старые законы перестают действовать, а новые законы еще не созданы.

Рассматривая проблему взаимодействия источников в составе права, нельзя не обратить внимание на те страны, в которых действует система англо-американского права, прежде всего на родоначальников этой системы – Англию и США. Своеобразие данной системы, называемой системой прецедентного права, состоит в том, что в отдельных областях применения права, таких, например, как отношения, связанные с правом доверительной собственности и правом о действии агентов, из рассмотренной системы источников права выпадают законы, т. е. юридические нормы, создаваемые законодательными органами государственной власти. Их место занимают судебные решения, принятые по аналогичным делам вышестоящими судами равноценной компетенции, называемые прецедентным правом. По существу в данном случае речь идет о том, что указанным судебным решениям суды придают не только правоприменительные и правообразующие, но и нормосоздающие государственные функции. Индивидуализация таких прецедентных судебных решений применительно к конкретным обстоятельствам вновь рассматриваемых дел производится на основе использования судами права на вынесение модифицированных решений с учетом особенностей каждого нового дела, находящегося в их производстве. Тем самым обеспечивается, с одной стороны, преемственность и стабилизация основных положений действующего прецедентного права, с другой стороны, развитие его с учетом постоянно изменяющихся потребностей в жизни общества. Пожалуй, наиболее значимым недостатком прецедентной системы права является отсутствие в правосознании основной массы субъектов права, условно называемых его потребителями, достаточных возможностей в получении информации о содержании и сущности многочисленных судебных решений, принятых в ходе длительной по времени истории становления и развития самого прецедентного права. Даже профессиональным юристам решение такой задачи нередко оказывается не по плечу.

Если же прецедентное право непосредственно используется с применением законов, существующих в той или иной стране с англо-американской системой права, то она по существу ничем не отличается от системы индивидуализации судами общих правил поведения, содержащихся в законах стран с романо-германской системой права и других странах, не входящих в действие англоамериканской системы права.

В России, например, в обобщенном виде данная система индивидуализации на общенациональном уровне производится в двух формах: в форме вынесенных Пленумом Верховного Суда РФ и Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ постановлений по отдельным категориям дел, рассмотренных нижестоящими судами, и информационных писем, принимаемых президиумами указанных судов по обзору судебной практики.

Все сказанное выше об источниках права в полной мере относится и к развитию гражданского права в России. Прежде всего это касается самого соотношения источников в составе гражданского права на современном этапе его развития. В переходный период от системы государственно-плановой экономики к рыночной экономике на первое место в системе источников гражданского права выходит законодательство, определяющее в своем развитии и общее сбалансированное правосознание граждан в обществе, и в целом уровень развития судебной практики.

В связи с этим, прежде всего, хотелось бы остановиться на одном вопросе, не решаемом в действующем гражданском законодательстве, относящемся к числу ведущих вопросов, определяющих дальнейшее развитие данного законодательства в ближайшее время. Это вопрос о субъективных правах как объекте гражданских прав. Уже в настоящее время все чаще и чаще субъективное право используется не только в качестве элемента содержания правоотношения, но и в качестве объекта других субъективных прав.

Представьте себе случай, связанный с отправкой морским путем российского товара в США. После отплытия судна на руках у грузоотправителя остается лишь ценная бумага, называемая коносаментом, подтверждающая право собственности на отправленный товар, и пока товар плывет день, неделю, две недели, право собственности может переходить к другим лицам посредством перепродажи этой ценной бумаги 10–15 раз. В этом случае по существу продается право собственности на этот товар, а не сам товар. Надо сказать, что сам товар при этом невидим. Он может быть и недоброкачественным, а может и вообще не доплыть до места назначения.

Субъективное право способно по действующему законодательству переходить от одного лица к другому и без воплощения его в ценную бумагу что на практике происходит нередко, прежде всего, на товарных и валютных рынках. Происходит процесс дистанционирования субъективного права от его объекта, который оно призвано обслуживать. Складывается вполне определенная тенденция виртуализации субъективного гражданского права.

Содержащиеся в ст. 382 ГК РФ нормативные положения, относящиеся к правам требования, приобретают в настоящее время пилотное значение. И мы несколько недооцениваем указанную тенденцию в развитии современного гражданского права, как в России, так и в других странах мира. В данном случае юридически правильнее говорить не о продаже права, а о его уступке. Если мы говорим об авторском праве, то идет речь об уступке, но не о продаже патента, о передаче, а не о продаже права пользования объектом авторского права по лицензионному договору. Продавать можно вещи, которые непосредственно предназначены для удовлетворения материальных и духовных потребностей физического и (или) юридического лица, общества и государства. Если кто-то хочет иметь квартиру на праве собственности, то необходимо воспользоваться моделью договора купли-продажи, испытывает желание сделать модную прическу – воспользоваться услугой мастера, намерены строить дом – поручить работу строителю. По мере развития общественных отношений уже становится недостаточным использование возможности реализации права исключительно в сфере натурального удовлетворения потребностей человека и общества. Становится необходимым «продавать» и право на право. И в этом случае права, которые раньше входили исключительно в содержание правоотношений, превращаются по существу в их объект. А гражданское право в целом становится не только правом, регулирующим отношения с первичными ценностями, но и правом, уделяющим все возрастающее внимание отношениям по передаче прав с исключением из этих отношений самих материальных ценностей. И пока мы «дойдем» до вещи посредством передачи прав на нее, то такой вещи может уже и не быть в наличии.

Сказанное касается не только вещей, но в равной степени и реализации результатов работы и услуг, непосредственно предназначенных для удовлетворения материальных и духовных потребностей субъектов гражданского права. Для того чтобы превратить «право на право» в реальную вещь, результат работы или услугу, необходимы полновесные правовые гарантии. В статье 390 ГК РФ об ответственности кредитора, уступившего требование, предусматривается лишь, что первоначальный кредитор при этом отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случаев, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором. Для того чтобы право было реальным правом, должно существовать реальное правовое государство, в котором все нормы исполняются. Чем слабее степень исполняемости права, тем призрачнее становятся эффективность и работоспособность рассматриваемой концепции «право на право». Российское гражданское законодательство не может оказаться в стороне от использования данной концепции. На первых порах важно определить сферу применения виртуализируемых субъективных гражданских прав в качестве объектов гражданских правоотношений. В настоящее время она распространяется на обязательственные правоотношения, за исключением перехода прав, неразрывно связанных с личностью кредитора. Прежде всего речь идет об обязательствах, возникающих из договора цессии, договора коммерческой концессии, договоров об уступке права на использование результатов интеллектуальной деятельности, включая лицензионные договоры, договоров о проведении торгов посредством аукционов и конкурсов, договоров, заключаемых на валютных и товарных биржах, других гражданско-правовых договоров при условии, если это не противоречит основным началам гражданского законодательства. К виртуализирующимся правам следует относить и права их обладателей на депозитные расписки, связанные с реализацией акционерными обществами акций, депонированных по соглашениям, заключаемым с иностранными банками и иными кредитными организациями.

Весьма примечательно, что в число рассматриваемых прав могут включаться не только права, являющиеся объектами правоотношений, возникающих из договоров и иных сделок, но и права на заключение самих договоров. Так, согласно п. 1 ст. 448 ГК РФ, «в случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок». И далее «лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора» (п. 5 ст. 448).

Особенно интенсивно право на заключение договора в настоящее время используется при проведении аукционов и (или) конкурсов, связанных с заключением договоров аренды земельных участков и другой недвижимости.

Что касается так называемых абсолютных гражданских правоотношений, до момента включения основных субъективных прав в гражданский оборот по предусмотренным законом основаниям или нарушения этих прав третьими лицами особых юридических проблем, связанных с дистанционированием от вещей и иных объектов данных прав, не существует. Непосредственная связь субъективного исключительного права, принадлежащего его обладателю, с объектом указанного права в этом случае имеет более стабильный и по существу неограниченный во времени характер.

Законодательство об абсолютных гражданских правах регулирует, помимо отношений с третьими лицами, и отношения между субъектами данного права и объектами исключительных прав (права собственности и других вещных прав, права на результаты интеллектуальной собственности). Передача отдельного или полного комплекса правомочий третьим лицам (представителям, агентам, комиссионерам, управляющим и др.) осуществляется на основании сделок или вытекает непосредственно из закона, ведущих к возникновению тех же самых обязательных правоотношений, о которых говорилось выше.

По своей юридической природе договоры и иные сделки по передаче виртуализирующихся субъективных прав называются договорами об уступке (передаче) и (или) предоставлении использования (в лицензионных договора) права (исключительного права в авторском и патентном праве), но не договорами о продаже (отчуждении) права (см. п. 1 ст. 382, п. 7 ст. 1027 ГК РФ, п. 1 ст. 10 Патентного Закона Российской Федерации).

Причина состоит в том, что в соответствии с законом субъективные права не считаются объектами права собственности, а следовательно, и предметами договора купли-продажи.

В качестве объектов права собственности могут быть ценные бумаги, в которых воплощаются субъективные права. Но в этом случае при включении ценных бумаг в число предметов договора купли-продажи законодатель исходил из признания объектами права собственности бумажных носителей субъективных прав, закрепленных в ценных бумагах, но не самих этих прав. В целом, проблема, касающаяся правового положения и функций носителей субъективных гражданских прав, включая ценные бумаги, в их сочетании с данными правами требует дополнительного научного исследования.

Рассматривая проблему витруализирующихся прав как объектов гражданских правоотношений, нельзя не отметить отсутствие в ст. 128 ГК РФ о видах объектов гражданских прав положений, касающихся имущественных прав, связанных с работами, услугами и информацией. Данные имущественные права, связанные с вещами и результатами интеллектуальной деятельности, о которых говорится в ст. 128 ГК РФ, могут быть самостоятельными объектами гражданских прав, о чем упоминалось выше.

Так, например, в соответствии со ст. 1027 ГК РФ в части информации в комплекс исключительных прав, являющихся предметом договора коммерческой концессии, может входить и право на охраняемую коммерческую информацию.

В итоге можно с полным основанием констатировать, что тенденция включения виртуализирующихся субъективных гражданских прав становится не просто объективной реальностью, но одновременно превращается в одно из основных направлений в развитии современного гражданского права. К сожалению, это не учитывается при проведении научных исследований в области цивилистики, как и в преподавании гражданского права в высших юридических учебных заведениях нашей страны.

Очевидно, что и при подготовке второго издания учебника гражданского права кафедрой гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии названная тенденция в развитии отечественного гражданского права будет максимально отражена.

В целом, рассматривая проблему путей дальнейшего развития российского гражданского права и прежде всего роль и значение гражданского законодательства, в данном процессе необходимо определить общее отношение к наиболее значительному законодательному акту последнего времени, касающемуся введения в состав ГК РФ его Четвертой части «О правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации». В основе своей оно отрицательное.

Нормативные положения Проекта ГК РФ нарушают ст. 71 (о) Конституции Российской Федерации, предусматривающую правовое регулирование интеллектуальной собственности в виде самостоятельных федеральных законов за пределами гражданского законодательства. При этом игнорируется комплексный характер законодательства о правовом регулировании интеллектуальной собственности, предписываемый Конституцией.

Наряду с гражданско-правовыми нормами о субъектах, их правах на результаты интеллектуальной деятельности, объектах и видах данной деятельности, гражданско-правовых способах использования указанных результатов, составители предлагают ввести большое число административно-правовых, трудовых, процессуальных норм, относящихся к оформлению и регистрации прав на результаты интеллектуальной деятельности, способам охраны, определению компетенции государственных органов в решении вопросов, относящихся к реализации положений Конституции РФ об интеллектуальной собственности. Тем самым действующий Гражданский кодекс РФ после принятия Четвертой части в изложенном виде практически прекращает свое существование, как кодекс, объединяющий гражданско-правовые нормы в единое целое системное образование, и превращается в комплексный свод законов, включающий в себя нормы различных отраслей законодательства.

Более того, многие положения, включенные в Четвертую часть ГК РФ, вообще нельзя называть нормами права. Так, например, в п. 5 ст. 1244 ГК РФ о государственной регистрации организаций по управлению правами на коллективной основе предусматривается, что «аккредитованная организация обязана принимать разумные и достаточные меры по установлению правообладателей, имеющих право на получение вознаграждения по заключенным этой организацией лицензионным договорам и договорам о выплате вознаграждения». Статьи, содержащие положения, не относимые к гражданско-правовым, как правило, излагаются в описательной многословной форме, не позволяющей идентифицировать наличие в них индивидуализированных норм права. Та же ст. 1244 ГК изложена на пяти страницах машинописного текста, не говоря уже о подавляющем большинстве других статей Четвертой части ГК РФ. Создается впечатление, что проект данной части ГК РФ был подготовлен наспех без достаточной профессиональной проработки его текста.

Положения Четвертой части ГК РФ об интеллектуальных правах, понятие которых содержится в ст. 1226 ГК РФ, также находятся в противоречии с п. 1 ст. 44 Конституции РФ, провозглашающей, что «каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллектуальная собственность охраняется законом». Если понятие интеллектуальной собственности в Конституции, по нашему мнению, употребляется в широком смысле слова, включающем в себя как личные неимущественные права, так и связанные с ними имущественные права их авторов, то понятие интеллектуальных прав, содержащееся в ст. 1226 ГК РФ, заужено до пределов действия имущественных прав (личные неимущественные права могут включатся в данное понятие лишь в случаях, указанных в ГК РФ). Фактически произошла неправомерная замена понятия интеллектуальной собственности понятием интеллектуальных прав, не говоря уже о том, что последнее является ущербным и по своей юридической сущности. Двоякое упоминание термина «интеллектуальная собственность» (в ст. 1225 и 1246 ГК РФ) не меняет указанного положения. Введение комплекса гражданско-правовых, административных, трудовых и процессуальных норм права в ГК РФ вступает в прямое противоречие со ст. 2 самого ГК РФ, определяющей отношения, регулируемые гражданским законодательством.

И, последнее, что больше всего настораживает при ознакомлении с Четвертой частью ГК РФ. При подготовке Проекта данной части ГК РФ его разработчики якобы руководствовались теорией так называемого одноуровневого гражданского законодательства. Мы употребляем слово «якобы», поскольку содержание данной теории в российской цивилистической науке продолжает оставаться весьма неоднозначным, и, следовательно применение названной теории к Закону о четвертой части ГК РФ неудачно.

По нашему мнению, в принципе возможны два совмещенных между собой варианта ее использования применительно к ГК РФ.

Во-первых, под одноуровневым гражданским законодательством следует понимать законы, в основе своей состоящие исключительно из гражданско-правовых норм. Неизбежное включение в них и при том в минимальном количестве административно-правовых, процессуальных и иных норм законодательства имеет строго охранно-обеспечительный и, как правило, отсылочный характер.

По этой модели построен и действующий ГК РФ, являющийся по существу единственным в российском праве гражданско-правовым одноуровневым законом.

Во-вторых, к одноуровневому гражданскому законодательству необходимо относить не все существующие нормы гражданского законодательства, а только те из них, которые причисляются к нормам, создающим основу для объединения их в единую самостоятельно функционирующую систему гражданского законодательства, называемую гражданским кодексом. Данные нормы, включенные в Кодекс, должны быть материнскими нормами по отношению к тем гражданско-правовым нормам, которые создаются и действуют в составе комплексных законов за пределами ГК РФ. Эти нормы в период их нахождения в составе комплексных законов не превращаются в комплексные нормы законодательства, продолжая сохранять свой гражданско-правовой статус. В принципе комплексным может быть закон, но не норма права, входящая в его состав. В противном случае законы будут превращаться в бесформенную массу положений, не имеющих нормативного характера.

В настоящее время можно лишь сожалеть о том, что в российской цивилистической науке до сих пор отсутствуют исследования, посвященные возможности или, наоборот, невозможности превращения гражданско-правовых норм, действующих и могущих действовать в составе комплексных законов, в материнские нормы ГК РФ.

Остается также открытым вопрос о том варианте понятия одноуровневого гражданского законодательства, на основе которого был подготовлен проект Закона о четвертой части ГК РФ. К сожалению, в законодательной практике деятельности Федерального Собрания РФ вообще не поощряется в обосновании принимаемых законов ссылаться на какие-либо научные концепции и теории.

Ознакомление с самим рассматриваемым законом не оставляет сомнений в том, что по своей целевой направленности он объективно имеет не про-, а антикодификационный характер.

В связи с этим принятый Федеральный закон «Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. Раздел VII. Право на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» может быть введен в действие лишь при условии принятия Федерального конституционного закона о внесении следующих изменений в ст. 71 (о) Конституции РФ: после слова «гражданское» дополнить словами «включая правовое регулирование интеллектуальной собственности» с исключением их из конца предложения, предусмотренного в Конституции РФ, или в противном случае на основании п. 1 (а) и п. 6 ст. 125 Конституции РФ данный закон должен быть признан неконституционным и утратившим силу. Третьего пути, по нашему глубокому убеждению, не дано.

О концепции интеллектуальных прав

Концепции исключительных прав в разделе VII Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) отведена роль своего рода юридического взрывного устройства, призванного разрушить действующую в настоящее время в международном и национальном праве государств, включая Российскую Федерацию, систему норм об интеллектуальной собственности и заменить ее своей собственной, не опирающейся на закон, не говоря уже о научной доктрине, концепцией. Насколько это теоретически возможно и практически целесообразно покажет время применения четвертой части ГК РФ.

Но уже сейчас возникает ряд вопросов, требующих принципиального решения. При этом речь не идет о необходимости изменения правового режима, связанного с регулированием отношений интеллектуальной собственности, отличным от правового регулирования отношений собственности, предметом которых являются вещи. Вопрос состоит в другом: является ли отказ от самого понятия интеллектуальной собственности и замена его понятием интеллектуальные права, осуществленные законодателем в четвертой части ГК РФ, правомерными.

Известно, что до настоящего времени мировому сообществу юристов, включая российских юристов, приходилось и приходится иметь дело с международными конвенциями и национальным законодательством, функционирующими на основе двух основных концепций, посвященных установлению правового режима результатов интеллектуальной деятельности. Это проприетарная концепция, положенная в основу авторского и патентного права, называемая правом интеллектуальной собственности, и концепция так называемого исключительного права.

Концепция проприетарной собственности, основанная на теории естественного права, была создана в конце XVIII века усилиями французских философов-просветителей, в числе которых фигурировали такие известные ученые, как Вольтер, Дидро, Гельвеций, Гольбах, Руссо. Согласно данной концепции право собственности на созданный результат творческой деятельности принадлежит автору, а не издателю, промышленнику или торговцу. Право собственности на такой результат действует отдельно от его признания государством. За использование созданного творческим трудом литературного и художественного произведения, технического новшества автор вправе получить полагающееся ему материальное вознаграждение.

Проприетарная концепция авторского и патентного права в XIX веке получила широкое признание во Франции, США, Англии, Германии и многих других странах мира и нашла свое закрепление в законодательстве указанных стран.

В законе штата Массачусетс от 17 марта 1789 г., в частности, говорилось, что нет собственности более важной, чем та, которая является результатом умственного труда автора.

Рассматриваемая концепция не была чужда и российскому законодательству и юридической доктрине. Известный российский правовед проф. Г. Ф. Шершеневич в 1911 г. писал, что «наше законодательство, следуя господствующему в прежнее время взгляду, признает все подобные правоотношения (имеются в виду правоотношения, связанные с правом интеллектуальной собственности. – В. М.) не самостоятельными, а стоящими рядом с правом собственности, как два вида, считает их просто особым видом права собственности» [21] .

Проприетарная концепция авторского и патентного права соединила неотчуждаемое личное неимущественное право человека на результаты его творческой деятельности с проистекающим от него правом на получение достойного вознаграждения за использование созданного результата.

На смену проприетарной концепции в вопросе об определении юридической природы права на результаты интеллектуальной деятельности пришла концепция исключительных прав. Сущность данной концепции сводится к следующему. Исходной базой концепции является положение о необходимости разграничения единого субъективного права интеллектуальной собственности на два вида субъективных прав, в значительной степени существующих независимо друг от друга. Это – личные неимущественные права, неотделимые и неотчуждаемые от автора, и имущественные права, отделимые от личности автора и, тем самым, обладающие свойством передаваемости другим лицам и возможностью выступления в качестве самостоятельного объекта торгового оборота. По своему происхождению и природе преимущественные права на результаты интеллектуальной деятельности, получившие название исключительных прав, основаны на законе, устанавливаемым государством. Они не связаны с естественными правами человека.

Концепция исключительных прав заняла доминирующие позиции в XIX веке во всех развитых станах мира.

В конце XIX и начале XX века начал развиваться процесс сближения указанных концепций субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности путем объединения понятий права интеллектуальной собственности и исключительных прав. Объединенное понятие рассматриваемых прав стало именоваться просто «интеллектуальной собственностью». Под этим именем оно употребляется в Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г., Стокгольмской конвенции по учреждению Всемирной организации интеллектуальной собственности от 14 июля 1967 г. и национальном законодательстве многих стран мира, в том числе в ст. 44 Конституции Российской Федерации, ст. 128 и 138 ГК РФ в редакции, действовавшей до 1 января 2008 г.

Так, согласно п. VIII ст. 2 Стокгольмской конвенции, «интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к:

литературным, художественным и научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио-, телевизионным передачам;

изобретениям во всех сферах человеческой деятельности, научным открытиям;

промышленным образцам;

товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям; защите недобросовестной конкуренции;

а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной собственности в производственной, научной, литературной и художественной деятельности».

В аналогичном значении необходимо толковать и положение п. 1 ст. 44 Конституции РФ, закрепляющего охрану интеллектуальной собственности законом. Понятие интеллектуальной собственности включает в себя как личные неимущественные права, неотделимые от автора, так и имущественные права на использование результата интеллектуальной деятельности.

Но дело, разумеется, не только и не столько в названии указанного объединенного права на результаты интеллектуальной деятельности. По нашему мнению, например, с позиций юридического лексикона следовало бы отдать предпочтение названию «право интеллектуальной собственности», объединяющему совместимые между собой положения, заимствованные из французской концепции права интеллектуальной собственности, и концепции исключительных прав, исключающие неприменимые с позиций современной юриспруденции положения. В предлагаемом нами понятии права интеллектуальной собственности должны отсутствовать упоминания о связи данного понятия с естественными правами человека и положения о независимости права автора на результат интеллектуальной деятельности от права собственности на материальный носитель.

Главное состоит не в названии права, а в другом. Это другое проявляется прежде всего в определении сущности понятия субъективного права и его отношения к результату интеллектуальной деятельности. Общим для всех вышеизложенных концепций о юридической природе права на результаты интеллектуальной деятельности служит то, что данные права авторов действуют в зоне существования субъективных прав, объектами которых являются результаты интеллектуальной деятельности.

В разделе же VII ГК РФ все поставлено с ног на голову. В соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ понятие интеллектуальной собственности употребляется в значении обобщенного родового понятия поименованных ниже результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий и соответственно отнесено к числу объектов права.

Освободившееся же пространство в зоне действия субъективных прав заполняется нормами об интеллектуальных правах.

В свою очередь положения об интеллектуальной собственности после их неудачного повторного воспроизведения в п. 2 ст. 1226 ГК РФ в нарушение ст. 44 Конституции РФ исключаются из ГК РФ. В итоге интеллектуальные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации стали занимать монопольное положение в зоне действия субъективных прав.

Создается впечатление, что подобного рода негативное отношение к понятию интеллектуальной собственности как субъективному праву на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации и замене его в ГК РФ нормами об интеллектуальных правах было заранее запланированной акцией со стороны законодателя. Это подтверждается и высказыванием одного из разработчиков Четвертой части ГК РФ проф. Е. А. Суханова. «В результате само понятие «интеллектуальная собственность, – отмечает Е. А. Суханов в своем выступлении на пленарных слушаниях в Государственной Думе 5 октября 2006 г., – становится «дважды условным». Оно не только не имеет никакого отношения к собственности, но и касается отнюдь не только результатов интеллектуальной деятельности в прямом смысле этих слов. Поэтому данное понятие остается сугубо условным и до сих пор не имеет какого-либо общепризнанного четкого определения ни в доктрине, что порождает серьезные споры о его содержании и соответственно об объеме и пределах его законодательного регулирования» [22] .

К слову сказать, и это хорошо знакомо проф. Е. А. Суханову, до сих пор продолжает порождать споры доктрина о самом понятии права собственности на вещи, что вообще не считается предосудительным в юридической науке. Да и понятие права собственности, на вещи можно считать весьма условным понятием, поскольку оно появилось значительно позднее тех общественных отношений, которые в настоящее время называются отношениями собственности и в принципе могло было быть замененным другим именем.

Кстати, само по себе включение понятия интеллектуальной собственности в число результатов интеллектуальной собственности вызывает по меньшей мере удивление, поскольку в общераспространенном значении, принятом в доктрине и законодательстве, оно толкуется как отношение, но не как овеществленный или духовный предмет правового регулирования. В употребляемой в ст. 128 и 1225 ГК РФ редакции его также нельзя считать и субъективным правом интеллектуальной собственности.

Концепция об интеллектуальных правах, лежащая в основе Общих положений раздела VII ГК РФ, значительно отличается как от концепции права интеллектуальной собственности, выдвинутой французскими философами-просветителями, так и от концепции исключительных прав, используемой в настоящее время в законодательстве многих стран мира и международных конвенциях об интеллектуальной собственности. В целом она характеризуется своей внутренней противоречивостью, научно-практической несостоятельностью, а главное, принижением роли и значения личных неимущественных прав в системе российского законодательства, посвященного охране прав авторов (создателей) на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

Указанные пороки концепции начинаются с легального определения понятия интеллектуальных прав и закрепляются нормативной структурой гл. 69 ГК РФ об общих положениях. Согласно ст. 1226 ГК РФ под интеллектуальными правами понимаются исключительные права, являющиеся имущественными правами, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и др.).

Как видно, основу приведенного понятия интеллектуальных прав составляют имущественные права. Включение же в понятие интеллектуальных прав личных неимущественных прав имеет сугубо условный характер. Тем самым в гражданском законодательстве, наряду с понятием условной сделки, закрепляется понятие условной нормы права, что вряд ли следует считать правильным.

Из 30 статей главы 69 ГК РФ на долю личных неимущественных прав приходится всего две статьи: ст. 1228 об авторе результата интеллектуальной деятельности и ст. 1251 о защите личных неимущественных прав, которая к тому же в отличие от ст. 1252, посвященной защите исключительных прав, изложена в предельно ограниченном варианте своего содержания, состоящего из упоминания некоторых способов защиты оспариваемых и нарушенных прав авторов и отсылочных норм права, относящихся к периферийным положениям закона о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

Общего понятия личных неимущественных прав авторов (создателей) духовных ценностей, как, впрочем, и других основных положений, касающихся сущности, юридической природы, видов и механизма осуществления данных прав, в гл. 69 ГК РФ не содержится.

Все остальное законодательное пространство гл. 69 ГК РФ отведено нормативным положениям об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Подробно говорится о понятии и содержании исключительного права, о государственной регистрации данных прав, о способах распоряжения исключительными правами, об организациях, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, и другими аспектами осуществления этой категории прав.

В целом в понятии права, регулирующего отношения по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, на первом месте, по нашему мнению, должны находиться личные неимущественные права авторов (создателей), творческим трудом которых создается соответствующий результат их деятельности. Соответственно и по времени возникновения личные неимущественные права авторов предшествуют появлению имущественных прав. К тому же после создания результата интеллектуальной деятельности надобность в осуществлении автором имущественного права вообще может отсутствовать. Согласно в п. 1 ст. 1268 ГК РФ, «автору принадлежит право на обнародование своего произведения, т. е. право осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, делающее произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом». И далее, в соответствии со ст. 1229 ГК РФ, «гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению (выдел авт. – В. М.) любым не противоречащим закону способом». Не приходится уже говорить о том, что использование отдельных создаваемых авторами результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации становится невозможным по объективным причинам (отсутствие на них спроса на рынке соответствующих продуктов творческой деятельности, невостребованность инновационных решений в связи с отсутствием необходимой технической базы и т. д.), в результате чего у автора остаются лишь личные неимущественные права.

Короче, исключительное право субстанционно производно от личного неимущественного права авторства создателя на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации. Поэтому независимо от того, какая научная концепция лежит в основе законодательства соответствующего государства о результатах интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, приоритетное положение в данном законодательстве, относящемся к субъективным правам авторов (создателей), должно отдаваться принадлежащим им личным неимущественным правам.

К сожалению, сказанное не находит отражения в легальном определении понятия интеллектуальных прав, содержащемся в ст. 1225 ГК РФ. Объективно подобного рода товаризация духовных ценностей человека ведет к принижению роли и значения личных неимущественных прав в жизни не только авторов, но и всего общества, в том числе и общества с рыночной экономикой. Это, в частности, весьма отрицательно сказывается на случаях такого пагубного в обществе явления, как незаконное производство и реализация на рынке контрафактных товаров.

По сравнению с общей частью (см. гл. 69 ГК РФ) значительно правдоподобней выглядят положения раздела VII ГК РФ, относящиеся к авторскому и патентному правам, другим видам прав, объектами которых являются результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. В указанных случаях законодатель вообще отказался от использования категории интеллектуальных прав в отношениях, возникающих по поводу названных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. И поступил правильно.

Так, согласно п. 1 ст. 1255 ГК РФ «интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами». Та же самая формулировка употребляется в отношении характеристики прав в области действия промышленной собственности. «Интеллектуальные права, – говорится в п. 1 ст. 1345 ГК РФ, – на изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются патентными правами». Правда, при характеристике отдельных видов данных прав не обошлось и без ложки дегтя. Например, при перечислении авторских прав в упомянутой ст. 1255 (п. 2) ГК РФ на первое место поставлены исключительные права, а последующая ст. 1256 ГК РФ посвящена действию исключительного права на произведения науки, литературы и искусства на территории Российской Федерации, вместо того чтобы изложить в ней положение об авторе произведения.

Положение же о действии исключительного права на территории Российской Федерации следовало бы перенести в ту часть главы 70 ГК РФ, в которой содержатся правовые нормы о понятии исключительного права.

Вопрос о месте расположения в Кодексе отдельных правовых норм, разумеется, не имеет главенствующего значения. Этим лишь подчеркивается желание законодателя продлить жизнь неправомерно возведенной в закон концепции исключительных прав.

По существу же положение выглядит предельно ясным. Законодательство об авторских и патентных правах, иных правах в сфере интеллектуальной деятельности человека и создания средств индивидуализации вообще не нуждается в названной чужеродной для него концепции.

Рассматриваемая концепция, основанная на приоритете исключительных прав над личными неимущественными правами, помимо вышеупомянутых недостатков, страдает еще одним, весьма существенным: она базируется на идее полного отрыва интеллектуальных прав от права собственности на материальный носитель, в котором интеллектуальные права могут находить свое вещно-материальное воплощение. «Интеллектуальные права, – говорится в ст. 1227 ГК РФ, – не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации».

Действительно, если говорить об интеллектуальных правах и отдельно существующем от них материальном носителе как обычной вещи, являющейся объектом вещного права собственности, то положения о независимости названных прав от права собственности на вещь, безусловно, могут считаться правильными.

Но в контексте анализируемых проблем речь идет совершенно о другом, конкретно об объективно существующей взаимозависимости объектов указанных прав и самими правами на них. Обнародование, использование и вообще существование любого результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в принципе допустимо только при условии его выражения в соответствующем материальном носителе.

Под материальным носителем интеллектуальных прав понимается в данном случае не какие-либо бесформенные материальные предметы, а материализованные целевым образом предметные образования (структуры), одухотворенные интеллектуальной деятельностью человека. Соответственно, материальный носитель не просто бумага для написания и опубликования литературного произведения, гипс для лепки скульптурного изображения, металл для изготовления созданного изобретателем устройства, а книга, скульптура, техническое устройство.

В качестве носителей результатов интеллектуальной деятельности в зависимости от их содержания и сферы применения могут выступать не только вещно-материальные образования и структуры (в авторском праве – книги, нотные записи, картины, скульптуры, видео– и звуковые записи на магнитных носителях, здания и другие подобные им носители, в патентном праве – технические устройства, штаммы микроорганизмов, сорта растений, породы животных), но и другого рода носители, не являющиеся вещами в собственном смысле этого слова, такие как исполнительская деятельность артистов, эфирное и кабельное теле– и радиовещание, устно-речевые способы передачи знаний и другие информационно-ресурсные механизмы сохранения и обнародования созданных авторами результатов их интеллектуальной деятельности.

На философском языке взаимодействие результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации с их материальными носителями определяется известной формулой соотношения «содержания» и «формы». Содержанием является соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, формой – его надлежащий носитель.

При этом в отношении отдельных видов объектов права интеллектуальной собственности (интеллектуальных прав, по выражению составителей VI части ГК РФ) отрыв содержания от формы в определенных случаях становится просто невозможным. В авторском праве к таким объектам относятся произведения изобразительного искусства, в патентном – селекционные достижения, штаммы микроорганизмов. «Произведения же изобразительного искусства, – отмечал, например, один из известнейших специалистов в области авторского права профессор В. И. Серебровский, – живет именно в своем внешнем воплощении, в виде вещи, на которую создатель ее имеет право личной собственности, может ею распоряжаться, как собственник (продать, подарить)» [23] .

О взаимозависимости содержания и формы применительно к результатам интеллектуальной деятельности в области авторского права в целом говорится в ГК РФ. Согласно п. 3 ст. 1259 ГК РФ «авторское право распространяется как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко– или видеозаписи, в объемно-пространственной форме».

Формой результата интеллектуальной деятельности в сфере действия патентного права на момент его регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности является заявка на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1374 ГК РФ).

В заявке на выдачу патента на изобретение сущность созданного автором изобретения выражается в письменной форме его описания с раскрытием формулы изобретения; чертежей и иных материалов, если они необходимы для понимания изобретения; реферата (ст. 1375 ГК РФ).

В заявке на выдачу патента на полезную модель сущность полезной модели выражается в письменной форме ее описания с раскрытием формулы полезной модели; чертежей, если они необходимы для понимания сущности полезной модели; реферата (ст. 1376 ГК РФ).

В заявке на выдачу патента на промышленный образец сущность промышленного образца выражается в письменно-графической форме комплекта изображения изделий, дающих полное детальное представление о внешнем виде изделия; чертежей общего вида изделия; эргономической схемы, конфекционной карты, если она необходима для раскрытия сущности промышленного образца; описания промышленного образца; перечня существенных признаков промышленного образца (ст. 1377 ГК РФ).

При использовании (внедрении в производство) изобретения, полезной модели, промышленного образца в сфере изготовления, в торговом обороте и при потреблении созданных на их основе товаров формой изобретения, полезной модели и промышленного образца становятся соответствующие изделия в металле или ином материальном носителе.

В юриспруденции материальные носители необходимо относить к категории комплексных объектов права, объединяющих в себе результаты интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации и материальные структуры, воспроизводящие результаты данной деятельности. В состав комплексного объекта права (материального носителя) входят также исключительные субъективные права авторов (создателей) на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, относимые к передаваемым правам по сделкам, предусмотренным ГК РФ и издаваемыми на основании ГК РФ специальными нормативными актами.

Как известно, возможность включения исключительных прав в состав объектов гражданских прав предусматривалась ст. 128 ГК РФ, действовавшей в редакции до 1 января 2008 г. Что касается права интеллектуальной собственности в целом, преимущественно основанного на личных неимущественных правах, не подлежащих отчуждению и передаче другим лицам, то оно как таковое естественно в состав объектов гражданских прав не входит.

Входящие в состав комплексного объекта права результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, материальная структура носителей, воспроизводящая результаты данной деятельности, и исключительные права на результаты такой деятельности могут одновременно выступать в качестве самостоятельных объектов права. В этом состоит одна из особенностей правового положения рассматриваемого комплексного объекта права.

Результаты интеллектуальной деятельности и отдельно одно из его правомочий (исключительные права) становятся объектом права интеллектуальной собственности, материальная структура носителей в тех случаях, когда она формируется на вещной основе (материальный носитель), – объектом права вещной собственности и других вещных прав.

При этом, говоря об исключительном праве как отдельном объекте права интеллектуальной собственности, следует иметь в виду, что при отчуждении и предоставлении его третьим лицам автор (создатель) результата интеллектуальной деятельности не лишается его как обладатель права интеллектуальной собственности. Он сохраняет за собой данное право как одно из правомочий использования результата интеллектуальной деятельности в своих интересах как его собственник. Передаче подлежит лишь право, вновь создаваемое договором. Сказанное подтверждается положениями ст. 1233 ГК РФ о распоряжении исключительным правом. Согласно п. 4 этой статьи, «условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, ограничивающее право гражданина… отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны». И далее: «заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату» (п. 1).

Право интеллектуальной собственности (в ГК РФ – интеллектуальные права) и право собственности на вещно-материальный носитель могут одновременно принадлежать одному и тому же субъекту права, в роли которого выступает автор (создатель) соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Как правило, это имеет место на момент создания и обнародования произведения в сфере действия авторского права, изобретения, полезной модели и промышленного образца в патентном праве, иного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в других сферах его практического использования.

Вместе с тем, законом предусматривается возможность раздвоения указанных прав путем передачи права собственности на материальный носитель третьим лицам, а в случаях, определенных законом, и обществу в целом. Согласно п. 2 ст. 1227 ГК РФ, «переход права собственности на вещь (материальный носитель. – В. М.) не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи, за исключением случая, предусмотренного п. 2 ст. 1291 настоящего Кодекса».

При этом за автором (создателем) сохраняется право на получение вознаграждения за использование (правомерное и неправомерное) созданного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, за исключением случаев, указанных в законе.

Эффективность действия права интеллектуальной собственности в значительной степени зависти от состояния целостности и правомерности использования его материального носителя. Любое незаконное вторжение в сферу данного состояния материального носителя непосредственно ведет к нарушению соответственно права авторства, права на имя, других личных неимущественных и иных прав авторов (создателей) на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Одновременно наносится непоправимый урон чести, достоинству и деловой репутации авторов (создателей).

В авторском праве наиболее чувствительными являются нарушения права авторов на неприкосновенность произведения науки, литературы и искусства путем прямого воздействия на материальный носитель права как результат интеллектуальной деятельности. Особенно опасными считаются нарушения, связанные с присвоением чужого авторства, выдачей чужого результата интеллектуальной деятельности за свое собственное (плагиат).

Не менее ущербными с экономико-правовой точки зрения для авторов (создателей) создаваемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации становятся нарушения исключительного права, вызываемые незаконным изготовлением, распространением, импортом и хранением материальных носителей, относимых к контрафактной продукции. При изготовлении такой продукции по существу без разрешения автора происходит замена одной материальной структуры носителя на другую, к тому же нередко менее качественную. Как следствие, ограничиваются, если не сказать большего, фактические возможности авторов (создателей) по осуществлению принадлежащего им права на получение вознаграждения в связи с резким уменьшением на рынке спроса потребителей на законно производимую продукцию – материальных носителей результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, что не может не наносить и морального вреда авторам (создателям).

Поэтому в законе, наряду с возмещением убытков авторам (создателям) лицами, производящими и сбывающими контрафактную продукцию, должна быть предусмотрена ответственность указанных лиц в форме компенсации за причиненный моральный вред, связанный с нарушением права интеллектуальной собственности.

И, наконец, последнее. Положения п. 2 ст. 1225 ГК РФ об охране интеллектуальной собственности законом, дословно воспроизводящие правовую норму, закрепленную ст. 44 Конституции РФ, по существу являются инородным телом для части четвертой ГК РФ.

Концепция интеллектуальных прав, воплощенная в Общих положениях Раздела VII ГК РФ, по нашему глубокому убеждению, не только не соответствует ст. 44 Конституции РФ, но, что не менее прискорбно, причиняет моральный вред самому законодателю, допустившему включение п. 2 ст. 1225 ГК РФ в изложенной редакции в норму закона. Непозволительно для законодательной власти в любом правовом государстве легализовать свои не основанные на законе действия в сфере нормотворческой деятельности прикрытием их конституционными нормами права, имеющими высшую юридическую силу.

Право на результаты интеллектуальной деятельности

В системе общественных и неимущественных отношений, регулируемых гражданским законодательством, отношения по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности занимают важное место. В их основе лежит мыслительная деятельность человека, получающая свое внешнее выражение в совершении действий по получению (созданию) нематериального продукта, используемого в личных и общественных интересах: решение технической задачи, написание литературного произведения и т. п. При этом практическое использование такого продукта может и в своем большинстве должно приносить его создателю и пользователю определенные имущественные ценности.

Интеллектуальная деятельность является, наряду с физическим трудом человека, разновидностью его трудовой деятельности.

«Вхождение» интеллектуальной деятельности в сферу действия права состоялось значительно позже имущественной и к тому же осуществлялось медленнее. «Не только в правовых системах примитивных народов, но даже еще в праве римском, – отмечал известный российский профессор И. А. Покровский, – духовная деятельность такого рода не давала никаких субъективных прав на ее продукты их авторам и не пользовалась никакой правовой защитой. Всякий мог опубликовать или воспроизвести без согласия автора произведения, осуществить его техническое изобретение» [24] .

Первоначально права на интеллектуальный продукт в области авторского права стали охраняться после изобретения книгопечатания в форме выдачи королевской властью в Италии, Великобритании и Франции книготорговцам привилегий на монопольное занятие ими своим ремеслом. Привилегиями королевской власти в различных странах первоначально также охранялись права промышленников и торговцев на создаваемые авторами изобретения и другие технические новшества. Такие привилегии выдавались на занятие ремеслами, монопольное производство товаров, беспошлинную торговлю и т. д. В итоге создавалось право издателей, промышленников, торговцев, но не право авторов и создателей литературных и художественных произведений, технических новшеств.

Впервые на уровне закона право автора на созданный им продукт интеллектуальной деятельности, в данном случае в сфере действия патентного права, было закреплено в английском «Статуте о монополиях» 1623 г. В нем провозглашалось исключительное и независимое от воли короля право каждого, кто создаст и применит техническое новшество, монопольно пользоваться в течение 14 лет выгодами и преимуществами, доставляемыми таким новшеством.

В 1710 году в Великобритании был принят первый закон по авторскому праву «Статут королевы Анны», которым признавалось исключительное авторское право на публикацию произведения за его создателем.

Но и после принятия указанных статутов право на использование технических новшеств и литературно-художественных произведений продолжало оставаться у промышленников издателей, в руках которых были сосредоточены материальные и финансовые ресурсы. Показательно, что в Англии и США до сих пор сохраняется наименование авторского права «право на копирование (использование)» – copyright.

Решающий поворот в подходе к определению природы права на результаты интеллектуальной деятельности был произведен в конце XVIII века усилиями французских философов-просветителей, в числе которых Вольтер, Дидро, Гельвеций, Гольбах, Руссо. Опираясь на господствующую в то время теорию естественного права о праве собственности, они провозгласили, что право собственности на созданный результат творческой деятельности принадлежит его автору – создателю литературного и художественного произведения и технического новшества, но не издателю, промышленнику или торговцу. Данное право возникает из самой природы творческой деятельности человека и существует независимо от признания этого права государственной властью.

Указанные идеи о природе права собственности на результаты творческой деятельности человека были положены в основу французского патентного закона от 7 января 1791 г., а двумя годами ранее и закона штата Массачусетс в США от 17 марта 1789 г. В последнем Законе, в частности, говорилось, что нет собственности, принадлежащей человеку, более важной, чем та, которая является результатом его умственного труда.

Проприетарная концепция авторского и патентного права, называвшаяся правом интеллектуальной собственности, получившая распространение во Франции, США, Англии, Германии и многих других странах мира, широко использовались вплоть до конца XIX в. [25]

Проприетарная концепция права на материальные, художественные и музыкальные произведения не чужда была также российскому законодательству и юридической доктрине. «Наше законодательство, следуя господствовавшему в прежнее время взгляду, – писал известный российский правовед Г. Ф. Шершеневич уже в 1911 г., – признает все подобные правоотношения не самостоятельными, а стоящими рядом с правом собственности, как два вида, считает их просто особым видом права собственности». [26] В статье 1264 Проекта Гражданского уложения в официальной редакции 1905 г. предусматривалось, что «авторское право, смотря по тому, относится ли произведение к литературе, музыке или художеству, именуется литературного, музыкальною или художественною собственностью» [27] .

На смену проприетарной концепции в определении юридической природы права на результаты интеллектуальной деятельности пришла концепция исключительного права. Данная концепция базировалась на двух постулатах. Во-первых, на необходимости разграничения в составе единого субъективного права автора двух взаимосвязанных между собой прав (правомочий): личного неимущественного права, связанного с творческой деятельностью автора, которое не отделимо от личности автора, и имущественного права на распространение созданного результата – самостоятельным объектом торгового оборота. Во-вторых, право на распространение результата творческой деятельности автора, получившего название исключительного права, по своему происхождению не связано с естественными правами человека. Оно основано на законе, устанавливаемом государством [28] .

Данная концепция исключительных прав с момента своего зарождения и по настоящее время заняла в развитых странах мира, включая Россию, господствующее положение в системе взглядов, касающихся определения юридической природы права на результаты интеллектуальной деятельности.

Параллельно с утверждением позиций концепции исключительных прав происходил процесс создания своего рода симбиоза прав на базе объединения понятий исключительного права и права собственности на результаты интеллектуальной деятельности. Данный симбиоз стал именоваться интеллектуальной собственностью и под таким наименованием использоваться в международных конвенциях и национальном законодательстве многих стран мира. Ярким свидетельством этому являются Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. и Стокгольмская конвенция по учреждению Всемирной организации интеллектуальной собственности от 14 июля 1967 г.

Согласно п. VIII ст. 2 Стокгольмской конвенции, «интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к:

литературным, художественным и научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радиотелевизионным передачам;

изобретениям во всех сферах человеческой деятельности; научным открытиям; промышленным образцам;

товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям; защите недобросовестной конкуренции;

а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной собственности в производственной, научной, литературной и художественной деятельности».

Понятие интеллектуальной собственности используется и в российском законодательстве. Согласно п. 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации «интеллектуальная собственность охраняется законом». В Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) определяется сфера применения этого понятия. В соответствии со ст. 128 ГК РФ под интеллектуальной собственностью понимается лишь исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности, связанное с их использованием. Подобное же значение понятию интеллектуальной собственности, исключающее личные неимущественные права автора (создателя), дается и в ст. 138 ГК РФ.

Но главное состоит в другом. Правовой режим авторских произведений и различных видов технического творчества не сопоставим с правовым режимом вещей, являющихся объектами права собственности.

Соответственно, отношения, связанные с использованием результатов интеллектуальной деятельности, и права участников, возникающие в связи с данным использованием, регулируются отдельно стоящим самостоятельным законодательством, отличным от законодательства о праве собственности. Согласно ст. 71 (о) Конституции Российской Федерации правовое регулирование интеллектуальной собственности, относящееся к ведению Российской Федерации, дается отдельной строкой от гражданского законодательства.

Специфика правового регулирования отношений по использованию результатов интеллектуальной деятельности самостоятельным законодательством объясняется следующими основными причинами.

Объектом интеллектуальной собственности являются нематериальные блага, в широком смысле слова знания и предназначенные для чувственного восприятия третьими лицами образы, создаваемые их творцами (исполнителями). По своей природе эти знания и образы не могут быть закреплены, как это имеет место в отношении вещей, за одним лицом. С точки зрения общественного значения, на них невозможно установить безвременно монопольный правовой режим индивидуального владения и пользования наподобие того, который закрепляется за собственниками вещей.

При включении указанных объектов в торговый оборот права на использование результатов интеллектуальной деятельности в силу их производного характера от личных неотчуждаемых неимущественных прав автора (создателя) продолжают быть связанными с последними и не превращаются в независимый от автора (создателя) товар, как это имеет место с материальными объектами.

В отличие от права собственности на вещи право автора (создателя) и правопреемника на объекты интеллектуальной собственности имеет срочный характер и правовые средства его охраны во многом отличны от тех средств, которые применяются при защите права собственности и предусмотрены общим гражданским законодательством.

Правовой режим интеллектуальной собственности в современном законодательстве предопределяется нематериальностью его объектов, в качестве которых выступают результаты интеллектуальной деятельности. Под результатом интеллектуальной деятельности следует понимать охраняемый законом вновь созданный нематериальный продукт интеллектуальной деятельности, выраженный в объективной форме, допускающей возможность его использования в той сфере жизнедеятельности общества, в которой он должен применяться.

Приведенное понятие имеет общее значение и потому в равной мере применяется как в отношении личных неимущественных прав, так и исключительного права по использованию созданного продукта, называемого в законе интеллектуальной собственностью. Решающим фактором в объединении указанных видов прав в единый интеллектуальный правовой комплекс служит физиологическая природа самой интеллектуальной деятельности, органически связанная с функционированием мозга человека.

Собственно говоря, любые действия человека, находящегося в нормальном сознании и здравом уме, должны быть интеллектуально мотивированны независимо от того, идет ли речь о физическом или умственном труде. С точки зрения права, различия между указанными видами труда человека состоят в одном. При физическом труде интеллектуальная деятельность человека неразрывно объединяется с его физическими усилиями при совершении выполняемой им работы.

При интеллектуальной деятельности ее нематериальный продукт обязательно должен быть объективирован (выражен в объективной форме) и различим в качестве самостоятельно существующей субстанции, в том числе и в тех случаях, когда он объединен с материальным носителем (художественное или архитектурное произведение, промышленный образец и т. д.).

Вновь созданный нематериальный продукт должен также обладать качеством новизны по сравнению с уже существующими аналогами.

Данная новизна может относится к форме созданного продукта, проявляясь в виде творческой оригинальности, как это имеет место в авторском праве.

В патентном праве, наоборот, ключевую роль играет новизна сущности созданного изобретения, полезной модели или промышленного образца.

При определении новизны средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг законодатель пользуется иными критериями – критериями различаемости и нетождественности в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований и наименования места происхождения товаров.

Новизна исполнения авторских произведений, производства монограмм, передач, осуществляемых организациями эфирного и кабельного вещания в сфере действия смежных прав устанавливается в особом организационно-формализованном порядке, непосредственно не связанном с творческим характером интеллектуальной деятельности их участников и временем осуществления данной деятельности. Так, согласно ст. 35 Закона «Об авторских и смежных правах», «права исполнителя признаются за ним в России в тех случаях, когда:

1) исполнитель является гражданином РФ;

2) исполнение, постановка впервые имеет место на территории РФ;

3) исполнение, постановка записаны на фонограмму, охраняемую законом;

4) исполнение, постановка, не записанные на фонограмму, включены в передачу в эфир или по кабелю, которые охраняются законом».

Права производителей фонограмм признаются за ним в случаях, если он является гражданином РФ или юридическим лицом, имеющим официальное местонахождение на территории РФ или фонограмма впервые опубликована на территории РФ.

Право организации эфирного или кабельного вещания признаются за ней в случае, если организация имеет официальное местонахождение на территории РФ и осуществляет передачи с помощью передатчиков, расположенных на территории РФ.

Нематериальный продукт и интеллектуальной деятельности всегда имеет целевое назначение. По своему характеру он может использоваться только в той сфере жизнедеятельности общества, для которой он предназначен. Литературное произведение создается для духовного потребления человека, изобретения – для развития производства, обеспечивающего материальные условия жизни человека и т. д.

Соответственно, гражданское законодательство, относящееся к праву на результаты интеллектуальной деятельности, следует классифицировать по следующим основным институтам:

1) авторское право и связанные с ним смежные права;

2) патентное право, регулирующее отношения по созданию и использованию изобретений, полезных моделей и промышленных образцов;

3) законодательство об индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак и знак обслуживания);

4) законодательство о так называемых нетрадиционных объектах интеллектуальной деятельности (селекционных достижениях, топологиях интегральных микросхем и т. д.). По мере развития научно-технического прогресса, связанного с научными открытиями и созданием новых объектов в области материального и нематериального творчества, число таких видов нетрадиционных объектов интеллектуальной деятельности будет возрастать и роль гражданского права в охране интеллектуальных прав граждан и юридических лиц несомненно повышаться.

В заключение несколько замечаний о правовом механизме, связанных с гражданско-правовым оборотом по использованию результатов интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности).

Прежде всего, следует отметить, что общие положения ГК РФ об обязательственном праве, включая нормы о договоре, в целом распространяют свое действие и на данный нематериальный объект гражданских прав, естественно, с учетом его особенностей.

В области договорного права эти особенности проявляются, прежде всего, в том, что договоры о передаче права использования объектов интеллектуальной собственности гражданским законодательством выделяются в отдельную видовую группу, существующую параллельно с договорами о передаче в собственность и пользование материальных объектов.

Соответственно, на них не распространяются положения ГК РФ о купле-продаже и других договорах о передаче права собственности, так и положения, относящиеся к аренде вещей.

В рассматриваемой теме гражданско-правовых договоров они называются договорами об уступке исключительного права и договорами о передаче разрешения (лицензии) на использование исключительного права.

Данным договорам присущи две основные особенности. Во-первых, при передаче исключительного права его автором (создателем) правопреемникам оно продолжает сохранять связь с личными неотчуждаемыми от автора (издателя) неимущественными правами (правом авторства и т. п.), а в отдельных случаях и с некоторыми имущественными правами, продолжающими сохраняться (создаваться) за автором (создателем), например правом на получение гонорара при использовании переданного объекта интеллектуальной собственности. Во-вторых, понятие «исключительности» права на нематериальный объект не исключает возможности третьих лиц, правомерно владеющими знаниями о содержании такого объекта в силу его публичного характера, использовать объект для удовлетворения личных потребностей, в том числе создавать на его основе новые объекты интеллектуальной собственности.

Соотношение доктрины и закона с точки зрения конституции и конституционной экономики

Определенная хаотичность развития российского законодательства в первую очередь связана с тем, что, в отличие от общепринятой мировой практики, у нас часто не разработка доктрины предшествует принятию закона, а наоборот, на основе принятого закона формулируется его доктрина. Если первые годы, или даже десятилетие, развития российского законодательства, некоторая поспешность, в том числе при принятии первых трех частей Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), могла оправдываться необходимостью заполнения пробелов новой правовой системы России, то сейчас в любом случае должен наступить период солидного, серьезного осмысления уже сформированных правовых институтов и крайне осторожного отношения к вновь принимаемому законодательству. Поэтому нельзя не обратить внимание хотя бы на два последних примера: проект четвертой части ГК РФ и нестыковки порядка исполнения бюджета в связи с некоторыми новеллами Бюджетного кодекса Российской Федерации.

Сейчас все больше входит в силу новое научное направление – конституционная экономика, которая выделяет отдельные конституционные вопросы и анализирует их с точки зрения воздействия на экономическое развитие России.

В последнее время большую роль приобретают вопросы становления федерализма в Российской Федерации. Разрабатываются различные программы развития Российской Федерации. В качестве основной идеи провозглашается идея повышения экономической самостоятельности и ответственности субъектов Федерации (Программа социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002–2004 годы)). Вносятся изменения и дополнения в федеральные законы, издаются подзаконные акты. При этом, как представляется, во главу угла должно ставиться не количество принимаемых законов, а необходимость повышения их качества и эффективности воздействия на процессы становления в России нового общества, на удовлетворение потребностей всех социальных групп населения. Но для этого необходимо, чтобы доктрина предшествовала принятию законов, а не наоборот.

При изменении законодательства требуется оценивать внесенные изменения через призму фундаментальных норм конституционного и гражданского законодательства.

Конституция – это основа, база. Основные идеи развития общества, экономики всегда базируются на тех началах, которые закреплены или должны быть закреплены в конституции.

Если обобщить доктринальные толкования как прошлого, так и настоящего времени понимания конституции, то можно выделить две основные идеи. Во-первых, конституция есть выражение воли народа, создающего свою государственность для достижения общей цели. Во-вторых, конституция есть продукт общего согласия всех социальных групп, составляющих общество. Предмет правового регулирования норм конституции качественно отличается от предмета регулирования федеральных законов своей высшей политической важностью и фундаментальностью, поскольку они гарантируют основные, фундаментальные условия существования общества и государства.

Процесс неорецепции, т. е. восприятия российским правом, с учетом его национальных особенностей, принципов и норм, действующих в развитых странах мира и получивших признание в мировом экономическом сообществе, позволил принять Конституцию Российской Федерации и ряд кодексов, большей частью отвечающих таким нормам и принципам. Конституция Российской Федерации провозгласила Россию подлинным федеративным государством.

Конституция Российской Федераций, ГК РФ, Кодекс РФ об административных правонарушениях, Трудовой кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Уголовно-процессуальный кодекс РФ образовали фундамент российского законодательства. На этом фундаменте стало формироваться текущее законодательство, относящееся к отдельным сферам жизнедеятельности общества и государства, включая в числе первоочередных направлений законодательство о функционировании в стране рыночной экономики.

В ходе формирования и применения текущего законодательства выявились и выявляются как положительные качества, так и определенные слабости этого законодательства, в частности несоответствие ряда принимаемых законов принципам общей системы законодательства, закрепленным в основном законе государства – Конституции РФ.

Подобного рода несоответствия четко выражены в проекте четвертой части ГК РФ, посвященной праву на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

В нарушение ст. 71 (о) Конституции РФ, предусматривающей правовое регулирование интеллектуальной собственности в виде самостоятельных федеральных законов за пределами гражданского законодательства, разработчики Проекта от 26 марта 2006 г. предлагают принять его как разд. VII единого ГК РФ. При этом допускается двоякое отступление от положений, закрепленных в ст. 71 (о) Конституции.

В этой связи следует отметить следующее.

Во-первых, игнорируется комплексный характер законодательства о правовом регулировании интеллектуальной собственности, предписываемый Конституцией путем выделения данного законодательства в видовую группу, отдельную от гражданского законодательства. Наряду с гражданско-правовыми нормами о субъектах, их правах на результаты интеллектуальной деятельности, объектах и видах данной деятельности, гражданско-правовых способах использования указанных результатов, в состав ГК РФ составители предлагают ввести большое число административно-правовых и процессуальных норм, относящихся к оформлению и регистрации прав на результаты интеллектуальной деятельности, способам их охраны.

Во-вторых, введение названного комплекса гражданско-правовых, административно-правовых и процессуальных норм в ГК РФ нарушает единую гражданско-правовую природу ГК РФ, основанную на Конституции РФ, что вступает в противоречие со ст. 2 самого ГК РФ, определяющей отношения, регулируемые гражданским законодательством. В соответствии с п. 1 данной статьи гражданское законодательство регулирует исключительно имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. В число этих отношений, как сказано в той же самой статье, входят и горизонтальные отношения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности). Наоборот, к вертикальным имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством (п. 3 ст. 2 ГК РФ). В рассматриваемом законопроекте к таковым относятся отношения по оформлению и регистрации прав на результаты интеллектуальной деятельности, способам их охраны.

Сказанное позволяет сделать по существу единственный вывод: если в высших органах государственной власти Российской Федерации, включая Государственную Думу, положительно решен вопрос об объединении действующих законов о результатах интеллектуальной деятельности на базе создания единого комплексного федерального закона, то таковым может быть только единый Кодекс прав на результаты интеллектуальной деятельности. Для подготовки такого Кодекса возможно воспользоваться и рассматриваемым законопроектом, ошибочно предназначенным его составителями для включения в ГК РФ на правах VII раздела.

В этом случае необходимо кардинально переработать главу 69 данного законопроекта об общих положениях, конкретно – ту ее часть, которая касается двух концептуальных положений всего проекта: об интеллектуальных, правах и положений Конституции, относящихся к интеллектуальной собственности.

Научная и практическая необоснованность положений об интеллектуальных правах заключается прежде всего в методологически ошибочном и одностороннем подходе, системно оторванном от общих оценок сущности гражданского права, в определении юридической природы права автора (создателя) на созданный им продукт интеллектуальной деятельности. Согласно ст. 1225, 1226 и 1227 Проекта понятие интеллектуального права распространяется лишь на результаты интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг, предприятий и информационных ресурсов, которым предоставляется правовая охрана как нематериальным объектам интеллектуальной деятельности, подпадающим под действие данного законопроекта. Все же другие права граждан и юридических лиц, предусмотренные ГК РФ, в том числе и право собственности на материальный носитель (вещь), по своему происхождению не относятся к интеллектуальным правам. Как сказано в ст. 1226 Проекта, под интеллектуальными правами в первую очередь понимаются имущественные права на созданные продукты интеллектуальной деятельности и лишь в случаях, установленных ГК РФ, также неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и др.), что само по себе не отличается каким-либо правдоподобием. В действительности, если говорить о понятии права как вполне определенном социальном явлении с учетом всех его составляющих компонентов (правосознании, нормах права, судебных решениях и других правоприменительных действиях), то оно, независимо от сферы его применения, является результатом интеллектуальной деятельности его создателей (граждан, организаций, государственных органов и т. д.). Трудоемкость и степень интеллектуальной деятельности граждан и других его создателей при разработке норм в области вещного права не менее значимо, чем при подготовке публикации на тему об интеллектуальном праве автора на товарные знаки.

Вполне очевидно, что создатели теории интеллектуальных прав применительно к рассматриваемому гражданско-правовому институту исходили из смешения уже устоявшихся в юридической науке понятий объективного и субъективного прав, объектов данных прав и сферы их применения. А главное, названная теория интеллектуальных прав имеет своей основной целью теоретическое и практическое обесценение концепции интеллектуальной собственности, закрепленной в основном законе нашего государства – Конституции РФ.

В самом деле, в анализируемом законопроекте в общем виде об интеллектуальной собственности, и в ее понятийном усеченном варианте, говорится лишь дважды. В статье 1225, посвященной охраняемым результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, речь идет об интеллектуальной собственности как способе правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности. А в статье 1246, называемой государственным регулированием отношений в сфере интеллектуальной собственности, говорится лишь об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, призванном осуществлять нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной деятельности, связанной с изобретениями, полезными моделями, промышленными образцами, программами для ЭВМ, базами данных, технологиями интегральных микросхем, товарными знаками, знаками обслуживания, наименованиями мест происхождения товаров. В остальном сфера нормотворческой деятельности государства, прежде всего на уровне закона, отдается во власть действия конкурирующей с интеллектуальной собственностью концепции, называемой интеллектуальными правами, в равной степени противопоставляемой праву собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражен соответствующий результат интеллектуальной деятельности (средство индивидуализации), выраженный в этой вещи (ст. 1227).

В данной связи необходимо подчеркнуть, что в ст. 44 (1) и 71 (о) Конституции РФ понятие интеллектуальной собственности употребляется в широком значении, включающем в себя как личные неимущественные, так и связанные с ними имущественные права их авторов (правообладателей). «Каждому, – говорится в п. 1 ст. 44 Конституции, – гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллектуальная собственность охраняется законом».

Наоборот, в уже указанной ст. 1227 законопроекта закрепляется, на наш взгляд, совершенно неправильная идея, направленная на отрыв интеллектуальных прав (следовательно, и интеллектуальной собственности) от права собственности на вещь, в которой выражены интеллектуальные права, иными словами, на отрыв правового средства от цели, для достижения которой создается соответствующий результат интеллектуальной деятельности. В соответствии с п. 2 этой же самой статьи в качестве общего правила «переход права собственности на вещь не влечет перехода или предоставления интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности (средство индивидуализации), выраженный в этой вещи». Руководствуясь данным положением, автор будет не вправе получать положенный ему гонорар за использование созданного им произведения в продаваемых носителях, в которых воплощен результат его интеллектуальной деятельности, а авторы (их правопреемники) лишаются наиболее важного права бороться с выпуском и продажей контрафактной продукции и в целом с таким порочным явлением, каким является пиратство в рассматриваемой сфере так называемого бизнеса.

Разумеется, тем самым не отрицаются существующие различия между правом материальной собственности и правом интеллектуальной собственности. Речь идет о другом, не менее важном: о необходимости кооперации данных двух видов собственности, а не об их несовместимости, закрепляемой в анализируемом законопроекте. Назрела настоятельная необходимость в проведении всероссийской научно-практической конференции, посвященной праву интеллектуальной собственности, на которой должна быть определена доктринальная основа будущего закона о праве на результаты интеллектуальной деятельности.

Следующий пример – несоответствие отдельных норм бюджетного законодательства Конституции РФ. В рамках Программы развития бюджетного федерализма в Российской Федерации на 2005 г. было отмечено, что сложившаяся система межбюджетных отношений не соответствует основополагающим принципам бюджетного федерализма. Если говорить о Бюджетном кодексе Российской Федерации, то согласно внесенным изменениям в ст. 215.1 этого Кодекса, по соглашению с исполнительным органом государственной власти субъекта РФ полномочия Федерального казначейства по кассовому обслуживанию исполнения бюджета субъекта РФ, бюджетов территориальных государственных внебюджетных фондов субъекта РФ и бюджетов муниципальных образований, входящих в состав субъекта РФ, могут быть переданы исполнительным органам государственной власти субъекта РФ при условии финансового обеспечения указанных полномочий за счет собственных доходов бюджета субъекта РФ, необходимого для их осуществления имущества.

Согласно дополненной формулировке ст. 215.1 Бюджетного кодекса изначально право на распоряжение бюджетными средствами субъекта РФ принадлежит не самому субъекту, обладающему правом собственности на эти бюджетные средства, а непосредственно Российской Федерации в лице федеральных органов государственной власти. Право распоряжаться своими бюджетными средствами может возникнуть у субъекта Федерации только в случае передачи ему таких полномочий федеральными органами государственной власти. Представляется, что внесенные изменения не соответствуют как нормам самой Конституции РФ, так и нормам ст. 209.

Одной из основ конституционного строя Российской Федерации является институт собственности. Наличие института собственности является базисом нормального и эффективного функционирования рыночной экономики.

Право собственности обусловлено тремя составляющими: правом владения, т. е. правом собственника обладать принадлежащим ему имуществом; правом пользования, т. е. правом собственника на извлечение и присвоение полезных свойств имущества; правом распоряжения – правом определения юридической судьбы имущества.

Право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом является важнейшим из прав, принадлежащих собственнику. Это фундаментальное право обеспечено всеми средствами юридической защиты от посягательства, как со стороны отдельных лиц, так и со стороны органов власти самого государства. Историческое развитие права собственности привело к формированию доктрины его священности и неприкосновенности, которая сводится к запрету лишения данного права иначе, как в строго установленном законом порядке.

Пункт 2 ст. 209 ГК РФ более подробно раскрывает содержание права собственности. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом. Хотелось бы обратить внимание на то, что собственник вправе владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом именно по своему усмотрению.

В силу норм Конституции РФ и ГК РФ собственность может быть частной, государственной, муниципальной.

В отличие от законодательства, действовавшего ранее, Конституция РФ гарантирует равенство в признании и защите всех форм собственности. Положение, закрепленное ст. 8 Конституции РФ, получило развитие, например, в применении принципа единства квалификации действий и санкций за преступления против собственности.

Под государственной собственностью понимается собственность Российской Федерации и собственность субъектов РФ. Собственником федерального имущества является Российская Федерация, собственником имущества субъекта Федерации является соответствующий субъект Федерации. В состав имущества РФ входят бюджетные средства Российской Федерации, полноправным собственником которых она является. Правом собственности на бюджетные средства субъекта Федерации обладает соответствующий субъект Федерации.

В силу ст. 71 Конституции РФ в ведении Российской Федерации находится именно федеральная государственная собственность и управление ею. От имени Российской Федерации права собственника осуществляют федеральные органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. Правительство РФ осуществляет управление именно федеральной собственностью (ст. 114 Конституции). При этом федеральные органы государственной власти по соглашению с органами исполнительной власти субъектов РФ могут передавать им осуществление части своих полномочий, если это не противоречит Конституции РФ и федеральным законам (п. 2 ст. 78 Конституции РФ).

В то же время органы исполнительной власти субъектов РФ по соглашению с федеральными органами исполнительной власти могут передавать им осуществление части своих полномочий (п. 3 ст. 78 Конституции РФ).

Таким образом, Конституцией предусмотрена возможность взаимного обмена правами распоряжения на договорной основе между Правительством РФ и правительствами субъектов РФ. При этом возможна передача лишь того права, которым обладает сторона, имеющая намерение его передать. Передача права стороной, желающей его передать, но не обладающей им, в принципе является невозможной.

Однако, как было показано выше, в соответствии с внесенными изменениями в ст. 215.1 Бюджетного кодекса, у Правительства РФ, в принципе не обладающего правом распоряжения бюджетными средствами субъекта РФ, появилась возможность наделять или не наделять правом распоряжения этими средствами субъект Федерации, которому оно принадлежит изначально. По сути, внесенные изменения в ст. 215.1 Бюджетного кодекса ограничили гарантированное Конституцией право собственности субъекта Федерации. Такая позиция законодателя представляется неверной, противоречащей принципам и нормам, действующим в развитых странах мира и получившим признание в мировом сообществе, нормам, на которых базируется Конституция РФ и все российское законодательство.

Как отмечалось выше, в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (ст. 8 Конституции). Это же положение закреплено и в ст. 212 ГК РФ. Таким образом, гарантии, закрепленные в ст. 8 Конституции РФ, распространяются и на положения ст. 35 Конституции РФ. Согласно ст. 35 Конституции РФ никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Расширительное толкование ст. 35 Конституции позволяет понимать под лишением имущества не только одновременную утрату всех трех составляющих права собственности, но и утрату хотя бы одной из них.

Действующее бюджетное законодательство, к сожалению, имеет ряд подобных пробелов и коллизий. Несовершенство и недоработанность норм, в частности бюджетного законодательства, крайне негативно сказывается на финансировании субъектов РФ, что в свою очередь ведет к невозможности выполнения государством своих основных задач и функций. Например, согласно п. 1 ст. 215.1 Бюджетного кодекса исполнение федерального бюджета, бюджета государственного внебюджетного фонда, бюджета субъекта РФ, местного бюджета обеспечивается, соответственно, Правительством РФ, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ, местной администрацией. Тем самым исполнение бюджета субъекта РФ возложено на субъект федерации. Следовательно, помимо того, что внесенное изменение в ст. 215.1 Бюджетного кодекса не соответствует Конституции РФ, оно значительно затрудняет исполнение бюджета субъекта Федерации этим субъектом. Получается, что с одной стороны законодатель возложил на субъект РФ обязанность по исполнению бюджета, а с другой стороны, существенно затрудняет возможности его исполнения, наделив правом распоряжаться бюджетными средствами федеральные органы исполнительной ветви государственной власти.

Факторно-нормативная теория как научная основа организации и деятельности юридических лиц в российском праве

В системе гражданско-правовых отношений в обществе, включая предпринимательские отношения, регулируемые гражданским законодательством, юридическое лицо выступает как структурное образование. Наряду с гражданами Российской Федерации и ее субъектами, муниципальными образованиями, она является субъектом гражданского права. Вместе с тем юридическое лицо не может рассматриваться в качестве субъекта иных отношений, регулируемых другими отраслями законодательства, прежде всего законодательства, относящегося к сфере публичного права. Действующее гражданское законодательство не предусматривает категории публичных юридических лиц, как это имеет место в ряде иностранных государств. В качестве обоснования подобного утверждения можно сослаться на ст. 125 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), в соответствии с которой от имени РФ и ее субъектов, равным образом как и от имени муниципальных образований, в качестве представителей участвуют органы государственной власти и органы местного самоуправления в рамках их компетенции. В пункте 3 ст. 125 ГК РФ в перечне органов и лиц, выступающих от имени РФ, ее субъектов и муниципальных образований могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане. Как видно из приведенного текста закона, государственные органы и органы местного самоуправления не отождествляются с понятием юридических лиц. В главе 10 ГК РФ о представительстве не содержится какого-либо запрета о выступлении государственных органов и органов местного самоуправления в качестве представителей по заключаемым ими сделкам от имени РФ, субъектов РФ и муниципальных образований.

По нашему мнению, нет необходимости вводить категорию публичного юридического лица и в будущем. В публично-правовых отношениях органы государственной власти и органы местного самоуправления должны выступать как органы власти, но не как юридические лица. Что касается участия в частноправовых отношениях, то государственные органы и органы местного самоуправления вправе пользоваться статусом юридического лица, как это имеет место и в настоящее время.

Рассматривая юридическое лицо как структурное образование в системе гражданско-правовых отношений, необходимо представлять его как суммарное выражение трех взаимосвязанных между собой элементов. К числу данных элементов относятся понятие (определение юридического лица), являющееся статической категорией, сущность юридического лица как динамическое проявление деятельности юридического лица и, наконец, программно-научное обоснование организации и деятельности юридического лица.

Понятие юридического лица во всех государствах мира, включая РФ, обычно раскрывается путем перечисления признаков юридического лица, которые в сумме позволяют выступать ему в качестве самостоятельного субъекта права в гражданских правоотношениях. Перечень данных признаков в различных странах мира примерно один и тот же. Это независимое существование юридического лица от членов, входящих в состав организации, называемой юридическим лицом, право собственности или иное вещное право на имущество, внесенное его членами или учредителями при его образовании, а также созданное и приобретенное в процессе его деятельности право на заключение сделок и совершение других юридических действий, не запрещенных законом, самостоятельная имущественная ответственность по сделкам и деликтам, выступление от своего собственного имени перед третьими лицами при защите своих прав в правоохранительных органах. Различие состоит лишь в том, что в одних государствах указанные признаки формируют легальное определение понятия юридического лица, даваемое в законе. По этому пути, например, развивается законодательство РФ. Согласно п. 1 ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать или осуществлять имущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

В других государствах законодатель не вводит в закон легального определения понятия юридического лица. Определение перечня и содержания признаков юридического лица производится судами, а в ряде случаев и юридической доктриной. По нашему мнению, второй путь является более правильным. В практике нередко встречаются случаи, когда суды вынуждены отказывать отдельным юридическим лицам в их статусе признаваться таковыми применительно к конкретным заключаемым им сделкам. Происходит это потому, что со стороны директоров, управляющих и других лиц, заключающих от имени юридического лица сделки, допускаются злоупотребления. Вместо того чтобы все выгоды от заключаемых ими сделок шли в пользу представляемого ими лица, указанные выгоды присваиваются ими в свою пользу. В подобного рода случаях перед судами возникает дилемма: или признавать такие сделки действительными, заключенными непосредственно с третьими лицами, или же в качестве стороны по данным сделкам вместо юридического лица признавать соответствующее лицо, заключившее сделку от имени юридического лица в своих интересах. В большинстве случаев суды идут по второму пути, игнорируя тем самым юридическую личность компании или другого структурного образования, выступающего в качестве юридического лица. При этом суды не наделены правом вообще аннулировать юридическую личность названных структурных образований. Они вправе это делать только применительно к рассматриваемой ими сделке, в которой допущено злоупотребление своим служебным положением со стороны соответствующего должностного лица.

Сказанное заставляет законодателя более осторожно относиться к включению легального определения понятия юридического лица в закон, поскольку это могло бы служить препятствием для судов бороться с названными злоупотреблениями должностных лиц при заключении ими сделок от имени представляемых организаций. В законе обычно содержится общая формулировка о том, что юридическое лицо создается и действует в соответствии с законом. Например, в ст. 1 английского Закона о компаниях 1985 г. указывается лишь, что компания может быть создана двумя или более лицами с ограниченной или неограниченной ответственностью.

К сожалению, в ГК РФ и других законах о юридических лицах подобного рода возможность замены стороны в договоре по инициативе суда не предусмотрена. В указанных случаях учредители (участники) юридического лица имеют право требовать возмещения убытков, причиненных юридическому лицу должностными лицами, выступающими от его имени, что на практике оказывается менее эффективным средством борьбы с подобными злоупотреблениями. Не решают данной проблемы и положения, содержащиеся в ст. 105 ГК РФ о солидарной ответственности основного общества (товарищества) с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний, даваемых основным обществам.

При определении сущности юридического лица, являющейся динамичной категорией, главное состоит в определении структуры органов управления юридическим лицом и конкретных лиц, определяющих направления деятельности юридического лица и наделенных правом принятия решений по конкретным аспектам деятельности юридического лица. Иными словами, речь идет об органах и лицах, формирующих волю юридического лица на заключение сделок и совершение иных юридических действий с третьими лицами, в том числе и с государством. Данная составляющая структурного образования, называемого юридическим лицом, не является постоянно действующим фактором, поскольку в зависимости от уровня развития экономики страны и состояния законодательства о юридических лицах она может неоднократно модифицироваться.

Решение вопросов о правосубъектности юридического лица, выражаемого через его признаки (статическая категория) и сущности (динамическая категория), в значительной степени предопределяется правильно избранным программно-научным методом обеспечения организации и деятельности юридического лица. В научной литературе данное обеспечение обычно ассоциируется с различного рода теориями юридических лиц.

По времени создания данных теорий наиболее старой считается теория фикции с последующими ее модификациями. Ее возникновение связано с именем папы Иннокентия IV (XIV век), который, отвечая на вопрос о том, подлежит ли корпорация отлучению от церкви, заявил, что корпорация существует в человеческом воображении, что это фикция, придуманная разумом. Наибольший вклад в разработку данной теории в первой половине XIX века сделал немецкий ученый Савиньи, который утверждал, что юридическое лицо – «искусственный, допущенный в силу простой фикции субъект». Истинным же субъектом права считается только волеспособное и потому правоспособная личность – человек. Юридические лица как искусственные образования недееспособны. Дееспособны лишь их органы [29] . В наиболее развернутом виде теория фикции была разработана Верховным судьей США Маршалом. «Корпорация – утверждал он, – есть искусственное существо, невидимое, неосязаемое и существующее лишь с точки зрения закона. Будучи чистым созданием закона, корпорация обладает лишь теми свойствами, которые сообщил ей учредительный акт, прямо или предполагая их необходимыми для ее существования» [30] .

Теория фикции была направлена главным образом на обоснование теории юридического лица как отдельного субъекта гражданских и торговых отношений, отличного от физических лиц, входящих в его состав. Данная теория лежала в основе разрешительной системы образования юридических лиц.

Дальнейшим развитием теории фикции явилась теория целевого имущества, связанная с именем немецкого пандектиста Бринца. Бринц утверждал, что имущество предназначено не кому-либо, а для чего-либо (цели). Имущество, принадлежащее цели, не может одновременно принадлежать лицу. Когда же говорят о правах и обязанностях лица, то прибегают лишь к метафоре, исходящей из неправильного предположения, что нет имущества без субъекта. Из теории Бринца вытекает, что он допускал двойную фикцию: фикцию бессубъектного имущества и фикцию цели [31] .

К теории фикции и ее разновидности – «теории целевого имущества» – близко примыкает теория интереса, наиболее видными представителями которой были Иеринг [32] и русский ученый Коркунов [33] .

К данной же группе теорий необходимо отнести теорию коллективной собственности, одним из авторов которой являлся французский юрист Планиоль [34] , а в дореволюционной России – Ю. С. Гамбаров [35] , и теорию должностного и товарищеского имущества [36] .

В особом положении находятся позитивистские и нормативистские теории юридического лица. По своей общей направленности они также близко примыкают к теории фикции. Подобно последней, позитивистские теории исходят из понятия юридического лица, как созданного правопорядком центра или точки «вменения» или «приурочения» некоторого комплекса прав и обязанностей. Однако в отличие от охарактеризованного выше фикционализма, который считает субъектом права только человека, позитивистские теории ограничиваются констатацией того, что всякое лицо – это продукт правопорядка, а юридическое лицо – некое организационное единство, выступающее вовне как целое [37] . К наиболее ярким представителям позитивистских теории относятся немецкие юристы Рюмелин [38] и Еллинек [39] , дореволюционные русские цивилисты Дювернуа [40] , Трубецкой [41] и Шершеневич [42] .

С точки зрения удаления понятия юридического лица от реальности еще дальше пошли нормативисты. Для нормативистов типа Кельзена юридическое лицо представляет собой комплекс норм, охватывающих множество людей вплоть до государства. Вспомогательным средством юридического познания, призванного регулировать поведение членов юридического лица, является их персонификация. Нормативисты перенесли понятие юридического лица в сферу должного, отраженного в соответствующих нормах права [43] .

Оценивая роль теории фикции и все теории, примыкающие к ней, необходимо сказать следующее. Сторонники данных теорий практически решили одну очень важную задачу на стадии возникновения и первоначального развития капиталистических государств. Они обосновали самостоятельную правосубъектность юридических лиц, не отождествляемую с правосубъектностью отдельных индивидуумов, в том числе тех, которые входят в состав соответствующих юридических лиц. Средства, которыми они пользовались при этом, на тот период времени не имели решающего значения. Поскольку юридические лица как таковые провозглашались фиктивными образованиями, существующими лишь в сознании законодателя, теории фикции основывались на разрешительном порядке образования юридических лиц.

В период развитого капитализма, когда реальность существования организаций, являющихся юридическими лицами, не могла подвергаться сомнению, на смену теориям фикции пришли так называемые реалистические теории. По времени это было связано с введением нового порядка возникновения юридических лиц, называемого явочно-нормативным способом их создания. В основе «реалистических теорий» находилась органическая теория юридического лица, связанная с именем известного германиста Гирке. По Гирке, юридическое лицо представляет собой особый духовный организм, называемый союзной личностью. «Союзная личность, – писал Гирке, – есть признанная правопорядком деятельность человеческого союза, выступающего в качестве отличного от суммы, соединенного союзом лиц единого целого, являющегося субъектом прав и обязанностей». Союзная личность – не продукт правопорядка, а реально существующий организм. По Гирке, душой корпорации юридического лица является ее единая общая воля, а телом – союзный организм. Союзная личность имеет свою волю и действует через свои органы [44] .

Органическая теория юридического лица получила свое дальнейшее развитие в теориях, очищенных от биологических крайностей теории Гирке. Данные теории получили значительное распространение во Франции. Юридическое лицо рассматривалось как коллективное образование, имеющее свою волю и действующее в целях обеспечения общих интересов лиц, входящих в состав данного юридического лица. Среди сторонников указанных теорий следует назвать французов Мишу и Салейля [45] . Сторонником реалистической теории в дореволюционной России были Суворов [46] и Покровский [47] .

Основным пороком реалистических теорий юридического лица явилось отождествление интересов юридического лица с интересами крупных акционеров и полное игнорирование интересов средних и мелких акционеров. Что касается положительных качеств, то данные теории, как и теории фикции, имели своей основной целью обоснование правосубъектности юридических лиц.

В XX веке в промышленно развитых странах Запада, прежде всего в США, стали получать распространение социальные теории юридического лица, направленные на определение социальной сущности организаций, признаваемых юридическими лицами. В числе данных теорий необходимо назвать следующие: народного капитализма [48] , отделения собственности от управления [49] , ответственности администрации корпорации перед обществом [50] , демократии в корпорациях [51] и корпоративного конституционализма [52] .

Названные теории в значительной степени имеют идеологизированный характер, преследуют цели оправдания деятельности американских корпораций как внутри страны, так и за рубежом [53] .

В связи с переходом РФ к рыночной экономике теории юридического лица, существовавшие в период существования командно-плановой экономики в Советском Союзе, утратили свое значение. Данные теории, к числу которых относятся следующие: социальной реальности [54] , государства [55] , директора [56] , юридического лица как правового средства [57] , системы социальных связей [58] и, главным образом, коллектива [59] , выработанная академиком А. В. Бенедиктовым и поддержанная многими другими советскими учеными, базировавшаяся на господстве государственной собственности в экономике страны, – не в состоянии раскрыть сущность юридического лица, основанного на частной собственности на орудия и средства производства. К тому же они не применимы и к государственным юридическим лицам, поскольку государство как таковое представляет собой отдельную политическую организацию, существующую параллельно с гражданским обществом в условиях рыночной экономики, создаваемой в современной России.

В современный период развития правовой науки о теориях юридического лица обнаруживается явный пробел в решении рассматриваемой проблемы, если не считать выдвинутой проф. Е. А. Сухановым теории персонификации имущества с целью признания юридического лица самостоятельным субъектом гражданского права [60] . Данная теория основана на положениях ст. 48 ГК РФ, которая является далеко несовершенной с точки зрения характеристики взаимоотношений между членами (акционерами), с одной стороны, и организацией, являющейся юридическим лицом, с другой стороны, не говоря уже о том, что она не отличается от уже известных теорий, разработанных зарубежными юристами, что не менее важно, многими учеными. Но главная причина отсутствия теории юридического лица, пользующейся признанием большинства советских юристов, объясняется иными факторами. В их числе следует назвать по крайней мере два фактора. Во-первых, в экономической науке до сих пор не определены пути и тенденции развития и создания рыночной экономики. И, во-вторых, что не менее важно, многими учеными недооценивается практическая значимость и эффективность научно обоснованных теорий о сущности юридического лица на основе уже складывающихся отношений и тенденций фактической деятельности юридических лиц в нынешней России.

В России, вставшей на путь создания социально ориентированной экономики, в качестве теории юридического лица, по нашему мнению, могла бы быть использована факторно-нормативная теория. Основной смысл данной теории заключается в том, что она является комплексной теорией, объединяющей две взаимосвязанные характеристики понятия и сущности юридического лица. Данная теория определяет самостоятельное существование юридического лица как отдельного субъекта гражданского права, независимого в своем возникновении и существовании от членов и иных лиц, входящих в его состав. В то же самое время она представляет возможность для раскрытия социально-экономической сущности юридического лица и системы внутренних органов, наделенных правом принятия решений по управлению организацией, являющейся юридическим лицом.

Включение в название теории факторного элемента ведет к установлению общей взаимосвязи причин и действий, лежащих в основе системы образования и деятельности юридических лиц. Как известно, слово «фактор» имеет латинское происхождение, обозначающее движущую силу, причину какого-либо процесса, явления; существенное обстоятельство в каком-либо процессе, явлении [61] . Применительно к характеристике юридического лица это прежде всего означает, что юридическими лицами могут признаваться реально существующие или могущие существовать организации с целью ведения определенного вида деятельности в условиях рыночной экономики. Иными словами, возникновение организаций, наделяемых правами юридического лица, предопределяется экономическими и иными факторами, реально существующими в жизни общества. Факторный элемент как первопричина образования юридического лица признается и законодателем. В определении понятия юридического лица, данного в ст. 48 ГК РФ, говорится, что юридическим лицом признается (а не создается) организация, наделенная определенными признаками. Однотипная формулировка содержится и в ст. 50 ГК РФ, в которой говорится о том, что юридическими лицами могут быть организации. Разумеется, наличие факторного элемента в программно-научном обосновании необходимости создания юридических лиц предполагает создание определенных типов и видов юридических лиц. Индивидуальный способ создания юридических лиц может использоваться в качестве исключительного, например, при признании Российской Академии наук юридическим лицом. Чаще всего индивидуальный способ программирования применяется при создании юридических лиц, действующих в сфере государственной деятельности (это образование отдельных видов министерств и ведомств и других структурных подразделений Президентской власти и Правительства). Не случайно поэтому перечень видов коммерческих организаций, их организационно-правовых форм предписывается непосредственно ГК РФ, а виды некоммерческих организаций могут создаваться обычным федеральным законом.

Но действие факторного элемента не ограничивается, разумеется, вопросами организации определенных типов и видов юридических лиц. Не меньше внимания уделяется структуре органов юридических лиц и процессам управления юридическими лицами, связанными с принятием решений о их деятельности. В целом можно и нужно говорить о том, что воздействие факторного элемента на правоспособность и деятельность юридического лица подвержено постоянным изменениям. Оно находится в зависимости от уровня развития экономики в стране, социальной структуры общества, организации государственной власти в различные периоды развития общества. В составе факторно-нормативной теории факторный элемент находится в постоянном движении. По своей природе он имеет динамический, а не статический характер. Аналогичными и динамичными свойствами наделен и второй элемент в факторно-нормативной теории, т. е. элемент, непосредственно связанный с нормотворческим характером деятельности государства по созданию и функционированию деятельности юридического лица. Оба указанных элемента находятся в тесном взаимодействии и ни одно действие факторного характера не может получить права на жизнь без закрепления его в соответствующих нормах права. Российское законодательство не признает категорию фактических юридических лиц. Все основные сферы деятельности юридического лица, прежде всего процесс принятия управленческих решений, находятся под постоянным контролем со стороны законодательных и иных органов государственной власти.

Сама по себе факторно-нормативная теория в ее абстрактном виде призвана служить своего рода алгоритмом, позволяющим на каждом этапе развития общества, и государства учитывать действие объективных факторных элементов и своевременное отражение их в сфере законодательства и правоприменительной деятельности.

Акционерное законодательство и законодательство о других видах юридических лиц начала 90-х годов прошлого века отличается и должно отличаться от того законодательства о юридических лицах, которое существует ныне.

При анализе проблемы применения факторно-нормативной теории в отношении российского права возникают два вопроса, требующих решения. Во-первых, насколько действующее законодательство о юридических лицах соответствует потребностям общества на его современном этапе развития? И, во-вторых, каковы факторы и динамика их развития с точки зрения совершенствования уже имеющегося законодательства о юридических лицах?

Что касается первого вопроса, то в настоящее время опубликовано достаточно большое чисто книг и статей, посвященных анализу данного законодательства. По этой причине нет необходимости проводить повторный научный анализ того, что сделано другими учеными. Представляется более правильным в рамках настоящей статьи определить тенденции развития законодательства о юридических лицах по отдельным наиболее важным направлениям, определяемым факторными элементам рассматриваемой теории. При этом нельзя не принимать во внимание развитие категории юридического лица в других странах мира.

Первый вопрос касается проблемы правоспособности юридических лиц. В данном отношении российское законодательство развивается в направлении, принятой в других промышленно развитых странах мира. Прежде всего, как отмечалось выше, организации, признаваемые юридическими лицами, являются реально существующими организациями, и всякое сравнение факторно-нормативной теории с теориями фикции представляется неуместным.

Не приходится уже говорить о том, что юридическое лицо рассматривается как самостоятельный субъект права отдельно от лиц, входящих в его состав. Состав членов юридического лица может изменяться, а юридическое лицо будет сохранять свою самостоятельность. Правда, в п. 2 ст. 48 ГК РФ содержится не лучшая формулировка в отношении связи учредителей (участников) с юридическим лицом в период его существования. Отмечается, «в связи с участием в образовании имущества юридического лица его учредители (участники) могут иметь обязательственные права в отношении этого юридического лица». Данную формулировку следует толковать ограничительно. Учредители (участники) могут иметь данные права только тогда, когда они оказываются в положении третьих лиц по отношению к юридическому лицу. Например, применительно к акционерному обществу обязательственные права возникают в двух случаях. Во-первых, тогда, когда акционерное общество принимает решение о выплате дивидендов акционерам. И, во-вторых, при ликвидации юридического лица, когда акционеры вправе претендовать на получение своей доли в имуществе, оставшемся после удовлетворения требований кредиторов. Во всех других случаях никаких прав по обязательствам по отношению к акционерным обществам акционеры не имеют. Их отношения с акционерным обществом регулируются нормами внутрикорпоративного права, содержащимися в законах и учредительных документах общества. Акционеры – это члены общества, а не третьи лица по отношению к нему.

Российское законодательство о юридических лицах обращает первостепенное внимание на степень свободы отдельных видов юридических лиц в зависимости от роли и выполняемых ими функций в обществе с точки зрения совмещения общественных и частных интересов. Исходя из этого, правоспособность не может быть однотипной применительно к организациям, действующим в сфере предпринимательства в системе рыночной экономики, и организациям, выполняющим публичные, главным образом, государственные функции. Если в отношении и первой категории государство устанавливает принцип общей правоспособности и в рамках данного принципа расширяет свободу предпринимательской деятельности коммерческих организации, то в отношении второй истории проводится иная политика, политика концентрации деятельности таких организаций на выполнение функций, представляющих интерес для общества в целом и государства (принцип специальной правоспособности). Согласно п. 1 ст. 49 ГК РФ коммерческие организации, за исключением унитарных предприятии и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. При применении принципа общей правоспособности юридических лиц государство отменяет различного рода ограничения, препятствующие осуществлению действия данного принципа. Речь прежде всего идет о сокращении числа специальных разрешений (лицензий), касающихся отдельных видов деятельности юридических лиц. Свидетельством этому может служить последний Закон о лицензировании, принятый Федеральным собранием в июле 2001 г. При применении принципа общей правоспособности юридических лиц действует правило о том, что разрешено все, что не запрещено законом.

Что касается принципа специальной правоспособности юридических лиц, он применяется к унитарным предприятиям (п. 1 ст. 49 ГК РФ), а также к коммерческим организациям, действующим в сферах банковской, инвестиционной ни страховой деятельности (п. 3 ст. 1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»). Федеральным законом могут быть предусмотрены и другие случаи применения принципа ограниченной ответственности по отношению к коммерческим организациям. Данный принцип применяется также в отношении некоммерческих организаций, прежде всего тех, которые осуществляют свои функции в сфере государственной деятельности. В отношении юридических лиц, осуществляющих свою деятельность на началах принципа специальной правоспособности, действует правило, в соответствии с которым разрешается все, что предусмотрено законом и другими нормативными актами.

Вторым вопросом, решаемым в рамках факторно-нормативной теории юридического лица, является вопрос об имущественной основе деятельности юридического лица. Это имеет отношение ко всем видам юридических лиц, включая государственные организации. В современных условиях проблема финансирования деятельности юридических лиц приобретает наиболее острое и первостепенное значение. На государственном уровне решение данного вопроса в значительной степени завесят от бюджетного финансирования деятельности юридических лиц, осуществляющих государственные функции. В отношении частных коммерческих организаций речь идет о возможности получения инвестиций на внутреннем и международном денежных рынках. Организационно подобного рода инвестиции получаются коммерческими обществами и товариществами на фондовых рынках, которые, кстати сказать, в условиях современной России еще не получили требуемого обществом рыночной экономики развития. Все сказанное должно быть отражено в соответствующих законах и других нормативных актах, которые призваны стимулировать решение вышеназванных финансовых проблем.

Следует сказать, что законодательство в данном отношении не идет в ногу с требованиями времени. В качестве примера можно сослаться на законодательство об акционерных обществах, являющихся основной организационно-правовой формой деятельности коммерческих организаций. Разумеется, можно утверждать, что уровень развития экономики и рыночных отношений в России не достиг той точки, на которой находится экономика США и других промышленно развитых стран мира. Тем не менее российский законодатель чрезмерно осторожно подходит к решению вышеназванных финансовых проблем. Так, члены и руководство акционерных обществ ограничены законом в привлечении ресурсов на финансовых рынках. Правовые же нормы об акциях в действующем законодательстве сформулированы слишком консервативно.

Акции акционерного общества должны иметь только номинальную стоимость, установленную в уставе общества. Продажа акций с целью привлечения дополнительного финансирования для деятельности компаний может производиться по рыночным ценам, которые не могут быть ниже номинальной стоимости акций. Акции без номинальной стоимости, а также акции с пониженной по сравнению с номинальной стоимостью законом вообще не предусмотрены. Согласно закону изменение номинальной стоимости акций может быть произведено лишь с разрешения общего собрания акционеров путем внесения необходимых изменений в устав общества, что требует определенного периода времени. Естественно, конъюнктура на финансовом рынке за это время может сильно измениться и акционерное общество оказаться в неблагополучном положении, если не сказать большего.

По существу единственным источником финансирования деятельности акционерных обществ становятся банки и другие кредитные организации, которые, как известно, сами находятся в трудном финансовом положении. Проблема создания полноценного финансового капитала на базе слияния промышленного и банковского капитала в современной России еще ждет своего решения. Поэтому финансовая структура капитала в российских акционерных обществах сильно отличается от аналогичной структуры акционерных обществ, созданных в промышленно развитых странах мира. В последних в финансовой структуре капитала в значительной мере преобладают займы и кредиты, полученные от банков (других кредитных организаций) и на фондовых финансовых рынках. В российских же акционерных обществах преобладающим источником финансирования деятельности коммерческих организаций являются средства их учредителей и членов, а в некоторых из них, особенно в тех, которые связаны с деятельностью по разработке полезных ископаемых и продажей производимой продукции на экспорт, также отчисления от прибылей.

Одним из наиболее важных вопросов, на который должна дать ответ факторно-нормативная теория юридического лица, является вопрос об управлении деятельностью и имуществом, находящимся в ведении юридического лица. По существу речь идет о так называемом субстрате юридического лица, который в условиях господства государственной собственности в бывшем СССР решался теоретически однотипно в отношении если не всех, то большинства видов юридических лиц. В рыночной экономике подобного рода подход невозможен, поскольку существуют принципиальные отличия одних видов юридических лиц от других. В настоящей статье можно лишь определить только контуры решения поставленного вопроса. Что же касается более конкретного анализа управленческой деятельности в различного рода юридических лицах то это должно быть предметом специальных исследований.

Прежде всего следует различать две категории управленческой деятельности применительно к юридическим лицам в рамках факторно-нормативной теории. Первая категория касается деятельности учредителей и участников соответствующего юридического лица на стадии его образования и последующих изменений в его статусе (реорганизации и ликвидации). Такую деятельность можно назвать организационно-органическим видом деятельности. Вторая категория относится непосредственно к процессу управления делами и имуществом юридического лица на стадии осуществления деятельности, указанной в законе и учредительных документах юридического лица. В свою очередь управленческая деятельность второй категории может быть двоякой; относящейся к решению наиболее важных сторон деятельности юридического лица, а также текущих вопросов.

С точки зрения соотношения указанных категорий деятельности все юридические лица могут быть разбиты на две группы. Одну группу составляют юридические лица, в которых обе названные категории управленческой деятельности осуществляются в рамках одного и того же юридического лица и чаще всего одними и теми же лицами. К ним прежде всего относятся коммерческие товарищества, общества с дополнительной ответственностью, акционерные общества, производственные и потребительские кооперативы. Ко второй группе относятся унитарные предприятия, учреждения и некоторые другие некоммерческие организации, имущество в которых принадлежит указанным организациям на праве оперативного управления и хозяйственного ведения. Учредителями данных юридических лиц являются государственные или иные структурные образования, которые решают вопросы, связанные с созданием названных юридических лиц, их реорганизацией и ликвидацией, определением предмета и целей их деятельности, осуществлением контроля за их деятельностью, а в ряде случаев и назначением руководителей.

При анализе различных сторон управленческой деятельности в юридических лицах названных групп решающим остается вопрос о том, кто уполномочен принимать решения, возникающие в процессе осуществления задач и достижения целей, стоящих перед соответствующим юридическим лицом. В зависимости от решения данного вопроса находится и определение субстрата юридического лица. Понятно, что ответы будут разными применительно к вопросу, о каком виде юридического лица идет речь.

В качестве примера можно остановиться на решении данного вопроса в акционерных обществах. Согласно действующему законодательству (ГК РФ и Федеральный закон «Об акционерных обществах»), формально высшим органом управления обществом считается общее собрание акционеров. Если же внимательно посмотреть на компетенцию общего собрания акционеров, совета директоров и исполнительного органа общества, то нетрудно заметить, что наиболее важные решения, относящиеся к деятельности общества, находятся к компетенции совета директоров (наблюдательного совета). Так, в соответствии со ст. 65 Федерального закона «Об акционерных обществах» в число вопросов, отнесенных к исключительной компетенции совета директоров (наблюдательного совета общества), включены вопросы об определении приоритетных направлений общества, вынесение на решение общего собрания акционеров вопросов о реорганизации общества, выплате дивидендов акционерам, совершению крупных сделок, связанных с приобретением и отчуждением обществом имущества, а также решение иных вопросов, не отнесенных к компетенции общего собрания акционеров. При этом следует иметь в виду что в законе закреплен принцип раздельной компетенции общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета), что означает невозможность обжалования решений, принимаемых советом директоров, общему собранию акционеров общества. Акционеры, недовольные решением совета директоров, могут обратиться лишь в суд с иском об отмене принятых и обжалованных ими решений. В данном отношении российское законодательство об акционерных обществах развивается в направлении, принятом в других промышленно развитых странах. Решение наиболее важных вопросов по управлению в акционерных обществах России принадлежит директорам, управляющим и владельцам контрольных пакетов акций, а также крупным кредиторам, в роли которых обычно выступают банки. Средние и особенно мелкие акционеры фактически отстранены от управления акционерными обществами. Они находятся на положении обычных вкладчиков наподобие тех граждан, которые хранят свои денежные сбережения в банках, рассчитывая на получение крупных процентов.

Известная теория отделения управления от собственности действует в условиях современных акционерных обществ в России ограничительно. От управления имуществом, находящимся в собственности акционерных обществ, отстранены лишь мелкие и средние акционеры. Что касается крупных акционеров, то через посредство избираемых или назначаемых по их воле директоров и управляющих крупные акционеры принимают самое активное участие в управлении делами общества и имуществом, формально при принадлежащим всем акционерам.

В данной связи в рамках факторно-нормативной теории решается и вопрос о формировании золи юридического лица на началах, указанных выше.

Оценивая в целом роль и значение факторно-нормативной теории в определении понятия юридического лица и его сущности, следует подчеркнуть концептуальный характер данной теории. Думается, что на основе данной теория российская юридическая доктрина должна разработать программу дальнейшего развития и совершенствования законодательства о каждом виде существующих юридических лиц и тех, которые будут в дальнейшем появляться в связи с требованиями времени.

О юридической природе внутрикорпоративных отношений

Не будет преувеличением сказать, что проблема надлежащего определения юридической природы внутрикорпоративных отношений в современном корпоративном праве приобретает приоритетное значение не только в Российской Федерации, но и в других странах мира. В конечном счете при рассмотрении коммерческих споров в арбитражных судах на международном уровне речь идет о том, право какого государства должно применяться к данным отношениям, а в рамках национального права соответствующих государств – какая отрасль законодательства должна регулировать эти отношения. К сожалению, национальное законодательство зарубежных стран, как и законодательство России, не дают исчерпывающего ответа на указанный вопрос. Так, согласно п. 2 ст. 1202 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) «на основании личного закона юридического лица определяются… внутренние отношения юридического лица с его участниками». Детальный же перечень отношений, относящихся к внутренним отношениям, равным образом как и их юридическая природа, в ГК РФ и других российских законах не раскрываются.

С одной стороны, в ст. 2 ГК РФ отношения, регулируемые гражданским законодательством, ограничены так называемыми внешними имущественными и связанными с ними неимущественными отношениями между субъектами гражданского права, а также осуществлением защиты неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ. С другой стороны, нормы разд. IV ГК РФ о юридических лицах в ряде случаев достаточно подробно регулируют отношения, непосредственно связанные с внутренними отношениями, например, организационные отношения о структуре и полномочиях органов юридического лица. Не приходится уже говорить о п. 2 ст. 48 ГК РФ, посвященном понятию юридического лица, положения которого, по нашему мнению, вообще нельзя считать профессиональной удачей законодателя.

Не отличается научным правдоподобием и современная юридическая доктрина. «При рассмотрении корпоративных отношений, – отмечается, например, в последнем по времени издания учебнике по корпоративному праву, рекомендованном для студентов высших юридических учебных заведений, – можно обозначить два аспекта: корпоративные отношения в узком смысле как внутренние отношения в корпорации, например, связанные с участием акционеров (участников) в управлении и контроле за деятельностью общества, и в широком смысле как отношения, возникающие в связи с предпринимательской деятельностью корпорации как юридического лица. Второй аспект связан с государственным регулированием создания и деятельности корпораций, например, регулированием эмиссии ценных бумаг, аффилированности хозяйственных обществ» [62] .

Как результат сказанного, значительно возрастает роль судебно-арбитражной практики в формировании концепции правового регулирования внутрикорпоративных отношений, прежде всего при рассмотрении коммерческих споров с участием иностранных компаний.

В целом же будет правильным считать, что в настоящее время в российском праве происходит процесс формирования отдельной общности правовых норм, призванных регулировать внутрикорпоративные отношения. В рамках развития данного процесса следует рассматривать и нижеизлагаемые положения настоящей статьи.

Прежде всего о том, что необходимо понимать под внутрикорпоративными отношениями.

В самом общем виде внутрикорпоративные отношения – это регулируемые нормами права инвестиционно-партнерские отношения между участниками в хозяйственных товариществах и обществах, связанные с их созданием и внутренней деятельностью, в том числе деятельностью по формированию воли товариществ и обществ, выступающих в качестве субъектов гражданско-правовых отношений с третьими лицами.

Ассоциирование внутрикорпоративных отношений с хозяйственными товариществами и обществами объясняется экономической значимостью и правовыми особенностями данных видов юридических лиц в общей системе коммерческих организаций.

В условиях современной рыночной экономики они играют наиболее важную созидательную роль в развитии и функционировании производства и обеспечении страны материальными ресурсами. В отличие от унитарных предприятий, входящих в систему коммерческих организаций, деятельность хозяйственных товариществ и обществ юридически основана на праве частной собственности на принадлежащее им имущество. Это создает им большую свободу действий по сравнению с унитарными предприятиями, право собственности на имущество которых принадлежит Российской Федерации, субъектам РФ или муниципальным образованиям. Отличие же хозяйственных товариществ и обществ от производственных кооперативов, также базирующихся на праве частной собственности, состоит в другом, а именно на различии в правовом статусе их участников относительно имущества, принадлежащего им, способов получения доходов от его использования, участия в управлении делами сравниваемых коммерческих организаций.

Что касается именования рассматриваемых отношений внутрикорпоративными, ассоциируемых с хозяйственными товариществами и обществами, то оно носит в значительной степени условный характер. В действующем российском законодательстве оно применяется только в отношении некоммерческих организаций, называемых государственными корпорациями. В настоящее время данный статус имеют Агентство по страхованию вкладов, созданное на основании Федерального закона «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» [63] и Российская корпорация нанотехнологий. [64]

Само название «внутрикорпоративные отношения» пришло в Россию из-за границы и стало использоваться в доктрине безотносительно к нашему законодательству С точки зрения хотя бы приблизительного соответствия указанного названия российскому законодательству о юридических лицах было бы более логичным употреблять применительно к внутренним отношениям хозяйственных товариществ и обществ наименование «внутренние инвестиционно-партнерские отношения».

В данном выражении слово «внутренние» означает отношение внутри хозяйственного товарищества или общества; «инвестиционно» – инвестиции в форме вкладов участников в складочный или уставной капитал; «партнерские» – отношения партнеров (инвесторов) между собой и их участие в сфере управления общими делами товарищества или общества.

В сочленении двух слов – инвестиционные и партнерские – в единое отношение выражается экономико-правовая сущность хозяйственных товариществ и обществ как объединений, функционирующих на основе управления участниками деятельности объединений с учетом количества внесенных каждым из них вкладов в складочный или уставной капитал соответствующего товарищества или общества.

Разумеется, рассматриваемое название внутренних отношений в хозяйственных товариществах и обществах также несет в себе определенный элемент условности, хотя по своему объему и меньший по сравнению с наименованием «внутрикорпоративные отношения». По нашему мнению, в любом случае такое название не должно быть абсолютно оторвано от действующего законодательства при его использовании в России.

Одним из наиболее сложных вопросов в функционировании внутренних инвестиционно-партнерских отношений, регулируемых нормами права, является проблема их отграничения от внешних правоотношений, прежде всего гражданских правоотношений, органически связанных с ними. В отношении физических лиц как субъектов гражданского права воля человека на совершение юридических действий формируется исключительно на основе физиологической деятельности его мозга, возникающей в связи с внешними потребностями человека, разумеется, вне рамок каких-либо внутренних правоотношений. Деятельность же каждого юридического лица во всех без исключения случаях протекает в системе взаимодействия двух видов правоотношений: внутреннего и внешнего правоотношений. В процессе осуществления внутреннего правоотношения формируется воля юридического лица на участие в необходимом для него внешнем правоотношении с учетом имеющейся у него правоспособности.

Юридическая природа внутренних правоотношений в различных видах коммерческих организаций не идентична. Так, внутренние отношения в государственных и муниципальных унитарных предприятиях регулируются нормами трудового законодательства, в производственных кооперативах – нормами кооперативного законодательства.

Не могут и не должны быть идентичными по своей правовой природе по сравнению с государственными и муниципальными унитарными предприятиями и производственными кооперативами внутренние отношения в хозяйственных товариществах и обществах. Поэтому доктринальные выводы юристов, отождествляющих внутрикорпоративные отношения с гражданским [65] или так называемым предпринимательским правом [66] , по нашему мнению, в основе своей следует считать неприемлемыми.

Несколько дальше, и главное в более правильном направлении, идет B. C. Ем, выделяя внутрикорпоративные отношения в отдельную группу правоотношений, к сожалению, не указывая при этом в какую именно [67] . В. В. Гущин, Н. О. Порошкина, Е. Б. Сердюк называют данный правовой институт корпоративным правом, включая в него, наряду с внутрикорпоративными нормами, и правовые нормы, регулирующие отношения корпораций между собой и государственными органами, т. е. внешние отношения [68] .

По нашему мнению, мы имеем дело с процессом формирования новой ветви права, регулирующей общественные отношения наряду с трудовым правом, в финансово-экономической сфере жизни современного российского общества.

В данном случае рабочая сила и капитал составляют единый финансово-экономический блок в сфере функционирования экономики в обществе, избравшем капиталистический путь развития. В указанном блоке одно существовать и действовать без другого не может.

В своей основной направленности трудовое законодательство призвано регулировать внутренние отношения по использованию рабочей силы в действующих предприятиях и организациях. Законодательство же о хозяйственных товариществах и обществах имеет своей основной целью правовое регулирование отношений в хозяйственных товариществах и обществах как объединениях собственников капитала. В ведении этих объединений находятся предприятия и организации, использующие рабочую силу для производства материальных и духовных ценностей. Получаемая при реализации данных ценностей прибыль присваивается собственниками капитала.

Хозяйственные товарищества и общества, как объединения собственников капитала, и предприятия (организации), действующие в сфере производства материальных и духовных благ на основе использования наемной рабочей силы, как правило, осуществляют свою деятельность в автономном организационно-правовом режиме.

Попытки отдельных государств объединить их в единую экономическую и организационно-правовую структуру в форме создания так называемых компаний (народных предприятий) в виде единственной предпринимательской структуры в обществе с рыночной экономикой до сих пор не увенчались успехом.

Экономическая роль действующих в ряде стран, например в США, народных предприятий совершенно незначительна как в численном измерении, так и объеме выпускаемой ими продукции.

Во всяком случае они не составляют какой-либо конкуренции существующим предпринимательским корпорациям (компаниям, акционерным обществам).

Привлекательность и экономическая эффективность обладания и пользования собственностью на капитал имеют решающее значение при выборе организационно-правовой формы юридического лица для занятия предпринимательской деятельностью. Не является исключением в данном случае положение, сложившееся в сфере предпринимательской деятельности в России.

Проведенное в начале 90-х годов прошлого века разгосударствление государственных предприятий и образование на их основе обществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ не оправдало себя. Ваучерная приватизация с первоначальной передачей акций членам трудовых коллективов практически не привела, да в условиях сосредоточения политической власти в руках лиц, одномоментно стремившихся к созданию буржуазного общества в России, и не могла привести к возникновению рыночной экономики, базирующейся на народных предприятиях. В условиях массового объединения населения, объявленного государством дефолта с одновременным резким обесцениванием рубля, прекращением деятельности большинства промышленных и сельскохозяйственных предприятий право собственности прежде всего в добывающих отраслях промышленности на сохранившиеся крупные и средние предприятия по существу за бесценок перешло в руки небольшой группы российских олигархов и других подобных им лиц.

Не изменил положения и Федеральный закон от 21 марта 1998 г. № 125-ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных обществ, работников (народных предприятий)» [69] (с изм., внесенными Федеральным законом от 21 марта № 31-Ф3), направленный на защиту прав и интересов акционеров-работников в данных акционерных обществах.

Автономный организационно-правовой режим деятельности хозяйственных товариществ и обществ в составе вышеуказанного экономического блока обусловливает и потребность создания самостоятельного параллельно действующего с трудовым правом законодательства, регулирующего отношения, складывающиеся внутри данных товариществ и обществ. По всей вероятности, единственной юридической нитью, связывающей трудовое право с законодательством о хозяйственных обществах, являются правовые нормы о коллективных договорах, содержащиеся в Трудовом кодексе РФ и принимаемых в соответствии с ним подзаконных актов.

Необходимость формирования на основе действующего законодательства о хозяйственных товариществах и обществах отдельной ветви права в системе российского права основывается на использовании тех же самых критериев, на которых базируются уже существующие ветви права [70] .

Во-первых, хозяйственные товарищества и общества как субъекты права, регулирующего их внутренние отношения, в настоящее время являются самыми распространенными организационно-правовыми формами коммерческих юридических лиц, действующих в экономике нашей страны.

Во-вторых, в результате правового регулирования внутренних инвестиционно-партнерских отношений в хозяйственных товариществах и обществах возникает только им присущий тип договорно-управленческого отношения.

В-третьих, методом правового регулирования внутренних отношений в хозяйственных товариществах и обществах является предметно-координационный метод договорно-управленческого типа [71] .

Формирующуюся ветвь права условно следует именовать инвестиционно-партнерским правом. Впрочем, само по себе наименование не имеет решающего значения, хотя оно и должно в определенной мере отражать сущность называемого им права.

Юридическая сущность данной ветви российского права определяется прежде всего характером предмета, т. е. теми внутренними инвестиционно-партнерскими отношениями, которые регулируются законодательством о хозяйственных товариществах и обществах.

Эти отношения имеют однородный, но не комплексный характер, что не исключает возможности использования при их создании отдельных элементов общественных отношений, регулируемых другими отраслями законодательства, в том числе и гражданского. Так, например, на стадии заключения учредительного договора о создании товарищества на вере (коммандитного товарищества) положение полных товарищей основывается на началах равенства, характерного для отношений, регулируемых гражданским законодательством. На стадии же деятельности коммандитного товарищества (исполнения учредительного договора) в соответствии с диспозитивной нормой п. 2 ст. 7 ГК РФ полные товарищи при участии в управлении деятельностью товарищества могут иметь разное количество голосов, определяемое размером вкладов, внесенных ими в товарищество.

Структурно внутренние отношения, регулируемые законодательством о хозяйственных товариществах и обществах, включают в себя инвестиционно-партнерские отношения, начиная с даты заключения учредительного договора или договора о создании акционерного общества и до даты ликвидации соответствующего товарищества или общества.

Учредительные договоры о создании полного товарищества, коммандитного товарищества, общества с ограниченной ответственностью и договор о создании акционерного общества составляют неотъемлемую часть внутренних отношений как юридические факты, порождающие их создание и являющиеся начальной стадией их существования. Соответственно, данные договоры подпадают под действие законодательства о хозяйственных товариществах и обществах, составляющего самостоятельную отрасль законодательной деятельности государства, отличную от общего гражданского законодательства.

Названные учредительные договоры нельзя считать, по нашему мнению, гражданско-правовыми договорами. Это – договоры юридически равных участников на момент их заключения, но неравных в период действия данных договоров. Иными словами, речь идет о договорах об установлении неравенства их участников в осуществлении принадлежащих им прав в период деятельности хозяйственных товариществ и обществ в связи с коммерческим неравенством внесенного в товарищество или общество капитала.

Именно в этом состоит специфика юридической природы рассматриваемых договоров, не позволяющая относить их к числу гражданско-правовых договоров.

Указанный вывод полностью распространяется на договор о создании акционерного общества, несмотря на то что он не является учредительным договором, действующим в течение всего периода деятельности акционерного общества. Как сказано в п. 1 ст. 98 ГК РФ, в данном договоре определяется «порядок осуществления учредителями совместной деятельности по созданию общества, размер уставного капитала общества, категории выпускаемых акций и порядок их размещения, а также иные условия, предусмотренные законом об акционерных обществах». По своему содержанию договор о создании акционерного общества по существу мало чем отличается от учредительных договоров других хозяйственных обществ.

Что касается осуществления совместной деятельности по созданию общества, то она по своему содержанию и целям достижения результатов, не говоря уже о ее участниках, видах вкладов, правовом режиме общего имущества, порядке ее осуществления, ничего общего не имеет с гражданско-правовым договором простого товарищества, предусмотренного гл. 55 ГК РФ.

Деятельность участников внутреннего отношения в каждом хозяйственном товариществе и обществе весьма многогранна [72] . Она осуществляется обычно в рамках организационных, имущественных, управленческих и информационных отношений, основанных на верховенстве интересов фирмы, лояльности к фирме и информированности участников о деятельности внутрихозяйственных товариществ и обществ.

Возникающие в связи с законодательным регулированием названных отношений правовые отношения имеют сложную структуру.

В начально-верхней части этой структуры находится правоотношение генерального типа, охватывающее в совокупности все виды регулируемых законодательством указанных отношений и отражающее специфику инвестиционно-партнерской деятельности каждого индивидуального вида хозяйственного общества и товарищества. Данное генеральное правоотношение возникает из закона и учредительного договора (договора об образовании акционерного общества) и прекращается с ликвидацией, реорганизацией хозяйственного товарищества или общества.

Одной из основных функций генерального правоотношения является определение границ действия применимого инвестиционно-партнерского права, что имеет чрезвычайно важное значение при отграничении его от гражданского права, с которым оно находится в тесном взаимодействии.

На основе генерального правоотношения и, что не менее важно, в границах его действия, функционируют индивидуальные правоотношения, складывающиеся между участниками соответствующего хозяйствующего товарищества и общества.

Это могут быть разнообразные отношения, начиная от внесения учредительного имущественного взноса в складочный (акционерный) капитал товарищества (акционерного общества) и образования акционерами блока по голосованию на общем собрании акционеров по избранию членов наблюдательного совета и заканчивая оспариванием представителем меньшинства акционеров решения общего собрания акционеров о самоликвидации акционерного общества, принятого с нарушением закона.

Субъектами генерального и индивидуальных внутренних правоотношений признаются три группы лиц: участники, органы хозяйственных товариществ, хозяйственные товарищества и общества как юридические лица.

В качестве участников рассматриваемых внутренних правоотношений могут выступать физические и юридические лица, Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования, вносящие от своего имени вклад в складочный или акционерный капитал (инвесторы) и являющиеся обладателями права на участие в деятельности соответствующего товарищества или общества.

Участие физических лиц в товариществах и обществах за исключением полных товариществ и товариществ на вере, относящихся к полным товариществам [73] , не связано с наличием у них дееспособности. Интересы юридических лиц, связанные с внутренней деятельностью, в этом случае в установленном законом порядке выражают их представители [74] .

Наименование участников, выступающих в качестве субъектов правоотношения в различных видах товариществ и обществ, неодинаково. В полном товариществе они называются полными товарищами, занимающимися предпринимательской деятельностью, в товариществах на вере (коммандитных товариществах) – полными товарищами и вкладчиками, в обществах с ограниченной ответственностью – тем же самым именем – участниками, в акционерных обществах – акционерами.

Что касается осуществления участниками внутреннего правоотношения права на участие в создании и деятельности хозяйственного товарищества и общества, оно, по нашему мнению, может быть непосредственным и опосредованным. Непосредственным оно становится тогда, когда сами участники лично своими собственными действиями осуществляют принадлежащее им право участия в рассматриваемых товариществах и обществах.

Осуществление принадлежащего участникам права на участие в товариществах и обществах становится опосредованным в случаях, когда участники делают это через посредство представителя, номинального держателя акций или управляющего по договору доверительного управления имуществом, закрепленного действующим российским законодательством.

Однако в законодательстве России остается открытым вопрос о возможности признания участниками внутренних отношений держателей депозитных расписок, выданных в иностранных государствах, удостоверяющих их субъективное право на право считаться акционерами российских акционерных обществ, выставивших на продажу в данных государствах свои акции.

Количество продаж акций за рубежом, выпускаемых российскими акционерными обществами, стремительно увеличивается. В судебно-арбитражной практике зарубежных арбитражных судов возникает немалое число дел, правильное решение которых во многом будет зависеть от позиции, занятой российским законодателем.

Наиболее распространенная юридическая структура в организации правоотношений по размещению и продаже акций российского акционерного общества за рубежом выглядит следующим образом.

Данные правоотношения возникают из договоров, заключаемых российским акционерным обществом с иностранной компанией, как правило, с крупным иностранным банком, организующим продажу акций общества на фондовом рынке соответствующего иностранного государства зарубежным покупателям. Такой договор обычно называется депозитным соглашением российского акционерного общества с иностранным банком и собственниками (выгодоприобретателями) иностранных депозитных расписок (с указанием местонахождения зарубежного банка, например банка, выпускающего американские или французские депозитные расписки).

В соглашении фигурируют три вида ценных бумаг: депонированные акции, выпущенные российским акционерным обществом, находящиеся в период действия соглашения на хранении в России у юридического лица (хранителя), назначенного депозитарием; депозитные акции, выпускаемые депозитарием, удостоверяющие право на депонированные акции российского акционерного общества в пределах их стоимости; депозитные расписки, удостоверяющие право на депозитные акции, выпущенные банком, как депозитарием, принадлежащие на праве собственности их держателям. Общая регистрация прав держателей (собственников) указанных видов акций и депозитных расписок ведется российским акционерным обществом или назначаемым им в России регистратором.

Сторонами соглашения являются акционерное общество, зарегистрированное в Российской Федерации, депозитарий – иностранный банк (иная инвестиционно-кредитная организация) и собственники депозитных расписок, выступающие в роли опосредованных обладателей права на участие в делах российского акционерного общества. Депозитарий в рассматриваемом депозитном соглашении по существу выступает в качестве коммерческого представителя, действующего от имени двух сторон соглашения: российского акционерного общества, выпустившего депонированные акции, и собственников расписок, удостоверяющих право на участие в деятельности российского акционерного общества.

Как видно из изложенного, перед нами один из примеров использования в практике совершения договоров купли-продажи юридического механизма, основанного на концепции так называемого права на право [75] . Специфика использования данного механизма состоит лишь в том, что он применяется к внутренним отношениям юридического лица с участием в деятельности соответствующего хозяйственного общества (акционерного общества) иностранного физического и (или) юридического лица (инвестора), оформившего право на такое участие путем приобретения иностранной ценной бумаги, связанной с акциями, выпущенными и депонированными акционерным обществом в России.

Данная связь осуществляется через посредство банка путем применения системы «право на право», о которой говорилось выше.

Право на участие в российском акционерном обществе, депонировавшем переданные акции в пользу собственника расписки, может быть реализовано последним через посредство банка как его представителя, выпустившего с этой целью акции, являющиеся аналогами указанных российских акций. Расписка как ценная бумага содержит в себе право, которое может быть осуществлено исключительно путем обладания правом, закрепленным в акциях, выпускаемых банком, заключившим с соответствующим российским акционерным обществом соглашение об этом.

Следует также иметь в виду, что при желании собственники депонированных расписок вправе сдать данные расписки выпустившему их банку, реализовать принадлежащее им право на непосредственное обладание акциями и тем самым превратиться в обычных акционеров российского акционерного общества.

Таков юридический механизм отношений, уполномочивающий считать держателей расписок, приобретенных за границей, наряду с акционерами участниками внутренних отношений в российских акционерных обществах. Как и акционеры, они являются инвесторами капитала, относимого в виде вкладов в акционерное общество, имеющими полное право на участие в делах общества (получать дивиденды, голосовать на заседаниях общего собрания акционеров и т. д.) и нести обязанности, предусмотренные законом и уставом общества. При этом сам по себе факт опосредованного осуществления ими права на участие в делах общества никакого юридического значения не имеет.

На них полностью распространяется действие российского права, регулирующего внутренние отношения юридических лиц (ст. 1202 ГК РФ).

Участники реализуют принадлежащее им право на участие в делах хозяйственного товарищества и общества, как правило, через органы данных юридических лиц. Индивидуальное выступление в качестве субъектов внутренних отношений, отдельное от участия в деятельности органов, относительно редкое явление. Это случается в нестандартных ситуациях при наступлении экстремальных обстоятельств, например при нарушении принадлежащих участникам прав или, наоборот, при стремлении отдельных участников получить какие-либо выгоды, связанных с нарушением законодательства о хозяйственных товариществах и обществах.

Например, это произошло в нашумевшем в последнее время деле, связанном с совершением противоправных действий руководителями коммандитного товарищества «Социальная инициатива и компания» в жилищной сфере в целях личного обогащения в ущерб сотням тысяч российских граждан. В нарушение действующего законодательства о хозяйственных обществах и товариществах ими была создана хозяйственная структура гибридного типа, не предусмотренная законом, позволившая безвозмездно изымать у нуждающихся в жилье граждан большие суммы денег.

Органы хозяйственных товариществ и обществ как субъекты существующих внутренних отношений призваны в числе других возложенных на них законом функций формировать (вырабатывать) волю данных юридических лиц, направленную на обеспечение надлежащего управления делами товарищества или общества, на участие во внешних отношениях на основе инвестиционно-партнерских принципов их деятельности с целью получения максимально возможной прибыли.

Система органов хозяйственных товариществ и обществ в России устанавливается законом. Она, естественно, не одинакова в различных их видах.

Общим в этой системе служит то, что основные организационно-структурные и управленческие вопросы внутренней деятельности товариществ и обществ формально отнесены к компетенции общих собраний участников, называемых в законе единственными органами управления в полных и коммандитных товариществах и высшими органами управления в обществах с ограниченной ответственностью и акционерных обществах.

Что касается органов текущего управления, то в полных и коммандитных товариществах, считающихся объединениями лиц, они вообще отсутствуют. Управление в них осуществляется по общему согласию всех участников, если в учредительном договоре не предусмотрено, что решение должно приниматься большинством голосов его участников (в коммандитном товариществе – большинством голосов полных товарищей).

В случае когда в учредительном договоре не предусмотрено, что все его участники ведут дела совместно, либо ведение дел поручено отдельным участникам, каждый участник полного товарищества или каждый полный участник коммандитного товарищества вправе действовать от имени соответствующего товарищества (ст. 71 и ст. 84 ГК РФ).

В обществах с ограниченной ответственностью и акционерных обществах, относимых к объединениям капитала, дополнительно к общему собранию участников создаются органы управления, осуществляющие стратегическое (в акционерных обществах) и оперативно-исполнительное руководство обществом.

В обществе с ограниченной ответственностью – это исполнительный орган (коллегиальный и (или) единоличный), избираемый общим собранием участников, который осуществляет текущее руководство и подотчетный общему собранию его участников, и ревизионная комиссия общества (п. 1 ст. 91 ГК РФ).

В акционерном обществе – это совет директоров (наблюдательный совет), исполнительный орган общества, ревизионная комиссия общества.

Совет директоров (наблюдательный совет) избирается общим собранием с числом более 50 акционеров (п. 2 ст. 103 ГК РФ). Совет директоров действует в рамках исключительной компетенции, в том числе в решении вопросов, связанных с развитием, планированием деятельности общества, утверждением крупных сделок, определенных Законом об акционерных обществах.

Исполнительный орган общества может быть коллегиальным (правление, дирекция) и (или) единоличным (директор, генеральный директор), образуемым общим собранием общества, если его образование уставом общества не отнесено к компетенции совета директоров. Он осуществляет текущее руководство деятельностью общества (п. 3 ст. 103 ГК РФ).

Исполнительные органы управления в хозяйственных обществах в их современном виде являются необходимым организационным звеном в юридическом механизме, используемом для отрыва управления от собственности с целью сосредоточения его в руках лиц, представляющих крупный капитал, инвестируемый в общества с ограниченной ответственностью и акционерные общества.

Хозяйственные товарищества и общества как юридические лица, выступая в роли субъектов внутренних отношений, объединяют внутреннюю деятельность всех участников и органов управления, в том числе деятельность участников и самого товарищества и общества, непосредственно осуществляемую в отношениях между ними.

Данная роль товарищества и общества закрепляется в учредительных договорах о полном коммандитном товариществе, в учредительном договоре и уставе общества с ограниченной ответственностью и договоре об образовании и Уставе акционерных обществ, основанных на действующем законодательстве о хозяйственных товариществах и обществах.

В числе субъективных прав, принадлежащих субъектам внутренних правоотношений хозяйственного товарищества и общества, наиболее важное значение имеет право на участие в делах товарищества или общества [76] .

Обращает на себя внимание, что, наряду с указанными в п. 1 ст. 67 ГК РФ правами, участники хозяйственного товарищества и общества могут иметь и другие права, предусмотренные ГК РФ, законами о хозяйственных обществах, учредительными документами товарищества или общества, но не договорами между участниками.

В аналогичном аспекте сформулированы в ст. 67 ГК РФ и обязанности участников хозяйственного товарищества и общества, перечень которых не может дополняться договорами между участниками.

Как видно из легального определения понятия права на участие в делах хозяйственного товарищества или общества, оно включает в себя комплекс входящих в него прав, в целом определяемых экономической природой отношений, регулируемых законодательством о хозяйственных товариществах и обществах на основе действия принципов верховенства интересов фирмы, лояльности к ней и внутренней информированности участников в делах товарищества или общества.

Деятельность участников товарищества или общества, в том числе и в отношениях между самими участниками, должна быть адекватной содержанию принадлежащего им права на участие в делах соответствующего товарищества или общества. В противном случае она должна признаваться противозаконной деятельностью.

В данном случае большой международный резонанс вызвало рассмотренное в 2006 г. Арбитражным трибуналом при Арбитражном институте Торговой палаты г. Стокгольма дело по иску «"Ipoc International Growth Fund Limited" ("Bermuda – Ipoc") v. ОАО "CTI – MOBILE" (Russia – "CTM")» и другим четырем ответчикам, получившее в практике наименование дела по иску компании Мегафон к компаниям, входящим в группу Альфа, в котором нам пришлось участвовать в качестве эксперта по российскому праву на стороне ответчика.

Суть дела сводилась к следующему. Истец и все пять ответчиков по делу совместно с двумя другими компаниями, имевшими незначительную долю в акционерном капитале материнской компании, были акционерами ЗАО «North-West GSM», зарегистрированного в Российской Федерации в качестве предшественника ЗАО «Мегафон». На 6 августа 2001 г. акции ЗАО «Мегафон» между акционерами распределялись в следующей пропорции: Ipoc – 6,5 %, CTM – 25,0999 %, TCI – 31,3 %, Sonera – 26 %, Telia – 6,702 % и Telia Management – 1,7298 %. На долю оставшихся двух компаний приходилось 3,0001 %.

6 августа 2001 г. между всеми пятью участниками дела было заключено Соглашение о сотрудничестве акционеров, направленное на обеспечение совместных интересов акционеров, подписавших соглашение, и компании в ведении бизнеса на территории России.

В статье 7 Соглашения было предусмотрено право акционеров и компании на преимущественную покупку акций любого участника, намеревавшегося продать свои акции третьему лицу.

При этом согласно ст. 11.1 Соглашения акционеры приняли на себя обязанности, что они равным образом, как и другие компании, находящиеся под их контролем, не будут прямо или косвенно конкурировать между собой и с компанией, в том числе и при продаже акций третьим лицам с нарушением порядка, установленного данным Соглашением. В случае же нарушения указанных обязанностей в соответствии со ст. 11.2 Соглашениями нарушителей должны наступать следующие последствия. Если в результате такого нарушения контроль над акционером ЗАО «North-West GSM» или аффилированной с ним компанией переходит к прямому или косвенному конкуренту ЗАО «North-West GSM» в Российской Федерации и сам акционер не принимает предусмотренных Соглашением необходимых мер по устранению данного нарушения, компания (ЗАО «North-West GSM») и (или) другие ее акционеры имеют право на принудительный выкуп акций компании у нарушившего обязанности акционера и требование отзыва члена совета директоров компании, рекомендованного им к избранию.

Применимым материальным правом по рассматриваемому Соглашению было определено право Швеции. В связи с преобразованием общества с ограниченной ответственностью «North-West GSM» в открытое акционерное общество «Мегафон» 14 мая 2002 г. был зарегистрирован новый устав ЗАО «Мегафон», в котором на основании Федерального закона от 7 августа 2001 г. о внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» (т. е. на следующий день после подписания Соглашения о сотрудничестве) было предусмотрено положение о свободной продаже акций с одновременной отменой права акционеров и компании о праве преимущественной покупки акций в открытых акционерных обществах.

Несмотря на указанные изменения в российском законодательстве и Уставе ЗАО «Мегафон», никаких изменений в Соглашение о сотрудничестве не было внесено.

Истец по делу в процессе его слушания отстаивал позицию о том, что Соглашение находится под действием материального права Швеции и что даже по российскому праву в этом случае должен применяться п. 2 ст. 422 ГК РФ, согласно которому, по мнению истца, условия заключенного договора, определенные при действии старого закона, должны сохранять свою силу.

Причиной предъявленного иска послужил факт перехода контроля над ответчиком ЗАО «СТМ» в августе 2003 г. к трем компаниям, находящимся на Британских Виргинских островах, входящих в группу Альфа.

На основании этого истец усмотрел наличие в действиях прежнего собственника акций ЗАО «СТМ» нарушение Соглашения о сотрудничестве от 6 августа 2001 г. в связи с возникновением косвенной конкуренции в Российской Федерации, поскольку группа Альфа держала в своих руках контрольный пакет акций компании Vimpelkom, считавшегося основным конкурентом ЗАО «Мегафон» на российском рынке.

В обоснование своих требований юридически истец исходил из того, что (1) применимым правом по Соглашению о сотрудничестве считается материальное право Швеции, но не право Российской Федерации; (2) по своей правовой природе данное Соглашение является гражданско-правовым договором, основанным на свободе договора; (3)в результате нарушения Соглашения возникла косвенная конкуренция на российском рынке со стороны группы Альфа; (4) исковые требования со ссылкой на ст. 11.2 Соглашения и взыскании с ответчиков понесенных им арбитражных расходов подлежат удовлетворению.

Арбитражные расходы, компенсируемые сторонами, связанные с рассмотрением дела, Арбитражный трибунал распределил следующим образом: Ipoc (истец) – 50 %, пять ответчиков – по 10 % на каждого ответчика.

В остальных требованиях, сославшись на экспертные заключения, представленных нами и проф. Black (США) и заслушанных Арбитражным трибуналом в процессе рассмотрения дела, в удовлетворении иска Ipoc было отказано.

Примечательно, что при определении юридической природы Соглашения о сотрудничестве от 6 августа 2001 г. «арбитраж пришел к выводу, что данное Соглашение не является обычным соглашением акционеров, совершенным в форме сделки, регулируемым частным правом, исключительно относящейся к индивидуальным правам тех акционеров, которые являются сторонами заключенного соглашения». И далее: «Соглашение является комплексным документом» (см. п. 88 Решения Арбитража «"Ipoc International Growth Fund Limited" ("Bermuda – Ipoc") v. ОАО "CTI-MOBILE" (Russia – "CTM")», c. 88).

По существу, в приведенном положении о юридической природе соглашения давался ответ на вопрос о критериях разграничения внутренних отношений акционерного общества от отношений, регулируемых гражданским законодательством. В принятом Решении Арбитраж стал на позицию, согласно которой предметом Соглашения являлись внутренние отношения, регулируемые российским правом, конкретно Законом об акционерных обществах.

По нашему мнению, решение по рассмотренному арбитражному делу можно было бы использовать в качестве учебного пособия при подготовке юристов, специализирующихся в области корпоративного права.

В связи с делом по рассмотренному иску возникает общий вопрос о критериях разграничения отношений, регулируемых законодательством о хозяйственных товариществах и обществах, от отношений, регулируемых гражданским законодательством. Прежде всего речь идет об отношениях, субъектами которых являются лица, которые в принципе одновременно могут быть участниками обоих видов указанных отношений. Например, в качестве таковых могут выступать отношения по выплате акционерным обществом уже назначенных и объявленных дивидендов акционерам или отношения между ликвидируемым акционерным обществом и акционерами по передаче акционерам имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов.

Можно привести много других более усложненных ситуаций, например, подобных тем, которые встретились в этом деле.

В части отношений по первому примеру вопрос решается достаточно просто. В соответствии с п. 2 ст. 48 ГК РФ данные отношения относятся к числу обязательственных отношений, регулируемых гражданским законодательством. Что касается вариантов второго порядка, то в действующем законодательстве не содержится единой правовой нормы, на основании которой можно с точностью определить юридическую природу каждого усложненного отношения.

В целом можно лишь утверждать, что само по себе личностное совпадение субъектов двух видов отношений, регулируемых соответственно нормами законодательства о хозяйственных товариществах и обществах и нормами гражданского законодательства, еще недостаточно для определения юридической природы каждого из указанных видов отношений.

К такого рода отношениям требуется применение критериев, основанных на общих принципах законодательства о хозяйственных товариществах и обществах или принципов гражданского законодательства, закрепленных в п. 1 ст. 2 ГК РФ.

Общими принципами законодательства о хозяйственных товариществах и обществах, как отмечалось выше, являются верховенство интересов фирмы, лояльности к ней и внутренняя информированность участников о делах товарищества и общества; гражданского законодательства – равенство, автономия воли и имущественная самостоятельность участников регулируемых ими отношений.

Все вышесказанное следует отразить в новом общем законе о хозяйственных товариществах и обществах, разработка и принятие которого уже в настоящее время стала крайне необходима в России, ставшей на путь экономической и правовой интеграции в мировую экономику и право.

В данном законе следует четко с научно-практических позиций закрепить организационно-структурные критерии, определяющие систему функционирования внутренних отношений в хозяйственных товариществах и обществах на основе поименованных принципов, предусмотреть правовые механизмы, используемые при регулировании отношений, по каждому виду хозяйственных товариществ и обществ.

В числе прочих правовых норм, включаемых в закон, в него следует перенести и нормы, регулирующие внутренние отношения в хозяйственных товариществах и обществах, из переполненного ими ГК РФ. Тем самым, в частности, будет преодолен и соблазн противоправного использования в указанных отношениях цивилистических норм, содержащихся в ГК РФ.

Неорецепция институтов корпоративного права и конституционная экономика

[77]

В рамках совместного проекта с Лабораторией конституционной экономики и судебно-правовой реформы Института экономики переходного периода мы продолжаем публикации актуальных материалов в этой рубрике. В предлагаемой вашему вниманию статье известные ученые – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского и семейного права МГЮА В. П. МОЗОЛИН и кандидат юридических наук, заведующий Лабораторией конституционной экономики и судебно-правовой реформы Института экономики переходного периода П. Д. БАРЕНБОЙМ – анализируют институт консолидации акций, заимствованный из зарубежного корпоративного права.

В 1993 г. Россия впервые в своей истории приняла реально действующую Конституцию, соответствующую всем современным параметрам конституционного права. В связи с этим можно говорить о рецепции многих норм и принципов передового иностранного конституционного права. Восприятие российским законодательством иностранных правовых институтов в сфере гражданского (в том числе корпоративного) права уместнее назвать неорецепцией, понимая под ней процесс восприятия принципов и норм, действующих в развитых странах мира и получивших признание в мировом экономическом сообществе, российским правом с учетом его национальных особенностей.

Российское гражданское право, особенно в области регулирования деятельности акционерных обществ, безусловно, имеет исторические корни в весьма прогрессивном для своего времени акционерном законодательстве, существовавшем в стране до 1917 г., и отчасти в советском законодательстве 20—30-х годов прошлого века. Однако впоследствии в течение десятилетий наблюдался упадок акционерного права.

На этом фоне в акционерном праве западных стран наметились такие тенденции, как «отход от понимания акционерного общества как объединения нескольких лиц, отказ от принципа специальной правоспособности». В то время как в СССР регламентация уставной правоспособности была предельно жесткой, «по законодательству некоторых стран предмет деятельности акционерного общества даже не обязательно должен (был) указываться в уставе» [78] .

И главное, в связи с углублением процесса отделения управления акционерными обществами (корпорациями – в США) от собственности, управление делами постепенно сосредоточивалось в руках директоров и управляющих, фактически назначаемых крупными акционерами, а общие собрания акционеров фактически и юридически утратили статус основного органа управления акционерного общества.

Значительные по сравнению с традиционным акционерным правом изменения коснулись и регулирования рынка ценных бумаг. Многие старые нормы, особенно связанные с регистрацией новых выпусков ценных бумаг, приобретают новый смысл. В момент регистрации выпусков новых акций акционерными обществами госорган имеет возможность индивидуализировать и соизмерять государственную политику с экономической ситуацией в своей стране.

Нормативное регулирование обращения ценных бумаг на подзаконном уровне позволяет учитывать экономические требования того или иного периода развития финансового рынка, быстро и динамично вносить необходимые коррективы в развитие рыночной экономики.

Наиболее характерна в этом смысле деятельность Комиссии по биржам и ценным бумагам США, которая устанавливает и в случае необходимости периодически меняет приоритеты и акценты при применении законодательства. Такая система регулирования позволяет отвечать не только на экономические, но и на социально-политические проблемы по мере их появления.

Так, в США после скандала с крупнейшей корпорацией «Энрон» Комиссия по биржам и ценным бумагам провела широкий пересмотр применения норм акционерного права, сделав упор на борьбу с манипулированием и обманом, защиту прав индивидуальных акционеров.

В западных странах велика и роль судов в воздействии на экономические процессы, происходящие в обществе. Например, американские суды, более чем самостоятельные при принятии решений по экономическим спорам, получают возможность использовать экономическую составляющую корпоративного права, формулируемую государственными регулирующими органами, и тем самым эффективно задействовать профессиональный опыт юристов в регулировании наиболее важной сферы жизнедеятельности американского общества.

В России пока не выработан процедурный механизм неорецепции.

Нельзя не согласиться с позицией Г. Гаджиева, когда он пишет: «Невольно задаешься вопросом: не допустил ли ошибку российский законодатель, используя столь широко форму акционерного общества в приватизационном законодательстве? Само по себе огромное количество "акционерных обществ" (кавычки приходится ставить не случайно) в России, при том, что в Германии их только 3 тыс. [79] , свидетельствует о том, что, мягко говоря, у нас функционируют нетрадиционные акционерные общества, акции которых не котируются на рынке ценных бумаг, капитал которых нередко не приносит дивидендов, т. е. является «неработающим». Вот чем оборачивается игнорирование объективных юридических закономерностей!» [80] . Неорецепцию нужно проводить по принципам, аналогичным требованиям ст. 14 Административного процессуального кодекса РФ, а именно устанавливать содержание доктрин и концепций, лежащих в основе заимствуемых институтов гражданского права, а также анализировать правоприменительную судебную практику. Тогда у нас будет реальная рецепция институтов и норм права, а не только их названий. Следует поддержать Н. С. Бондаря, когда он говорит: «Неопределенность есть некорректная форма внешнего выражения правовой нормы. Требование определенности правовой нормы должно обеспечиваться специальными правилами законодательной техники, вырабатываемыми юридической теорией и практикой» [81] .

Позволим себе немного отклониться от основной проблемы и высказать несколько общих соображений относительно применения судами общей юрисдикции прямого действия Конституции РФ, поскольку эта тема связана с одним из важных вопросов, касающихся соотношения конституционного и корпоративного права.

Конституция РФ в общих формулах и терминах обозначила принципы построения и развития рыночной экономики, прав собственности и экономической свободы, что является вполне достаточным для целей применения Основного закона. Однако прямое применение норм Конституции судами общей юрисдикции и арбитражными судами возможно только в том случае, если при рассмотрении конкретных дел суды в соответствии со своими полномочиями будут применять данные положения Конституции с учетом законодательных норм, регулирующих экономические отношения, в том числе и с учетом норм законодательства об акционерных обществах. В связи с этим далеко не частный характер приобретают дела, касающиеся правильного применения ч. 1 ст. 74 Федерального закона от 20 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» о консолидации акций. По существу, при рассмотрении судами данной категории дел речь идет о признании и защите права частной собственности граждан (п. 2 ст. 9 и ст. 35 Конституции РФ) и права на занятие гражданами предпринимательской и иной экономической деятельностью (ст. 34 Конституции РФ).

Термин (а тем более понятие) «консолидация акций» по понятным причинам не использовались в советском праве, а также и в российском – до 1996 г.

Институт консолидации акций, неразрывно связанный с применением английских терминов freeze out и squeeze out, означающих «выдавливание» миноритарных акционеров, хорошо известен из американского корпоративного права. В широком смысле он означает комплекс правоотношений, возникающих в связи с принятием большинством акционеров (по законодательству различных штатов США от 50 до 66,7 % от общего числа акционеров) решения в рамках общего собрания акционеров об уменьшении общего количества акций в пределах того же акционерного капитала и установлении коэффициента обмена, например одна новая акция за тысячу старых [82] . В отдельных штатах для принятия такого решения требуется изменение устава акционерного общества. Отметим, что либерализация в этом вопросе потребовала много времени: в середине XIX века изменение устава в отдельных штатах требовало единогласия всех акционеров, а теперь вопросы решаются указанными процентами голосов от общего числа акционеров.

В середине 70-х годов XX в. Комиссия по ценным бумагам США задержала на несколько месяцев принятие решения по почти 20 делам о консолидации акций, представленных для регистрации. Это было сделано для определения Комиссией своей нормативной политики применительно к консолидации акций. В конечном счете Комиссия отказалась от идеи контроля за содержанием консолидации акций и ее «деловыми целями» и сделала акцент на необходимости выплаты «выдавливаемым» акционерам «справедливой» компенсации за их акции. При этом Комиссия по биржам и ценным бумагам США, как указано в ее решении, не входит в рассмотрение целей большинства акционеров, принявших решение о консолидации, но вправе устанавливать требования об отсутствии умысла на обман и манипулирование.

Совсем недавно восприняла американский опыт Германия. Закон 2002 г. не устанавливает какие-либо требования и критерии по доказыванию необходимости «выдавливания» в форме проведения консолидации акций, однако требует для поддержки этого решения не менее 95 % голосов. Применение Закона уже прошло судебную проверку, в ходе которой было подтверждено соответствие процедуры «выдавливания» Конституции Германии.

Канадский Закон о корпорациях 1985 г. с поправками, принятыми в 2001 г., разрешает «выдавливание акционеров» за исключением компаний, занимающихся распределением товаров (distributing corporations).

Следует констатировать, что на момент принятия в России нормы, вводящей институт консолидации акций, мировая практика по применению этого института не требовала доказывания деловых целей проведения консолидации, предоставляя большинству акционеров свободу в определении собственных приоритетов каждой проводимой консолидации акций. Однако известно, что среди наиболее распространенных целей консолидации чаще других приводятся такие, как минимизация организационных расходов, повышение эффективности управления и т. п.

Таким образом, консолидация акций является давно известным мировой практике институтом, применение которого уменьшает количество акционеров по решению необходимого большинства акционеров (мотивы решения законодателем не регламентируются) при обязательном и категорическом условии «справедливости» компенсации «выдавливаемым» миноритарном за их акции, что соответствует экономической и правовой сущности акционерного общества.

Введение в России института «консолидации акций» является неорецепцией из западного корпоративного права, как и большая часть новых норм законодательства об акционерных обществах. Поэтому для определения содержания этого института необходимо учитывать его взаимосвязь с такими понятиями акционерного законодательства, как коммерческое содержание категории «акционерное общество» и его основной задачи по получению прибыли. Экономическая деятельность акционерного общества, направленная на расширение его производственной и иной предпринимательской активности с целью получить прибыль, является и важной публичной функцией акционерного общества, и мерилом неизбежных «встроенных» противоречий между большинством и меньшинством акционеров.

Акционер-миноритарий, как правило, настроен на максимальное распределение полученной прибыли в виде дивидендов, а большинство, наоборот, обычно предпочитает создавать резервы или инвестировать прибыль в развитие экономической деятельности общества. Баланс несовпадающих интересов акционеров может быть найден только с использованием такого критерия, как экономическая целесообразность и повышение эффективности деятельности корпорации. Можно привести распространенный в российской практике пример, когда большинство акционеров из года в год проводит на общих собраниях решение о нераспределении прибыли в виде дивидендов и направлении ее в резервы или на развитие акционерного общества. Согласно законам ряда стран подобное решение любой акционер может оспорить в суде, если считает, что тем самым нарушается его право собственности. Главным критерием выносимых судами решений является экономическая целесообразность и эффективность деятельности акционерных обществ в условиях ужесточающейся конкуренции на рынках, поэтому защита прав меньшинства акционеров, «выдавливаемых» из акционерного общества, о которой часто говорится в правительственных постановлениях, становится все более и более эфемерным явлением.

Статья 209 Гражданского кодекса РФ указывает, что «собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении своего имущества любые действия, не нарушающие права и охраняемые интересы других лиц». От имени акционерного общества как собственника выступают акционеры, представляющие квалифицированное большинство голосов владельцев акционерного капитала, которое при вынесении решений общими собраниями акционеров может свободно игнорировать и желания индивидуальных акционеров и их право на получение дивидендов, отложив решение этого вопроса (в лучшем случае) на будущие месяцы и даже годы. При этом данный вопрос не переходит в конституционную плоскость.

Если мы строим рыночную экономику и развиваем акционерную форму собственности, нельзя отбрасывать институт консолидации акций, но необходимо обеспечить защиту прав меньшинства.

Основатель научного направления конституционной экономики Джеймс Бьюкенен постарался определить различие между конституционной и неконституционной экономикой. Вкратце их можно свести к тому, что неконституционная экономика определяет лучшее экономическое решение, соотнося его исключительно с ситуацией рынка, а конституционная экономика, сохраняя преимущество рынка и чисто экономических объективных подходов, одновременно требует также совместимости экономического решения с конституционными, в том числе и социальными, приоритетами.

Например, в Германии в совет директоров акционерного общества вводят представителей трудового коллектива, а возможность консолидации определяют поддержкой не менее 95 % акций. При этом никакие другие условия по деловым целям консолидации в Германии не выделяются. Комиссия по биржам и ценным бумагам США также не входит в рассмотрение целей большинства акционеров, принявших решение о консолидации, однако устанавливает требования об отсутствии умысла на обман и манипулирование. Кроме того, Комиссия проверяет каждую конкретную консолидацию при ее регистрации.

Следует отметить, что только в 2004 г. институт консолидации акций, воспринятый российским законодательством в 1996 г., получил свое толкование и содержание. Однако в этом нет заслуги законодателей, изрядно запутавших вопрос консолидации принятием нормы о возможности образования дробной акции, которая неизвестна мировой практике.

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. № 3-П [83] осуществлен анализ содержания института консолидации в духе конституционной экономики. В частности, сделан такой важный вывод, что в холдингах, «где консолидация акций имела своей основной задачей построение вертикально интегрированных предпринимательских структур в рамках программы по переводу дочерних обществ на "единую акцию", принадлежащую основному обществу, и преследовала цели, соответствующие критерию общего для акционерного общества блага: создание единого центра прибыли, улучшение управления дочерними обществами, повышение стоимости акций основного общества, повышение инвестиционной привлекательности и в конечном счете – приобретение конкурентных преимуществ как на внутреннем, так и на международном рынке». И далее: «Судебный контроль призван обеспечивать защиту прав и свобод акционеров, а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса. Следовательно, суды, осуществляя по жалобам акционеров и обладателей дробных акций контроль за решениями органов управления акционерных обществ, не оценивают экономическую целесообразность предложенного варианта консолидации акций, поскольку в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов».

Очевидно, следует не дожидаться, пока проблемы, вызванные поверхностной неорецепцией институтов гражданского права, будут разрешены Конституционным Судом РФ, а своевременно провести их системное научное комментирование и толкование.

Об организационно-правовой форме банка России и правовом титуле принадлежащего ему имущества

В связи с принятием нового Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» особую актуальность приобретают вопросы, связанные с определением правового статуса Банка России и правового титула на принадлежащее ему имущество.

Согласно ч. 2 ст. 75 Конституции Российской Федерации основной функцией Банка России является защита и обеспечение устойчивости рубля. Данная функция осуществляется Банком России независимо от других органов государственной власти. Банк России обладает также монопольным правом на денежную эмиссию в Российской Федерации. Все это вместе взятое позволяет считать Банк России особым и независимым конституционно-правовым органом Российской Федерации. Он не входит ни в одну из ветвей власти государства. Вместе с тем, он наделен правом осуществления определенных исполнительных и нормотворческих (издание подзаконных актов) функций государственно-властного характера в той сфере деятельности, которой он уполномочен заниматься.

Пользуясь правами юридического лица, Банк России, однако, не является коммерческой или некоммерческой организацией. Поэтому к нему не применяются те организационно-правовые формы, в которых функционируют названные организации. Банк России – это орган государственной власти, выступающий в гражданском обороте от своего собственного имени, а в случаях, указанных в Законе, от имени Российской Федерации.

В отличие от большинства других органов государственной власти, существующих во множественном числе (министерств, комитетов и т. д.), Банк России является уникальным образованием.

Он – один и поэтому может функционировать в индивидуальной организационно-правовой форме как Центральный банк Российской Федерации (Банк России). Каких-либо запретов в законе, в том числе в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ), на этот счет нет.

При определении правового титула на имущество, принадлежащее Банку России, необходимо исходить из следующих основных положений.

1. Банк России является государственным органом Российской Федерации, и, следовательно, принадлежащее ему имущество входит составной частью в федеральную собственность Российской Федерации. Данный факт отражен в формулировке ст. 2 Закона о Банке России.

2. Имущество, находящееся в ведении Банка России, не может принадлежать ему на праве собственности.

3. Находясь на положении особого независимого органа государственной власти, Банк России при осуществлении им централизованных функций по регулированию денежного обращения в стране, защите и обеспечению устойчивости рубля должен иметь в своем распоряжении достаточный начальный капитал (уставный капитал), а также иное имущество. Кроме того, он должен иметь право проводить в рамках, допускаемых законом, финансовые и иные операции, приносящие прибыль (ст. 46 Закона о Банке России). Таким образом, Банк России должен быть органом, самодостаточным в финансовом и имущественном отношениях, не требующим финансово-материальной поддержки со стороны государства.

4. Банк России должен иметь вещное право с предельно широкими правомочиями по владению, пользованию и распоряжению принадлежащим ему имуществом, максимально приближенными к правомочиям собственника имущества.

5. Данное вещное право по своей юридической природе и целевому назначению должно быть скоординировано с индивидуальным статусом Банка России в системе органов государственной власти Российской Федерации.

6. Названные в ст. 2 Закона о Банке России полномочия (точнее – правомочия) Банка России по владению, пользованию и распоряжению имуществом вещному праву не соответствуют потому, что по своему содержанию они являются весьма неопределенными. В таком виде они могут принадлежать обладателям права хозяйственного ведения либо права оперативного управления, доверительному управляющему имуществом, арендатору, нанимателю жилого помещения и т. д. Вещное право Банка России по своему содержанию должно быть шире всех названных форм, в том числе права на доверительное управление имуществом. Обладатель последнего, как сказано в ст. 1020(1) ГК РФ, осуществляет даже права собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление. Однако в соответствии с законом оно может быть ограничено в случаях, предусмотренных договором доверительного управления. Помимо этого, сам договор имеет доверительный характер и поэтому в любое время может быть прекращен в одностороннем порядке каждой из сторон договора. По указанным причинам право доверительного управления имуществом не может быть применено к отношениям, касающимся имущества Банка России. В целом ГК РФ не предусматривает такого вещного права, которое могло бы быть использовано в качестве правового титула на имущество, принадлежащее Банку России.

С учетом сказанного представляется необходимым ввести новое вещное право индивидуально для Банка России. По своему содержанию оно должно быть максимально приближено к праву собственности. Данное право можно назвать правом распорядительного управления имуществом. В соответствии с названным правом Банк России будет иметь право по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться закрепленным за ним имуществом, находящимся в федеральной собственности, при осуществлении возложенных на него функций в целях, указанных в законе. В законе следует также предусмотреть возможность ограничения указанного права в период введения в стране чрезвычайного положения.

Цена в возмездном договоре

[84]

В современной учебной и научной литературе господствующие позиции занимает мнение, в соответствии с которым в число существенных условий договора не входит цена предмета договора, если иное не указано в законе. В обоснование данного мнения обычно приводятся три основных довода.

Довод первый. В содержание договора как юридического факта не включаются права и обязанности сторон, определяемые сторонами договора, в том числе и те, которые относятся к цене продаваемого предмета договора. «Между тем, – пишет профессор Н. Д. Егоров, – права и обязанности сторон составляют содержание обязательственного правоотношения, основанного на договоре, а не самого договора как юридического факта, породившего это обязательственное правоотношение» [85] .

Довод второй. «Наиболее важным признаком существенных условий, – указывает профессор Н. Д. Егоров, – является то, что они обязательно должны быть согласованы сторонами, иначе договор нельзя считать заключенным. Этим они и отличаются от всех других форм и условий договора.

«Содержащиеся же в императивной или диспозитивной норме условия вступают в действие автоматически при заключении договора без предварительного их согласования. Поэтому их следует относить к числу обычных условий договора» [86] .

Довод третий. «Отсутствие цены в тексте договора в настоящее время, как правило, если иное не указано в законе, не ведет к признанию его незаключенным. В этом случае действует правило п. 3 ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары или услуги» [87] .

Изложенная позиция об исключении цены предмета договора из числа существенных условий гражданско-правового договора, на наш взгляд, является неправильной и несоответствующей самой сущности понятия возмездного договора. Ограничение предмета договора купли-продажи исключительно товаром, продаваемым в соответствии с данным договором, и не включение в содержание этого вида договора денег, уплачиваемых покупателем за приобретаемый товар, по существу превращает договор купли-продажи в договор дарения. При этом ссылка на п. 1 ст. 432 ГК РФ в подтверждение указанной позиции не основана на смысловом значении понятия предмета договора, являющегося наиболее важным существенным условием. Каждый вид гражданского договора не может существовать без присущего (присущих) ему предмета (предметов). В одном случае, например, в договоре дарения или договоре безвозмездного пользования имуществом может быть всего один предмет договора (вещь в ее материальном выражении), в другом – два или более предметов в зависимости от вида договора. В договоре купли-продажи, например, всегда имеется два предмета: продаваемый товар в натуральной форме и уплачиваемые за него деньги. Согласно ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Сказанное полностью подтверждается п. 1 ст. 432 ГК РФ, в соответствии с которым «существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида».

Понятие предмета применительно к договору купли-продажи включает в себя два элемента: наименование предмета (товар и деньги) и их качественные и количественные характеристики. В отношении денег их наименованием считается вид валюты (рубли или иностранная валюта), наличные или безналичные деньги, их количественной характеристикой – цена (сумма), уплачиваемая покупателем за приобретаемый товар.

В обоих названных случаях, в том числе при определении (определимости) цены товара, предмет возмездного договора должен быть установлен и соответственно признан существенным условием договора. При этом на основании п. 3 ст. 424 ГК РФ цена договора устанавливается на стадии исполнения договора в момент оплаты товара. На стадии же заключения договора определяет лишь критерий определимости цены договора. В связи с этим возникает вполне закономерный вопрос о том, можно ли подобного рода определитель цены предмета договора, выходящий за пределы действия данного конкретного договора, но не обращенный непосредственно к сторонам этого договора, как говорится в диспозиции нормы, содержащейся в п. 3 ст. 424 ГК РФ (в случаях когда в возмездном договоре цена не может быть определена исходя из условий договора»), считать существенным условием возмездного договора.

Ответ на данный вопрос полностью зависит от того, насколько обоснованы с точки зрения закона те три вида довода, которые приведены выше в поддержку оспариваемого нами мнения о том, что цена предмета не входит в число существенных условий возмездного договора.

О доводе первом. Представляется противоречащим закону и понятию договора как сделки противопоставление условий договора, составляющих его содержание, понятию обязательственного правоотношения, вытекающему из договора, в содержание которого входят лишь права и обязанности сторон, оторванные от условий договора. В действительности в самом понятии договора как сделки уже содержится правоотношение, которое сторонам предстоит исполнить в будущем на стадии его реализации в обязательственном правоотношении. Данное правоотношение условно можно назвать модельным правоотношением, содержанием которого являются субъективные права и обязанности, выполняющие функцию правового обеспечения при реализации сторонами условий договора в обязательственном правоотношении. Тем самым неразрывная связь прав и обязанностей сторон с условиями договора переходит и в содержание договорного обязательственного правоотношения, но уже на стадии совершения сторонами действий по их реализации [88] .

Сказанное полностью подтверждается понятием договора как сделки, данном в п. 3 ст. 420 ГК РФ.

О доводе втором. В соответствие с абз. 1 п. 4 ст. 421 и ст. 422 ГК РФ в содержание гражданского договора включаются два вида условий: условия, определяемые по усмотрению сторон, и условия, предписываемые законом или иными правовыми актами. При этом, естественно, никакого согласования сторонами условий, предписываемых законом или иными правовыми актами, и их согласия на включение в договор, не требуется. Если это так, то какие-либо ограничения и возражения о невозможности отнесения цены (денежной суммы) товара в возмездном договоре к числу его существенных условий отпадают.

О доводе третьем. Положения п. 3 ст. 424 ГК РФ о цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы, услуги, которые по своему содержанию и юридической силе бесспорно относятся к числу существенных условий, предписываемых ГК РФ. Тот факт, что фактическое определение цены товара отнесено к моменту совершения платежа, решающего значения не имеет. Важно другое. Определитель цены (денежной суммы) товара становится известным уже на момент заключения договора, вводимый в его содержание в качестве существенного условия договора на основании закона. При этом ни в одном законе или ином правовом акте не содержится какого-либо запрета на использование внешних факторов для определения цены товара в возмездном гражданско-правовом договоре.

В данной связи необходимо обратить внимание на неудачную редакцию п. 3 ст. 423 ГК РФ в той его части, которая относится к необходимости и правомерности использования понятия «условий договора» в отношении определения цены (денежной суммы), находящегося за пределами действия договора в момент его заключения.

Вышеизложенное позволяет сделать общий вывод о том, что цена (денежная сумма), определяющая стоимость товара в возмездном гражданско-правовом договоре, во всех случаях должна рассматриваться в качестве его необходимого существенного условия.

Информация и право

[89]

Информация – необходимый атрибут жизни как отдельного человека, так и любого общества, в котором он проживает. По мере развития общества развиваются и наши представления об информации и, соответственно, степень воздействия общества на информацию, распространение и использование информации. Данные изменения происходят прежде всего в результате научно-технического прогресса, создания и совершенствования новых технологий и средств распространения информации.

Само понятие «информация» довольно широко. В словаре русского языка С. И. Ожегова информация – это: 1) сведения об окружающем мире и протекающих в нем процессах; и 2) сообщения, уведомляющие о понятии, состоянии чего-либо. Согласно ст. 2 Закона от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» (в ред. от 21 марта 2002 г.) под информацией понимаются сведения о лицах, предметах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления [90] .

Информация относится к категории нематериальных (неимущественных) прав, рассматривается как нематериальное благо. По словам О. А. Городова, «благо, представленное информацией, особого рода: оно материально в том смысле, что материя способна переносить, отражать или содержать информацию, и нематериально, поскольку не является особым видом материи» [91] . Без материального носителя, обеспечивающего нахождение у лица, ее создавшего (мозга человека), движения к другим лицам, информация существовать и передаваться не может. Именно поэтому сфера действия по существу основного в настоящее время Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» распространяется исключительно на документированную информацию.

Понятие информации как таковое употребляется только тогда, когда оно связывается с возможностью передачи (получения) сведений о лицах, предметах или, напротив, запретом на ее передачу (получение) третьим лицам (третьими лицами). Иными словами, понятие информации связано с движением. Отсюда возникает проблема свободы передачи информации о чем-либо или запрета на такую передачу (незаконного получения), называемого тайной соответствующей информации.

Говоря об информации, необходимо иметь в виду еще два свойства, определяющие ее роль и значение в условиях общества с рыночной экономикой.

Во-первых, информация физически не может быть отчуждена от: ее производителя и от любого лица, в пользовании которого она оказалась. Любая информация несет в себе знания, которые по своей сущности неотчуждаемы. Лицо, владеющее ими, может передать знания другим лицам (на этом построена вся система обучения), продолжая оставаться их владельцем.

Во-вторых, информация обладает, свойством обособляемости от ее производителя. Благодаря материальному носителю она становится товаром, массового распространения и соответственно самостоятельным объектом права.

Законодатель подходит раздельно к определению правового положения информации, считающейся нематериальным (неимущественным) благом, и материальных носителей информации, относимых к имущественным ценностям. В отношении информации как понятия в целом он ограничивается молчанием, на материальные же носители распространяет положения Гражданского кодекса РФ, относящиеся к праву собственности. Согласно п. 2 ст. 4 Закона РФ «Об информации, информатизации и защите информации» правовой режим информационных ресурсов (материальных носителей информации) определяется нормами, устанавливающими право собственности на отдельные документы и отдельные массивы документов, документы и отдельные массивы документов в информационных системах. Соответственно, информационные ресурсы, являющиеся собственностью организации, как сказано в п. 5 ст. 6 того же Закона, включаются в состав их имущества в соответствии с гражданским законодательством.

Служебная и коммерческая тайна, защите которой посвящена ст. 139 ГК РФ, является разновидностью информации с ограниченным доступом.

Правовой режим собственности нельзя распространить на атмосферные и космические волны и изображения, являющиеся материальными носителями информации, в частности при радиосообщениях и телепередачах с использованием спутникового телевидения.

Положения п. 7 ст. 6 названного Закона о том, что собственник имеет право назначать лицо, осуществляющее хозяйственное ведение информационными ресурсами или оперативное управление ими, находится в противоречии с ГК РФ. Согласно ст. 294 ГК РФ право хозяйственного ведения имуществом принадлежит лишь государственным и муниципальным образованиям. В соответствии же с Законом подобное право может предоставляться любому собственнику, в роли которого Закон называет физических и юридических лиц, Российскую Федерацию и ее субъектов (п. 2 ст. 6). Аналогичная ошибка допускается и в отношении казенных предприятий по вопросу о предоставлении им права оперативного управления имуществом.

Но главное даже не в этом. Уход законодателя от определения правовой природы информации объективно ведет к тому, что информация становится неразрывной частью соответствующего материального носителя, содержанием которого она является. Происходит примерно то же, что имеет место при определении сущности векселя, – неразрывная связь вексельного денежного требования с документарной или бездокументарной формой векселя. В связи с этим крайне необходимо дополнить Закон «Об информации, информатизации и защите информации» положениями о правовой природе информации.

Применительно к информации нельзя говорить о праве собственности хотя бы потому, что в этом случае речь идет о неимущественном благе. Что касается его позитивного содержания, то оно должно учитывать многообразие видов информации и быть различным в отношении открытых сведений и конфиденциальных. Действующее гражданское законодательство не предусматривает такого правового положения информации. Оно должно быть сформулировано в законе. По своей родовой принадлежности правовое положение информации следует относить к категории прав на неимущественные ценности (блага).

Основные виды информации и их правовое регулирование. По своему правовому режиму информация разделяется на общедоступную (открытую) и информацию с ограниченным доступом. В свою очередь последняя подразделяется на информацию, отнесенную к государственной тайне, и конфиденциальную информацию.

Конституция РФ исходит из приоритета общедоступной (открытой) информации в обществе, опираясь при этом на нормы международного права (п. 2 ст. 19 Международного пакта о гражданских и политических правах). Согласно ч. 4 ст, 29 Конституции РФ, «каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом». В общедоступную информацию входят сведения, определяющие основы жизни и мировоззрения человека в обществе, начиная от получения общего профессионального образования и заканчивая знаниями о состоянии здоровья Президента РФ. Это самая широкая зона информации, функционирующая по принципу: все разрешено, что не запрещено законом. Запрет на общедоступную информацию может быть наложен только федеральным законом, если это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Не может быть запрещена к открытому распространению в обществе информация, относящаяся к законодательным и другим нормативным актам, устанавливающим правовой статус органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций, общественных объединений, а также права, свободы и обязанности граждан, порядок их реализации;

документам, содержащим информацию о чрезвычайных ситуациях, экологическую, метеорологическую, демографическую, санитарно-эпидемиологическую и другую информацию, необходимую для обеспечения безопасности населения;

документам, содержащим информацию о деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, об использовании бюджетных средств и других государственных и местных ресурсов, о состоянии экономики и потребностей населения, за исключением сведений, отнесенных к государственной тайне;

документам, накапливаемым в открытых фондах библиотек и архивов, информационных системах органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, организаций, представляющих общественный интерес или необходимых для реализации прав, свобод и обязанностей граждан.

Индивидуальное пользование общедоступной информацией гарантируется вышеупомянутым Законом «Об информации, информатизации и защите информации». Естественно, он не определяет содержания всех видов информации, которые относятся и могут относиться к общедоступной информации.

К информации, являющейся государственной тайной, относится информация, установленная Законом РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне» (с поcл. изм.) [92] .

В соответствии со ст. 5 этого Закона к государственной тайне относятся:

1) сведения о содержании стратегических и оперативных планов, о разработке, производстве, объемах производства, хранении и утилизации ядерных боеприпасов, о тактико-технических характеристиках и возможностях боевого применения образцов вооружения и военной техники и другие;

2) сведения в области экономики, науки и техники (о содержании планов подготовки к возможным военным действиям, о мобилизационных мощностях промышленности по изготовлению и ремонту вооружения и военной техники, о силах и средствах гражданской обороны, о достижениях науки и техники, имеющих важное оборонное значение, и пр.);

3) сведения о внешнеполитической, внешнеэкономической деятельности, о финансовой политике в отношении иностранных государств (за исключением, обобщенных показателей по внешней задолженности), а также о финансовой или денежно-кредитной деятельности, преждевременное распространение которых может нанести ущерб безопасности государства;

4) сведения о силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности; о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими разведывательную, контрразведывательную и оперативно-розыскную деятельность; об организации, силах, средствах и методах обеспечения безопасности объектов государственной охраны; о методах и средствах защиты секретной информации и др.

Одновременно этот закон устанавливает, что не подлежат отнесению к государственной тайне сведения:

о чрезвычайных происшествиях и катастрофах, угрожающих безопасности и здоровью граждан, и их последствиях, а также о стихийных бедствиях, их официальных прогнозах и последствиях;

о состоянии экологии, здравоохранения, санитарии, демографии, образования, культуры, сельского хозяйства, а также о состоянии преступности;

о привилегиях, компенсациях и льготах, предоставляемых государством гражданам, должностным лицам, предприятиям, учреждениям и организациям; фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина;

о размерах золотого запаса и государственных резервах Российской Федерации;

о состоянии здоровья высших должностных лиц Российской Федерации;

о фактах нарушения законности органами государственной власти и их должностными лицами.

Под конфиденциальной информацией понимается документированная информация (информация, содержащаяся на материальных носителях), доступ к которой ограничен в соответствии с законодательством РФ. В Законе «Об информации, информатизации и защите информации» содержится также положение о том, что отнесение информации к конфиденциальной осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ, за исключением случаев, предусмотренных ст. 11 Закона (п. 5 ст. 10). Общего закона о порядке отнесения информации к конфиденциальной в настоящее время не существует.

Данный вопрос решается применительно к отдельным видам конфиденциальной информации на уровне закона, указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ, а в отношении коммерческой и служебной тайны также на уровне локальных норм права.

Необходимо отметить, что, в отличие от установленного порядка отнесения информации к конфиденциальной, вопрос о защите конфиденциальной информации может решаться непосредственно собственником информационных ресурсов или уполномоченным лицом на основании указанного Закона (п. 1 ст. 21).

Под защитой информации в данном случае понимается установление порядка предоставления пользователю информации с указанием места, времени, ответственных должностных лиц, а также необходимых процедур, обеспечивающих условия доступа пользователей к информации.

Что же касается иных исключений, изложенных в п. 5 ст. 10 Закона со ссылкой на ст. 11 Закона, то в последней речь идет о том, что персональные данные о гражданах определяются на уровне федерального закона.

В Указе Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» предусматриваются шесть видов такой информации [93] :

сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях;

сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства; служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами (служебная тайна);

сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и т. д.);

5) сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с ГК РФ и федеральными законами (коммерческая тайна);

6) сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.

Относимость сведений к отдельным видам информации в ряде случаев, содержащихся в этом Указе Президента РФ, небесспорна.

Так, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, согласно ст. 23 Конституции РФ должна относиться к праву каждого человека, а не только специалиста определенной профессии. И потому ее необходимо включить в пункт первый перечня, относящийся к личности человека. Вероятно, приведенный перечень видов информации не может претендовать и на закрытый характер. В принципе закон не исключает возможности включения в состав конфиденциальной информации и других видов сведений, которые могут составлять содержание информации с ограниченным доступом. Важно при этом следовать требованиям закона о том, к компетенции какого государственного органа или организации относится решение вопросов, связанных с определением содержания конфиденциальной информации.

В условиях рыночной экономики, формирующейся в Российской Федерации, все более важное значение приобретает защита коммерческой тайны.

Под информацией, составляющей служебную и коммерческую тайну, в самом общем значении понимаются сведения, имеющие служебный и коммерческий характер. Подобного рода сведения нельзя сводить только к сделкам, заключаемым с третьими лицами в сфере приобретения материалов и сырья для производства продукции, получения необходимого финансирования, реализации готовой продукции, выполнения работ и оказания услуг. Понятие коммерции в данном случае шире и включает в себя наряду со сделками, также вопросы, связанные с учреждением и управлением организацией или занятием индивидуальной предпринимательской деятельностью.

Согласно ст. 139 ГК РФ информация может рассматриваться как составляющая служебную или коммерческую тайну при соблюдении трех условий. Во-первых, информация должна иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам. Во-вторых, к ней не существует свободного доступа на законном основании. И в-третьих, обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Как видно, содержание приведенных условий заключается в установлении правового режима пользования служебной и коммерческой информацией. О сведениях, составляющих содержание служебной и коммерческой информации, в данном случае вообще речи не идет. Соответственно, в ст. 139 ГК РФ используется терминология служебной и коммерческой тайны.

Сведениям, являющимся содержанием коммерческой информации, в ст. 139 ГК РФ посвящена отсылочная норма. Она, собственно, касается не сведений, определяющих содержание коммерческой информации, а сведений, которые не должны составлять содержание коммерческой информации и быть предметом ее тайны. Такие сведения могут устанавливаться лишь законом и иными правовыми актами, но не локальными правовыми нормами и распоряжениями собственника информации или должностными лицами организации – обладателя информации.

В отношении всех групп предпринимателей в настоящее время действует постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. № 36 в ред. постановления Правительства РФ от 3 октября 2002 г. № 431 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну». Согласно п. 1 данного постановления коммерческую тайну не могут составлять: учредительные документы (решение о создании предприятия или договор учредителей) и устав; документы, дающие право заниматься предпринимательской деятельностью (регистрационное удостоверение, лицензия, патент); сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для про верки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей в государственную бюджетную систему РСФСР; сведения о численности, составе работающих, их заработной плате и условиях труда, а также о наличии свободных рабочих мест; документы об уплате и обязательных платежах; сведения о загрязнении окружающей среды, нарушении антимонопольного законодательства, несоблюдении безопасных условий труда, реализации продукции, причиняющей вред здоровью населения, а также других нарушениях законодательства РСФСР и размерах причиненного при этом ущерба; сведения об участии должностных лиц предприятия в кооперативах, малых предприятиях, товариществах, акционерных обществах, объединениях и других организациях, занимающихся предпринимательской деятельностью.

Указанное постановление дополнительно запрещает государственным и муниципальным предприятиям до и в процессе их приватизации относить к коммерческой тайне данные о размерах имущества предприятия и его денежных средствах; вложении средств в доходные активы (ценные бумаги) других предприятий, в процентные облигации и займы, в уставные фонды совместных предприятий; о кредитных, торговых и иных обязательствах предприятия, вытекающих из законодательства РСФСР и заключенных им договоров; о договорах с кооперативами, иными негосударственными предприятиями, творческими и временными трудовыми коллективами, а также отдельными гражданами.

Указанные в рассматриваемом постановлении Правительства РСФСР положения не распространяются на сведения о деятельности предприятий, которые в соответствии с действующим законодательством составляют государственную тайну. Перечисленные в постановлении сведения могут предоставляться по требованию органов власти, управления, контролирующих и правоохранительных органов, других юридических лиц, имеющих на это право в соответствии с законодательством, а также трудового коллектива.

При применении рассматриваемого постановления Правительства РСФСР необходимо руководствоваться действующим законодательством РФ, касающимся наименования Российского государства, Правительства, организационно-правовых форм юридических лиц и коллектива, занятых на них работников и других изменений, имевших место в законодательстве новой России.

Дополнительно к изложенным общим положениям о сведениях, находящихся за рамками конфиденциальной информации, которые относятся ко всем видам юридических лиц, в законе и иных правовых актах содержатся сведения, не составляющие коммерческой тайны применительно к отдельным видам юридических лиц. В отношении акционерных обществ они предусматриваются в Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» в редакции Закона РФ от 7 августа 2001 г. № 120-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» (в ред. от 7 августа 2001 г.) [94] , Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг» (с посл. изм.) [95] , постановлениях Федеральной службы по финансовым рынкам при Правительстве РФ (далее – ФСФР).

Наиболее концентрированные данные по поводу предоставления акционерным обществом сведений о положении дел в обществе содержатся в ст. 46, 52, 85, 89–93 Закона «Об акционерных обществах». В зависимости от вида информации служебная и коммерческая информация в указанных в них объемах предоставляется государственным органам, органам, регистрирующим создание, реорганизацию и ликвидацию общества, его учредительные документы, статистическим органам, органам прокуратуры, суда, судебному приставу, Счетной палате РФ, акционерам, заинтересованным третьим лицам (держателям облигаций, потенциальным инвесторам и др.).

Предоставление информации кредитными организациями осуществляется с соблюдением требований ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности», направленных на сохранение банковской тайны.

Внутри акционерного общества информация является объектом корпоративных отношений между органами управления обществом и его акционерами. Согласно ст. 89 и 91 и Закона «Об акционерных обществах» акционеры имеют право на доступ в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 91, к следующей информации: договору о создании общества; уставу общества со всеми внесенными в него изменениями и дополнениями, решению о создании общества и свидетельства о его государственной регистрации; документам, подтверждающим права общества на имущество, находящееся на его балансе; внутренним документам общества; положению о филиалах и представительствах общества; годовым отчетам; документам бухгалтерского учета и отчетности, заключения ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества, государственных и муниципальных органов финансового контроля; проспектам эмиссии, ежеквартальным отчетам эмитента и другим документам, относящимся к выпуску акций и других ценных бумаг общества; протоколам общих собраний акционеров, заседаний совета директоров, коллегиального исполнительного органа общества и иных документов, предусмотренных законом, уставом и внутренними документами общества.

При этом к документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа имеют доступ лишь акционеры (акционер), имеющие в совокупности не менее 25 % голосующих акций общества.

Предоставление акционерным обществам вышеуказанной информации осуществляется на индивидуальной основе. Важными являются положения Закона «Об акционерных обществах» о раскрытии обществом информации всем заинтересованным в этом лицам. В числе таковых помимо акционеров общества, имеющих право участвовать в управлении его делами, держателей облигаций и других ценных бумаг, выпущенных обществом, выступают потенциальные инвесторы, которые должны иметь представление о финансовом положении общества, контрагенты по заключенным с обществом договорам и договорам, о заключении которых ведутся переговоры, а также другие заинтересованные лица.

Открытое акционерное общество должно раскрывать: годовой отчет общества, годовую бухгалтерскую отчетность; проспект эмиссии акций общества в случаях, предусмотренных правовыми актами РФ; сообщение о проведении общего собрания акционеров; иные сведения, определяемые федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

Проспект эмиссии акций акционерного общества публикуется при размещении акций среди неограниченного круга владельцев или заранее известного круга владельцев, число которых превышает 500, а также в случае, когда общий объем эмиссии превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда (ст. 19 Закона «О рынке ценных бумаг»). Состав информации и порядок ее опубликования в настоящее время определяется постановлением ФКЦБ РФ от 7 мая 1996 г. № 8 «О порядке и объеме информации, которую акционерное общество обязано опубликовать в случае публичного размещения им облигаций и иных ценных бумаг». Указанная информация должна публиковаться в «Приложении к Вестнику Федеральной службы по финансовым рынкам».

Дополнительные правила действуют в отношении обязательного раскрытия информации закрытыми акционерными обществами. На них возлагается обязанность по ежегодной публикации годового бухгалтерского баланса и счета прибылей и убытков в средствах массовой информации, доступных владельцам облигаций или иных ценных бумаг, размещенных обществом. Данная обязанность действует в течение обращения указанных ценных бумаг.

Акционерное общество обязано вести учет его аффилированных лиц и предоставлять отчетность о них в ФСФР или в уполномоченный ею орган. Порядок ведения учета аффилированных лиц и представления информации о них установлен постановлением ФКЦБ РФ от 30 сентября 1999 г. № 7, а в отношении кредитных организаций – письмом Банка России от 24 марта 2000 г. № 76-Ф «О порядке ведения учета аффилированных лиц и представления в Банк России информации об аффилированных лицах кредитными организациями».

Указанная информация включает в себя представление в названные органы списка аффилированных лиц по окончании отчетного года. Предусматривается также ежегодная публикация открытым акционерным обществом списка своих аффилированных лиц в средствах массовой информации, доступных для всех акционеров данного общества.

Положения Закона «Об акционерных обществах» о сведениях, не входящих в коммерческую информацию (в зависимости от категории получателей – полностью или частично), дополняются правовыми нормами о раскрытии информации о ценных бумагах, направленных на информационное обеспечение рынка ценных бумаг, содержащимися в Законе «О рынке ценных бумаг».

Согласно ст. 30 данного Закона под раскрытием информации понимается обеспечение ее доступности всем заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения данной информации по процедуре, гарантирующей ее нахождение и получение. Эмитент в случае регистрации проспекта ценных бумаг обязан осуществлять раскрытие информации в следующих формах; путем составления ежеквартального отчета по ценным бумагам и сообщения о существенных фактах (событиях, действиях), затрагивающих финансово-хозяйственную деятельность эмитента.

Ежеквартальный отчет по ценным бумагам должен содержать следующие данные:

1) данные об эмитенте:

список лиц, входящих в органы управления эмитента, включая размер их участия в уставном капитале эмитента, а также его дочерних и зависимых обществ;

список владельцев (акционеров) эмитента, владеющих 20 % и более уставного капитала эмитента; список юридических лиц, в которых данный эмитент владеет 20 % и более уставного капитала; список филиалов и представительств эмитента; сведения о реорганизации эмитента, его дочерних и зависимых обществ;

2) данные о финансово-хозяйственной деятельности эмитента: бухгалтерские балансы, счета прибылей и убытков за последние три завершенных финансовых года, а также на конец отчетного завершенного квартала; факты, повлекшие увеличение или уменьшение стоимости активов эмитента более чем на 10 % в течение отчетного квартала;

факты, повлекшие увеличение чистой прибыли или убытков в течение отчетного квартала;

данные о формировании и использовании резервного и других специальных фондов эмитента;

факты сделок эмитента, размер которых либо стоимость имущества по которым составляет десять процентов и более от активов эмитента по состоянию на дату сделки;

сведения о направлениях инвестирования средств, привлеченных в результате выпуска данных ценных бумаг;

3) данные о ценных бумагах эмитента:

виды выпущенных эмитентом ценных бумаг в течение отчетного квартала;

сведения о доходах по ценным; бумагам эмитента, начисленные в отчетном квартале; прочая информация (в частности, протоколы общих собраний владельцев ценных бумаг эмитента в случае проведения таких собраний в отчетном квартале).

Сообщениями о существенных событиях и действиях признаются сведения о наиболее важных фактах, не вошедшие в ежеквартальный отчет по ценным бумагам, затрагивающие финансово-хозяйственную деятельность эмитента, в том числе сведения о появлении в реестре лица, владеющего более чем 25 % его эмиссионных ценных бумаг любого отдельного вида, и сведения о датах закрытия реестра, о сроках исполнения обязательств эмитента перед владельцами, о решениях общих собраний.

Определенные обязанности по раскрытию информации о своих операциях с ценными бумагами возлагаются также на профессиональных участников рынка ценных бумаг. Ими являются юридические лица, в том числе кредитные организации, а также граждане (физические лица), зарегистрированные в качестве предпринимателей, осуществляющих деятельность на фондовых и валютных биржах (брокеры, дилеры, управляющие, клиринговые организации). Указанная информация включает в себя наименование профессионального участника рынка, ценных бумаг, вид и государственный регистрационный код ценных бумаг, наименование эмитента, цену одной ценной бумаги, количество ценных бумаг по соответствующим сделкам.

Раскрытие информации о своих операциях с ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных бумаг проводится в двух случаях: 1) если количество ценных бумаг по операциям, проведенным профессиональным участником рынка ценных бумаг с одним видом ценных бумаг одного эмитента в течение одного квартала, составило не менее 100 % от общего количества указанных ценных бумаг; 2) если количество ценных бумаг, реализованных в процессе разовой операции профессиональным участником рынка с одним видом ценных бумаг одного эмитента, составило не менее 15 % от общего количества указанных ценных бумаг.

Раскрытие информации профессиональными участниками рынка ценных бумаг осуществляется путем уведомления ФСФР или уполномоченного ею органа. Вышеизложенные положения, относящиеся к сведениям, которые не могут составлять служебную и коммерческую тайну, определенные законом и иными правовыми актами, полностью распространяются и на Московскую межбанковскую валютную биржу (ММВБ), образованную в организационно-правовой форме закрытого акционерного общества.

Как отмечалось выше, ГК РФ и другие федеральные законы детально не определяют содержания сведений, являющихся служебной и коммерческой информацией. В законе и иных правовых актах могут устанавливаться лишь общие ориентиры содержания данных сведений, как это, например, имеет место применительно к банковской тайне, которую мы рассматриваем в качестве разновидности коммерческой тайны. Согласно п. 1 ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. В Федеральном законе от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» [96] специально подчеркивается, что Банк России не вправе требовать от кредитных организаций предоставления не предусмотренной федеральными законами информации о клиентах кредитных организаций (ст. 58), а поступившая от юридических лиц информация по конкретным операциям не подлежит разглашению без согласия соответствующего юридического лица, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законодательством.

Конкретные элементы содержания коммерческой информации (перечни сведений) обычно устанавливаются самими юридическими лицами (собственниками или производителями информации, не являющимися собственниками документированной информации). Делается это, как правило, в форме решений, приказов, распоряжений, иных локальных актов, принимаемых органами управления соответствующих юридических лиц.

В заключение коротко скажем о юридической природе информации. Представляется, что нельзя рассматривать информацию ни как объект прав собственности, ни как объект исключительных прав. Информация является объектом гражданского права, подпадающим под действие самостоятельного субъективного права. Такое право, по нашему мнению, должно быть названо субъективным правом на информацию.

Правомочия, составляющие содержание данного права, находятся в зависимости от того, является ли информация общедоступной или информацией с ограниченным доступом к ней.

Субъективное право на информацию возникает с момента появления сведений о знаниях (лицах, предметах, событиях, явлениях и процессах) в какой-либо объективной форме на материальном носителе вовне субъекта при возможности последующей их передачи другим лицам. Сами по себе знания человека, не проявленные вовне, еще информацией не являются. Они составляют предтечу информации и могут оставаться таковыми, если не сообщаются другими лицами в любой доступной форме. Знания служат основанием возникновения права на информацию, но не содержанием данного права. Они являются объектом субъективного права на информацию.

Понятие субъективного права на общедоступную информацию вовсе не ограничивается правомочием пользования ее первичного обладателя. Более того, главным атрибутом указанного права первичного обладателя является его обязанность обеспечить сохранность имеющейся у него информации и доступность ее с помощью надлежащих материальных носителей заинтересованным членам общества.

Соответственно, в структуре права на информацию важное значение приобретают правомочия конечного пользователя (гражданина), в интересах которого, собственно, и «производится» общедоступная информация в обществе.

Данный субъект права на информацию имеет три правомочия: право на доступ к общедоступной информации, обеспечиваемой законом и государством, право пользоваться ею и право распространять ее любым законным способом.

Во всех случаях как общедоступная информация, так и информация с ограниченным доступом должны включать в себя лишь сведения, полезные для общества.

Что касается субъективного права на сами знания (но не на сведения о них), то они определяются и регулируются правовыми нормами, содержащимися в законодательстве об интеллектуальной собственности и нематериальных благах. Законодательство об информации может применяться к знаниям лишь субсидиарно при возникновении вопросов о способах передачи сведений о них.

Примечания

1

Аржанов М. А. Предмет и метод правового регулирования в связи с вопросом о системе советского права // Советское государство и право. 1940. № 8/9

2

См.: Вышинский А. Я. Вопросы теории государства и права, используемые при конструировании понятия отраслей права. М., 1949. С. 84

3

См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 247—259

4

См.: Байтин М. И. Сущность права. Саратов: Изд-во Саратовской гос. академии права. 2001. С. 43

5

Там же. С. 81, 82

6

О подробном обзоре различных вариантов широкой концепции права см.: Лукашева Е. А. Общая теория права и многоаспектный анализ правовых явлений // Советское государство и право. 1975. № 4. С. 29—36

7

Нерсесянц B. C. Общая теория права и государства. М: НОРМА-ИНФРА, 1999. С. 70, 71

8

Там же. С. 74

9

Нерсесянц B. C. Общая теория права и государства. М: НОРМА-ИНФРА, 1999. С. 75

10

Там же. С. 70

11

Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М.: Прометей, 1999. С. 408

12

Там же. С. 396

13

Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. С. 397

14

Там же. С. 400

15

См. Красавчиков О. А. Организационные отношения как элемент предмета гражданско-правового регулирования. В кн. «Гражданское и гражданско-процессуальное законодательство Казахской ССР». Алма-Ата, 1968

16

См.: Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1982. С. 15 и далее

17

См.: Мозолин В. П. О системе российского права. Труды Московской юридической академии. // Государство и право. 2003. № 1

18

См. подр.: Hamilton Robert W. The Law of Corporation. Fifth Ed. St. Paul, Minn. 2000. P. 5—45

19

См.: Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. № 11. Ст. 164

20

См.: Малеина М. Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2001. С. 11

21

Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 333

22

Медведев Д. А., Крашенинников П. В., Яковлев В. Ф., Маковский А. Л., Суханов Е. А. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. Комментарии Текст Предметный указатель. М: Статут, 2007. С. 25, 26

23

Серебровский В. И. Вопросы советского авторского права. М.: Изд-во Академии наук СССР, 1956, С. 55

24

Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 133

25

Подробнее об истории развития законодательства в рассматриваемой сфере см.: Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности. 2-е изд. М.: Статут, 2004. § 1, гл. 1, разд. I

26

Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 333

27

Кодификация Российского гражданского права. Екатеринбург: Изд-во Института частного права, 2003. С. 459

28

См. подр.: Сиджанский Д. и Кастанос С. Международная охрана авторского права. М.: Изд-во иностранной литературы, 1958. С. 48–63; а также предисловие к книге профессора Е. А. Флейшица на с. 5—22

29

См.: Savigny. System des heutigen romischen Rechts. 1840. S 236–241, 282, 283, 312–314, 317, 324

30

Цит. по: Флейшиц Е. А. Буржуазное гражданское право на службе монополистического капитала. М.: Юриздат, 1948

31

См.: Brinz. Lehrbuch der Pandekten, ersten Band. 1884. S. 222, 223, 232, 237, 471, 473, 494, 495

32

Ihering. Geist der romischen Rechts. Т. 3. Leipzig, 1888. S. 356, 357, 359, 360

33

Коркунов H. M. Лекции по обшей теории права. 9-е изд. СПБ., 1914. S. 148

34

Planiol. Traite elementaire de droit civil T. 1. 1937. S. 1045, 1046

35

Гамбаров Ю. С, Курс гражданского права. Т. 1. Общая часть. СПб., 1911. S. 450

36

Holder. Naturliche und juristische Personlicheit. 1907. S. 116, 117, 261, 302, 307, 341

37

См.: Братусь C. H. Субъекты гражданского права. М.: Госюриздат, 1950. С. 171, 172

38

Rumelin. Metodisches und juristische Personen. Freiburg, 1891. S. 18, 19, 22, 34, 38, 39, 42, 55 и др.

39

Iellinek. System der subjektiven offentlichen Rechte Tubingen. 1906. S. 21

40

Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. I. Введение и часть общая. Вып. 11. S.262, 263

41

Трубецкой Е. Лекции по энциклопедии права. М., 1971. S. 170, 182

42

Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 11. 1912. S. 586, 587

43

Hans Kelsen. Reine Rechtslehre; allgemeine Statslehre. 1925. S. 63, 64

44

Gierke. Deutsches Privatrecht, erster Band 1. S. 85. S. 469, 472, 474, 475

45

Michoud. La theorie de la personnalite morale, t. I. 1924. S. 104, 111, 112 и др. См. также: Saleilles. De la personnalite juridique. 1922. S. 535, 548, 550 и др.

46

Суворов И. А. Об юридических лицах по римскому праву. 2-е изд. 1900. С. 147, 172, 174

47

Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1917. С. 140

48

Louis D. Kelso & Mortimer J. Alder. The Capitalist manifesto. New York, Rondom House, 1958

49

Adolf Berle & G. Means. The Modern Corporation & Private Property. New York, Macmilan Company, 1923

50

См.: Rostov / E. W. То Whom & for «What Ends is Corporate Management Responsible? // The Corporation in Modern Society. Mason, 1959

51

См.: Latham E. Democracy for Shareholders. 1954

52

См.: Chayes A. The Modern corporation & the Rule of Law // The Corporation in Modern Society. Mason, 1959

53

О содержании и критике названных теорий см.: Мозолин В. П. Корпорации, монополии и право в США. М.: Изд-во МГУ, 1966. С. 98—119

54

См.: Генкин Д. М. Юридические лица в советском гражданском праве // Проблемы социалистического права. 1939. № 1. С. 91 и след.; Он же. Значение применения юридической личности во внутреннем и внешнем товарообороте СССР // Сборник научных трудов Института народного хозяйства. Вып. IX. М., 1955. С. 17 и след.

55

См.: Аскназий С. И. Об основаниях правовых отношений между государственными социалистическими организациями // Уч. зап. Ленинград, юрид. ин-та. Вып. IV. Л., 1947. С. 5

56

См.:Толстой Ю. К. О государственных юридических лицах в СССР // Вестник Ленинградского университета. 1955. № 3; Грибанов В. П. Юридические лица. М., 1961. С. 46—52

57

См.: Пугинский Ю. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 161 – 165

58

См.: Красавчиков О. А. Сущность юридического лица // Советское государство и право. 1976. № 1

59

См.: Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. М.-Л.: Академия наук СССР, 1948. С. 657–672; Братусь С. Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947; Он же. Субъекты гражданского права. М., 1974

60

См.: Суханов Е. А. Гражданское право: Учебник. T II. М.: БЕК, 1998. С. 171

61

См.: Словарь иностранных слов. 7-е изд. М.: Русский язык, 1979. С. 530

62

Корпоративное право // Отв. ред. И. С. Шиткина. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 18, 19. Цитируемое положение из данного учебника приведено только в связи с: нерешенностью рассматриваемой в настоящей статье проблемы юридической природы внутрикорпоративных отношений в российской доктрине права. При этом не хотелось бы принимать во внимание явно ошибочное мнение автора цитируемого положения, содержащееся в приведенном предложении. Их по крайней мере два: о контроле участников за деятельностью общества и так называемом широком понимании корпоративных отношений

63

Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ (с изм. от 27 июля 2006 г.) // СЗ РФ. 2003. № 52 (ч. 1). Ст. 5029; № 31 (ч. 1). Ст. 3449

64

Федеральный закон от 19 июля 2007 г. № 139-Ф3 «О российской корпорации нанотехнологий» // СЗ РФ. 2007. № 30. Ст. 3753

65

См.: Алексеев С. С. Собственность в акционерном обществе // Цивилистическая практика. 2003. № 1 (б). С. 3; Пахомова Н. Н. Основы теории корпоративных отношений. Правовой аспект. Екатеринбург. 2004. С. 68

66

Лаптев В. В. Акционерное право. М. 1999. С. 3; Кашанина Т. В. Корпоративное право, право хозяйственных товариществ и обществ. М., 1999. С. 93 и др.; Шиткина И. С. Общие положения корпоративного права // Корпоративное право, учебник. С. 58–61; Белых B. C. О корпорации, корпоративных отношениях и корпоративном праве // ЕкатеринбургПраво, 2006. № 2. С. 59

67

Гражданское право: Учеб. В 2-х т. Т. 1 / Под ред. Е. А. Суханова. М., 2000. С. 103

68

Гущин В. В., Порошкина Ю. О., Сердюк Е. Б. Корпоративное право. М., 2006. С. 67—71

69

СЗ РФ. 1998. № 30. Ст. 3611; 2002. № 12. Ст. 1093. Согласно п. 1 ст. 10 Закона решения по большинству вопросов, принимаемые общим собранием, должны приниматься по принципу «один акционер – один голос»

70

См.: Мозолин В. П. Система российского права (Доклад на Всероссийской конференции 14 ноября 2001 г.) // Государство и право. 2003. № 1

71

См.: Мозолин В. П. Гражданское право. Часть первая / Отв. ред. В. П. Мозолин и А. И. Масляев. М.: Юрист, 2003. С. 26—28

72

Согласно п. 2 ст. 52 ГК РФ, «в учредительном документе учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участие в его деятельности. Договором определяются такие условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава». Еще более многообразна внутренняя деятельность участников акционерного общества, наиболее полно определяемая в его Уставе

73

Согласно п. 1 ГК РФ, «гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в реестре индивидуального предпринимателя». На основании п. 1 ст. 76 ГК РФ об изменении состава участников полного товарищества, в случае признания одного из них недееспособным товарищество может продолжать свою деятельность, если это предусмотрено Учредительным договором товарищества или соглашением остающихся участников. В соответствии с п. 2 ст. 82 ГК РФ «положение полных товарищей, участвующих в обществе на вере… определяются правилами настоящего Кодекса об участниках полного товарищества»

74

Во внутренних отношениях в обществах с ограниченной ответственностью и акционерных обществах представительство законом не ограничивается исключительно коммерческим представительством. Иное положение существует во внешней деятельности юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (см. п. 1 ст. 184 ГК РФ)

75

О содержании данной концепции см.: Мозолина В. П. «О дальнейших путях развития гражданского права» // Журнал российского права. 2007. № 3. С. 15—25

76

В наиболее развернутом виде оно раскрывается в п. 1 ст. 67 ГК РФ. «Участники хозяйственного товарищества или общества, – говорится в нем, – вправе: участвовать в управлении делами товарищества или общества, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 84 настоящего Кодекса и Законом об акционерных обществах; получать информацию о деятельности товарищества или общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной информацией в установленном учредительным документом порядке; принимать участие в распределении прибыли; получать в случае ликвидации товарищества или общества часть имущества, оставшуюся после расчетов с кредиторами, или его стоимость»

77

Раздел написан при авторском участии П. Д. Баренбойма

78

Лаптев В. В. Акционерное право. М., 1999. С. 6, 7

79

См.: Зайберт У. Законодательство ФРГ об обществах, основанных на объединении капиталов (акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью): Основы немецкого торгового и хозяйственного права. М., 1995. С. 37

80

Гаджиев Г. А. Объективная природа правовых принципов и их учет в хозяйственном законодательстве // Законодательство и экономика. 2004. № 5

81

Бондарь Н. С. Конституционная безопасность личности, общества, государства: постановка проблемы в свете конституционного правосудия, обеспечения социальной справедливости, равенства и прав человека // Законодательство и экономика. 2004. № 4. С. 10

82

Edward Rice. Going private: minority freezeouts and Stockholder wealth 11 Journal of Law and Economics. Vol XXVII. 1984. October

83

«По делу о проверке конституционности положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент», и запросом Октябрьского районного суда г. Пензы». – СЗ РФ. 2004. № 9. Ст. 830

84

Раздел написан при авторском участии Ю. В. Петровичевой

85

См., напр. Гражданское право: Учеб. / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. 6-е изд. Т. 1. М., 2002. С. 594–598 (автор Н. Д. Егоров); Гражданское право России. Общая часть. Курс лекций / Под ред. О. Н. Садикова. М., 2001. С. 733 (автор О. Н. Садиков); Брагинский М. И.; Витрянский В. В. Договорное право. Кн. I. Общие положения. М.: Статут, 1999. С. 333 (автор М. И. Брагинский). Мнение о том, что существенным условием всякого возмездного договора является цена, разделяется немногими учеными (см.: Витрянский В. В. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Под ред. В. Д. Карповича. М., 1995. С. 337

86

Егоров Н. Д. Указ. соч. С. 591

87

Егоров Н. Д. Указ. соч. С. 591, 592

88

См. подр.: Гражданское право (часть первая) / Под ред. В. П. Мозолина и А. И. Масляева. М.: Юрист, 2003. С. 565, 566

89

Раздел написан при авторском участии Ю. В. Петровичевой. В связи с принятием части IV ГК РФ статья 139 ГК РФ и Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» утратили силу. В настоящее время действуют Федеральный закон от 29 августа 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» (СЗ РФ. 2004. № 32. Ст. 3283) и Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 148-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» (СЗ РФ. 2006. № 31. Ст. 3448). Основные теоретические положения данной главы продолжают сохранять свою научную и практическую актуальность

90

СЗ РФ. 1995. № 8. Ст. 609

91

Городов О. А. Информация как объект гражданских прав // Правоведение. 2000. № 5

92

СЗ РФ. 1997. № 41. Ст. 8220

93

СЗ РФ. 1997. № 10. Ст. 1127

94

СЗ РФ. 1996. № 1; 2001. № 33. Ч. 1. Ст. 3423

95

СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918

96

СЗ РФ. 2002. № 28. Ст. 2790

Оглавление