«Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения»

Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения (fb2) - Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения 3157K скачать: (fb2) - (epub) - (mobi) - Альфред Эрнестович Жалинский

Альфред Жалинский Избранные труды. Том 4. Правовое мышление и профессиональная деятельность юриста. Науковедческие проблемы правоведения

Составители: К. А. Барышева, О. Л. Дубовик, И. И. Нагорная, А. А. Попов

Науковедческие проблемы правоведения

© Наследница А. Э. Жалинского О. Л. Дубовик, 2016

© Издательский дом Высшей школы экономики, 2016

Предисловие

Заключительный четвертый том объединяет те работы А. Э. Жалинского, которые по тематике олицетворяют новые направления проводившихся им исследований. Здесь представлены как извлечения из его книг, так и отдельные статьи.

Открывается том разделом о правовом мышлении. До появления монографии «Социально-правовое мышление: проблемы борьбы с преступностью» столь объемной, глубокой и удачно структурированной работы не было. Конечно, вопросы правового мышления затрагивались в трудах по теории права применительно к анализу правового сознания и правовой культуры, но специально, тем более в отношении решения задач борьбы с преступностью в условиях демократических преобразований, происходящих в то время (конец 1980-х годов) в стране, они фактически не разрабатывались ни теоретиками, ни криминологами.

Не менее значимы труды А. Э. Жалинского, посвященные профессиональной деятельности юриста. Именно он сделал возможным введение этой дисциплины в юридических вузах страны. А. Э. Жалинский полагал, что традиционно преподаваемая дисциплина «Организация суда и прокуратуры» не охватывает многие сферы юридической деятельности – работу корпоративных юристов, нотариусов, адвокатов, – а сведения, получаемые студентами при изучении уголовных, гражданских, арбитражных процессов лишь в малой степени восполняют этот пробел.

Специальный курс позволяет сосредоточить внимание на вопросах профессиональной карьеры, на особенностях индивидуальной юридической работы и специфики мышления юристов, роли юристов в обществе и значения их труда, его результатов. В наши дни уже существуют спецкурсы по адвокатуре, нотариату, юридическим услугам в экономике и т. п. Это отвечает потребностям времени. Но все же работы А. Э. Жалинского не утратили своей актуальности, поскольку они являются фундаментальными и сбалансированными по структуре, цельными, направленными на решение масштабной задачи улучшения показателей профессиональной деятельности юриста.

Один из подразделов этой проблемы образуют вопросы юридического образования и его совершенствования. А. Э. Жалинский немало сил отдал тому, чтобы обеспечить преподавание уголовного права, криминологии, других дисциплин согласно требованиям времени и нуждам общества. В данный том включено несколько его работ о юридическом образовании в России.

А. Э. Жалинский всегда стремился по-новому решать вечные проблемы и искать пути решения новых проблем, используя для этого не только правовую материю, но и информацию, идеи, выводы других наук, в первую очередь философии, истории, социологии, экономики. Это очень хорошо видно по его знаменитой книге «Уголовное право в ожидании перемен».

Третий раздел посвящен работам А. Э. Жалинского о науке уголовного права и научных исследованиях в этой сфере. Его оценки состояния уголовно-правовой науки были нередко остры и бескомпромиссны (особенно в устных выступлениях), но всегда основывались на глубоком анализе и публикаций, и диссертационных работ. Поводами к написанию нескольких статей на эту тему послужили не только цель повышения эффективности научных исследований, потребность в новых концепциях, но и возникшие среди специалистов споры о том, каковы реально состояние и отдача науки уголовного права, насколько возможно ее обновление, каковы проявления кризиса этой науки и имеет ли место такой кризис в действительности. Эти вопросы волнуют и зарубежных ученых.

А. Э. Жалинский сформировал собственную позицию в статьях и докладах, планировал монографию, раскрывающую роль уголовного права в эпоху перемен и его изменения, вызванные произошедшими и происходящими в обществе процессами. Некоторые представления об этом можно получить по его статьям о науке уголовного права и переживаемом им (уголовным правом) кризисе.

В статьях о науковедческих вопросах правоведения исследуются вопросы соотношения символического и рационального в уголовном праве, модели возможного и существующего уголовного права, его связи с гражданским правом, влияние основных философских учений на формирование и развитие уголовного права. А. Э. Жалинский опирался при этом не только на труды К. Маркса, Ф. Энгельса, В. И. Ленина, С. Кьеркегора, К. Поппера, М. Хайдеггера, Н. Лумана и многих других философов, но и на работы отечественных и зарубежных экономистов, историков. Это позволило ему заложить основу нового подхода, междисциплинарного по своей сути, к издавна рассматриваемым специалистами в области уголовного права и криминологии проблемам, а также вычленить те аспекты в процессе реформирования и модернизации российского общества в условиях глобализации, которые проявились и появились лишь недавно.

В заключение хотелось бы сказать, что извлечения из монографий и учебников, тексты статей и тезисов докладов, помещенных в предлагаемых читателю четырех томах, знаменуют не только труд А. Э. Жалинского, но и издателей, на протяжении многих лет публиковавших его работы самого разного объема, формата, направленности, поддерживавших его оригинальные проекты и рискованные идеи. Альфред Эрнестович был особо признателен Л. В. Ильиной (изд-во «Наука»), О. К. Павловой (изд-во «Бек», изд-во «Норма»), А. Л. Соловьеву (изд-во «Спарк»), Л. В. Рожникову (изд-во «Проспект»), М. Н. Мелиховой (изд. дом «Городец»), выпускавшим его книги, В. В. Даниленко (журнал «Право и политика»), П. С. Яни (журнал «Уголовное право»), О. Н. Старкову и В. Н. Орлову (журнал «Российский криминологический взгляд»), постоянно помещавшим его статьи и рецензии в своих журналах. Он бы, безусловно, был признателен Издательскому дому Высшей школы экономики за публикацию своего творческого наследия, хотя и попытался бы переписать многое из того, что составители включили в эти четыре тома, или вообще написать все заново.

О. Л. Дубовик

Раздел 1 Правовое мышление

ПОЯСНЕНИЕ К РАЗДЕЛУ 1

В этот раздел включены работы А. Э. Жалинского о правовом (социально-правовом, уголовно-правовом и криминологическом) мышлении. Впервые он начал основательно исследовать такого рода проблемы еще в 80-х годах прошлого столетия, опубликовав разошедшуюся большим тиражом монографию «Социально-правовое мышление: проблемы борьбы с преступностью». Затем А. Э. Жалинский неоднократно возвращался к данной теме, раскрывая различные ее аспекты и связи с профессиональной деятельностью юристов в целом, с особенностями правового мышления применительно к осуществлению профилактики преступлений, природоохранных мероприятий, подготовки юридических кадров в нашей стране и др.

Выявленные им особенности и закономерности правового мышления способствуют эффективной реализации правовых норм, безошибочному принятию решений об их применении, повышению уровня правовой культуры. А. Э. Жалинский и сам мыслил строго юридически. Это проявляется и в его публикациях, и в выступлениях, и в заключениях, подготовленных для Конституционного суда РФ и иных судов, и в методических рекомендациях для правоохранительных органов, органов управления процессами борьбы с преступностью разного уровня. Его идеи о содержании, структуре и развитии правового мышления не устарели и сегодня: читатели четвертого тома, надеюсь, обнаружат много полезного и применимого как в научных исследованиях, так и на практике.

Социально-правовое мышление: проблемы борьбы с преступностью[1]

Введение

Обращение к многообразным проблемам социально-правового мышления, к его проявлениям в процессе борьбы с преступностью сейчас все чаще встречается и в профессиональной юридической литературе, и в изданиях, рассчитанных на широкого читателя. Социологи, историки, экономисты, публицисты, а самое главное граждане, размышляют над истоками нарушений социалистической законности, ищут причины сохранения, а во многих ситуациях и роста преступности, упадка нравственности и морали, жаждут стабильности и гарантий, стремятся найти корни многочисленных деформаций в деятельности правоохранительных органов, обсуждают пути формирования правового государства. Ими ставятся вопросы об истинности и плодотворности привычных суждений правоведов, выявляются юридические мифы, формируются новые решения проблем, от которых во многом зависит состояние законности в обществе, а следовательно, спокойствие и благополучие людей.

Съезд народных депутатов СССР выявил глубокую заинтересованность общества в обеспечении правопорядка, преодолении преступности. Депутаты подвергли жесткой критике состояние борьбы с преступностью, рассмотрели многие ее болевые проблемы.

В этих условиях правовая наука также должна перейти от просветительства, а иногда и морализаторства, к раскрытию механизма получения юридических оценок и выводов, к анализу мыслительной деятельности, приводящей к процессу принятия правовых решений.

Предлагаемая читателю работа является попыткой рассмотреть социально-правовое мышление в связи с процессами борьбы с преступностью и основывается на следующих теоретических посылках.

Борьба с преступностью в соответствии с представлениями, развитыми в советской литературе, понимается как деятельность всего нашего общества, направленная на предупреждение и постепенное искоренение преступных посягательств, т. е. действий, совершение которых запрещено уголовным законом. Система мер борьбы с преступностью, составляющая содержание этой деятельности, включает: общесоциальные мероприятия политического, экономического и иного характера, для которых цель борьбы с преступностью не является основной; профилактические мероприятия, специально предназначенные для выявления и устранения факторов, порождающих преступное поведение, и перевоспитания лиц, склонных к совершению преступлений; меры уголовно-правового воздействия, состоящие в оценке поступков граждан с позиций уголовного закона и в возложении на них соответствующей ответственности.

Меры борьбы с преступностью необходимы и даже неизбежны в современных условиях, это один из важнейших путей обеспечения свободного развития общества в целом и отдельных граждан, предпосылка и одновременно содержание процесса формирования и функционирования правового государства. Однако их неконтролируемое проведение, выход за пределы действительных социальных потребностей, деформация их природы способны привести, и это было в нашей истории, к произволу, нарушению интересов народа. А такие явления могут возникнуть как при сознательном извращении целей и принципов социализма, так и при их неосознанном искажении, вызванном, в частности, и теоретической беспечностью, и отсутствием должного контроля за сферой борьбы с преступностью.

Социально-правовое мышление, по мнению автора, представляет собой интеллектуальную деятельность общества, связанную с использованием правовых средств для решения стоящих перед ним задач. В той или иной степени глубины и эффективности оно осуществляется, пусть от случая к случаю, практически всеми активными гражданами, различными социальными группами. В сфере борьбы с преступностью социально-правовое мышление решает особо ответственные задачи. Оно призвано на основе использования достижений науки, социального опыта, нравственных ценностей обеспечить оптимальное осуществление процесса борьбы с преступностью, содействовать тому, чтобы профилактические меры, уголовное наказание соответствовали действительной потребности, были эффективными, но не влекли излишних негативных последствий.

В настоящее время активизация социально-правового мышления крайне необходима для действительной перестройки законодательства о борьбе с преступностью, системы правоохранительных органов, т. е. проведение судебно-правовой реформы в соответствии с решениями XIX Всесоюзной конференции КПСС, для исправления и предупреждения допускавшихся ошибок и прямых нарушений социалистической законности, для создания возможностей всем членам общества активно участвовать в строительстве правового государства, защищать свои права; творчески осуществлять свои обязанности. Правовая практика общества в сфере борьбы с преступностью еще страдает многими недостатками. Нередки факты вынесения неправосудных приговоров, нарушений прав граждан в уголовном процессе. С ними соседствуют случаи бездействия компетентных органов, уклонения от должной оценки преступных действий. Силен бюрократизм в правоохранительной системе. Чтобы устранить все эти явления, нужно знать действительное положение дел, правильно его оценивать, избирать оптимальные пути решения назревших проблем в интересах всего общества.

В работе на основе ряда конкретно-социологических исследований, использования литературных источников и личного опыта дается характеристика социально-правового мышления, его возможностей, формулируются требования к социально-правовой мыслительной деятельности, анализируются пути решения отдельных правовых задач. Но это не справочник и не учебное пособие. Автор не знает очень многих ответов на вопросы, которые интересуют общество в сфере борьбы с преступностью. Изложенные им соображения и предложения направлены на то, чтобы привлечь внимание к социально-правовому мышлению, активизировать, насколько это возможно, соответствующую мыслительную деятельность и тем самым содействовать действительному превращению борьбы с преступностью в деятельность всенародную и находящуюся под постоянным и эффективным контролем общества.

Только продуманное, осознанное принятие и осуществление решений о борьбе с преступностью может сформировать правовое государство и обеспечить реализацию начал справедливости и законности во всех проявлениях вашей социальной жизни.

Социально-правовое мышление: что это такое?

Социально-правовое мышление в самом общем виде можно определить как интеллектуальную деятельность, состоящую в решении задач, связанных с использованием правовых средств для упорядочения общественных отношений, включая преодоление преступности.

Что же представляет собой интеллектуальная деятельность, которая удачно или неудачно охватывается этим термином, на какой реальный объект она направлена? Говоря об этом, следует учесть некоторую имеющую свои корни нетрадиционность понятия социально-правового мышления. Оно, как показывают проведенные исследования, вызывает различные ассоциации, и прежде всего навеянные взрывом интереса к новому политическому мышлению и новому экономическому мышлению. В прессе, в научном общении стали больше говорить о творческом и управленческом мышлении, мышлении хозяйственника, кинематографиста, писателя. Причем обычно слово «мышление» практически употребляется с прилагательными «новое» или «старое». Сталкиваясь с таким словоупотреблением, читатель или слушатель имеет в виду, что выделяются элементы перестройки отношения, например, к экономике, что становится иной интеллектуальная деятельность, связанная с решением экономических проблем, в ней учитываются новые реалии, которые возникли в последние годы, что само это мышление начинает опираться на новые фундаментальные понятия, а поэтому общество должно мыслить принципиально по-новому, иначе решая те задачи, которые перед ним возникают.

Сейчас, пожалуй, является достаточно определенным статус нового экономического мышления. Отражающее его понятие заключает в себе информацию о самом его существовании и специфическом содержании экономического мышления, подчеркивая связи с соответствующими традициями. Оно же отражает указание на качественные отличия от традиционных подходов, на необходимость их использования. И, что весьма важно, увязывает интеллектуальную и предметную, преобразующие виды деятельности. Аналогична информационная емкость и социальная ценность понятия «новое политическое мышление». Оно также, причем в наибольшей степени, делает упор на необходимость перемен как в сфере интеллектуального, так и в сфере практического поведения. Как известно, здесь решаются проблемы преодоления стереотипов, укоренившихся в старом мышлении, выработки новых исходных принципов, признания действительных аксиом, разработки новых понятий, нового интеллектуального инструментария.[2] При этом новое мышление оценивается как «результат глубоких размышлений над реальностями современного мира, понимания того, что ответственное отношение к политике требует научного ее обоснования»,[3] как результат отказа от некоторых ранее казавшихся незыблемыми постулатов.

Значит, и в сфере политики понятие «новое мышление» является социально признанным и психологически привычным. Другое дело, что те или иные тезисы, отражающие содержание нового политического мышления, могут рассматриваться как нуждающиеся в более подробном обосновании или в развитии. Можно и не соглашаться с теми или иными суждениями или выводами. Есть сторонники определенного подхода к общеклассовым интересам; есть его противники. Это лишь подтверждает «живую жизнь» нового политического мышления, его значимость как общесоциального процесса, как сферы интеллектуальной деятельности всех социальных групп, затрагивающей интересы всех членов общества.

Понятие же «социально-правовое мышление» (или даже более традиционное понятие «юридическое мышление») все чаще используется профессионалами-юристами, но пока что не находит достаточно широкого употребления в повседневной практике. В нем до сих пор ощущается привкус профессионализма, отрешенности от повседневных забот; история нашего общества, ее противоречия, ее трудности и драмы не давали привыкнуть к необходимости правового мышления. А коль скоро очень мало и раньше уделялось внимания правовому мышлению, то трудно сразу перейти к обсуждению проблем нового правового или социально-правового мышления.

Поэтому и следует выяснить, присуще ли социально-правовое мышление всему обществу или это лишь часть профессиональной деятельности юристов, каково его содержание, что в нем постоянно, стабильно, а что преходяще, а уже затем выяснить, каким оно должно стать, чтобы его можно было характеризовать как новое социально-правовое мышление.

Итак, что стоит за понятием «социально-правовое мышление»?

Этот вопрос возникает обязательно, но полнота ответа на него зависит от того, что мы, собственно говоря, хотим сделать с получаемой информацией, от того, что мы хотим узнать с ее помощью. Мышление – сложнейший феномен. Его познание представляет неимоверные трудности для человека. В стремлении преодолеть их нередко прибегают к раздельному описанию мышления с позиций той или иной науки. Философская трактовка социально-правового мышления позволяет, в частности, описать соотношение субъекта и объекта с позиций познаваемости социальной действительности, поставить вопрос об истинности получаемых знаний, оценить методы познания, к примеру роль формальной и диалектической логики. Характеризуя социально-правовое мышление, можно развить и иной подход, определив его как психологический или социально-психологический. С его позиций вполне уместно рассуждать о видах социально-правового мышления; аналитическом и интуитивном, развернутом и свернутом, продуктивном и репродуктивном; о закономерностях индивидуального, группового, национального, общесоциального мышления. Используя социологический подход, в свою очередь, можно описать социально-правовое мышление как взаимодействие и борьбу групповых, ведомственных и иных интересов, как результат действия объективных и субъективных социальных факторов.

Каждый из этих подходов необходим и полезен. В меру возможности они и применяются правоведами как жизненно важные.[4] Приведем несколько примеров. Остро, как известно, стоит вопрос об истинности мышления юриста, который по своей обязанности доказывает виновность или невиновность того или иного лица. Кажется очевидным, что всякое утверждение следователя и суда должно быть истинным. Однако некоторые ученые-юристы полагают, что правовая оценка фактов на основании уголовного закона, т. е. то, что называется квалификацией преступлений, не может рассматриваться как истина, поскольку она зависит от отношения судей к рассматриваемому деянию.[5] Возражая такой позиции, советские правоведы академик В. Н. Кудрявцев, А. И. Трусов справедливо пишут, что, если бы понятие объективной истины не распространялось на квалификацию, каждый судья смог бы мерить на свой аршин и его выводы нельзя было бы ни проверить, ни исправить.[6] К сожалению, нередки случаи, когда это именно так и было.

Далее, обычно на практике возникает много объективных и субъективных осложнений для юриста, стремящегося обеспечить истинность и мышления, и его результатов, т. е. сделать правильные выводы о связи между доказательствами, оценить их значение, выявить ложность той или иной информации, понять, почему иные свидетели заведомо лгут, а обвиняемые оговаривают себя.

И здесь необходимым оказывается психологический подход к социально-правовому (юридическому) мышлению. С его позиций специалисты стремятся выяснить природу ошибок при принятии решений, влияние на них особенностей восприятия информации, степени устойчивости следователя к незаконному давлению и другие факторы.

Наконец, возьмем более общий вопрос. В Уголовном кодексе РСФСР можно проследить, как наличие колец на срезе дерева, изменения, внесенные в различные статьи через краткие промежутки времени. Человеку, редко сталкивающемуся с уголовным законом, быть может, это покажется странным. Но, скажем, понятие тяжкого преступления, введенное в закон в 1972 г., изменялось в 1973, 1974, 1982 и 1984 гг.[7] Можно назвать это поиском. Но в данном случае меняются не взгляды ученого, а меняется положение людей, которые оказываются то виновными, то не виновными, то опять виновными.

По меньшей мере частично причины такого положения можно выявить, обратившись к логике внесения изменений, к социально-правовому мышлению, анализируя его с разных позиций: суверенности, истинности мышления, способности адекватно отражать социальную действительность, характера интересов тех ведомств, которые имеют наибольшее влияние на законодателя; закономерностей и состояния самого мышления, его засоренности информацией, далекой от реальной жизни; оценки социальной активности личности, решающей мыслительные задачи.

Совершенно прав ленинградский ученый Л. С. Явич, который, характеризуя состояние высшего юридического образования (а оно дает подготовку к профессиональному социально-правовому мышлению), написал: «Главный недостаток – в неудовлетворительном обеспечении правовой культуры тех, кто получает высшее юридическое образование, в их чиновничьем мышлении и безынициативности, а то и беспринципности».[8]

Значит, социально-правовое мышление в самом деле нужно и можно описывать с разных сторон и с разных позиций. Несомненно, оно представляет собой реальность весьма сложную, противоречивую, трудно поддающуюся осознанию и описанию. Интересуемся ли мы противоречиями и трудностями социально-правового мышления, замечаем их или нет, несомненен тот факт, что такое мышление есть способ существования человека и общества, способ жизнедеятельности, а одновременно и инструмент выживания, средство адаптации к окружающей среде и преобразования ее. Социально-правовое мышление – это отнюдь не абстракция, это – реальность общественной жизни.

В то же время оно бывает разным в различные периоды истории. Им в разной степени владеют различные социальные группы, и это очень сильно сказывается на их положении, на их социальных возможностях.

Последнее обстоятельство очень хорошо подметил писатель Василий Белов, с которым можно, конечно, и не соглашаться по многим вопросам, но которому никак нельзя отказать в наблюдательности. Отвечая на призыв дать слово крестьянам на страницах газеты, он заметил: «Конечно, надо, да возьмут ли?» И продолжил: «Писанины на их веку было достаточно, разговоров и оргвыводов и того больше. Сам-то процесс писания тоже требует определенной выучки, определенных навыков… Трудно забыть те времена, когда хороший почерк был главным условием сделать в деревне бюрократическую карьеру».[9]

А ведь за этим почерком наверняка стоял еще и определенный способ мышления, имевший, конечно же, свои социальные и социально-психологические корни, но действительно определявший возможности и карьеру человека.

Сейчас, в современных условиях, реалии социально-правового мышления, этого способа жизнедеятельности общества, интеллектуальной деятельности личности становятся иными. Общество осознает его необходимость как для того, чтобы поддерживать требуемые уровень и качество правопорядка в стране, так и для того, чтобы решать более крупные социальные задачи, обеспечивать свободное развитие личности, прогресс общества, его репутацию, качество образа жизни.

Такая мысль была сформулирована академиком В. Н. Кудрявцевым на научно-практической конференции МИД СССР. Она, возможно, и непривычна для нас, но тем не менее довольно наглядно иллюстрирует необходимость развития и углубления правового мышления. «Создание правового государства ведет к укреплению репутации нашего государства, поскольку то, что мы называем юридическим мышлением, на Западе очень распространено. Когда мы с пренебрежением относились к презумпции невиновности, к суду, к адвокатуре, ко всем тем институтам, которые раньше трактовались как буржуазные, то какой образ социализма, какая репутация, какое доверие, какое представление о социализме могли складываться в мире? И не только среди обывателей, но и среди интеллигенции, образованных людей. Предстоит преодолеть еще много трудностей и стереотипов».[10]

С этих позиций попытаемся охарактеризовать социально-правовое мышление по ключевым словам, образующим этот понятийный оборот. Прежде всего, почему используется именно такое понятие, как «мышление»? Ведь довольно широко используются и понятия «сознание», «познание». Причем если правоведы не очень часто говорят о юридическом или правовом познании, то правовому сознанию посвящено много работ; о правовом сознании, его воспитании говорится и на управленческом уровне, при организации правовой пропаганды, юридического всеобуча. Когда расшифровывают понятие мышления, подчеркивается следующее: это – деятельность человека. Она состоит в познании, освоении, отражении объективного мира; она воплощается в понятиях, суждениях, умозаключениях, теориях, концепциях, законах. Мышление осуществляется на основе специфических процессов обобщения, выходящих за рамки чувственного отражения и представляющих собой опосредованное отражение действительности. Оно активно и связано с решением тех или иных задач, отражающих реальную действительность и диктуемых взаимодействием человека (общества) с нею.

По-видимому, существуют черты, закономерности, сущностные свойства, которые выражают единство мышления, сознания, познания. Собственно, поэтому обозначающие их понятия нередко используются как синонимы, заменяя друг друга. Это видно и из часто цитируемого изречения В. И. Ленина «…от живого созерцания к абстрактному мышлению и от него к практике – таков диалектический путь познания истины, познания объективной реальности».[11]

Тем не менее некоторые черты разделяют процессы сознания, познания, мышления. Иначе было бы беспредметным их раздельное исследование, описание. Оставаясь на почве права, скажем, что мышление как процесс отличается следующими чертами: активностью, преобразующей направленностью, нацеленностью на решение мыслительных задач. Вполне возможно, что такое разграничение либо недостаточно, либо не вполне корректно для философа и психолога, Но попробуем показать, что на материале права и правовой практики оно выражает многое.

Если взять изданные на русском языке книги по праву за долгий период, то можно видеть, что отношение правоведения к мышлению как к реальному процессу жизнедеятельности человека и как к социальной деятельности довольно неоднозначно. В ряде работ правоведы с уважением писали о юридическом мышлении, о правоведении, о профессиональном мышлении юриста. В то же время некоторые специалисты в области судебной (или юридической) психологии, где, казалось бы, оно является одним из ключевых, употребляя это понятие, как бы снижали его ценность, рассматривали мимоходом, скрывая его за «спиной» других понятий, представляющихся им более важными. Вряд ли особенно интересно показывать это на многих текстах, но пару примеров привести стоит. Вот, например, вызвавшая в свое время живой интерес специалистов работа В. Л. Васильева «Юридическая психология».[12] Если внимательно читать оглавление работы, то можно обнаружить главу «Правосознание», а о правовом мышлении нет ничего. И лишь говоря о профессиограмме юридических профессий, в частности следователей, автор в одном ряду указывает на необходимые особенности и качества следственного воображения и мышления. И все же в правовой науке активизировались и развивались исследования некоторых направлений правового мышления. Так, мыслительную деятельность по решению очень важного класса задач подробно изучал В. Н. Кудрявцев.[13] Это задачи на квалификацию преступлений, т. е. получение правовой оценки поступка человека с позиций уголовного закона, ответа на вопрос: является ли этот поступок преступлением, предусмотренным в уголовном законе, или нет? Решение этих задач осуществляется, по мнению автора, на основе логической программы и с учетом эвристических особенностей мышления.

Подробно и многократно исследовались проблемы мыслительной деятельности на материалах доказывания в уголовном процессе, т. е. собирания, проверки и оценки доказательств виновности или невиновности лица, обвиняемого либо подозреваемого в совершении преступления Особенно много в этой сфере сделали такие специалисты как Н. Л. Гранат, Ю. М. Грошевой, А. В. Дулов, В. Е. Коновалова, И. М. Лузгин, А. Р. Ратинов и др. Раскрывая специфику мыслительной деятельности следователя, суда, они стремились показать типы задач, решаемых в процессе доказывания, выявить место дискурсивного (творческого) мышления, следственной интуиции, роль моделирования, внутреннего убеждения следователя и суда. Так, Н. Л. Гранат и А. Р. Ратинов, если суммировать их взгляды, изложенные в ряде работ, считают, что психологические особенности мышления следователя заключаются в наличии специальных типов проблемных ситуаций и видов задач, в использовании в мышлении профессиональных структур (систем, моделей, образов) и профессиональных мыслительных приемов (способов) действия, а также в определенном сочетании мыслительных операций и специфическом функционировании отдельных механизмов мышления (версии, внутреннего убеждения и т. д.) при решении следственных задач.

Вообще можно с полным правом сказать, пока речь идет о том, что юристы называют индивидуальной правоприменительной деятельностью, т. е. пока рассматривается решение профессиональных задач должностными лицами в связи с совершением конкретного преступления конкретным лицом, понятие «мышление» используется достаточно широко. И это понятно. Анализируется активная деятельность субъекта, который обязан принимать решения и принимает их. Тут и естественный интерес не к сознанию, не к познанию, а именно к мышлению.

Иной выглядит юридическая литература, посвященная более общим вопросам борьбы с преступностью, например проведению профилактических мер, роли социального контроля, деятельности общественности в этой сфере. Возьмем для примера одну из самых авторитетных коллективных работ – «Курс советской криминологии».[14] Здесь довольно подробно рассматриваются проблемы предупреждения преступлений. Отмечается, что оно осуществляется широким кругом субъектов: государственными и общественными организациями, гражданами. Характеризуются такие виды деятельности, как планирование предупреждения преступлений, криминологическое прогнозирование. Но понятия правового, социально-правового или криминологического мышления в этой работе нет. Далее, обратимся к весьма представительному сборнику «Преподавание юридической психологии и ее практическое применение в свете решений партии и правительства» (Материалы межвузовской конференции).[15] В известном смысле это – зеркало современного состояния юридической психологии и пограничных с нею правовых наук. Здесь опубликованы материалы целого ряда докладов, сообщений, посвященных вопросам правового сознания. Но вот понятие «мышление» встречается всего лишь один раз и опять-таки применительно к профессиональной деятельности сотрудников правоохранительных органов при решении служебных задач. Там же, где речь идет о психологии борьбы с правонарушениями как о социальном процессе, это понятие вообще отсутствует.

Аналогичное положение характерно практически для работ, посвященных отражению права и правовой практики общества, отдельных групп населения либо собственно правовой деятельности этих субъектов. То есть во всех практически случаях, когда научный анализ выходит за пределы профессиональной деятельности работников правоохранительных органов, понятие «мышление» исчезает.

Но игнорировать социальное отражение полностью нельзя. И на первый план выходят либо исследования правосознания, либо таких его форм, как общественное мнение. Думается, что случайности здесь нет. Правосознание обычно трактуется правоведами как сфера общественного, группового и индивидуального сознания, отражающая правовую действительность в форме юридических знаний, оценочных отношений к праву и практике его применения, правовых установок и ценностных ориентаций, регулирующих человеческое поведение в юридически значимых ситуациях. Это определение принадлежит юристам В. И. Каминской и А. Р. Ратинову. Авторы полагают далее, что результатами функционирования правосознания являются: правовая подготовка, ценностные отношения к праву, практике его применения, правовые установки и ориентации, а эмпирическими показателями оказываются соответственно юридические знания и умения, оценочные суждения (мнения) и, наконец, поведенческие позиции (решения).[16] Нетрудно заметить, что центр тяжести при раскрытии правосознания лежит на процессе отражения действительности. Отражение берется как смысловой центр правосознания, и именно его результаты влияют на поведение людей. При этом регулятивная функция правосознания вообще не раскрывается, а вся интеллектуальная деятельность сводится к пассивному отражению в сознании принятых кем-то установок и ориентаций.

На этой основе другие авторы в работе, посвященной правосознанию работников органов внутренних дел, проявив меньшую осторожность, уже прямо написали, что «важнейшей функцией социалистического правосознания выступает гносеологическая, отражательная».[17] Тезис изложен не очень удачно, но сказали авторы именно то, что хотели. Поэтому даже там, где они обращались к регулятивной функции правосознания, основное внимание было уделено все же тому, как формируется правосознание.

Случайно ли, что деятельность профессионалов на уровне индивидуальных правовых решений связывается с правовым (юридическим) профессиональным мышлением, применительно же к обществу и социальным группам господствующим становится понятие правового, сознания, отражения? На наш взгляд, в этом проявились, осознанно или нет, наследие бесконтрольного функционирования административной системы, фактическое игнорирование ленинских идей в сфере охраны законности и правопорядка. Изначально для подлинного социализма законность и народовластие неразделимы. Нам никак нельзя забывать того, что В. И. Ленин призывал к разнообразию форм и методов борьбы с преступностью, повышению социальной активности трудящихся. Сложившаяся же пирамида плохо контролируемой правоохранительной власти неявно исходит из допущения того, что народ должен усвоить и выполнить сформулированные наверху предписания. А тогда в социально-правовом или просто юридическом мышлении нет никакой нужды. Правосознание, т. е. отражение закона, выглядит куда более приемлемой формой интеллектуальной деятельности общества. Конечно же, это не значит, что понятие правосознания неверно, ненужно, непригодно. Это очень важное понятие, охватывающее собой реальные вещи. Но в сложившемся употреблении оно не соответствует происходящим в нашем обществе переменам.

Следовательно, понятие социально-правового мышления в полном соответствии с реальными процессами функционирования общественной мысли в сфере борьбы с преступностью выявляет в них то, что не охвачено понятием правосознания и отражает прежде всего активную интеллектуальную деятельность, связанную с ситуацией выбора, с решением некоторой возникшей задачи, либо формированием той или иной активной позиции по отношению к принятому решению. Такой подход идет в русле определения А. Н. Леонтьевым мышления как высшей ступени познания, понимания мысленных процессов «в качестве реализующих особый вид целенаправленных действий и операций, адекватных познавательным задачам».[18] Именно мышление, включая в себя отражение правовой действительности, направлено на преобразование, изменение действительности и предполагает активную деятельность социального субъекта. Следовательно, несколько огрубляя проблем у, можно представить дело так, что ознакомление, например, с действующим законом, осуждение преступности как негативного антиобщественного явления представляет собой лишь присоединение к общему и формально признанному мнению и действительно образует элемент правосознания.

Мышление же начинается там, где субъект интеллектуальной деятельности выбирает вариант решения, одобряя его или участвуя в его решении. Процесс социально-правового мышления может быть прерван, не окончен, но он уже начинается при осознании цели, при возникновении задачи и принятии на себя функции цели, решения. Так, на наш взгляд, можно обосновать необходимость и полезность обращения к категории «мышление».

Теперь можно обратиться к определению этой категории именно как социально-правовой. В чем же это мышление правовое, а в чем социальное, создается ли новое качество объединением этих двух прилагательных? Все эти вопросы закономерны и нуждаются в ответах.

Прежде всего о том, какое мышление можно и нужно считать правовым. На практике это очень важно для преодоления ответственности специалистов, подходов к решению возникающих задач, круга используемой информации, самих способов решения. Газета «Известия» в серии статей «Зона» поставила ряд вопросов об отбывании наказания в исправительно-трудовых учреждениях, что имеет, на наш взгляд, огромное значение. Одна из выделенных проблем – использование осужденных для решения хозяйственных задач. Принципиально, жизненно важно для общества – с каких позиции ее разрешать? Это объект социально-правового или экономического мышления? Если и того и другого, то что здесь более приоритетно? Предположим, общество соглашается с хозяйственным характером задач использования труда осужденных, и тогда происходит то, что к величайшему сожалению, часто происходит сейчас. Все подчиняется задаче принудительного труда, права осужденных определяются в соответствии с их хозяйственным предназначением и социальным статусом. Принудительный труд фактически блокирует экономическое развитие, временно позволяя обходиться без научно-технического прогресса и нормальной организации труда.

Если же это задача социально-правовая, то решать ее нужно в первую очередь с позиций социально-правового мышления; это меняет подход, и на первый план выступает необходимость исправления и перевоспитания осужденных, а отвлекаясь в некоторых случаях от штампов, и проблема обеспечения соответствия режима отбывания наказания приговору суда, поскольку в очень многих случаях суд отнюдь своим приговором не предписывает тех условий отбывания наказания, которые складываются в действительности.

Уже из этого примера достаточно хорошо видно, что не всякое мышление, связанное с решением какой-либо профессиональной юридической задачи, можно считать действительно правовым. Может сложиться и так, что правовые средства подменяются иными, внеправовыми, и задача получает неправильное решение. К приведенному примеру можно добавить и иной, противоположный по характеру. В частности, это излишняя, непродуманная замена мер уголовного наказания в отношении насильственных преступников мерами воспитательного воздействия. Еще одна группа примеров – замена четкой правовой нормы, определяющей порядок действий должностных лиц ссылками на их общеполитические и моральные обязанности, на внеправовое усмотрение. Эти примеры замены права декларациями.

Но есть еще одна, может быть, более сложная сторона дела. В последнее время юристы справедливо начали говорить о том, что не всякий изданный от имени государства нормативный акт есть право. Действовавшие когда-то уголовные законы об ответственности членов семьи и за совершенную кем-либо из них измену Родине не могли быть признаны правом, хотя на их основании выносились решения, менявшие судьбы людей. Эта проблема всегда была жизненно важной для страны. Но она становится разрешимой и оттого актуальной в условиях обновления правового государства, когда оно связано именно правом, а не просто подчиняет свою деятельность оторванным от интересов народа и малоэффективным установлениям.

Именно поэтому огромное политическое и правовое значение приобретает лишение правовой силы решений, вынесенных на основе юридических актов, являвшихся по существу антиправовыми. Шаг в этом направлении сделан в постановлении ЦК КПСС «О дополнительных мерах по восстановлению справедливости в отношении политических репрессий, имевших место в период 30–40-х и начала 50-х годов». Здесь ЦК КПСС внес на рассмотрение Президиума Верховного Совета СССР следующее предложение: законодательным актом отменить внесудебные решения, вынесенные в период 1930–40-х и начала 50-х годов действовавшими в то время «тройками», «особыми совещаниями», а также считать всех граждан, которые были репрессированы решениями указанных органов, реабилитированными.[19]

Все это объясняет, почему же нуждаются в анализе и расшифровке действительно правовые качества и черты, свойства мышления. Решая эту задачу, следует прежде всего опираться на достижения юридической науки. Вместе с тем для этого необходимо изучить практику решений должностных лиц правоохранительных органов о реализации уголовно-правовых норм, проанализировать характер и способы обоснования различного рода предложений о совершенствовании законодательства и практики его применения, использовать опыт преподавания правовых дисциплин и на этой основе выделить те черты, которые делают его правовым, а затем и социально-правовым. На наш взгляд, правовым мышление становится тогда, когда:

а) оно направлено на использование возможностей и ценностей права, соответствующих его природе;

б) проектируются, предлагаются и используются правовые средства для их действительного достижения;

в) учитываются закономерности и свойства права;

г) решение юридических мыслительных задач осуществляется с соблюдением некоторых общеобязательных правил.

Попытаемся раскрыть эти признаки, еще раз подчеркивая, что разграничение правового и неправового мышления необходимо для формирования правового государства.

Направленность мышления, состоящая в использовании возможностей и ценностей права и превращающая его в правовое, быть может, несколько неожиданно стала весьма актуальной в процессе проведения политической, хозяйственной, правовой реформ, демократизации и гласности. Это не дежурная фраза. Перевод объединений и предприятий на хозрасчет и самоокупаемость; изменение форм и способов хозяйственной деятельности, в частности путем проведения в жизнь новых форм внутрипроизводственных отношений на основе подряда и аренды, общая перестройка хозяйственного механизма приводят, к тому, что люди, все это осуществляющие, жаждут упорядоченности, урегулированности отношений, гарантий собственной самостоятельности и безопасности. Отсюда многократно увеличилось обращение к таким понятиям, как «юридическая база», «юридический фундамент», «правовые гарантии». Отсюда происходят требования верховенства закона, независимости суда, избавления от произвола безответственных бюрократов. Это проявляется и в сфере действия уголовного закона. Выдвигаются требования защищать хозяйственника от произвольных, основанных на необозримых и устаревших инструкциях обвинений в должностных преступлениях. Одновременно ставятся вопросы об ответственности, в том числе и уголовной, за принятие заведомо неверных хозяйственных решений, разоряющих страну.

Как видим, признак направленности в сущности представляет собой отражение и воплощение потребности в правовом регулировании и социально-правовом мышлении. Он преобразовывает потребность в социальной урегулированности в конкретные представления о том, какими должны быть поведение людей, состояние отношений, структура управления и т. д. При этом служебная, преобразовательная функция мышления состоит в использовании возможностей, ценностей права, в конкретизации целей права, их адаптации к проблемным социальным ситуациям.

Каковы же ценности и возможности права, используемые социально-правовым мышлением? Прежде всего нужно сказать, что общенародное право является выразителем (должно быть выразителем) и определителем подлинной свободы личности в обществе, воплощает и обеспечивает единые и разнообразные интересы, справедливость общественных отношений.[20] И юристы правильно подчеркивают, что сопряженность права со свободой – одна из важнейших идей правового мышления.[21] Оно должно придавать социальной действительности свойство упорядоченности, стабильности, создавать гарантии ненарушаемости существующих отношений, установленного порядка. По-видимому, можно сказать, что право также имеет целью и способно отбирать и закреплять оптимальные способы поведения, то, что объективно не наносит урон общественным интересам. Эти ценности права социально-правовое мышление реализует и использует при решении социально-правовых задач в сфере действия уголовного, уголовно-процессуального, исправительно-трудового отраслей права.

Уголовный закон ставит своей задачей охрану общественного строя СССР, его политической и экономической систем, социалистической собственности, личности, прав и свобод граждан и всего социалистического правопорядка от преступных посягательств. Задачи уголовного судопроизводства – это быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден. При этом уголовное судопроизводство должно способствовать укреплению социалистической законности и правопорядка, предупреждению и искоренению преступлений, охране интересов общества, свобод граждан, воспитанию их в духе неуклонного соблюдения законов.

Во всех этих формулировках удачно или не очень подчеркивается служебная роль уголовного и смежных с ним отраслей права. Это очень важно и заслуживает многократного повторения, сколь сухими ни казались бы такие утверждения. Уголовные законы должны специфическими средствами служить обществу, его высшим целям. Они не могут иметь выходящих за их пределы собственных целей.

Поэтому действительно правовое мышление в данной сфере направлено, в частности, на выявление видов поведения, которые должны быть запрещены, на устранение возможности произвольно толковать запреты, на справедливое определение уголовной ответственности, на упреждение негативных последствий ее реализации, на обеспечение истины о совершенных деяниях, которые подлежат уголовно-правовой оценке, и т. д.

В конкретных ситуациях эти общие ориентиры предстают перед субъектом социально-правового мышления как необходимость принятия решений, например, о восполнении пробелов действующего права, изменении отдельных уголовно-правовых норм, обеспечении их реализации, планировании, направленности и проведении профилактических мероприятий, перестройке системы уголовной юстиции, получении правовой оценки тех или иных действий, возложении ответственности за совершенное преступление, организации исполнения уголовного и примыкающего к нему законодательства, предупреждении отдельных видов преступлений и др.

Второй признак, неразрывно связанный с первым, состоит в использовании правовых средств для решения возникших задач. На уровне мышления это проявляется в том, что право, правовые средства становятся:

а) одним из элементов объекта мышления;

б) частично его формой;

в) его аргументами;

г) способами выбора варианта поведения и его обоснования.

Интеллектуальная деятельность состоит в оперировании именно правовыми средствами.

Предположим (а жизнь оправдала, к сожалению, эти предположение), что возникает необходимость более прочной охраны прав кооператоров, арендаторов от злоупотреблений со стороны должностных лиц, от того, что называют проявлениями бюрократизма, коррупции, волюнтаризма. В общем она отражает проблемную ситуацию недостаточных гарантий урегулированности и стабильности статуса определенной группы граждан. Но стремясь ее решить, можно обращаться к идеологическим мерам, кадровой работе, экономическим мерам. Несомненно, это важные и нужные направления интеллектуальной деятельности. Но правового, как отмечалось выше, в таком мышлении пока еще нет. Когда же субъект обращается к средствам права, в частности уголовного, когда он желает использовать дополнительный уголовно-правовой запрет, уточнить имеющийся, повысить ответственность, обеспечить реализацию существующих уголовно-правовых норм, вот тогда возникает признак оперирования уголовно-правовыми средствами.

Следующий признак – признание и учет закономерностей и свойств права, специфики правового регулирования. Пожалуй, это наиболее трудный и характерный признак правовой мыслительной деятельности, показатель ее действительной развитости и суверенности.

Философы, социологи и юристы постоянно указывают на опасность упрощенного понимания права и место его действия. Конечно, на тот или иной закон можно возлагать любые надежды. Так часто и бывает. Граждане, например, требовали установления либо сохранения уголовной ответственности за нарушения паспортного режима, проституцию, самогоноварение без цели сбыта, уклонение от общественно полезного труда, осуществляемого в принятых правовых формах. Нередко возлагают большие надежды на усиление мер уголовной ответственности: длительные сроки лишения свободы, смертную казнь. Часто обеспечение социалистической законности связывается с расширением прав следователя. Может быть, если бы такие надежды исполнялись, и не стоило бы относиться настороженно к этим предложениям. Но право и правовые акты живут своей жизнью, а не той, которую им бездумно навязывают.

Если обратиться к уголовному закону, то можно видеть, что некоторые нормы не действуют, несмотря на различные усилия; другие действуют, но приносят совершенно неожиданные результаты. Некоторые проблемы деятельности правоохранительных органов также не решаются, иные решения опять-таки приводят к непредвиденным последствиям. Так, под воздействием общественного мнения были приняты уголовно-правовые нормы об ответственности за поборы, т. е. получение незаконного вознаграждения от граждан за выполнение работ, связанных с обслуживанием населения (ст. 1562 УК РСФСР). Поборы есть, нормы есть, но уголовных дел нет. В чем причина? Правоведы предупреждали, что массовое поведение трудно карать уголовным законом, фактической поддержки он не найдет.

На протяжении длительного времени возникают требования о введении уголовной ответственности за бюрократизм. Правоведы по возможности сопротивляются этому. Почему? Правовая норма должна быть не только исполнимой, но и формально определенной. Дать же нормативное определение бюрократизма как явления пока невозможно.

Наряду с этим действие уголовно-правовых норм наталкивается иногда на организационные препятствия. Существует болезненная проблема игнорирования органами внутренних дел, да и не только ими, заявлений, сообщений граждан о совершенных преступлениях. За это наказывают, отдают под суд, однако явление остается. В чем же дело? Обычно объясняют стремлением руководителей органов внутренних дел к лучшим показателям. Это отражает реалии лишь частично, а во многом такой подход неверен. Дело в том, что руководители милиции города, района вынуждены, именно вынуждены, выбирать, что делать, ибо сделать всё они зачастую объективно не могут. И здесь нужно выбрать одно из решений: либо юридически ограничить объем работ, либо расширить наличные возможности.

Все это лишь отдельные примеры. Но они призваны показать, что характер мышления среди иных факторов определяется согласием с наличием правовых закономерностей и их учетом.

Наконец, последний рассматриваемый здесь признак правового характера мышления – соблюдение общеобязательных правил при решении юридических мыслительных задач. Правила эти разнообразны. Речь идет о требованиях к процедуре получения информации, об учете прав лиц, на которых может распространяться принимаемое решение, и др.

Итак, правовое мышление наличествует там, где – по меньшей мере – признается общеобязательность права, т. е. обязательность для всех адресатов закона, без каких бы то ни было исключений; формальная определенность норм, т. е. исключаются растяжимые, каучуковые формулировки, которые можно толковать вкривь и вкось; необходимость гарантий и возможностей исполнения принятой нормы; ее поддержка государством и обществом.

Правовое мышление осуществляется там, где учитываются и более частные, но исключительно важные свойства права, а именно его ресурсоемкость, т. е. необходимость затраты на реализацию правовых норм некоторой суммы средств и высококвалифицированного труда; старение права; наличие определенного разрыва между общенародной волей и ее воплощением в тексте; потери смысла при толковании; возможность злоупотребления и деформации целей; сочетание негативных и позитивных последствий действия отрасли права и отдельных правовых предписаний.

Правовое мышление, наконец, присутствует там, где обязательно учитываются права и интересы личности, признается возможность принятия решения в ее пользу при споре с государством или его представителями, существует понимание, что нарушение прав личности не может быть оправдано никакими возможными результатами, никакой необходимостью.

Теперь рассмотрим, почему правовое мышление следует именовать социально-правовым. Часто говорят о правом мышлении, юридическом мышлении. Дополнительное определение «социальное», «социально-правовое» может показаться излишним. Однако все же существуют доводы в пользу такого обозначения. И доводы эти не формальны.

Теоретически бесспорно, что право социально по своим содержанию и целям. Практически же существует весьма серьезная опасность игнорирования этого свойства. Нередко встречается то, что можно назвать гносеологическими корнями юридической ведомственности, самодовлеющего цехового профессионализма. Многие проблемы иногда решаются не с позиций социально важных требований права, а исходя из стремления следовать формальным дефинициям закона, что облегчает деятельность правоохранительных органов. В ряде случаев возникает коллизия между приоритетами социального и правового, между справедливостью и законностью.

Возьмем к примеру спор между юристами о целесообразности и допустимости освобождения от уголовной ответственности лица, совершившего деяние, содержащее признаки преступления, в стадии предварительного расследования без вынесения оправдательного приговора судом и с привлечением к иным видам ответственности, если будет признано, что его исправление и перевоспитание возможно без применения уголовного наказания (ст. 43 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г.). Доводы против этого связаны с тем, что освобождать от уголовной ответственности можно только лицо, совершившее преступление (иначе о привлечении к какой-либо ответственности не может быть и речи), и только по приговору суда, а значит органы расследования принимают решение о признании лица преступником, вторгаясь в компетенцию суда. Доводы за сохранение указанных законоположений состоят в том, что ни обвинительный, ни оправдательный приговоры здесь не выносятся и компетенция суда не нарушается. А с социальных позиций к ним добавляются следующие аргументы:

а) правонарушители в очевидных ситуациях избавляются от ненужных дополнительных ограничений и страданий, с которыми связано пребывание в роли обвиняемого;

б) сужается уголовная репрессия, поскольку суды, по крайней мере сейчас, мало склонны к оправдательным приговорам по делам, которые дошли до них;

в) экономится огромный объем рабочего времени следственного аппарата, который может сосредоточиться на действительно опасных преступлениях.

В итоге речь идет о гуманизации, рационализации уголовного процесса и уголовного наказания. (Здесь же отметим, что такой порядок действует практически во всех социалистических странах, и не только в них.)

Как видим, эту проблему нельзя решать без учета социальных факторов, но нельзя игнорировать и положения права.

При всей значимости собственно правового мышления, необходимости профессиональных юридических знаний и правовой культуры весьма опасно оставлять без внимания социальные последствия принимаемых решений, уходить от их этических предпосылок, пренебрегать справедливостью.

Ориентация на социальные закономерности, нравственность, справедливость, милосердие образует социально-правовое мышление, которое должно быть присуще всем социальным группам.

Таким образом, социально-правовое мышление действительно можно рассматривать как самостоятельный, специфический вид мышления, соотносимый с иными видами мышления.

С этих позиций можно перейти к характеристике нового социально-правового мышления, к выявлению того, что делает или может сделать социально-правовое мышление новым. На современном этапе, в условиях перестройки, необходимость нового правового, или нового социально-правового, мышления становится все более очевидной. Так Ю. В. Кудрявцев в обзоре «На путях правовой реформы, размышления над читательской почтой» указывает на мнение многих читателей, которые подчеркивают, что «без перестройки самого юридического мышления невозможны ни успешная экономическая реформа, ни демократизация».[22]

Выделим несколько групп объективных и субъективных причин, которые обусловливают перестройку в социально-правовом мышлении, его новизну. К числу объективных несомненно относятся громадные перемены, которые происходят во всех областях нашей жизни. Вслед за этим и параллельно этому меняются и правосознание, и само правовое мышление. Раз изменилась реальная обстановка, раз принципиально изменились возможности и характер правовых средств, которые используются для решения соответствующих задач, то несомненно должен меняться характер социально-правового мышления, его постулаты, его приоритеты, его подходы к решению новых задач. Здесь можно было бы привести массу примеров.

Происходящая демократизация всей общественной жизни принципиально меняет роль трудящихся в борьбе с преступностью. Привычный лозунг «привлечение трудящихся к участию в борьбе с преступностью» уже не соответствует новым условиям, потому что привлекать кого-то – это значит откуда-то «сверху» наделять правомочиями. В этом случае главным является орган управления, иной орган, а трудящиеся вносят только посильный вклад в его деятельность, оказывают необходимую помощь правоохранительным органам, которые не справляются со своими задачами ввиду ограниченности возможностей. Но теперь участие общественности, граждан в борьбе с преступностью понимается иначе. Оно прежде всего представляет собой социальный контроль как за деятельностью правоохранительных органов, так и за деятельностью тех граждан, которые могут совершить преступления. В его рамках общество должно формировать цели, реализацию уголовного закона, определять пределы отпущенных на эту деятельность средств и т. п. Таким образом, новое социально-правовое мышление направлено на то, чтобы все дела в стране квалифицированно решались народом и его полномочными представителями, находились под его полным и действенным контролем.

Становление нового социально-правового мышления, далее, осуществляется под воздействием общего усложнения всех социальных процессов. В социальное движение втягивается все больше людей. При принятии решения возникает необходимость перерабатывать все бо́льшее количество информации, учитывать разнообразные факторы. Представление о том, что для создания какой-либо нормы и обеспечения ее действия нужны только специальные знания юристов, что можно игнорировать выводы экономистов, социологов, историков, должно отойти в прошлое. Мы знаем, например, что функционирование системы уголовной юстиции, ее эффективность зависят не столько от нее самой, сколько от различного рода социальных факторов.[23] Но они анализируются с позиций, скажем, нового экономического мышления. Может ли мышление правовое оставаться при этом неизменным?

При этом растет значимость каждого социально-правового решения, суммы последствий, которые с ним могут быть связаны. В правовой литературе довольно много говорили о последствиях применения уголовного права и борьбе с преступностью, меньше – о последствиях самой преступности.[24] Но в новых условиях, когда резко возросла социальная активность, принципиально изменился общественный климат, необходим и новый подход к вопросам влияния права и правового режима на социалистический образ жизни, соответствия правовых средств этому образу жизни. Возникает необходимость в более надежной и базирующейся на широких этических основаниях оценке оптимальности соотношения решения социально-правовых задач с более общими целями социалистического развития. Сейчас, как никогда, нужно учитывать, насколько законодательные решения, те или иные правовые меры обеспечивают возможность человека реализовать в обществе свои способности, быть гуманным, милосердным, свободно выбирать свои цели: в соответствии с целями социалистического развития, не могут ли благие цели обратиться в дурные последствия.

В новом социально-правовом мышлении проявляется смена социальных приоритетов, ориентация на личность человека, личностный фактор. Приходится бояться того, что в сфере охраны порядка средствами уголовного закона эта идея будет трудно воплощаться в конкретные решения. И хотя в самом общем виде она наверняка не встретит возражений, совсем иное отношение может проявляться при решении конкретных социально-правовых задач.

Новый характер социально-правового мышления связан также с изменениями в юридической науке, с ее перестройкой. В принципе правовая наука добилась определенных успехов в решении тех проблем, которые возникали при построении социалистического общества. Однако как известно, у нас не были решены очень многие экономические и политические проблемы, о которых достаточно подробно сказано в партийных решениях, да и самими учеными дана довольно жесткая оценка положения дел в философии, экономической науке, социологии, управления, и трудно предположить, чтобы опирающаяся на них правовая наука могла быть благополучной.

Действительно, возникло несовпадение интересов правовой науки и правовой практики, теоретической работы и деятельности системы правоохранительных органов, уголовной юстиции и всех иных органов, которые заняты решением правовых задач. Некоторые проблемы, которыми занималась юридическая наука, не соотносились с проблемами практики, а некоторые вопросы, возникавшие в правоприменительной практике, лежали вне поля зрения юридической науки. У системы науки и системы практики появились самостоятельные цели, они развивались изолированно под влиянием собственных потребностей. Новое социально-правовое мышление должно совместить советскую юридическую науку и практику борьбы с преступностью.

Особенно сильно на становлении нового социально-правового мышления должно сказаться, на наш взгляд, повышение требований к истинности, достоверности, доказанности многих утверждений советской юридической науки. В рамках правовой науки высказывается ряд суждений, которые носят на первый взгляд аксиоматический характер. Если же попытаться разобраться в некоторых из них, то окажется, что они никогда и никем не были доказаны как истинные, и в этом смысле они не могут играть роль аксиом, хотя на них и претендуют.

Наиболее характерным примером является значение принципа неотвратимости наказания, положения о воздействии наказания на человеческое поведение. В рамках уголовного права и криминологии, равно как и в рамках уголовного права и криминологии в целом мире, нет достаточных доказательств того, что усиление наказания благотворно сказывается на снижении преступности, равно как и уменьшение наказания сказывается на ней негативно. Работы, которые были проведены по этому поводу, дали противоречивые результаты. А в ряде случаев они вообще говорят об отсутствии связи между наказанием и преступностью. Между тем, когда мы отвлекаемся от работ об эффективности наказания, мы рассматриваем тезис о благотворности влияния наказания на преступность и поведение людей как аксиому, которая ложится в основу предложений об усилении ответственности, криминализации того или иного поведения, расширения ресурсной базы советской юстиции и проч. Но все настойчивее ставится вопрос: можно ли дальше смотреть на этот тезис как на совершенно очевидный?

На наш взгляд, именно новое социально-правовое мышление позволит рассмотреть те или иные тезисы правовой науки с позиций их соответствия научному мировоззрению и социальным реальностям. При этом новое социально-правовое мышление должно включить организационные условия свободного и компетентного обсуждения возникающих проблем. Практически до настоящего времени мы не пришли к выводу о необходимости альтернативного мышления, спокойного рассмотрения тех или иных вопросов.

Все это приводит к тому, что выдвижение позиций, противоречащих устоявшимся положениям, подвергается очень существенным внутренним и внешним ограничениям. Внутренние ограничения состоят в том, что порой мышление юриста подчиняется диктату самоцензуры. Очень трудно противостоять тем положениям, которые уже признаны истинными и не нуждающимися в доказательствах. Разумеется, в каждом отдельном случае можно оспаривать то или иное утверждение, можно считать, что та или иная догма нуждается в пересмотре, но важно признать, что необходима разработка принципиально нового подхода, который обеспечивал бы периодическую переоценку достижении правовой науки с позиции сегодняшнего дня, происходящих изменений, общего соответствия данным той или иной науки.

Новое социально-правовое мышление необходимо для установления общего языка между профессионалами и непрофессионалами, между юристами и неюристами. Задача не в том, чтобы непрофессионалы обладали знаниями юристов, нужно создать общую область мышления, когда решение той или иной задачи юристами было бы понятно социальным контролирующим группам, были бы ясны возможные последствия принимаемого решения и когда сами люди, чья воля трансформируется в волю законодателя, могли бы определить, чего они ожидают от юристов и в какой степени они допускают использование определенных правовых средств для решения возникающих задач. Скажем, общество может стремиться к ликвидации какого-либо негативного поведения, усилению борьбы с ним. Юристы, решающие эту задачу с профессиональных позиций, прекрасно понимают, что ее решение уголовно-правовыми средствами может вызвать серьезные негативные последствия. В таких условиях практики иногда уклоняются от решения этой задачи под разными предлогами (научной неразработанности, организационных трудностей и др.). На самом деле подспудно имеется в виду, что предлагаемое решение данной задачи может оказаться слишком дорогим для общества. Но убедить в этом общественное мнение не всегда удается, что и проявилось в ряде перегибов в ходе проведения кампании по борьбе с нетрудовыми доходами. Можно полагать, что новое социально-правовое мышление вызывается к жизни стремлением не допускать впредь ошибок такого рода.

Таким образом, новое социально-правовое мышление формируется переменами, происходящими в нашем обществе, отражает их и служит интересам личности, отдельных социальных групп и общества. С этих позиций и специально не выделяя впредь в каждом случае определение «новое», обратимся к объекту социально-правового мышления, с тем чтобы определить его возможности и задачи, предметную выраженность как социального процесса, а уже на этой основе рассматривать ход решения мыслительных задач.

Объект социально-правового мышления

Объектом социально-правового мышления являются те реальные социальные явления и процессы в сфере борьбы с преступностью, которые общество, социальные группы, индивид стремятся либо сохранить, либо перестроить, а также правовые и организационные средства, с помощью которых эти задачи решаются, т. е. сама преступность и связанное с ней поведение, ее причины и условия, система мер борьбы с преступностью, имеющая определенные правовые (законодательство) и организационно-ресурсные основы. Объект социально-правового мышления существует и функционирует в обществе в конкретно-исторической обстановке, определяется закономерностями и условиями жизни общества и влияет на них.

Понять и применять социально-правовое мышление невозможно без представления о его объекте. По-видимому, здесь такое же положение, как и при решении инженерных задач, которое вряд ли можно осуществить в соответствующих представлениях об используемых материалах, назначении и условиях функционирования конструируемых машин и приборов. К сожалению, нередко непрофессионалами, да и профессионалами тоже, делаются попытки решать социально-правовые задачи, например о принятии либо отмене уголовного закона, усилении и ослаблении ответственности за отдельные преступления без реального представления о регулируемом объекте. Зачастую в основе многих предложений в той области, которую именуют уголовной политикой, лежат некие умозрительные представления о поведении человека, основанные на допущениях о высокой действенности угроз наказанием или самого наказания, стереотипных представлениях о процессе функционирования правоохранительных органов и др.

Поэтому совершается немало ошибок в практике применения социально-правового мышления. В частности, это произошло при разработке уголовно-правовых мер борьбы с самогоноварением. Самогоноварение, с которым столкнулись правоохранительные органы, это уже не отдельные факты, а социальное, относительно массовое явление, которое начало развиваться по собственным закономерностям и потребовало адекватной реакции. Выяснилось, в частности, что самогоноварением, наказуемым в уголовном порядке, занимаются сотни тысяч, что привлечение их к уголовной ответственности на основе неотвратимости наказания невозможно, да и фактически обществом не одобряется, что рост репрессии требует значительного увеличения штатов милиции, а следовательно, и выведения многих активных работников из народного хозяйства, что установление фактов самогоноварения требует ограничения прав граждан, в частности права на неприкосновенность жилища.

Не ставя перед собой задачи описать объект социально-правового мышления во всей его полноте, попытаемся дать характеристику некоторых важнейших его элементов.

Преступность в советской юридической литературе определяется как «возникшее в эксплуататорских общественно-экономических формациях классово обусловленное, преходящее, изменяющееся, носящее антагонистический характер социально-правовое явление, включающее в себя совокупность всех преступлений, совершенных в данном обществе и в данный период, и характеризующееся количественными (динамика, состояние) и качественными (структура, характер) показателями».[25]

Преступность, как полагают криминологи, обладает собственными закономерностями, внутренними связями. Она способна приспосабливаться к меняющимся социальным условиям. Состояние преступности – это число совершенных преступлений и лиц, их совершивших, на определенной территории в определенный период. Структура ее – соотношение отдельных групп преступлений (насильственных, корыстных, корыстно-насильственных, особо тяжких, тяжких, менее тяжких, малозначительных; случайной, профессиональной, организованной преступности; преступлений взрослых и несовершеннолетних и др.). Динамика – это движение преступности во времени.

Теоретическая разработка преступности довольно основательно проведена советскими криминологами (Г. А. Аванесов, Ю. Д. Блувштейн, В. К. Звирбуль, И. И. Карпец, В. Н. Кудрявцев, Н. Ф. Кузнецова, Г. М. Миньковский, А. Б. Сахаров, А. М. Яковлев и др.), хотя и не исследованных вопросов осталось немало. С эмпирической характеристикой этого явления дело обстоит куда хуже, что вызывает определенные протесты общественности. Но были времена, когда в открытой печати не публиковались данные о преступности. Однако были времена, когда они публиковались достаточно полно. В 1987 г. данные о преступности начали публиковать в открытой печати, но в объеме, еще недостаточном. И все же на основе их обобщения некоторое представление о современной преступности получить можно.

В 1987 г. по данным, опубликованным в журнале «Коммунист» и имеющимся в статотчетности МВД СССР, было совершено 136 тыс. краж из квартир, а в общей сложности 401 тыс. краж личного имущества. Учитывая, что по тем же данным кражи личного имущества составляли три четверти всех краж, а все кражи 29,7 % в преступности, можно было путем несложных вычислений представить себе число зарегистрированных преступлений в 1987 г. Это примерно 1 млн 800 тыс. преступлений.

Более подробные данные были опубликованы МВД СССР 14 февраля 1989 г. в газете «Известия» и других изданиях. Всего в 1988 г. было зарегистрировано 1 867 223 преступления, что на 68,7 тыс., или 3,8 %, больше, чем в 1987 г. На 100 тыс. населения в 1988 г. приходилось 657,1 преступлений. Рост составил 17,8 %. В городах и поселках городского типа произошло увеличение на 9,5 % числа зарегистрированных преступлений. Несовершеннолетними совершено 183 953 преступления. В состоянии опьянения – 362 096. Ранее судимыми – 302 802 преступления. Здесь же приведены и данные темпов роста преступности по видам преступлений:

По этим данным можно судить об объеме преступности, хотя надо учесть, что не за каждое зарегистрированное преступление наступает уголовная ответственность. Правда, по ним сложно показать число лиц, вовлеченное в совершение преступлений. Некоторые из них совершаются группой. С другой стороны, один человек может совершить десятки преступлений. К тому же нужно считаться с так называемой латентной преступностью, т. е. не отраженной в статистике. Это может случиться из-за отсутствия жалоб (не всякий потерпевший заявляет о краже и уж далеко не всякий взяткодатель идет сообщить об этом в правоохранительные органы), из-за нарушения служебной дисциплины работниками правоохранительных органов.

Но все-таки попробуем представить приведенные данные в их печальной реальности: это тысячи убийств по стране ежегодно, десятки тысяч грабежей и разбоев, более чем сотня тысяч хулиганств и так далее. Наряду с этим только в 1987 г. выявлены десятки тысяч фактов хищений и спекуляции, тысячи взяток. Отвечают ли эти данные реальному положению дел? Если речь идет об убийствах, посягательствах на личность – несомненно. Если речь идет о кражах, грабежах, разбоях – более или менее. Если речь идет о спекуляции, крупных или мелких хищениях, иных преступлениях типа самогоноварения, мошенничества, поборов, нарушения правил торговли – очень слабо. В последнем случае статистика отражает лишь уровень работы правоохранительных органов. Более того, очень слабо отражены данные о преступлениях, связанных с нарушением конституционных гарантий личности. Они объективно растут по мере роста общей преступности, а следовательно, и масштабов борьбы с ней, по мере ужесточения ответственности. Речь идет о явлениях превышения власти, сращивания работников государственных органов с уголовной преступностью.

Явно недостаточны хорошо проверенные данные, которые позволяли бы судить о существовании и размахе отдельных групп преступлений – таких, как коррупция, должностные преступления и др.

Интересная информация о преступности, отдельных видах преступлений появляется в научных публикациях, в средствах массовой информации. Во многом она дополняет, а иногда и уточняет официальные данные. К сожалению, к отдельным блокам этой информации доступ затруднен, а иные сведения нуждаются в тщательной проверке, хотя они в значительной степени формируют общественное мнение.

Для получения более полной картины преступности необходимо иметь данные о лицах, находящихся в местах лишения свободы, о доле ранее судимых в структуре населения. Не обращаясь к цифрам, сошлемся на специалиста в своей области. Начальник Главного (объединенного) управления по исправительным делам И. Катаргин в 1988 г. сообщил, что «МВД СССР предоставляет на контрагентских началах рабочую силу хозорганам десятков ведомств. Значительная часть этого спецконтингента занята на строительстве объектов в районах Сибири, Дальнего Востока, Казахстана, Средней Азии, освоении нефтяных и газовых месторождений в Астраханской и Тюменской областях, сооружении электростанций в Калининской, Смоленской, Воронежской областях и других объектов. Эти объекты располагаются и в восточной и в европейской частях Советского Союза, и на севере и на юге».[26] Как видим, гордость управленца за свой сложный труд создает впечатляющую картину.

Существенным, хотя и недостаточным сдвигом в информационном обеспечении общества следует считать публикацию некоторых данных судебной статистики в сообщениях Госкомстата СССР о состоянии преступности, в частности, по такому показателю, как число осужденных по приговорам судов, вступившим в законную силу.

Так в 1987 г. сократилось число осужденных. Среди них меньше стало лиц, совершивших преступления в состоянии опьянения. На 40 % по сравнению с 1985 г. снизилось число осужденных за хищение государственно или общественного имущества, более чем на 30 % – число осужденных за кражу личного имущества. В 1986 г. число осужденных за хищение государственного или общественного имущества составляло 166,7 тыс. чел., а в 1987 г. 115,1 тыс., за кражу личного имущества соответственно 161,3 тыс. и 123,4 тыс. Снизилась судимость за насильственные преступления против личности (12,6 тыс. осужденных только за умышленное убийство в 1985 и 9,9 тыс. в 1987 г.) и число осужденных за хулиганство: в 1985 г. осуждены 161,1 тыс., в 1986 г. 133,9 тыс. в 1987 г. 94,5 тыс.[27] В 1988 г. сохранилась тенденция сокращения числа осужденных, наметившаяся, как мы видим, в последние годы: за хулиганство – на треть, за хищения государственного или общественного имущества на 25 %, за нарушение транспортных правил с тяжкими последствиями на 10 %, зато более чем на 20 % возросло число лиц, осужденных за самогоноварение с целью сбыта. Оценивая эти факты, нужно учитывать, что:

а) данные о судимости в 1987 г. отражают состояние преступности за более ранний период: между преступлением и наказанием неминуем временной разрыв;

б) судимость снижается в одних случаях за счет снижения числа преступлений (что имело место в 1986 г. по некоторым категориям преступлений), а в других – за счет изменения судебной практики по преступлениям малозначительным, не представляющим большой общественной опасности;

в) проблема предупреждения рецидива преступлений со стороны лиц, отбывших наказание в местах лишения свободы, остается очень сложной, нарастают трудности, связанные с их трудовым и бытовым устройством.[28]

Какой вывод можно сделать из приведенных данных? Они указывают прежде всего на относительно устойчивый характер преступности. Делалось очень многое, менялись законы, усиливалась ответственность, а изменения в количестве преступлений (т. е. в состоянии преступности), перемены в соотношении между собой групп преступлений (т. е. в ее структуре) не были благоприятными. Далее видно, что каждый вид поведения, запрещенный уголовным законом, т. е. каждая группа преступлений имеет относительно массовый характер, причем, чем менее опасно преступление, тем в некоторых случаях оно совершается чаще. Подтверждается это еще и тем, что в описанной структуре преступности не отражаются некоторые массовые виды запрещенного уголовным законом поведения, несмотря на их реальную распространенность, например поборы с населения в системе бытового обслуживания. Статистика отражает очень малое их число, а в жизни мы встречаемся с ними на каждом шагу.

В свою очередь, данные о числе осужденных указывают на масштабы и последствия преступности, на ее социальную опасность. В стране слишком много судимых. Судимость усиливает социальную напряженность, ухудшает качество жизни, создает базу для дальнейшего роста преступности. Устойчивая доля рецидива колеблется в пределах 15–30 %. Уже это влечет рост числа преступников и при сохранении интенсивности борьбы с преступностью. Более чем проблематична эффективность усиления репрессии, и, по нашему мнению, она должна быть резко ослаблена за счет лиц, совершающих менее опасные преступления.

В то же время сейчас необходимы углубленные исследования причин продолжающегося роста преступности (по данным МВД СССР, опубликованным 13 июня 1989 г. в «Известиях», за пять месяцев 1989 г. зарегистрировано 884 967 преступлений, т. е. больше, чем в аналогичный период прошлого года, на 213 884, или 31,9 %), прежде всего насильственной в ее профессиональных, бытовых и иных проявлениях. Нужно более предметно познать экологическую, экономическую, собственно должностную, корыстную преступность в их связях и опосредованиях с быстро меняющейся социальной обстановкой.

Для этого следовало бы изучать не только зарегистрированную в статистике преступность, но в целом поведение в определенных сферах социальной жизни. Например, сравнить судимость за спекуляцию с реально распространенными способами приобретения дефицитных вещей. Такой подход более реалистичен и расширяет представления о преступности как объекте социально-правового мышления.

Причины и условия преступности и отдельных преступлений. Учения о причинах преступности разрабатывались виднейшими представителями философии, исторической науки, социологии. В Советском Союзе проблемы причин преступности особенно глубоко исследованы академиком В. Н. Кудрявцевым, профессорами М. М. Бабаевым, Я. И. Гилинским, А. И. Долговой, Н. Ф. Кузнецовой, Г. М. Миньковским, А. Б. Сахаровым, А. М. Яковлевым и др.

С позиций социально-правового мышления причины и условия преступности и отдельных преступлений (криминогенные факторы) должны восприниматься как социальное явление, имеющее свои параметры, функционирующее по некоторым закономерностям. Знания об этом используются и для обнаружения и для разрешения проблемных ситуаций в сфере борьбы с преступностью.

Обнаружение криминогенных факторов – сигнал опасности совершения преступлений; знание их механизма – средство предупреждения преступлений.

Причины, условия, иные детерминанты преступности и отдельных преступлений нужно рассматривать в связи с глубинными социальными процессами, происходящими в обществе на данном историческом этапе его развития. При определенных обстоятельствах эти процессы (точнее, их негативные стороны) приобретают свойство криминогенности, т. е. начинают порождать преступное поведение. Конечно, сбиваясь на лапласовское понимание детерминизма, на «дурную причинность», можно буквально все социальные процессы и явления признать причинами преступности. Вряд ли это плодотворный подход.

Вернее всего в структуре детерминации преступности выделять источники детерминирующего, причинного криминогенного воздействия, криминогенные детерминирующие связи, промежуточный криминогенный эффект, которые локализуются в поведении людей, общественном сознании, политической системе, социальной инфраструктуре. Процесс криминогенной детерминации как объект социально-правового мышления полезно рассматривать на трех уровнях. Первый указывает на природу социальных процессов и явлений, определенным образом продуцирующих совершаемые преступления. По данным многочисленных криминологических исследований, в качестве общих причин преступности выступают социальные противоречия между индивидом, социальной группой и обществом, между потребностями и возможностями.

Следовательно, первый шаг в подходе к причинам преступности состоит в том, что, ставя задачу искоренения иных видов преступлений либо их снижения, нужно учитывать связь этих преступлений с социальными противоречиями. Далее, как пишут В. Н. Кудрявцев и Ю. В. Кудрявцев, второй – социологический – уровень изучения причин социальных отклонений, а значит, преступности предполагает изучение более конкретных связей и отношений современного общества. Авторы выделяют здесь изучение образа жизни, антиобщественные явления в семье, школе, в трудовых коллективах.[29] Трудно в данном случае описать эти факторы сколько-нибудь подробно, но можно назвать среди них в виде примеров:

• разрыв устойчивых социальных связей как следствие миграционных процессов;

• ослабление воспитательной роли и соответственно авторитета школы;

• рост числа неполных семей;

• влияние ранее судимых лиц на молодежь;

• недостатки в системе оплаты труда, а во многих случаях и прямая ее деформация;

• бесконтрольность ведомств и распространение бюрократизма;

• негативная роль алкоголизации и наркотизации молодежи;

• социальная незащищенность определенных групп населения, в первую очередь молодежи;

• нарушения демократической процедуры принятия управленческих решений и многие другие явления.

Следовательно, второй шаг в подходе к причинам преступности как к объекту социально-правового мышления связан с необходимостью учета распространенности и интенсивности различных криминогенных факторов, с необходимостью принимать во внимание возможность их ликвидации или ограничения в конкретных условиях, а не только в далекой перспективе.

Наконец, третий уровень познания причин связан и с изучением конкретной личности, тех ее социальных и социально-психологических черт, которые переводят действие внешних факторов в осознанное или неосознанное решение о совершении преступного деяния. Здесь учитываются возраст, пол, образование, профессия, культурная позиция и установки личности, другие черты. Следовательно, и третий шаг в подходе к причинам связан с необходимостью учета данных о конкретном человеке, его податливости или неподатливости уголовно-правовому профилактическому воздействию, которая, равно как потребность в таком воздействии, может колебаться в самом широком диапазоне.

Нетрудно увидеть разницу между преступником-рецидивистом и подростком, угнавшим чужой мотоцикл и бросившим его где-нибудь на дороге.

Личность преступника может стать объектом социально-правового мышления также на двух уровнях. Об индивидуальном уровне только что шла речь. На социальном же уровне объектом социально-правового мышления является, строго говоря, не личность преступника, а как бы обобщенный портрет преступника, понятый как система реально существующих черт и особенностей людей совершивших преступления, и – одновременно – субъектный состав преступности. Здесь приходится выделить так называемые проблемные группы или группы риска, к которым и приходится адаптировать задачи борьбы с преступностью.

Право и законодательство, а в нашем случае отрасли права и законодательства, на основе которых ведется борьба с преступностью, также являются важнейшим объектом социально-правового мышления.

С позиций социально-правового мышления право (система правил поведения) и законодательство (нормативные акты), эти правила зафиксированы и воспринимаются главным образом как средства решения социально-правовых задач; в то же время они и сами нуждаются в перестройке, реформировании, совершенствовании. Но они не просто объект, они орудие обеспечения социальной урегулированности, а значит, и справедливости.

Хорошо известно, что право – государственно-политическое явление, средство, с помощью которого жизнь в обществе становится организованной, упорядоченной. Юристы постоянно работают над углублением своих представлений о праве. Можно было бы попытаться выделить тенденцию, которая довольно сложно отражается в современных дискуссиях, но концентрируется она вокруг следующих основных проблем:

а) внимание к интересам личности и меньшинства;

б) возникновение и развитие права в социальной практике, преодоление взгляда на право как на нечто преподанное сверху;

в) объективные свойства права и закономерности его функционирования.

Право содержит в себе правила поведения индивидов, людей, объединенных в группы, крупные коллективы, классы, предписания о том, как нужно действовать тем людям, на которых по смыслу правовой нормы распространяются эти предписания. В учебниках обычно определяют право как систему правил поведения, норм, установленных и санкционированных государством, выражающих государственную волю и выступающих в качестве регулятора общественных отношений.

Но право можно представить как систему правил и одновременно определенную практику их исполнения. В принципе каждый человек в той или иной степени заинтересован в том, чтобы правовые нормы соответствовали его интересам, облегчали его жизнь и делали возможным общее, совместное существование, взаимодействие в обществе. Право в этом смысле представляет собой компромисс между интересами личности, группы и государства.

Процесс регулирования поведения людей с помощью права таит в себе, однако, противоречия и корни различных бед. Регулирование должно быть оптимальным, выражающим нужную меру компромисса или, по крайней мере, правильно понятые интересы. Но интересы противоречивы, а компромисс найти трудно. Даже единые интересы познать сложно, поскольку они не всегда известны их носителям. Поведение людей в принципе жесткому регулированию не поддается. Они склонны поступать не в соответствии со своими интересами. Наркоманы заведомо уничтожают себя, а что может их запугать более, чем угроза смерти?

К выполнению правовых норм поэтому нужно и принуждать. Это ведет к концентрации мощи в руках органов принуждения. Они же склонны, порой, использовать эту мощь не по назначению и даже не всегда в соответствии со своими долговременными интересами. Во многих хорошо известных случаях сила принуждения используется осознанно не в соответствии с мандатом, полученным властью, государством; в других это происходит ввиду некомпетентности, бюрократических извращений, коррупции.

Но и там, где принуждение используется в соответствии с правовыми нормами, с законом, без их нарушения, оно влечет предвиденные, но все-таки тяжелые последствия. Общество разделяется на наказанных и не наказанных. Растет социальная напряженность. Страдают семьи осужденных к наказанию лиц. Из сферы производительного труда уходят работники. Возникает необходимость в огромных затратах на содержание карательного механизма.

Разумеется, выраженность всех этих противоречий зависит от реального положения людей в системе общественных отношений, прежде всего отношений собственности. Но все-таки в конкретных социальных условиях возможен огромный разрыв между объективно существующей противоречивостью социального регулирования и неизбежными его негативными последствиями, достижимой справедливостью и реальным состоянием систем принуждения к поведению определенного характера. Принудительная система, как это уже бывало в истории, способна выходить за пределы истинных социальных интересов, деформировать их, работать на себя и даже против себя, принося неисчислимые страдания обществу.

Причины этого – вопрос самостоятельный. Тут достаточно сказать, что они существуют и вне и внутри системы принуждения. При этом чем чаще используется принуждение, тем реальнее опасность его деформации, больше его негативные последствия.

Отсюда следует постоянно анализировать необходимость в принуждении, минимизировать его, контролировать и корректировать процесс реализации принуждения. Это еще не означает проведения в жизнь гуманных начал, а представляет собой именно объективную необходимость условия существования общества. Выход за пределы необходимого принуждения – путь к гибели общества, его развалу. При излишнем принуждении некому реализовать урегулированность и использовать ее. Всякие отношения подрываются и становятся бессмысленными.

В этой связи, рассматривая право как объект социально-правового мышления, нужно воспринимать его природу и свойства как реалии, как нечто, существующее независимо от наших желаний, устремлений, идеалов. Можно «сочинять» право, придумывая законы. Но ничего хорошего от навязывания права, не соответствующего глубинным интересам всего общества, уровню его развития произойти не может.

Вместе с тем если учитывать возможности права как своеобразного средства выражения, закрепления, охраны и регулирования действительных, а не мнимых интересов и потребностей общества, групп, личностей, то надо признать, что право обладает огромной социальной ценностью. Оно является носителем социальной свободы и социальной ответственности, мерой свободы, формой ее бытия. Право гарантирует определенность отношений в обществе, создает статус социальной защищенности и социальной активности. Достигается же это благодаря свойствам права, к которым относятся: общеобязательная нормативность, регулятивность, формальная определенность, обеспеченность государственными гарантиями.

Все сказанное о праве относится и к его уголовно-правовым отраслям. Более того, некоторые свойства права здесь особенно резко проявляются. Признание поведения преступным, а затем и его ограничение, ликвидация имеют свое социальное, этическое и экономическое содержание, основываясь на соответствующих закономерностях и отражая их. Для уголовного права общеобязательная нормативность означает, что все уголовно-правовые предписания должны быть облечены в форму закона; регулятивность проявляется в возможности острого, жесткого воздействия на поведение людей через уголовное наказание; формальная определенность – в соблюдении правила «нет преступления без указания о том в законе», согласно которому ни одно действие не может быть признано преступлением, если это уголовным законом не предусмотрено; государственная обеспеченность – в наличии особого уголовно-процессуального порядка применения, в существовании исправительно-трудовых учреждений и т. д.

В то же время уголовно-правовые нормы, регулирующие борьбу с преступностью, имеют черты и свойства, которые ярче проявляются при их реализации, в процессе их действия.

Что значит реализовать право? Юристы говорят о нескольких формах или направлениях реализации. Первое направление – это использование правовых предписаний. Если установлено определенное правовое предписание, которое предоставляет полномочия соответствующим органам пресекать спекуляцию, препятствовать распространению наркотиков либо позволяет освобождать от уголовной ответственности лиц, переставших быть общественно опасными, то первейшее назначение этих полномочий состоит в том, чтобы граждане и должностные лица использовали их в соответствующих случаях. Это может выражаться в задержании преступников, обращении за помощью к милиции, в вынесении самых разнообразных решений, связанных с использованием права. Но здесь могут быть сомнения следующего рода: позволяют ли уголовное, уголовно-процессуальное и иные отрасли права выбирать варианты поведения в рамках установленного правила? В повседневном представлении большинства людей правовые предписания являются настолько жесткими, что им приходится только следовать. А там где следование тому или иному правилу является жестким, нет смысла говорить о праве выбора, а значит, и мышлении. На самом же деле это далеко не так.

Практически не существует правовых норм, которые бы не предоставляли лицу ту или иную свободу выбора вариантов действий или решений. Закон несомненно воспрещает убийство, но даже и в этом случае наказание избирается: индивидуализируется и используется для предупреждения подобных преступлений. Конечно, свобода выбора далеко не всегда одинакова. В некоторых случаях мы должны выполнять правовые нормы в более или менее узких пределах при немногочисленных вариантах поведения. В других случаях использование правовых норм возможно в самых различных вариантах, и мы должны принимать решение о том, в каком направлении, каким образом мы будем использовать ту или иную правовую норму или вообще не будем ее использовать. Следовательно, число ситуаций, требующих принятия решения, практически бесконечно. Бесконечно и число ситуаций, в которых нужно думать о том, будем ли мы использовать ту или иную норму и как, чтобы соблюсти интересы личности и интересы общества, и каким образом это решение надлежит осуществить для того, чтобы оно было оптимальным. Подготовленность общества и отдельных людей к принятию множества правовых решений, каждое из которых на первый взгляд не является жизненно важным, один из показателей правовой культуры общества. Дело в том, что она и создает отношения упорядоченности, стабильность отношений и дает возможность ожидать друг от друга такого поведения, которое является и оптимальным, и предсказуемым. Но использование правовых норм не является единственной формой их реализации.

Вторая форма реализации права – это соблюдение правовых норм, которое, конечно, тесно связано с использованием, но представляет собой несколько иной вид поведения. Оно состоит в том, что мы действительно следуем тому или иному предписанию нормы, и следуем таким образом, чтобы это предписание нормы жестко и точно выполнить.

И здесь, как установлено многочисленными исследованиями криминологов, индивид постоянно выбирает между правомерным и неправомерным поведением, разумеется, действуя не автономно, не изолированно, а находясь под влиянием социальной среды, включающей причины преступности. Во многих случаях, конечно, эта проблема вообще перед ним не возникает, потому что он ведет себя, следуя предписаниям закона. Но если мы обратимся к таким видам деятельности, как хозяйственная, природоохранная, осуществление перевозок и иных коммуникаций, то придется признать, что человек постоянно выбирает варианты поведения, соблюдает закон либо нарушает его. В печати нередко рассказывается о случаях дачи взятки «по добрым побуждениям», для обеспечения деятельности собственного предприятия, цеха, бригады, но еще чаще дела улаживаются законно. В стране совершается огромное количество различных нарушений правил движения, которые могут привести к тяжким последствиям, а значит, и к уголовной ответственности. Однако обычно соответствующие правила соблюдаются, проблема выбора стоит перед человеком постоянно. Даже и тогда, когда речь идет о простом исполнении столь жесткого и однозначного закона, как уголовный, возникает проблема социально-правового мышления. Человек все время в рамках своих возможностей выбирает между тем, действовать ли ему правомерно, порой в ущерб собственным или ведомственным интересам (возможно сиюминутным), или нарушать уголовно-правовую норму с тем, чтобы добиться положения, которое представляется более предпочтительным. Уже это заставляет вырабатывать определенное отношение к уголовному закону и постоянно принимать какие-то решения, которые связаны с его исполнением.

Для юристов наиболее важной и профессионально значимой формой реализации уголовного закона и иных правовых норм является применение права, т. е. принятие юридически значимых решений, которые влекут определенные юридические последствия как для государственных органов, так и для тех лиц, на которых данные решения распространяются. В применении права самое активное участие принимают граждане, не имеющие никакого отношения к профессиональному исполнению юридических функций. Таких лиц очень много, в частности, к ним нужно отнести хозяйственников.

Что мы называем решениями правоприменительного характера? Это решения о квалификации преступления об избрании меры пресечения, об освобождении от уголовной ответственности, судебный приговор и др. Все эти правоприменительные акты обеспечивают упорядоченность общественных отношений, осуществляемых в стране, соблюдение социалистической законности. Правоприменительные решения также являются объектом социально-правового мышления, поскольку невозможно решать правовые мыслительные задачи, игнорируя порядок вынесения и содержание актов такого рода, не учитывая их воздействия на человеческое поведение.

Это общая характеристика направлений реализации уголовного, уголовно-процессуального, исправительно-трудового и иных отраслей права. Но каждая отрасль права имеет специфическое содержание, собственные задачи. По-разному они и реализуются. Конституционное право устанавливает общие начала борьбы с преступностью, определяет компетенцию суда, прокуратуры, адвокатуры, регулирует свободы, права и обязанности граждан, решает иные важнейшие проблемы. Уголовное право обеспечивает, главным образом, правовую оценку поведения и возложение ответственности за совершение преступлений; уголовно-процессуальное – порядок установления факта преступления, доказывания виновности или назначения наказания; исправительно-трудовое – порядок и содержание исполнения наказания. Нормы административного права предусматривают некоторые правила профилактики преступлений.

Следует учитывать, что процесс реализации права требует осуществления профессиональной деятельности значительного числа должностных лиц: управленцев, следователей, судей, прокуроров, оперативных работников органов внутренних дел. Он связан с затратой времени общественников, с использованием информации, технических средств. Этим определяется ресурсоемкость правореализационной деятельности. Она требует затрат труда, денежных средств, а карательная практика, связанная с лишением свободы, в действительности вынужденно выключает трудовые ресурсы из нормального труда.

Законодательство в сфере борьбы с преступностью является формой, в которой закреплены правовые нормы. Как объект социально-правового мышления, оно также должно быть воспринято и осознано как самостоятельное явление. Процессы ограничения и вытеснения преступности регулируются несколькими отраслями права и соответственно законодательства: уголовными, уголовно-процессуальными и исправительно-трудовыми законами, нормативными актами, регулирующими деятельность правоохранительных органов (суда, прокуратуры, органов внутренних дел, государственной безопасности, юстиции и др.), а также значительным числом так называемых подзаконных актов.

Особое внимание на состояние законодательства следует обратить потому, что оно имеет свою специфику, которую следует учитывать: соотношение союзного и республиканского законов; их действие во времени и в пространстве; структуру системы законодательных актов; способы изложения правовых предписаний и др.

Бывает, что слабое знание уголовного закона или своеобразная неосознанность его предписаний приводят к неверным выводам и деформации социально-правового мышления. Пример этого дает академик В. Н. Кудрявцев: «Правоведы употребляют выражение “конкуренция норм”, которое фиксирует тот факт, что две нормы предусматривают одно и то же правило. Иногда это полезно. Но чаще бывает иначе, когда новые нормы издаются без учета системы уже действующих норм “Общей и Особенной части”».[30] Такая конкуренция, пишет В. Н. Кудрявцев возникла между ст. 1912 УК РСФСР (посягательство на жизнь работника милиции или народного дружинника) и п. «в» ст. 102 того же Кодекса (умышленное убийство, совершенное в связи с выполнением потерпевшим своего служебного или общественного долга), причем она привела к тому, что санкция специально принята для усиления ответственности нормы (ст. 1912) оказалась ниже санкции нормы, уже действовавшей к тому моменту. В итоге получили прямо противоположное тому, чего хотели, т. е. снизили ответственность вместо того, чтобы усилить ее.

Бывает, что слабое знание уголовного и иного законодательства мешает применять его для решения соответствующих задач. Нередко работники правоохранительных ведомств жалуются, например, на невозможность вести борьбу с проституцией. Между тем УК РСФСР 1961 г. устанавливает ответственность за содержание притонов и сводничество (ст. 226 – мера наказания до пяти лет лишения свободы с возможной высылкой или ссылкой и конфискацией имущества), которая практически не реализуется.

Но обеспечение знания законодательства в сфере борьбы с преступностью работниками правоохранительных органов – сравнительно легко решаемая задача. С позиций социально-правового мышления куда важнее добиться, чтобы закон был доступен всем членам общества, доступен именно как текст, которым можно и нужно пользоваться в необходимых случаях. В уголовном праве действует презумпция знания закона. Она означает, что всякое лицо, совершившее преступление, признается знающим закон, устанавливающий ответственность него. Когда совершается убийство, кража, разбой и тому подобные преступления, сомнений в такой презумпции нет. Но в ряде случаев при совершении некоторых хозяйственных, неосторожных и других преступлений дело обстоит сложнее. Недоступность текстов закона, подзаконных актов гражданам подрывает презумпцию их знания.

Социально-правовое мышление должно считаться и с иными характеристиками действующего законодательства: его разветвленностью, взаимодополняемостью правовых актов и проч. Оно должно поэтому охватывать навык работы с законодательством, приемы его толкования, поиска норм. Элементом объекта социально-правового мышления является состояние системы специализированных органов, ведущих борьбу с преступностью: прокуратуры, суда, органов внутренних дел, юстиции, адвокатуры, а также специализированных общественных организаций, в частности добровольных народных дружин, товарищеских судов и др. Эти органы выполняют несколько функций: раскрытие и расследование преступлений, осуществление правосудия, исполнение наказания и функцию профилактики преступлений, которая должна быть главной, ведущей, т. е. функцией обеспечения соблюдения требований уголовного закона без применения мер уголовного наказания.

И этот элемент объекта социально-правового мышления предстает как орудие решения сложных и трудных проблем борьбы с преступностью, что влечет необходимость его познания и, главное, умения использовать знания в процессе мыслительной деятельности.

В то же время социально-правовое мышление направлено и на перестройку системы органов, ведущих борьбу с преступностью, что опять-таки требует учета закономерностей и механизма его построения и функционирования.

В резолюции XIX партконференции «О правовой реформе» указано, что в ближайшие годы в стране предстоит провести широкую правовую реформу, которая призвана обеспечить верховенство закона во всех сферах общества, усилить механизм поддержания социалистического правопорядка на основе развития народовластия. Высокая социальная значимость этого объясняется рядом причин. Прежде всего, в недрах системы борьбы с преступностью возникли серьезные нарушения социалистической законности, приводящие порой к росту самой преступности. Они нередко символизируются именами бывших ответственных работников МВД СССР, но ими, конечно же, дело не ограничивается. Имели место факты сращивания целого ряда должностных лиц с элементами теневой экономики, поддержки обычных уголовных преступников. Наряду с этим выносились неправосудные приговоры, которым предшествовали незаконные аресты.

Суть проблемы, однако, не в отдельных – пусть многочисленных – случаях. Наиболее опасно то, что правоохранительная система превратилась в орудие бюрократии, работала на подавление ее врагов, запугивание возможных противников, поддерживала ее амбиции и охраняла прерогативы. Доктор философских наук Л. Ионин задался вопросом: почему же столь малодейственным оказывается в наших условиях закон, почему столь тяжко бремя организации на весах Фемиды? «Ответ очевиден, – пишет он, – прежде всего потому, что в условиях тотальной целевой организации юридическая и судебная системы сами оказываются составными частями аппарата, подчиняющимися инструкциям и предписаниям центральных инстанций».[31]

Бюрократия, т. е. система органов и должностных лиц, управляющих бесконтрольно и в противоречии с интересами общества, интегрирует в ряде случаев правоохранительные органы, поглощает их, причем осуществляет это едва ли не автоматически. Достаточно задаться вопросом: может ли эффективно функционировать в сельском районе прокурор, пусть назначенный сверху, если он вынужден входить в командную группу, в номенклатуру районных работников?

Наконец, необходимость реформы системы правоохранительных органов объясняется и тем, что она во многих случаях деформировала действительные цели борьбы преступностью. Даже в тех случаях, когда и речи нет о незаконном давлении, как правило, наиболее опасные преступления (подчеркиваем: преступления, а не преступники) оказываются вне досягаемости. Дело в том, что всякая система, действуя по внутренним законам, работает на приспособление к окружающей среде, на выживание. В погоне за спокойствием, ставя перед собой решаемые задачи, работая в меру своей компетенции, правовой культуры, должностные лица постепенно сформировали тот характер следственно-судебной практики, который и критикуется сейчас довольно жестко и подлежит перестройке, в частности, на основе социально-правового мышления.

Вместе с тем, разумеется, система правоохранительных органов, сложившаяся в стране, обладает огромной потенциальной эффективностью и может успешно решать задачи борьбы с преступностью. По целому ряду направлений и методов работы достигнуты серьезные успехи: многие следователи органов внутренних дел и прокуратуры проявляют высокий профессионализм при расследовании запутанных преступлений, судьи отличаются принципиальностью, успешно противостоят внешним влияниям, вынося правосудные приговоры. Широко известны и факты личного мужества работников правоохранительных органов.

С позиций социально-правового мышления необходимо, однако, сосредоточить внимание на социально-правовой защищенности работников этой системы, на обеспечении одновременно и независимости, и подконтрольности ее деятельности, на правильном определении целей и методов ее деятельности. Во многих случаях от правоохранительных органов требуют невозможного: покончить в краткий срок с теми или иными преступлениями, обеспечить полную раскрываемость, одинаково активно реагировать на все правонарушения. Но пропускная способность системы правоохранительных органов ограниченна, ее возможности и методы также ограниченны, и иногда внешнее давление деформирует правоохранительную деятельность.

Карьеризм некоторых работников в этих условиях порождает скрываемый за красивыми словами и не всегда вовремя распознаваемый обществом произвол, «охоту на ведьм». Но, как правильно отметил публицист Андрей Никитин: «Любая “охота на ведьм”» аморальна. Она несет растление обществу, потому что подрывает веру в законность и справедливость, извращает основные идеи, на которых строятся и отношения людей, и основы государственного устройства. Опасность эта тем страшнее, что, попирая закон, выступает под маской его строжайшего соблюдения… глумясь над обществом, размахивает лозунгами демократии».[32]

Социалистическое общество на основе нового социально-правового мышления способно устранить такие явления, и сомнения в успехе здесь недопустимы.

Ряд серьезных проблем возникает и в отношении организаций общественности, выполняющих профилактические функции. Их потенциал в своем роде также велик, но и здесь необходимо ликвидировать формализм, заорганизованность, успешно сочетающуюся с безответственностью, взаимное дублирование, нарушения законности.

Многие люди, действительно нуждающиеся в профилактической помощи общественности, ее не получают, а разговоров об их опасности для общества ведется немало.

Наконец, рассмотрим как элемент объекта социально-правового мышления общее понятие системы борьбы преступностью. Понятие борьбы подвергается в юридической литературе, да и в публицистике определенной критике за его эмоциональную окраску и вызывающую нежелательные ассоциации. Их несколько: противопоставление стороны борющейся, т. е. субъекта управления, причем непорочного, правого во всех проявлениях, и стороны, с которой борются, очевидно неправой, нуждающейся в воспитании для ее же блага. Неприятной является и «боевая окраска» понятия, напоминающая о необходимости достигать победы любой ценой, применять достаточно жесткие меры, действовать по правилу «на войне как на войне».

Вместе с тем трудно найти этому понятию достойную замену. Можно говорить о преодолении преступности, ликвидации, обеспечении либо поддержании законности, охране правопорядка. Первые два термина маловыразительны. Последние распространяются не только на преступность, но и на иные правонарушения, а тут должна быть другая ситуация, другие меры, другой характер действия. Нецелесообразно смешивать, скажем, укрепление трудовой дисциплины и преодоление преступности.

Но дело не столько в термине. Гораздо важнее решить, что является содержанием борьбы с преступностью, кто ее ведет, какова ее эффективность, как осуществляется эта деятельность, как функционирует вся система в целом.

Борьба с преступностью – это социально регулирующая деятельность, которая осуществляется для того, чтобы граждане не совершали поступков, запрещенных уголовным законом. Содержанием борьбы с преступностью, следовательно, являются общесоциальные меры, т. е. действия, деятельность политического, экономического, социального, социально-психологического, управленческого характера; духовная деятельность, т. е. производство научных идей, интеллектуальных ценностей, материальных благ и нематериальных услуг; специально-профилактическая деятельность, направленная на выявление и устранение детерминант преступности и преступлений; наконец, рассмотренная выше практика применения уголовного и смежного с ним законодательства.

С учетом сказанного рассмотрим отдельные линии воздействия общесоциальных процессов на состояние законности и правопорядка. Представления об этом очень важны и для оценки общественной значимости (ценности) общесоциальных мероприятий, и для прогнозирования преступности (в этом случае данные о социальных процессах выступают как слагаемое необходимой информации).

Прежде всего следует учесть, что сами социальные процессы во всех сферах общественной жизни (производство, духовная жизнь, быт, социальная активность, распределение) определяют собой содержание уголовно-правовых запретов, а через них и представление о преступном. Конечно же, степень такого влияния неодинакова. Существует ряд видов поведения, которые запрещены безусловно и несомненно в любом цивилизованном обществе. Можно сказать, что это «вечные» преступления. К ним относятся убийства, изнасилования, нанесение телесных повреждений, взяточничество, мошенничество, кражи и некоторые другие. Правда, и здесь подходы меняются. Когда-то дуэль не была преступлением. Затем за нее стали наказывать в уголовном порядке, но все же не так, как за обычное убийство. Наконец, законодатель перестал выделять дуэль, и если сейчас кому-то придет в голову вызвать соперника на дуэль, то в случае смертельного исхода ответственность наступит как за обыкновенное убийство.

В этой части изменения, происходящие в обществе, перестройка вряд ли затронут правовую оценку такого рода деяний и мер ответственности за них.

Есть группа видов поведения, правовая оценка которых может довольно существенно измениться в сторону их криминализации. Это в общем, очевидно, немногочисленные деяния, но они ставят перед обществом в сфере борьбы с преступностью задачу принятия ответственных решений. Что имеется в виду? Это некоторые виды антиэкологического поведения, вызывающие глубокое возмущение общества, нарушения прав граждан, вмешательство в судебную деятельность, злоупотребления демократическими правами, связанные с нарушением общественного порядка, нажива на манипуляциях с ценами, уклонение от экономического и финансового контроля и др.

Понятно, что все это не означает призыва принять уже завтра новые уголовно-правовые запреты. Но проблемы существуют и нуждаются в тщательном анализе, поскольку то или иное их решение может изменить границы преступности.

На XIX Всесоюзной партконференции говорилось том, что «общественность требует ужесточить ответственность за неуважение к суду, за вмешательство в его деятельность, обеспечить строжайшее соблюдение таких демократических начал судопроизводства, как состязательность и равенство сторон, гласность и открытость, исключение всякой предвзятости, обвинительного уклона, неукоснительное проведение в жизнь принципа презумпции невиновности».[33]

Наконец, есть еще одна группа видов поведения, испытывающая воздействие процессов перестройки. Эти виды поведения как бы меняют свой характер, свою социальную ценность, а следовательно, должна быть изменена и их правовая оценка. В частности, это касается отдельных видов должностных преступлений, которые перестают быть таковыми, спекуляции, частнопредпринимательской деятельности и др. Возьмем для примера спекуляцию. Закон определяет ее как скупку и перепродажу товаров или иных предметов с целью наживы (ст. 154 УК РСФСР). Этот текст – наследие забюрокраченной системы распределения, возможно, даже методов военного коммунизма. Формально он стоит на пути развития сбытовых кооперативов. Например, если крестьяне вырастили по одной свинье, и их не приняли официальные закупочные организации, то каждый из них должен везти свою свинью на рынок отдельно. Попытка же продать их на месте лицу, которое затем перепродаст их на рынке, приведет к квалификации действий последнего как спекуляции, ибо, как правило, такие услуги бесплатно никто выполнять не будет.

Разумеется, следует и впредь запрещать перепродажу ряда товаров по взвинчиваемым ценам и рассматривать это как спекуляцию, но центр тяжести необходимо перенести с полезных видов деятельности на вредные.

При определении содержания уголовно-правовых запретов в союзных законах и республиканских уголовных кодексах необходимо очень тщательно продумать действительно ли то или иное поведение (например, в сфере так называемых государственных преступлений) продолжает оставаться опасным для общества и, напротив, правильно ли оставлять какие-то действия безнаказанными, фактически их поощряя.

Но при этом, по-видимому, необходимо трезво оценивать приоритеты и опасности. Должна быть четкая правовая оценка утаивания информации от граждан, управленческого обмана, ведущего к огромным потерям, должностной бездеятельности, нарушения демократических процедур принятия социально значимых решений.

Социально-экономические процессы, разумеется, определяют не только правовую модель преступности, но и – самое главное – «наполнение» этой модели, т. е. распространенность и характер запрещенных видов поведения, состояние, структуру и динамику преступности, ее причины. Процессы эти не могут сами по себе искоренить преступность. Поэтому невозможна такая ситуация: устраняется дефицит и, по представлению многих, в том числе юристов, тем самым устраняется спекуляция, преступные нарушения правил торговли и т. д. Дело обстоит сложнее. Общесоциальные позитивные процессы включают и линии положительного воздействия на преступность, и некоторые теневые стороны, которые должны гаситься иными дополнительными социальными процессами. С устранением привычного для нас дефицита то, что мы именуем спекуляцией, будет передвигаться в иные области, если устранение дефицита не впишется в более широкий контекст социальных изменений. Можно спекулировать картинами, а картин крупных художников в избытке не бывает и быть не может; можно спекулировать марками, а они ценятся из-за редкости; можно перепродавать только что изготовленные в салоне особо модные изделия. Природы спекуляции это не изменит.

Именно поэтому общесоциальные процессы должны в рамках борьбы с преступностью быть подкреплены и действием уголовного закона, и специальной профилактикой.

Применительно к спекуляции, в частности, необходимы и угроза наказанием за запрещенную деятельность, и воспитание покупателей (его эффективность зависит от ликвидации общего дефицита), и установление контроля за базами, магазинами и другие меры.

Все это и следует осуществлять с позиций социально-правового мышления, реализуя его возможности. К их рассмотрению и следует перейти.

Что может социально-правовое мышление?

Вопросы подобного рода постоянно волнуют человечество. Что могут разум, наука, просвещение, вера, нравственность, как определяют они поведение людей? Ответы общество получает разные.

Правоведы, касаясь этой проблематики, обычно рассматривают два круга вопросов. Первый относит к соотношению правового сознания граждан и их поведения в сфере, урегулированной уголовным законом. Второй охватывает различного рода связи между развитостью профессионального мышления следователей, оперативных работников, судей и законностью принимаемых ими решений, эффективностью их деятельности.

В первом случае мнения специалистов нередко расходятся. Одни исследователи полагают, что знание закона, а именно оно ближе всего к овладению социально-правовым мышлением, не влияет на поведение граждан. Доказывается это ссылкой на то, что несовершеннолетние правонарушители, как правило, знают уголовный закон лучше, чем подростки, которые ни в каких правонарушениях не замечены. Другие специалисты полагают, что граждане принимают решения о совершении или несовершении преступления все же с учетом собственных представлений о содержании уголовного закона и грозящей им ответственности. Это означает, по-видимому, что при развитости у них социально-правового мышления повышается вероятность принятия решения о законном, правомерном поведении.

Так, исследования О. Л. Дубовик показали, что в случае представления о вероятности раскрытия планируемых преступлений, т. е. знания состояния следственной практики и умения учесть эти знания, заставили потенциальных преступников отказаться от совершения преступлений; в других ситуациях способности к правильному правовому мышлению были блокированы внешними условиями, и индивид принимал решение, явно вредившее его интересам, например о совершении бытового убийства при полнейшей невозможности избежать наказания.[34]

Во втором случае изучения возможностей социально-правового мышления споров почти не бывает. Довольно единодушно в литературе признается, что социально-правовое мышление совершенно необходимо для решения профессиональных задач следователем, прокурором и т. д., а развитость мышления в значительной мере определяет законность и эффективность борьбы с преступностью.

Вместе с тем совершенно очевидно, что рассмотренными вопросами возможности социально-правового мышления отнюдь не исчерпываются, да и состояние этих вопросов, уровень их разработанности вряд ли могут удовлетворить общество.

Если действительно необходимо новое социально-правовое мышление, если интерес к правовой мысли является не простой данью моде, а стремлением искать и находить оптимальные, нравственные решения в сфере борьбы с преступностью, следует обязательно выяснить, в чем состоят возможности социально-правовой мыслительной деятельности, где их границы, как и насколько эта деятельность зависит от социально-исторической обстановки и способна влиять на нее.

Кажется достаточно обоснованным предположение о том, что социально-правовое мышление оказывает существенное воздействие на состояние законности и правопорядка в стране, причем степень этого воздействия зависит от сложившейся социально-исторической обстановки, развитости самого мышления, его научности, его соответствия действительным интересам социального развития. Это предположение означает, что для нашей страны является многообещающим и очень ценным развертывание общественного интереса к борьбе с преступностью, пристальное внимание к законности, справедливости и эффективности уголовного наказания, профилактике преступлений. Правда, в некоторых случаях общественность даже склонна переоценивать влияние отдельных видов противоправного поведения на социальное развитие.[35] Но в целом становление и развитие социально-правового мышления – одна из важнейших предпосылок формирования правового государства.

Попытаемся рассмотреть это более предметно. Прежде всего, даже в самые трудные периоды истории нашего общества были люди, выступавшие против незаконных репрессий, террора, насилия, отрыва карательных органов от народа. Они, как известно, не сумели остановить трагический ход событий, но остававшиеся представления о праве и законности, справедливом и несправедливом заставляли скрывать от народа происходящее, маскировать произвол и беззаконие. И позже, в период, ныне именуемый застойным, имели место выступления против коррупции, теневой экономики, служебных злоупотреблений, которые встречали активное сопротивление бюрократии.

Длительное время истинное социально-правовое мышление игнорировалось. И все-таки считать его бесполезным – даже в прошлом – нельзя. Его возможности проявились в формировании активной жизненной позиции многих членов социалистического общества, в том, что выводы и мнения о роли социалистической законности стали одним из кирпичиков в теоретическом и нравственном правовом обосновании перестроечных процессов.

В настоящее время обстановка вокруг социально-правового мышления, хоть и медленно, но меняется. Общество получает более реальное представление о положении в сфере преодоления преступности, включая данные о допущенных ошибках, масштабах коррупции. Оживает интерес к обеспечению прав личности, защите ее чести и достоинства. Процесс демократизации, развертывание гласности, реформа политической системы, судебная реформа, радикальные изменения в экономике обеспечивают ответственность государства за свои действия, связанность правом поведения всех членов общества, их подконтрольность закону и равенство перед законом. Особенно наглядно это проявилось на Съезде народных депутатов СССР и при подготовке к нему в ходе избирательной кампании.

Позитивные социальные процессы и отражающее их социально-правовое мышление способствуют получению этически обоснованной, соответствующей интересам общества, образующих его социальных групп и граждан правовой оценки различных видов поведения. Они подталкивают законодателя к умеренности, гуманизму, более точному расчету последствий принимаемых решений.

Распространение научного социально-правового мышления ведет к расширению степени социальной, экономической, политической свобод, дозволяет легче избирать и осуществлять правомерный вариант поведения, сокращая пределы действия бюрократии и теневой экономики. Повышение культуры мыслительной деятельности влечет рост социальной активности, включающей в себя критическое отношение к государственному аппарату, стремление поставить его под должный контроль, вытекающий из природы социализма. Конечно же, этому препятствуют теневые явления и продолжающие интенсивно действовать силы инерции. В прессе часто говорят о силах торможения, сопротивления перестройке. Если ограничиваться проблемой становления социально-правового мышления в сфере борьбы с преступностью, то и здесь наиболее глубинно действуют именно силы инерции, сложившиеся общественные отношения, система управления, устоявшиеся в сознании общества стереотипы, ложные интересы, мифы.

Социально-правовое мышление созвучно перестройке, которая требует умения действовать в новых условиях, рисковать, принимать высококомпетентные юридически значимые решения, считаться с правами граждан, подчинять свои действия общественным интересам. Разумеется, срабатывает оно не всегда. Переход к законным способам деятельности порой оказывается связанным или с потерей власти, или с потерей доходов, или с потерей спокойствия, с выходом в ряде случаев на обочину. Этот переход очень трудно осуществить даже при наличии самых серьезных стимулов.

Отсюда противоречивость и сложность функционирования преступности, колебания в ее динамике, ухудшение положения дел в некоторых сферах; теневая экономика, усиление конфликтности и агрессивности в поведении граждан, рост в отдельных регионах социальной напряженности на почве межнациональных отношений.

И все же, пусть противоречиво, социально-правовое мышление реализует свои возможности на общесоциальном уровне. Несмотря на все сложности и определенные неудачи, по мере своего развития и углубления, функционируя на уровне общества, социально-правовое мышление способствует повышению социальной активности граждан, усилению их социальной защищенности, более четкому осознанию социальной ответственности, а тем самым постепенному преодолению преступности.

Очень полезно проследить возможности социально-правового мышления и на личностном уровне. Многочисленные наблюдения показывают, что овладение развитым социально-правовым мышлением в принципе не только удерживает гражданина от совершения преступления, но и – это более частое явление – резко расширяет возможности индивида, повышает его социальный статус. Гражданин в большей степени оказывается способным защитить себя от произвола, добиться осуществления своих законных прав и интересов. Снятие фрустрации, достижение удовлетворенности способствуют и уменьшению агрессивности, а следовательно, в принципе снижают число насильственных преступлений, случаев хулиганства и клеветы. Развитость социально-правового мышления сказывается и на экономическом поведении, характерном для хозяйственников, управленцев. Здесь и умение опереться на нормы, нарушение которых может быть расценено как преступление, правильно истолковать их. Здесь и умение выбрать правильный вариант поведения в альтернативной ситуации.

Конечно, так бывает далеко не всегда. Субъект, владеющий навыками социально-правового мышления, способен перейти в иную систему ценностей и нарушить закон вполне осознанно. Бывают случаи, когда и соблюдение закона не поможет человеку, попавшему в сети произвола. Но в целом умение реализовать, в том числе понять закон (а это важнейшее проявление социально-правового мышления) позитивно сказывается на поведении индивида, а тем самым и на состоянии законности, на ответственности государства перед гражданами.

Практики чувствуют это достаточно хорошо. Когда некоторые следователи возражают против допуска защиты на ранней стадии процесса, а высшие судебные чины объясняют, что мы еще не созрели для этого, то они вполне понятно боятся человека, владеющего навыками социально-правового мышления. Что же еще здесь может смущать оппонентов этой идеи? Только наличие противостоящего профессионала, отнюдь не склонного нарушать закон, ибо это ему дорого обойдется, но зато способного этот закон использовать правильно. Собственно говоря, этот пример высвечивает и противоположную сторону дела. Противники допуска защиты не обладают, к сожалению, развитым социально-правовым мышлением, поскольку по большому счету допуск защиты выгоден и следователю, создавая ему гарантии от обвинений в злоупотреблениях, а это для следователя, в особенности порядочного, угроза немаловажная.

Следовательно, для индивида овладение социально-правовым мышлением означает приобретение навыков использования уголовного и иного закона для защиты своих прав от преступных на них посягательств; различения того, что является преступным, а что таковым не является; выработки правильной оценки действующего уголовного закона; определения потребности в новых уголовных законах.

Социально-правовое мышление, далее, способно в принципе обеспечить понимание законных интересов различных социальных групп, их формулирование, выдвижение и защиту. Сейчас, в условиях перестройки, это очень важно. Кооператоры, арендаторы, председатели колхозов, директора заводов ратуют за независимость, возражают против незаконного вмешательства в их дела, требуют правовых гарантий. Молодежь, женщины, инвалиды осознают свои интересы, ведут борьбу за свою социальную защищенность. Пока это еще начало становления или, быть может, даже пробуждения социально-правового мышления различных социальных групп. Но если последовательно провести мысль о социалистическом плюрализме, богатстве интересов, разнообразии целей членов советского общества, то вполне понятно, что социально-правовое мышление может способствовать обеспечению и реализации интересов различных социальных групп.

Очень важно, что социально-правовое мышление, способствуя осознанию действительных, охраняемых законом, интересов социальных групп, в то же время должно гармонизировать отношения между ними.

Социально-правовое мышление позволяет обеспечить (в его развитом виде) необходимое состояние солидарности общества на основе учета групповых и личных интересов. Как уже отмечалось, основная функция права, его цель – упорядочение общественных отношений, а значит, и достижение некоторого единства в решении повседневных проблем.

Социально-правовое мышление, отражая закономерности правового регулирования, помогает правильно понимать позиции групп, имеющих различные интересы, личную степень или направленность профессиональной подготовки, несовпадающие традиции, обычаи, стереотипы поведения. Например, многим приходилось наблюдать непонимание, а то и прямое неудовольствие граждан в суде во время выступлений защиты, допроса свидетелей, оглашения приговора. Причин этому много и иногда в их числе действительно предвзятое поведение председательствующего, обвинительный уклон прокурора, невнимание к ходатайствам участников процесса. Но во многих случаях действия суда рассматриваются как формализм и тогда, когда юристу совершенно ясно, что они правомерны, что без них нельзя постановить правосудный приговор. Такое отношение имело место к приговору Военной коллегии Верховного Суда СССР по делу Ю. М. Чурбанова и др. Суд занял принципиально правильную позицию, не согласившись с рядом пунктов обвинения ввиду их недоказанности. Между тем фамилия подсудимого Чурбанова стала едва ли не нарицательной и, по мнению ряда граждан, суд не должен был смягчать его ответственность. Это подтвердили и авторы статьи «После суда (размышления о нашумевшем процессе)» в «Правде»: «Признаем, – писали они, – что у большинства следивших за «делом Чурбанова» приговор Военной коллегии Верховного Суда СССР вызвал, мягко говоря, недоумение». И очень хорошо, что «Правда», отреагировав на это недоумение, сделала вывод: «Суд стремился действовать строго по закону, точно выполняя функции, которые принадлежат суду в правовом государстве».[36] Но и вне зависимости от специфики данного дела, по-видимому, лишь развитие социально-правового мышления обеспечит правильный взгляд на вещи.

Между прочим, иногда такому подходу способствует и наша международная журналистика, стремящаяся в некоторых случаях быть святее Папы Римского. Сообщая об отложенных процессах против взяточников, о ходатайствах защиты, обычно представляют дело как проявление пороков буржуазной юстиции, стремление выгородить обвиняемых. Нередко без этого и впрямь не обходится. Но обычно речь идет о соблюдении буржуазно-демократических свобод, о юридических процедурах, которые не помешали бы при рассмотрении дел и в советских судах.

Разумное и основанное на разработанном социально-правовом мышлении понимание презумпции невиновности, роли защиты, социальных последствий карательной практики, умение применить это понимание к конкретной ситуации и действовать в соответствии с ним образуют элемент действительного единства советского общества.

Еще одна область возможностей социально-правового мышления связана с тем, что во имя самосохранения, во имя прогрессивного или оптимального развития общество должно контролировать своих представителей, получивших профессиональное право реализации уголовного закона.

Наша пресса изобиловала сообщениями о вмешательстве местной власти, да и работников центрального аппарата в дела правосудия. Лица, обладающие огромной властью и не всегда использующие ее в интересах общества, стремятся приручить правосудие, сделать его карманным, используя против своих врагов, а то и просто для запугивания граждан. Но несмотря на это, а может быть именно поэтому, нужен постоянный и четкий социальный контроль как за отношениями между властями исполнительной и судебной (включая и следствие, и дознание, и прокуратуру), так и за действиями самой судебной власти. Вне такого контроля неизбежны деформации. Цели работы правоохранительных органов должны быть подчинены более общим целям развития социалистического общества, а, как известно, любая система без внешней коррекции склонна работать на себя и свое благополучие.

Социально-правовое мышление позволяет отбирать информацию о деятельности этих органов, формулировать ее оценки, выявлять деформации, а главное – принимать необходимые корректирующие решения.

К счастью, сейчас можно привести много примеров осуществления такого контроля. На страницах газет, журналов в последнее время были высказаны критические замечания об организации исполнения наказания в виде лишения свободы. Содержание этих замечаний свидетельствует об осознании всей глубины и сложности проблемы, о действительной заинтересованности в том, чтобы она была решена. В ответ компетентные органы разрабатывают мероприятия по обеспечению законных прав осужденных, защите их от произвола, повышению эффективности воспитательной работы. Показательна в этом плане беседа корреспондента «Комсомольской правды» с представителем Прокуратуры СССР Г. Ф. Полозовым. Указав на то, что на 1 ноября 1988 г. в 88 воспитательно-трудовых колониях страны содержалось 28 685 подростков, в том числе 1412 девушек, газета сосредоточила свое внимание на эксперименте, планируемом в ВТК, в частности, возможности предоставления отпусков, телефонных переговоров с домом, создания центров реабилитации, социальной адаптации и т. д.[37]

Глубокий интерес проявлен общественностью к криминализации следственного аппарата. Осознана двусмысленность его положения в системе прокурорских органов. И хотя проблема еще не решена, предложения об образовании независимого следственного комитета, несомненно, будут способствовать ее решению.

Таким образом, социально-правовое мышление людей, коллективов, общества в целом позволяет совершенствовать социальный контроль за деятельностью правоохранительных органов, за практикой борьбы с преступностью, позволяет уже сейчас влиять на состояние правоохранительной деятельности.

Сказанное еще раз свидетельствует об огромном регулирующем и воспитательном потенциале социально-правового мышления, его широких возможностях. Попытаемся конкретизировать этот тезис, выделив следующие группы мыслительных задач, решаемых с позиций социально-правового мышления:

а) стратегические: разработка стратегии в сфере борьбы с преступностью, уголовной и профилактической политики;

б) правотворческие: формулирование правовых и проектирование нормативных актов;

в) правореализационные и правоприменительные: реализация действующих законов и иных правовых актов, прежде всего их применение;

г) судоустройственно-организационные: совершенствование организационных начал борьбы с преступностью;

д) профилактические, правовоспитательные.

Первая группа мыслительных задач – стратегических – состоит в определении целей борьбы с преступностью, установлении системы их приоритетов, выборе методов и способов, ведущих направлений деятельности применительно как к предупреждению преступности, так и к реализации уголовно-правовых мер, в создании необходимых условий и предпосылок эффективности мер воздействия на преступность и ее причины.

Эти задачи решаются на общем уровне, когда, скажем, избирается ориентация на усиление, либо смягчение, либо дифференциацию уголовной ответственности; когда разрабатываются меры укрепления законности и повышения авторитета правоохранительных органов. Они формулируются и более конкретно, например, когда речь идет об усилении работы трудовых коллективов, укреплении охраны социалистического имущества, выборе целей и объектов в сфере борьбы с уголовно наказуемым поведением в сфере теневой экономики.

Следующая группа задач, решаемых на основе социально-правового мышления, это задачи на формулирование нового текста закона, а также на изменение либо отмену действующего, т. е. так называемые правотворческие задачи.

Они могут решаться в полном объеме и тогда, когда разрабатывается проект законодательного акта в виде, предназначенном для обсуждения и, по мнению разработчиков, одобрения. Эти задачи могут решаться частично, когда вносятся лишь отдельные предложения к законодательству. Эта группа задач постоянно решается обществом. В конце 1980-х годов, в период судебной реформы, их объем резко возрос. Разработаны и вынесены на обсуждение Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, разрабатываются уголовные кодексы союзных республик. Но и во все периоды существует проблема накопления фонда идей, предложений, необходимых для того, чтобы законодательство не отставало от социальных перемен. Решение же правотворческих задач – деятельность весьма сложная, она состоит в том, чтобы разумно установить содержание правовых предписаний, пределы свободы поведения людей, запретить совершение поступков, которые противоречат интересам общества. При этом нужно оптимизировать социальную деятельность, направив ее таким образом, чтобы она была максимально эффективной, стабильной, рациональной. Кроме того, необходимо учесть, действительно ли нужно обращаться к средствам права или желаемое поведение можно обеспечить иначе, а следовательно, нужно прогнозировать, будет ли выполняться предписание, рассчитать каковы последствия его выполнения или невыполнения.

Все это богатство информации, ожиданий, программ необходимо выразить в очень небольшой формуле, которая концентрировала бы в себе огромное количество значений, раскрывающихся при столкновении с теми или иными фактами повседневной жизни, с теми или иными реальными явлениями. Считается, что формулирование такой нормы является делом профессионалов. В определенной степени это действительно так, но здесь нельзя преувеличивать возможности юристов-профессионалов. В сущности, они могут лишь попытаться найти формулу, сконцентрировать ту систему интересов, целей, мнений, которая существует у группы людей, принимающих или влияющих на принятие того или иного нормативного предписания. Перевод их воли в юридическую формулу – действительно одна из самых сложных задач, которые стоят перед юристами. Но прежде чем эта формула будет принята, вербализована, воплощена в слова, люди должны знать, чего они хотят. Возьмем, к примеру, регламентацию в уголовном законе так называемых обстоятельств, устраняющих преступность деяния. В соответствии с УК РСФСР 1961 г. такими обстоятельствами являются только необходимая оборона (ст. 13), т. е. защита интересов советского государства, общественных интересов, личности или прав обороняющегося или другого лица от общественно опасного посягательства путем причинения посягающему вреда, и крайняя необходимость (ст. 14), т. е. совершение действия хотя и подпадающего под признаки деяния, предусмотренного Особенной частью Уголовного кодекса, но совершенное для устранения опасности, угрожающей интересам Советского государства, общественным интересам, личности или правам ее или другим граждан, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами и если причиненный вред является менее значительным, чем предотвращенный.

Сейчас решается вопрос о признании обстоятельствами, исключающим преступность деяния, также профессиональный и хозяйственный риск.[38] Авторы теоретической модели общей части уголовного законодательства предлагают не считать преступлением действие (бездействие), причинившее вред правоохранительным интересам, если оно совершено в условиях правомерного риска в целях достижения общественно полезного результата профессиональной деятельности. Риск, по их мнению, является правомерным, если совершенные действия не нарушают прямого запрета, установленного законом или нормативным актом, соответствуют современным научно-техническим знаниям и опыту и преследуемая общественно полезная цель не могла быть достигнута иными, не связанными с риском действиями, а лицо, идущее на риск, предприняло все необходимые меры, чтобы предупредить наступление вредных последствий.[39]

Поэтому на самом раннем этапе, когда возникает право или правовая норма, уже должны решаться правотворческие задачи на основе социально-правовой мыслительной деятельности самого широкого круга людей, которые должны иметь четкое представление о том, чего они хотят от закона, каким должен быть закон и каковы последствия действия этого закона, что может произойти, если этот закон в действительности начнет применяться, сколько денежных средств и иных ресурсов нужно затратить для того, чтобы этот закон действительно применялся.

Правореализационные задачи состоят в том, чтобы обеспечить соблюдение, исполнение, использование и применение уголовного, уголовно-процессуального и иных законов. Для этого нужно проанализировать ситуацию, выяснить, что данное поведение, поступок регулируются законом, сделать выводы, вытекающие из этого, т. е. либо привести поведение в соответствие с данным законом, либо возложить ответственность за отказ от этого.

Существуют различные правореализационные задачи.

Среди них индивидуальные, относящиеся к конкретному преступлению, принятию мер по его пресечению (например, задержанию преступника), проведению расследования, осуществлению правосудия, исполнению наказания и др. Эти задачи могут быть и общими, т. е. относиться к нескольким случаям или к типовой ситуации, например решения о проведении рейдов для задержания мошенников-наперсточников, рэкетиров и т. п. В частности, задачи на исполнение уголовного наказания состоят в том, чтобы определить пределы его применения, характер исполнения, степень жесткости, последствия. Сейчас в обществе активно и едва ли не впервые в нашей истории обсуждается положение дел в исправительно-трудовых учреждениях, в воспитательно-трудовых колониях для несовершеннолетних, вопросы отношения к судимым лицам, справедливость и законность ограничения их прав на выбор места жительства, учебы и др. Все это связано с высоким уровнем мыслительной деятельности.

Значительную часть подобных задач решают профессионалы-юристы, но и все граждане могут быть заинтересованными в этом, а следовательно, они должны иметь возможность компетентно осуществлять контроль за действиями правоохранительных органов и влиять на них.

Судоустройственно-организационные задачи состоят том, чтобы определить права и обязанности органов, ведущих борьбу с преступностью, их внутренние и внешние связи, структуру, создать для них необходимые информационные, кадровые, правовые, ресурсные условия. Вполне понятно, что и здесь нужна мыслительная деятельность. Примеры ее активизации многочисленны: обсуждение проблемы независимости судей, порядка их избрания, отношений прокуратуры и органов следствия и др.

Все это жизненно важные вопросы, и здесь постоянно приходится искать оптимальные варианты решения. При этом преобладающей должна быть роль не ведомств, которые склонны совершенствоваться для себя, а различных социальных групп, заинтересованных в определенном состоянии правоохранительной практики.

Профилактические и правовоспитательные задачи имеют огромное практическое значение. Они состоят в том, чтобы обеспечить правомерное поведение лиц, склонных к антиобщественным поступкам, устранить источники негативного влияния, ликвидировать обстоятельства, продуцирующие преступность и преступления, сформировать правильное отношение к закону, включая и совершенствование социально-правового мышления. Наиболее распространенными среди них являются задачи составления профилактических планов и программ; выбор профилактических мер с учетом характера причин и условий (детерминант) совершения преступлений; определение необходимости в индивидуально-профилактической работе, например с несовершеннолетними, ранее судимыми лицами; оптимизация предупреждения отдельных видов преступлений (краж, хулиганства, насильственных преступлений, наркобизнеса и др.).[40]

Движение социально-правовой мысли

Движение к решению поставленной задачи, к новой гипотезе, к новому тезису – главное в понятии «мышление», объясняющее и оправдывающее его широкое использование в науке и практике наряду с понятиями сознания и познания, общественного мнения. Для того же, чтобы реально отразить это главное в социально-правовом мышлении, нужны специальные подходы, показывающие, как оно функционирует в обществе, проявляется в рамках и на основе общественного сознания, а после этого – как осуществляется процесс мыслительной деятельности, направленной на решение конкретных социальных проблем с помощью правовых средств.

Существуют различные мнения о состоянии исследованности динамики мышления. О. К. Тихомиров, известный специалист по психологии мышления, отмечает, что психологи, логики, философы и социологи указывают на процессуальность мышления, понимая под ним развернутость во времени, динамику, и подробно исследуют эти процессы. «Исследования мышления последних десятилетий, – продолжает он, – в значительной степени были направлены на то, чтобы более детально представить, наполнить большим психологическим содержанием термины “процесс”, “деятельность”, “ориентировка”, сохраняя их как исходные, рабочие».[41] В то же время в ряде работ говорится о том, что наши сведения о процессе мышления еще недостаточны и нуждаются в конкретизации применительно к актуальным вопросам изучения процесса развития мыслительной деятельности человека, различных ее форм, взаимопереходов между ними и т. п.[42] Правоведы в тех случаях, когда они обращались к правовому мышлению, уже в силу необходимости решать прикладные задачи в сфере преодоления преступности соответственно уделяли необходимое внимание и динамике мышления, его процессуальной стороне. В частности, результаты исследований динамики правового мышления выразились в разработке методик собирания и оценки доказательств на предварительном следствии и в квалификации преступлений, приемов толкования закона, в создании методик проведения судебных экспертиз и проч. Данные о динамике мышления так или иначе учитывались при исследовании процедур разработки уголовных и уголовно-процессуальных законов и в других случаях. Вместе с тем и здесь прослеживается ранее отмеченное обстоятельство: профессиональное правовое мышление разработано лучше на правоприменительном уровне, т. е. при принятии индивидуальных юридически значимых решений; динамика иных направлений социально-правового мышления такой разработки не получила.

Нет или почти нет в юридической литературе и данных о функционировании социально-правового мышления на уровне общества и отдельных социальных групп, о состоянии правовой мысли, отражающей и обслуживающей сферу борьбы с преступностью. Между тем данные такого рода получить можно, и они нужны, поскольку общество должно знать, чем оно располагает и какова отдача от вложений в правовую науку и практику.

Все же, опираясь на анализ практического опыта, рассмотрим состояние процессов социально-правового мышления в обществе, специфику их функционирования с тем, чтобы попытаться уяснить на этой основе, как осуществляется мышление при решении типовых правовых задач, каковы его особенности, механизм движения от неизвестного к известному.

Сначала о состоянии, т. е. реальной выраженности, предметном существовании целостного процесса социально-правового мышления. Его можно выразить через субъектный состав социально-правового мышления и типологию мыслительных процессов.

Под субъектным составом социально-правового мышления следует понимать круг лиц и социальных групп, выступающих как его субъекты, т. е. решающих социально-правовые задачи, либо участвующих в их решении. В сущности, это взятая в определенном плане характеристика социальной активности граждан, и как таковая она очень важна для оценки интенсивности борьбы с преступностью.

Конечно же, выявление интенсивности и характера участия отдельных социальных групп в социально-правовом мышлении – вопрос непростой. Социологи совершенно правильно отмечают происходивший в нашей литературе и в социальном мышлении общества спад интереса к анализу разнообразия субъектов социальных отношений, их позиций, их целей. Более того, некоторыми философами, социологами, да и юристами социальная дифференциация, несовпадение интересов людей вообще рассматривались как зло, как источник преступности, а якобы действующая тенденция к социальной однородности – как основной путь ликвидации антиобщественных явлений, причем эти авторы в обоснование своих позиций нередко ссылались на К. Маркса и Гегеля.

К счастью, реальная социальная жизнь не такова. Это проявляется и в дифференциации участия в социально-правовом мышлении. Ряд групп населения, в частности управленцы, хозяйственники, пенсионеры, молодежь, имеют свои специфические интересы и связывают их с укреплением законности в сфере охраны «должностных», профессиональных прав и статусов, с обеспечением невмешательства в социально полезную деятельность в сфере экономики, с защитой их социальных и экономических прав. Это проявляется во внимании к принципу «разрешено все, что не запрещено» и реальному механизму его осуществления.

Поэтому названные группы населения активно анализируют и предлагают решения, направленные на обеспечение стабильности, четкости, информативности общего законодательства, формулируют социальный заказ на решение задач создания отдельных отраслей законодательства, не извращаемого подзаконными, ведомственными или местными нормативными актами.

Интенсивное участие в социально-правовом мышлении проявляется в последнее время кооператорами. Они стремятся к решению задачи охраны их деятельности от незаконного вмешательства лиц, имеющих возможность разрешать и запрещать, распределять фонды, контролировать процесс производства и сбыта, к предупреждению рэкета – преступных посягательств со стороны отдельных шантажистов и организованных групп. В то же время группы потребителей решают социально-правовые задачи предупреждения обмана со стороны тех же кооператоров, работников торговли, сферы обслуживания, задачи борьбы со спекуляцией, незаконным повышением цен.

Пенсионеры, родители малолетних детей, группы населения, связанные с воспитанием несовершеннолетних ставят и решают задачи борьбы с преступностью и общественным поведением несовершеннолетних, обращают внимание на негативное, по их мнению, влияние эротики, сцен насилия в фильмах, книгах, требуют запрещения рок-музыки, настаивают на ужесточении контроля за средствами массовой информации.

Вместе с тем, говоря о субъектном составе социально-правового мышления, приходится отмечать как недостаток общую неподготовленность к его осуществлению, собственно говоря, и обусловившую постановку партией задачи о развертывании юридического всеобуча. Однако проблема не сводится только к отсутствию профессиональных правовых знаний, которые, строго говоря, и не нужны гражданам в большом объеме. Трудность состоит в том, что среди значительных слоев населения господствует неверное мнение о возможностях права, ложные стереотипы о сущности права и механизме его применения, функционирования, влияния на жизнь общества. Все это не случайно. В значительной мере неподготовленность к социально-правовому мышлению, его личностные деформации формировались под влиянием объективных факторов: отклонений от закономерностей общественного развития в нашей стране, трудностей ее истории, социальной нетерпимостью, массовыми репрессиями, привычкой жить в условиях командно-административной системы, жесткого регулирования, не считающегося с личностью и ее потребностями.

«Конформность, – пишет психолог Б. Кочубей, – один из сильнейших механизмов инерции… К сожалению, особую эффективность механизму конформности в нашем обществе, – продолжает он, – придают глубокие корни в нашей истории».[43] Автор считает, опираясь на реальности тирании общины по отношению к крестьянину, что наш историко-культурный фон не очень благоприятствует развитию навыков самостоятельного мышления.[44]

И сложившиеся неправильные представления, к сожалению, играют очень существенную роль, не позволяя гражданам добиваться положительных результатов, которые может принести право, негативно влияют на общественную деятельность.

Приведем пример. Существует очень стойкое убеждение о тесной связи между введением уголовно-правовых запретов и состоянием правопорядка. Вследствие этого в органы государственной власти и управления поступает огромное количество предложений о расширении и усилении ответственности. Этого обычно требуют на встречах с юристами, разнообразных совещаниях. Даже сами юристы, рассматривая какие-либо вопросы борьбы с отдельными видами преступлений и констатируя низкую эффективность этой работы, нередко приходят к тем же самым предложениям. Такой подход имеет свои корни. Средства, которые могли бы обеспечить желаемые результаты, нередко просто неизвестны. Но надо что-то делать. И стремление найти хоть какой-то выход из положения очень часто приводит к тому, что вносится предложение об усилении ответственности. К сожалению, такие предложения мало что дают на практике, поскольку в состоянии негативного явления реально ничего не меняется, кроме того, что усиливаются попытки уйти от ответственности. Известно, что и сами правоохранительные органы далеко не всегда в таких случаях применяют введенный запрет, поскольку считают, что ответственность является слишком жесткой и не соответствующей общественной опасности деяния.

Можно говорить и о целом ряде других стереотипов, которые влияют на поведение людей и на состояние нашей правовой системы. Эта совокупность стереотипов весьма сложна и противоречива. Люди, с одной стороны, переоценивают возможности действия закона, с другой – считают возможным не исполнять его предписания, поскольку господствует известный юристам стереотип: исполнение закона обязательно для всех, кроме меня и моих близких. Существуют стереотипы дешевизны закона, самореализации правовых предписаний. Например, считается, что если какая-то правовая норма принята или издан правовой акт, то не нужны уже никакие организационные усилия для их действия. Между тем это совершенно не так: ведь даже запрещающая норма требует определенных затрат, действий аппарата для ее реализации.

Правовое мышление недостаточно внедрено в общественное сознание, в интеллектуальную деятельность тех лиц, которые не являются работниками правоохранительных органов. Оно не стало неотъемлемым компонентом мышления, не связано с экономическим, политическим мышлением и пока недостаточно используется как средство решения различных задач. В то же время лица, которых условно обозначим как «неюристы», не получают необходимой помощи от специалистов в области права. В стране существует огромное количество контролирующих служб; мышление их работников направлено на оценку чужой деятельности с позиций права в целях привлечения к ответственности. Консультационная, упреждающая, регулирующая деятельность развита крайне слабо.

При этом порой собственно юридическое профессиональное мышление осуществляется так, что его ход и результаты не во всем работают на авторитет права и новой системы.

Наглядно, хотя, вероятно, и неумышленно, это проиллюстрировала газета «Советская Россия». Она опубликовала «два мнения о преобразовании… следственной работы». Одно принадлежит представителю Прокуратуры СССР, другое – МВД СССР. При общих ссылках на демократизацию авторы решительно расходятся между собой. Один считает необходимым организовать следственный комитет при Генеральном прокуроре СССР, другой, озаглавив свое выступление фразой «отбросить амбиции», стоит за сосредоточение следственного аппарата в МВД СССР.

Такой подход в принципе понятен. Интересно иное: оба автора хорошие профессионалы, знающие люди. И любопытно, как они отбирают аргументы в свою пользу, совершенно игнорируя те, которые мешают им. Представитель прокуратуры пишет о сращивании органов внутренних дел с преступными элементами, об их низком профессионализме. Но при этом он умалчивает о беззакониях прокурорских следователей. Не говорит он и о фактической ликвидации прокурорского надзора за следствием в прокуратуре. О многом, в свою очередь, умалчивает и представитель МВД СССР. Но решение вопроса такого рода – это не ведомственные игры. Авторы лишь доказали, что общество не может взять на веру суждения представителей ведомств.

Описанная ситуация ставит трудную проблему. Нужно решать вопрос, а как? Как добиться того, чтобы демократия действительно работала и не подменялась эмоциями, чтобы не господствовал технократический подход? Необходимым, хотя, вероятно, и недостаточным, является такое идеологическое и профессиональное оснащение общества, которое сняло бы или смягчило проблему неподготовленности человека.

Данная характеристика подготовленности субъектного состава социально-правового мышления носит общий характер. Конкретизируя ее, придется в будущем раздельно изучать субъекты социально-правового мышления, дифференцируя их по принадлежности к социальным группам, должностному положению, возрасту, по кругу задач, решаемых субъектом, по целям принимаемых при осуществлении мышления решений, по сферам, в которых осуществляется мышление, и другим критериям.

Обратимся теперь к типологии мыслительных процессов. Они различаются по продолжительности, характеру используемой аргументации, включая фактические данные, по истинности, полноте и иным особенностям, которые конкретизируют мышление человека, делают его живым, предметным. И хотя ранее отмечались большие различия в овладении правовым мышлением между отдельными группами населения, все же процессы индивидуального правового мышления – реальный социальный факт не только для группы профессионалов-правоведов. Они так или иначе осуществляются и другими группами населения.

Среди многих индивидуальных процессов социально-правового мышления можно выделить как наиболее распространенные:

• постоянно повторяющиеся профессиональные процессы, решающие отдельные задачи реализации закона;

• случайно возникающие процессы мышления, осуществляемые непрофессионалами, решающими задачи в сфере действия права;

• процессы социально-правового мышления иных заинтересованных лиц.

Индивидуальные процессы правового мышления, индивидуальная мыслительная деятельность привлекают к себе пристальное внимание общественности, органов, осуществляющих управление в сфере борьбы с преступностью. Выраженные в форме писем в редакции газет и журналов, на радио, телевидение, в советские и партийные органы, научные учреждения результаты индивидуального правового мышления анализируются, обобщаются и так или иначе используются при принятии решений о новом законодательстве, постановлений о борьбе с преступностью, разработке профилактических мер. Например, при подготовке Закона о кооперации был проведен контент-анализ по специально разработанной карте-схеме – 1800 предложений, поступивших в ходе обсуждения проекта этого закона. Результаты анализа были широко использованы при доработке проекта.

Решение социально-правовых задач гражданами (правда, в свернутом виде) как бы вызывается к жизни проведением различного рода опросов. И их результаты довольно широко используются в управленческой практике.

Следующим проявлением функционирования социально-правового мышления являются его коллективные и групповые процессы. Это понятие отражает столкновение либо взаимоподкрепление индивидуальных мыслительных процессов и выработку определенной общей линии, общего вывода (выводов), его обоснования, механизма реализации и т. д. Рассмотрение процессов группового мышления как самостоятельных позволяет выяснить их специфические стороны: взаимовлияние участников, более широкую информационную основу, механизм достижения компромисса на основе согласования, игнорирования либо подавления интересов участников; определенное обезличивание позиций, снижение ответственности, проистекающее из этого, и др.

Анализ сложившихся форм и традиций социально-правового мышления позволяет выявить следующие виды его групповых процессов:

• длительные научные разработки и относительно краткие научные дискуссии, обсуждения;

• целенаправленно организованные общенародные обсуждения отдельных решений, проблем;

• неформальные широкие обсуждения социально-правовых задач на страницах печати, в общественных организациях, различных неформальных структурах, межличностном общении;

• управленческие и иные официальные коллективные обсуждения, связанные с разработкой законов и подзаконных актов и принятием судебных решений, различного рода постановлений, планов профилактики, иных документов.

Во многих случаях, когда возникает необходимость решения крупной социально-правовой задачи, а это и происходит в условиях правовой реформы, перечисленные процессы как бы сливаются, подкрепляя друг друга (либо противореча друг другу).

По-видимому, можно привести очень много примеров такого рода процессов социально-правового мышления, повлиявших на ситуацию в сфере преодоления преступности. Характерен в этом плане процесс социально-правового мышления, сформировавший подход к проблемам профилактики преступлений. На протяжении многих лет постепенно складывались представления советских правоведов о состоянии преступности, ее причинах и иных детерминантах, личности преступника. Результаты исследований публиковались в общей и юридической печати, обсуждались на различных совещаниях и семинарах. Несмотря на недостаточность открытой информации, и теоретики, и практики знали о действительном положении дел в этой сфере.

На этой основе также постепенно конкретизировались общие соображения о ведущей роли профилактики в системе мер борьбы с преступностью. Были выдвинуты соображения о роли отдельных правоохранительных структур в профилактической работе. Затем был развит взгляд на предупреждение преступлений как единую систему, в которой ведущими являются общесоциальные мероприятия, а их эффективность подкрепляется специальными мерами, приспособленными к устранению причин преступности и предназначенными для этого.

Все это позволило перейти к более предметному анализу собственно профилактической деятельности: планированию и программированию профилактики в регионах и трудовых коллективах, индивидуально-воспитательному воздействию, проведению различного рода регулирующих и контрольно-надзорных мер. В свою очередь логика социально-правового мышления, отражающая потребности и логику практической деятельности, привела к разработке организационных проблем осуществления профилактики, выдвинула задачу обеспечения реальности наиболее удачных теоретических рекомендаций и отдельных практических находок. Была поставлена проблема правового обеспечения профилактики, в частности, разработки закона о профилактике преступлений.

Процесс этой мыслительной деятельности не завершен, и до искоренения преступности завершен быть не может. Продолжаются дискуссии по ряду вопросов. Но совершенно очевидно, насколько его содержание и масштабы оказались полезными для практики.

Вместе с тем процессы группового социально-правового мышления, испытывая на себе не только действие позитивных, но и негативных факторов, имеют свои недостатки. Так, Б. Кочубей пишет: «…группа далеко не всегда рассуждает лучше кого-либо из своих членов. Иной раз групповое мышление исходит из того, что стремление к единомыслию важнее, чем реалистическая оценка ситуации».[45]

Но все-таки именно групповое мышление формирует уголовную политику, составляющие либо развивающие ее государственные и партийные решения, внутренние решения или позиции, установки, конкретизируемые при их приложении к отдельным ситуациям, требующим использования правовых средств.

Процессы индивидуального и группового социально-правового мышления, как показывает практика, становятся устойчивыми. У них возникают некоторые постоянные черты, известная специфика. В частности, это означает, что наблюдательный исследователь может довольно свободно определить, как будут решать ту или иную задачу работники прокуратуры или органов внутренних дел, представители прокурорского надзора в судах или защитники. Можно предвидеть расхождения в решении этими категориями специалистов задач по квалификации преступлений, обнаружению оснований к опротестованию или обжалованию обвинительного приговора, которые определяются их позицией и интересами. Такого рода данные необходимо знать и учитывать как при оценке оптимальности, социальной значимости социально-правового мышления тех или иных групп, так и при решении в интересах общества различных проблем правовой реформы, в особенности обеспечения не только независимости суда, но и его служения интересам общества, укрепления правовых гарантий деятельности, повышения уровня социалистической законности.

В то же время различные специфические направления, способы социально-правового мышления в сфере уголовного судопроизводства воздействуют друг на друга и в итоге сливаются в единый процесс, имеющий и некие общие черты. В свою очередь, этот процесс социально-правового мышления интегрируется в более общие процессы, опять-таки сказываясь на них и испытывая их влияние. Следовательно, наличие некоторого состояния социально-правового мышления в обществе, возможность рассмотрения его как особого феномена подчеркивают взаимосвязи между индивидуальными и групповыми процессами; общие или господствующие подходы к решению задач, к практике реализации уголовного закона; существование общего уровня правовой культуры, общность господствующих постулатов, стереотипов, установок. Вместе с тем на современном этапе развития нашего общества все более утверждается вывод о необходимости разнообразия в подходах к социальной действительности, о закономерности, ценности плюрализма. И сохраняя общее в социально-правовом мышлении, надо стремиться к тому, чтобы это общее не перерастало в опасную монолитность, заставляющую или позволяющую осуждать нечитанные книги, повторять одни и те же фамилии, говоря о коррупции, дружно участвовать в газетных кампаниях, доверять каждому утверждению в той области, в которой ты специалистом не являешься.

Теперь об особенностях социально-правового мышления в обществе как общего, единого и противоречивого процесса. Одна из них состоит в том, что социально-правовое мышление и на социальном, и на индивидуальном уровнях практически никогда не осуществляется развернуто, полно, безошибочно и непротиворечиво. Как и всякий познавательный процесс, социально-правовое мышление способно установить объективную истину и прийти к правильной оценке. Но это лишь в тенденции, которая, к сожалению, для общества проявляется очень неоднозначно. Только как идеал, как нечто желательное, даже, скорее, как некую абстракцию, можно описывать такое функционирование социально-правового мышления, которое представляется оптимальным с позиций современной общественной науки и социального опыта и хотя бы относительно полно решающее ту или иную проблему. Говоря о процессе социально-правового мышления, всегда надо различать, что у нас есть и чего мы хотим добиться. Поэтому здесь складывается сложная ситуация. Наиболее зрелые результаты социально-правового мышления обычно предстают и как наиболее достоверные, убедительные, поскольку они складываются в ходе обсуждения, поправок, переработок с участием многих людей, к тому же представляющих различные интересы.

Во многих случаях, однако, те или иные идеи, предложения, рекомендации, нормы, имея или не имея известного автора, предстают как результат спорного или ошибочного хода мышления. Но и в этих случаях породивший их процесс мышления, разумеется, предопределяется не только спецификой осуществляющего его интеллекта, что вполне понятно, но и коллективным мышлением, осуществляемым в обществе.

Тут нужно особенно подчеркнуть, что и незрелые, неверные идеи, оценки, решения могут быть представлены обществу во внешне убедительной форме; нередко они как бы постепенно приобретают статус неоспоримости, являясь все же не более чем мифом, предрассудком, стереотипом. Кандидат юридических наук С. Полубинская, в частности, говоря о склонности граждан к выбору наиболее суровых наказаний – правовом ригоризме, отмечает, что его питают основательно укоренившиеся в общественном сознании и распространенные среди части юристов мифы уголовного права. Она относит к ним: первый миф – уголовное право способно искоренить преступность; второй – страх перед наказанием способен отвратить от совершения преступления; третий миф – человек преступный стоит вне общества.[46]

Но такого рода оценки отдельных результатов социально-правового мышления порождают вопрос: а справедливы ли они сами? Нет ли здесь навешивания ярлыков на оппонентов? Ответить на эти вопросы раз и навсегда невозможно иначе, как сказав, что движение социально-правовой мысли, ее результаты должны постоянно проверяться практикой как критерием истины, должны активно обсуждаться всеми заинтересованными гражданами. Именно поэтому сложившийся тип социально-правового мышления опасно переоценивать, представляя его разрешающие возможности в виде развернутого, последовательного процесса, реализующего в достаточной мере законы логики, перерабатывающего всю необходимую информацию и исчерпывающего проблему.

В наибольшей степени социально-правовое мышление могло бы приближаться к такому состоянию, когда оно осуществляется через научные разработки теоретических проблем, создание методики правореализационной деятельности. Чаще же всего в практике борьбы с преступностью социально-правовое мышление, направленное на принятие различных решений, например о введении либо (реже) отмене уголовно-правовых норм и т. д., о правовой оценке поступков как преступных или непреступных, осуществляется обычно как свернутый неполный процесс.

Поэтому движение социально-правового мышления охватывает собой и реализацию средств самоконтроля (внутренних и внешних для данного процесса), направленных на тщательную проверку истинности его хода и результатов. Лишь при более широкой опоре на факты, альтернативные мнения, при бо́льшей активности граждан общество будет все реже иметь дело и с неверными оценками состояния преступности, банальными, мало что дающими характеристиками ее причин, и расплачиваться за неверные решения, отражающие своекорыстные интересы отдельных групп людей, профессиональную некомпетентность, утраченные этические начала.

Особенностью движения социально-правового мышления является и информационная неопределенность его осуществления. Дело в том, что (как, вероятно, и в процессе экологического мышления) даже для осознания существования социально-правовых задач необходимо постоянно перерабатывать огромный объем информации, получать которую по разным причинам очень сложно. Надо иметь данные, в частности, о будущем поведении людей в ответ на меры уголовного наказания либо индивидуальной профилактики, о причинах преступного поведения, которые в принципе не бывают достаточно точными, и т. д. И вероятно, придется признать, что всей информации, обеспечивающей системность и полноту социально-правового мышления, общество пока иметь не может. Правоведы знают это и либо ограничивают содержание самого вывода, либо в некоторых случаях заранее объявляют правила его трактовки. На уровне решения индивидуальных задач примером служит важнейшее процессуальное правило: «Всякое сомнение толкуется в пользу обвиняемого». Другой пример: при квалификации преступлений также могут возникнуть сомнения в том, какую норму следует применять. Иногда это объясняется так называемой конкуренцией норм, т. е. тем, что одно и то же совершенное деяние предусматривается одновременно несколькими уголовно-правовыми нормами. Тогда применяются правила выбора одной из этих норм.

Если возникает конкуренция между нормой, предусматривающей более общий случай, например убийство, совершенное в связи с выполнением потерпевшим своего служебного или общественного долга (ст. 102 УК РСФСР), и специальной нормой, устанавливающей ответственность за посягательство на жизнь работника милиции или народного дружинника, то применяется специальная норма.

Важная проблема поэтому состоит в необходимости осознания этой пробельности, неполноты, противоречивости социально-правового мышления. Это нужно для того, чтобы общество избегало поспешных решений, безответственных выводов, для того, чтобы была понятной необходимость создания и отлаживания механизма проверки и многократного обсуждения результатов правовой мыслительной деятельности (здесь как раз гносеологические корни необходимости участия защитника в уголовном процессе; длительных обсуждений законопроектов и т. д.).

Еще одна особенность движения социально-правового мышления раскрывается через его информационную, ресурсную и организационную емкости. Обычно полагают, что общественная мысль возникает сама по себе, расцветает как полевой цветок, не требуя ухода и не завися от посторонних щедрот. В известной (очень небольшой) степени так и бывает. Но на пути к правовому государству общество должно иметь интеллектуальное обеспечение одного из важнейших направлений социально-регулирующей деятельности, а следовательно, осознать необходимость создания условий для социально-правового мышления.

Информационная емкость социально-правового мышления проявляется в том факте, что для получения вывода, для принятия решения нужна точная информация. И здесь мало снять режимы секретности. Необходимы соответствующие издания, независимые друг от друга центры переработки информации. Наконец, важно научиться требовать информацию и считаться с ней.

Ресурсная емкость состоит в том, что социально-правовое мышление требует трудовых и денежных затрат. Это совершенно понятно, когда речь идет об оплате труда правоведов. Но проблема имеет различные стороны. Ресурсы нужны на оплату информации. Обществу нужно выделять ресурсы на создание новых структур, оказывающих юридическую помощь, дающих правовые независимые консультации управленцам, проводящих экспертные разработки. Необходимо создание условий для ведения полемики на страницах газет, резкое увеличение числа правовых журналов с ориентацией на представителей самых различных профессий, на их участие в социально-правовом мышлении.

Наконец, организационная емкость состоит в том, что для осуществления социально-правового мышления нужно разрабатывать организационные возможности и процедуры. Об этом много пишут правоведы, но дело движется довольно медленно. Нужен такой порядок формирования и принятия решений как управленческих, так и законодательных, который позволял бы их детально обсуждать, устанавливал бы ответственность за игнорирование чужого мнения. Наконец, нужен порядок, дающий возможность возражать против неправильного решения, добиваться отмены его в законном порядке.

С этих позиций и перейдем непосредственно к попытке описать движение правовой мысли как интеллектуальную работу, осуществляемую для решения социально-правовых задач. На наш взгляд, основным источником социально-правового мышления, его движущей силой является стремление к разрешению проблемной ситуации, содержание которой составляет в самом общем виде истинное или ложное несоответствие потребностей общества, группы, личности и состояния правового регулирования, действительная или мнимая неэффективность права как социального регулятора, которая может проявляться и в несовершенстве закона, и в несовершенстве практики.

Исходя из этого, по нашим наблюдениям, содержание процесса социально-правового мышления можно попытаться раскрыть (понимая упрощающий характер развиваемого подхода) по нескольким взаимосвязанным направлениям:

а) через логически выдержанную программу перехода от одного этапа к другому;

б) на основе анализа используемых средств мыслительной деятельности и подходов (направлений) к задаче;

в) на основе наращивания объема и повышения достоверности используемой информации;

г) путем показа движения к углублению выводов, повышению их полноты и регулятивности.

Подчеркнем, что во всех случаях речь идет об одном и том же явлении – процессе социально-правового мышления. Просто рассматривается он с разных сторон, или, быть может, с различных точек зрения. При этом раскрытие движения социально-правовой мысли через переход от этапа к этапу, пожалуй, создает достаточно развернутую картину, демонстрирует возможности остальных подходов.

Начнем с первого подхода. Полученные в ходе различных исследований данные о динамике социально-правового мышления позволяют выделить следующие его этапы:

а) выявление, осознание и формулирование проблемной ситуации, связанной с определенным объектом; получение фактической (социально-экономической и иной), а также правовой характеристики объекта мышления; формулирование задачи, на решение которой направлен процесс мыслительной деятельности;

б) анализ возможностей использования правовых средств и способов решения задачи с учетом возникающих последствий и существующих ограничений;

в) выбор оптимального варианта решения, получение его ресурсной характеристики (цены), определение возможных результатов и негативных последствий.

При этом в центре внимания находится конфликт, составляющий содержание проблемной ситуации; будучи более или менее осознанным, он пробуждает или порождает социально-правовое мышление, ставя перед субъектом задачу, подлежащую, разумеется, вначале мысленному решению, и заставляет искать пути ее решения. Тут еще раз повторим, что решение возникшей задачи лишь в идеале связано с получением развернутой программы снятия проблемы. Нередко оно завершается окончательно или временно выработкой оценочных суждений, определением позиции (активной или пассивной), обращением за помощью к компетентным лицам, критическим выступлением общего характера. Но и свернутое решение в конечном счете опирается на представления о полной программе мыслительной деятельности.

Для иллюстрации сказанного разберем достаточно общую, но действительно существующую задачу. В последние годы объектом социально-правового мышления различных групп населения стала так называемая организованная преступность. Известно, что рост числа преступлений, усиление их опасности, значительная нажива преступников, возможность существовать на преступные доходы всегда тревожат общественное мнение.

Возникает проблема преодоления этих негативных процессов, которая частично осознается как проблема поиска людей, стоящих за спинами преступников, направляющих и обеспечивающих их деятельность, а затем пресечения их могущества и действий. Проблема эта, несомненно, реальная, но в то же время реалии здесь вполне объяснимо и естественно переплетаются с преувеличениями, несовершенными утверждениями, домыслами, ошибочными оценками. Именно так, в сочетании очевидного и невероятного, возникает и формируется проблема, требующая своего решения.

Но, раз возникнув, проблема должна приобрести некие очертания. Ее следует осознать в достаточно строгой форме, которая во всяком случае позволила бы отделить организованную преступность от существовавшей и хорошо известной ранее преступности групповой, от того, что именуют преступностью профессиональной, как-то: обозначить объем и границы данного вида преступности, найти иные параметры проблемы.

Здесь необходимо опереться на определенные исходные положения, найти правовые средства для определения явления как организованной преступности, т. е. реализовать функции социально-правового мышления, его нормативную роль. После этого и параллельно с этим необходимо собрать всю информацию по проблеме. Практика показывает, что заранее нельзя знать, какая информация в данном случае значима, а какая нет, какая информация истинна, а какая ложна. Необходимо отобрать действительно значимую информацию, т. е. сформулировать выводы о ее ценности, а также дать оценку ее истинности и достоверности. Этим реализуется познавательно-доказательственная функция социально-правового мышления. Затем, зная факты или полагая, что они известны, следует оценить их уже в аксиологическом плане, определив, в частности, для общества их опасность.

Предположим, решено считать признаками организованной преступности наличие одного или нескольких центров, разделение функций, например специализацию одних людей на производстве наркотиков, других на перевозке, третьих на сбыте, четвертых на охране преступников от нападения других групп и т. д. Таким образом обозначается (пусть неполно) организованная преступность. Но это лишь предварительное обозначение, которое следует использовать для получения дополнительной информации.

Информацию об организованной преступности можно собирать путем изучения уголовных дел, материалов о преступлениях, которые остались нераскрытыми, на основе различного вида опросов, иными методами. Но собираемая информация должна соответствовать специальным требованиям правового свойства, т. е. иметь определенную форму, поддаваться проверке и т. д.

На основе первичных моделей и собираемой информации уточняется проблемная ситуация: меняются представления об объекте, тенденции его развития и, что имеет самостоятельное значение, складываются оценки данного явления, его общественной опасности.

Таково движение социально-правового мышления, приводящее к завершению своего первого этапа – формулированию (с необходимостью постоянного уточнения) проблемной ситуации, к осознанию проблемы.

Это движение предполагает, как видим, использование различных средств социально-правового мышления.

Уже первоначальные подходы к организованной преступности могли формироваться только на основе использования некоторых исходных положений в сфере борьбы с преступностью. Например, принцип социалистической законности требует точного обозначения в законе действий, которые соответствующей нормой закрепляются. Далее необходимо использование правовых предписаний и теоретических конструкций. Нельзя даже и пытаться обозначить организованную преступность, не считаясь с теоретическими конструкциями соучастия, вины, не отличая организованную преступность от групповой, профессиональной, не учитывая презумпцию невиновности, порядок доказывания фактов преступной деятельности и т. д.

Но не является ли это проявлением формализма? Нет, не является.

Убедительные подтверждения этого дает история. В свое время А. Я. Вышинский, прекрасно понимая, что он делает, утверждал, что обвиняемые в создании контрреволюционных групп лица отвечают за действия друг друга, даже если они действительно о них и не знают. На этом строилось понятие организации, заговора, блока и т. д. В этом случае «игры» с теорией, подмена понятий, их произвольное толкование (вещи вполне безобидные на первый взгляд) привели к оправданию произвола и жестокости.

Этот путь осознания проблемы иллюстрирует еще один подход к социально-правовому мышлению, а именно углубление наших представлений и выводов, в данном случае об объекте. Тут ход мысли и ее результат могут меняться различным образом. Возможно, первоначальные представления об организованной преступности были завышенными; возможно, они охватывали не те сферы или не те действия. Развитие социально-правового мышления проходит ступени познания истины, не исчерпывая ее, и позволяет знать все больше и больше о различных сторонах проблемы.

Но и это описание, конечно же, принципиально неполно. Мыслительный процесс предполагает постоянную проверку тупиковых, ложных выводов, опровержение гипотез, не оправдывающих себя, проверку различного рода альтернативных вариантов, острые споры по поводу тех или иных суждений и выводов. Здесь очень много работы, которую можно назвать обеспечивающей, а она определяет истинность и оптимальность результатов мыслительного процесса.

Так, возможно появление ложной информации о связях преступников между собой. Отдельные правонарушители склонны лгать, преувеличивая свои возможности и связи, поскольку это повышает их «авторитет» в преступной среде и во многих случаях не грозит усилением наказания. Совершение многих преступлений, однотипных по своему характеру, может вызываться не чьим-либо тщательно разработанным планом, а просто-напросто сходными социальными ситуациями – криминогенными факторами. Но какой вариант в действительности имеет место, необходимо доказать, опять-таки опираясь на факты, правовые нормы, теоретические конструкции, а не на домыслы, обыденные рассуждения и устаревшие догмы.

И тут мы обнаруживаем, что наши знания о группе преступлений, именуемой организованной преступностью, нуждаются в пополнении; действительная картина предстает перед нами неполно. Оказывается трудно решить, с чем же в самом деле столкнулось общество: с каким-то заговором, организацией или относительно массовым порождением преступлений, включая весьма опасные, под воздействием типично неблагоприятных факторов (деформации отношений собственности, сопротивления административно-командной системы, управленческой безответственности и социальной пассивности и т. д.).

Поэтому переход к следующим этапам, т. е. к анализу возможностей использования правовых средств и выбору оптимального варианта решения, должен осуществляться с учетом имеющихся сомнений, которые должны побуждать общество к особо взвешенному принятию решений. Этим определяется, в частности, различный подход к вопросам о создании специальных организационных структур для борьбы с организованной преступностью и расширению пределов уголовной ответственности. Создание в правоохранительных органах подразделений для борьбы с так называемой организованной преступностью может оказаться полезным. Оно позволит получать больший объем нужной информации, совершенствовать навыки борьбы с опасными преступлениями, включая специфические приемы пресечения рэкета, раскрытия иных преступлений, задержания преступников, и вряд ли несет в себе какие-либо существенные негативные последствия.

Иначе обстоит дело с предложениями о расширении уголовной ответственности. Сейчас не время процессов против врагов народа, но тем более нужно предостеречь от опасной замены принципа личной виновной ответственности, оправдавших себя правовых форм соучастия неопределенными формулировками, которые могут позволить создавать по воле следователя преступные организации из людей, не знавших друг друга и не связанных единством умысла. Вообще нельзя переносить социальное определение организованной преступности на уголовно-правовые отношения. Нужно искать правовые средства.

Таким образом, и в рамках данной проблемы движение социально-правовой мысли не закончено. Проблема остается и вновь надо изучать ее состояние, оценивать эффективность уже использованных средств, искать новые.

И таких примеров можно было бы привести много, причем самого различного содержания и характера. Возьмем еще одну весьма острую проблему. Это проблема смертной казни. Она также возникает как отражение определенного беспокойства, неудовлетворенности общества состоянием собственной безопасности, неприятия особо опасных преступлений.

Надо признать, что значительная часть граждан, во-первых, полагает, что угроза смертной казни удерживает от совершения преступлений и тем самым усиливает социальную защищенность общества от преступных посягательств, а во-вторых, считает смертную казнь наказанием, соответствующим тяжести некоторых преступлений (чаще к ним относят убийства, тяжкие изнасилования, а иногда добавляют хищения в особо крупных размерах и взяточничество).

В то же время людей тревожит то, что при назначении смертной казни случаются ошибки, и, увы, непоправимые; их удивляет, что число преступлений, совершение которых может повлечь и влечет смертную казнь, не уменьшается; привлекает внимание то обстоятельство, что выдающиеся деятели активно выступали против смертной казни; что ряд стран, в частности, Великобритания, ГДР, отказались от ее применения.[47] Возникает стремление отказаться от смертной казни, которое усиливается по мере изменения нравственной атмосферы в стране, гуманизации отношений, восстановления в своих правах чувства милосердия. Но было бы опасной ошибкой упрощенно подходить к этой проблеме. В ее основе конфликт реальных целей, отражающий неудовлетворенность состоянием правопорядка, страх, социальные предубеждения. Поэтому решение проблемы смертной казни неизбежно требует известной зрелости социально-правового мышления, некоторого уровня терпимости, опоры на общечеловеческие ценности.

Казалось бы, поставленная проблема во многом отлична от любой другой. И тем не менее динамика социально-правового мыслительного процесса имеет общие черты. Здесь также необходимо осознание проблемной ситуации. Надо выяснить, какова реальная практика применения смертной казни, т. е. в каких случаях, к кому и за что применяется это наказание, верны ли сведения об ошибках, или здесь всего лишь циркулируют непроверенные слухи, т. е. необходимо получить описание объекта проблемы. Далее, необходима правовая проработка вопроса о смертной казни, в частности, анализ истории ее правового регулирования, современное состояние, эффективность, т. е. воздействие этой меры наказания на поведение людей, уяснение действенности правовых гарантий и т. д. В то же время особое значение в решении данной проблемной ситуации приобретает оценочная функция социально-правового мышления, которая реализуется прежде всего путем познания процессов общественного сознания. Речь идет об отношении населения в целом и различных социальных групп к смертной казни. Это чрезвычайно важный фактор, хотя нередко полагают, что отношение людей к праву мало влияет на его содержание и действие. На самом деле это далеко не так.

Но опять-таки нужно выявить реалии этих оценок, их распространенность, интенсивность, устойчивость, другие их параметры с тем, чтобы учитывать все это при определении целей задачи, возможностей ее решения, выборе средств.

Как видно, и в этом случае мышление развивается, переходя от этапа к этапу, используя различные правовые средства, адаптируя их к данной ситуации с помощью правовых предписаний, теоретических конструкций, моделируя ее (ситуацию) в ретроспективном и прогностическом планах и завершаясь в каждом случае в той степени и с такой глубиной, в какой степени и с какой глубиной данная проблемная ситуация разрешается.

Требования к социально-правовому мышлению

Разрыв между действительными возможностями социально-правового мышления и его реальным состоянием, между старым и новым мышлением преодолевается на практике прежде всего под влиянием осознания истинных интересов общества и личности, активизации социальной жизни. Порой вызывает удивление тот факт, что граждане часто на страницах газет формулируют более смелые и толковые предложения, чем юристы-профессионалы. Но удивляться нечему. Выражая наболевшее, сопрягая предложения с собственной жизнью, они касаются значимых сторон действительности, настаивают на усилении гарантий прав личности, четком обозначении понятий (например митинга, демонстрации), согласовании ведомственных актов с законом и т. д. И речь идет не только о конкретных предложениях. Ставятся и достаточно широкие проблемы.

И все же существует острая необходимость сближать возможное и реальное в социально-правовом мышлении. Один из подходов к решению этой задачи состоит в выдвижении и раскрытии таких требований к мыслительной деятельности, реализация которых будет направлять ее к совершенству.

Термин «совершенство» правоведы используют довольно успешно для описания свойств закона, в том числе уголовного. Понятие это в принципе стыкуется с понятиями «оптимальность», «эффективность». Два последних понятия скорее обращены к результатам мыслительной деятельности, а вот понятие «совершенство» к ее ходу, к процессуальной стороне. Впрочем, контекст может и менять их значение. Но главное в данном случае не в спорах о словоупотреблении. Речь идет о том, чтобы раскрыть это качество, попытаться показать, какое мышление является совершенным. Для признания чего бы то ни было совершенным нужны эталоны, а что считать эталоном интеллектуальной деятельности?

Любая социальная деятельность (и не только социально-правовое мышление) стремится к совершенству, достигая его в процессе развития. Выдвинув требования, которые могут быть предъявлены к социально-правовому мышлению, общество обеспечивает, хотя далеко не всегда достаточно полно, постоянную и серьезную взаимопроверку хода и результатов мышления, проверку полемикой, практикой, связью с интересами общества, проверку вниманием, которое оно оказывает тем или иным идеям и предложениям.

На наш взгляд, отнюдь не исчерпывая проблему, а, скорее, лишь ставя ее, можно обсуждать следующие требования к социально-правовому мышлению как к идеальному типу:

а) проблемность, альтернативность и полнота, относящиеся главным образом к содержанию и предмету мышления;

б) доказательность и обоснованность, открытость и проверяемость, историзм и способность к самообновлению, относящиеся в основном к гносеологической стороне мышления;

в) реалистичность и практическая исполнимость, относящиеся к регулятивной стороне мышления;

г) милосердие, гуманизм, выражающие нравственные начала мышления.

Как видим, эти требования идут от природы и задач социально-правового мышления, его особенностей. Но они побуждают и к самосовершенствованию и к социальной регуляции социально-правового мышления, но только, конечно же, не путем установок, указаний, а средствами интеллектуального соперничества, взаимовлияния, учебы и т. д. Потребность в этом очень велика.

Вместе с тем в социально-правовом мышлении было бы желательным в большей степени видеть отражение лучших народных традиций; понимание своей зависимости от мышления и деятельности людей труда, на обеспечение которых оно и должно быть рассчитано; раскованность и свободу.

Попробуем, опираясь на практику социально-правового мышления и на практику борьбы с преступностью, высказать некоторые соображения о перечисленных требованиях и отступлениях от них.

Вначале о требованиях, относящихся к содержанию и предмету мыслительной деятельности, т. е. о проблемности, альтернативности и полноте. Проблемность социально-правового мышления означает его нацеленность на выявление действительных проблем, их формулирование, правильную оценку в системе социальных приоритетов и разрешение. Мысль, повторяющая готовые решения, бесконечно кружащаяся возле нескольких уже предложенных решений, имитирующая научность и необходимость повторением имеющихся аргументов и даже пополняющая их, – это догматическая мысль, бессильная практически, но нередко успешно мифологизирующая социально-правовое мышление общества.

Академик Л. Абалкин хорошо сказал, что если изменения не затрагивают интересов масс, оставляют их равнодушными, значит эти изменения носят чисто формальный характер и ни на что серьезно не повлияют. Если же какие-либо преобразования, мера, шаг выводят человека из состояния пассивности и апатии, воздействуя на мотивы его поведения, это свидетельствует об изменениях, затрагивающих производственные отношения.[48] Соотношение с интересами масс, жизнью и есть критерий проблемности социально-правового мышления. Просто интерес к теме, сюжету еще недостаточен для оценки проблемности, поскольку он может быть связан со случайными посторонними факторами. Принципиальность, учет интересов общества – действительный критерий проблемности социально-правового мышления. Еще раз обратимся к проблеме борьбы с пьянством и алкоголизмом. 26 октября 1988 г. было опубликовано постановление ЦК КПСС «О ходе выполнения постановлений ЦК КПСС по вопросам усиления борьбы с пьянством и алкоголизмом». Там сказано и хорошее о достигнутом, но, вероятно, смысловым центром являются фразы о том, что «значительной части партийных комитетов недостает умения правильно оценить обстановку, предвидеть социальные и воспитательные последствия принимаемых решений, скоординировать практические действия партийных, советских и общественных организаций, правоохранительных и хозяйственных органов по предупреждению правонарушений и устранению порождающих их причин. Делу борьбы с пьянством наносят огромный вред ориентация преимущественно на запретительные, волевые методы, перехлесты, забегания вперед».[49] Все это совершенно верно, но только ли партийным комитетам недоставало умения предвидеть ход событий и принимать правильные решения? Боюсь, что этот вывод относится к очень многим органам и гражданам.

Путь рассуждений, приведший к перехлестам, поучительно проследить в назидание будущему. Что здесь было характерно, во всяком случае, для ряда лиц? Вначале сочетание махровой демагогии и бюрократизма. Для бюрократа было главным принять такое решение, о котором можно быстро отчитаться и славу нажить. Демагоги пытались выйти на волну общественного возмущения, представить себя радетелями за чистоту нравов, фактически борясь за власть. Неоднократно публиковались и пропагандировались заведомо искаженные факты о распространенности пьянства, эффективности сухого закона. Выдвигались идеи «внешней силы», спаивающей народ, насыщались такие идеи эмоциональными добавками. И бюрократы, и демагоги по сути дела каждый своими средствами глушили возражения, которые высказывались весьма робко, и альтернативные идеи, которых было очень мало.

Подобный стиль мышления проявлялся на фоне действительно трагической распространенности пьянства и алкоголизма, действительного роста связанной с ними преступности, правонарушений, травматизма, на фоне искреннего и оправданного недовольства народа сложившимся положением. В этих условиях социально-правовая мысль оказалась под негативным воздействием карьеристских побуждений, бюрократического стиля решения вопросов, ложной информации, запретительных стереотипов, хотя это воздействие не было объективно непреодолимым. Но альтернативы не нашлось, и, как это ни печально, была принята система решений запретительного характера, в частности об усилении уголовной ответственности за самогоноварение.

Для многих специалистов было очевидно, что все эти запреты, рост уголовного преследования самогонщиков приведут к таким последствиям, как профессионализация самогоноварения, при которой органы внутренних дел не будут иметь доступа к этим лицам без существенного расширения их прав на вхождение в жилые помещения и т. д.; огромная затрата сил и средств милиции, т. е. расходование бюджета народа; увеличение числа осужденных.

Кроме того, как отмечено в цитированном постановлении, неправильные действия «привели к большим очередям, резкому росту самогоноварения, спекуляции спиртным, токсикомании и наркомании. Возникли трудности в торговле сахаром и кондитерскими изделиями». А это опять-таки породило спекуляцию, преступные нарушения правил торговли, должностные преступления, не говоря уже о естественном недовольстве населения и связанном с этим повышении социальной напряженности, конфликтности, агрессивности поведении. Как отмечалось, «заколебалась», пошла вверх динамика насильственной преступности, которая снижалась в 1985–1987 гг. Это вновь привело некоторых специалистов к необходимости ужесточения репрессий, тогда как основное внимание должно быть направлено на повышение роли социальных факторов, интеллектуализацию борьбы с преступностью.

Обращение к перипетиям борьбы с пьянством и алкоголизмом иллюстрирует ситуацию, когда очевиднейшим образом проявилась некомпетентность, а не объективные трудности. Негативные явления, которые получило общество, – наглядный результат деформации и мифологизации социально-правового, политического и экономического мышления.

Точно так же можно полагать, что объем внимания к проституции, преимущественная ориентация процессов социально-правового мышления на ее преодоление уголовно-правовыми и административно-правовыми средствами преувеличены. Напротив, здесь можно видеть не правовую, а нравственно-воспитательную проблему, но важно столкнуть эти подходы между собой, дать им возможность конкурировать, и так идти к решению проблемы. Альтернативность социально-правового мышления, основанная на плюрализме мнений, но не сводящаяся к нему, предполагает принципиальную необходимость выдвижения различных прогнозов, сценариев, программ решений внутри одного мыслительного процесса и одновременно допускает, признает и использует существование иных подходов в другом процессе или потоке социально-правового мышления.

Надо признать, что на уровне профессионального мышления, направленного на конкретные правоприменительные задачи, альтернативность теоретиками хорошо разработана, а практиками, несомненно, учитывается. В криминалистической (следственной, судебной) тактике – это принципиальная необходимость выдвижения версий. В теории судебных доказательств – это тезис о необходимости отыскивать не только обвинительные, но и оправдательные доказательства. В теории квалификации (правовой оценки) преступлений – это необходимость построения дерева целей и движения по вариантам возможных оценок. В. Н. Кудрявцев, который первым фундаментально разработал проблемы интеллектуальной деятельности по квалификации преступлений, специально анализировал ситуации, когда необходимо очертить круг вариантов уголовно-правовых норм, относящихся к данному случаю, обрисовать все факты, имеющие значение по делу, так как смысл квалификации состоит в том, чтобы на основе множества данных и возможных альтернатив прийти к одному вполне определенному решению. Он, в частности, писал: «Если возникают сомнения, имеет ли конкретный факт значение для квалификации или не имеет, то полезнее включить его в число сведений, необходимых для квалификации, учитывая, что он в дальнейшем всегда может быть исключен из этого перечня».[50]

А вот на уровне решения более общих социально-правовых задач дело обстоит гораздо хуже. Возможные варианты крупномасштабных решений прорабатываются слабо либо вообще игнорируются. А главное – даже у многих специалистов беззаветная защита одной-единственной идеи, одного предложения нередко является стереотипом интеллектуального поведения.

С этих позиций можно рассмотреть идею о введении в советский уголовный процесс так называемых народных представителей, что ранее было широко известно как суд присяжных. Мысль не новая и в принципе здравая. Но она заранее объявляется проявлением демократии в данной сфере, а все другие идеи – проявлением консерватизма. Эта стереотипная манера связывать правовую конструкцию с идеологическими ярлыками уже противостоит альтернативному подходу. Чего же тут спорить, если ты явный противник демократии? Зато остается в стороне вопрос, есть ли дела, по которым суд присяжных излишен, некомпетентен, возможно, предвзят. Не разрабатываются при этом и проблемы выбора такого варианта, который объединял бы преимущества суда присяжных, сводя к минимуму его недостатки. Между тем можно рассмотреть вопрос о передаче уголовных дел в подсудность межрайонным судам, которые рассматривали бы их на специальных сессиях и вышли бы из-под незаконного влияния по меньшей мере районных властей. Стоит проанализировать проблему повышения эффективности стадии предания суду, ограничения оснований к избранию мерой пресечения содержания под стражей и др.

Полнота социально-правового мышления находит свое проявление в следующих признаках: охвате всей проблемы в целом; ориентации на все ее варианты и альтернативы, т. е. в полноте определения предмета мышления; в полноте использования эмпирических и теоретических аргументов, т. е. того, что можно назвать доказательственной базой.

И вновь, когда речь идет о решении индивидуальных задач, дело обстоит в теории достаточно хорошо. Процессуалисты, чтобы обеспечить полноту мышления, вводят понятие предмета и пределов доказывания. По определению уголовно-процессуального закона (ст. 68 УПК РСФСР) – это обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу.

На более высоком уровне полнота социально-правового мышления обеспечивается, к сожалению, довольно слабо. Это проявляется в игнорировании ряда сторон решаемой задачи, причиной чего является либо их неосознанность, либо стремление фальсифицировать ход и результаты мышления, представить его в лучшем виде, порой исходя из благих побуждений. Вернемся к проблеме суда присяжных. Предположим, что такое решение принято. Но уголовный процесс, как бы критически не оценивать его состояние, представляет собой довольно монолитную систему. Поэтому изменение одного, тем более центрального, института просто обязывает решать целый ряд смежных проблем. Это проблемы отбора «народных представителей», изменения порядка их избрания, их ответственности. Возникнет необходимость изменить процедуру судебного заседания, рассмотреть вопрос о полномочиях и составе «государственного» суда. Должны стать иными отношения суда присяжных заседателей с вышестоящими судами. Возникает масса проблем, и они в общем виде осознаются наукой. Но в отдельных процессах социально-правового мышления такие проблемы игнорируются, а это создает иллюзию возможности получения легкого решения задачи, т. е. опасный миф, могущий привести либо к непродуманному решению, либо к неосновательным обвинениям противников такого решения.

В ряде случаев нарушения требования полноты социально-правового мышления менее осознанны, но не менее неприятны. Особенно наглядно это проявляется, когда в структуре проблемы игнорируются не только средства ее решения, но и последствия. В печати нередко поднимается проблема показателей деятельности милиции, неверный выбор которых приводит к укрытию преступлений от учета. Авторы публикаций ставят вопрос об искоренении фактов укрытия преступлений, объясняя их стремлением должностных лиц улучшить оценку своей работы. Но никто и никогда не объясняет, что соблюдение соответствующих правовых норм приведет к следующему:

а) к необходимости довольно основательно увеличить штаты, что в масштабе страны стоит очень недешево;

б) к росту судимости;

в) при сохранении нынешних штатов – к поверхностному ведению уголовно-правовой борьбы с преступностью и к отказу от работы на перспективу.

Все эти возражения в принципе можно игнорировать, настаивая на точном и неуклонном выполнении действующих норм. Можно вновь отказаться сузить задачи милиции. Такие решения, возможно, будут казаться оптимальными. Но ограничивать проблему, представлять ее в урезанном виде нельзя ни в коем случае.

Точно так же отдельные специалисты настойчиво пишут об ослаблении борьбы с хулиганством, имевшем место в стране. Утверждения такого рода обосновываются ссылкой на резкое снижение показателей регистрации этого преступления. Когда же говорится об активизации борьбы с хулиганством в 1983–1984 гг., то это опять-таки прослеживается и подтверждается главным образом на статистических материалах.

Такая позиция, конечно же, имеет право на существование, но вещи надо называть своими именами. Снижение статистики – значит меньше стали сажать в места лишения свободы; повышение статистики – больше. И действительно существовали указания о необходимости при совершении хулиганства избирать, как правило, меру наказания, связанную с лишением свободы. Отсюда нужно анализировать не рост или снижение статистики, а эффективность карательного воздействия, т. е. вещи, между собой далеко не совпадающие.

Перечень таких примеров можно продолжить. Проблема неотвратимости наказания рассматривалась отдельно от условий его осуществления, от реальных последствий планируемой и осуществляемой политики, а ведь комплексное рассмотрение проблемы совершенно меняет подход к ее решению, требует охвата всех сторон правоохранительной деятельности. Точно так же проблема введения новых уголовно-правовых запретов рассматривается без обращения к силам и средствам, необходимым для их воплощения. Говоря о необходимости привлечения к уголовной ответственности лиц, уклоняющихся от общественно полезного труда, забывают сказать о том, что они, как правило, не работают и в местах лишения свободы и т. д.

Требования доказательности, обоснованности, достоверности, открытости и проверяемости, историзма, способности к самообновлению относятся больше к гносеологической стороне социально-правового мышления.

Требование доказательности и обоснованности процесса социально-правового мышления, вероятно, является одним из наиболее существенных. Для уголовного процесса это аксиома, пренебрежение которой немедленно приводит к разного рода ошибкам и прямым нарушениям социалистической законности. На уровне более общих решений указанные требования реализовать весьма сложно, но значимость их очень высока.

Доказательность социально-правового мышления означает необходимость использования всей системы аргументации применительно ко всем прорабатываемым вариантам и альтернативам, причем сами эти доказательства должны быть безупречными. Надо признать, что в невыполнении данного требования субъекты социально-правового мышления виноваты далеко не всегда. Лишь в самое последнее время – в период развертывания гласности – возникли определенные, пока еще неполные возможности выполнения этого требования. Но необходимо многое сделать для их реализации. Предстоит научиться правильно использовать социальную статистику. Придется оценивать научные эмпирические данные, даже опубликованные в малодоступных работах. Общество должно иметь представление о затратах на органы внутренних дел, прокуратуры, суды, об эффективности труда заключенных. Особенно плохо обстоит дело с прогностическими данными.

Фактов мало, а без них социально-правовое мышление нередко лишается опоры. Практически то же самое можно сказать о доказательстве тех или иных выводов на основе экспериментальных данных. В принципе эксперименты в праве ставит сама жизнь. Законы принимаются, действуют, отменяются. Накапливается опыт, но учитывается он весьма слабо.

Обоснованность как требование, едва ли не смыкаясь с требованием доказательности, подчеркивает несколько иную сторону дела. Это требование выражается в необходимости делать правильные выводы из эмпирических фактов и обобщенных данных, давать правильные оценки фактам и связям между ними. Обоснованность должна включать и признание ограничений на вывод, на решение. Газета «Известия» 2 ноября 1988 г. опубликовала материалы о брифинге ГУВД Мосгорисполкома. Там сообщалось, что «руководство ГУВД обратилось с докладной в МВД СССР, в которой предлагаются меры, способные ограничить въезд в Москву лиц с сомнительными намерениями». Возникает только один вопрос: на какой правовой основе можно запретить въезд в Москву, оценивая намерения как сомнительные?

История правовой мысли полна таких примеров. В 1920-х годах статистика не была закрытой.[51] Факты были в общем известны. Но делались из них такие выводы, которые дорого обошлись стране. «В атмосфере негативного или во всяком случае сдержанного отношения к праву, сохранившегося в науке, общественном мнении, – писал С. С. Алексеев, – распространились идеи о скором «отмирании» права, о целесообразности замены его организационно-техническими средствами регулирования».[52] Обосновывалась необходимость внесудебного принуждения. Главную роль в беззакониях, конечно же, играло не пренебрежение обоснованием выводов, но и оно оказалось благодатной почвой для репрессий.

По-видимому, с этими требованиями тесно связано требование историзма мышления. Это очень сложное требование, проявляющееся именно на социальном уровне, но без соблюдения этого требования его реализация может привести только к негативным последствиям. Историзм социально-правового мышления, в частности, требует учитывать национальные традиции и обычаи, исходить из их социальной обусловленности. При этом, правильно осуждая националистические тенденции и подчеркивая их опасность, нужно внимательно относиться к национальным проблемам. И в связи с борьбой с преступностью следует осознать, что чаще всего их игнорирование, а не преувеличение, влечет напряженность, конфликтность, продуцирует агрессивное поведение.

С позиций историзма обеспечивается оценка поведения и определение ответственности индивида, учитываются возможности выбора человеком вариантов поведения, социальная и естественная обусловленность его действий. Историзм социально-правового мышления рассматривает место человека в настоящем и помещает его в будущее, анализируя, какие последствия для народа, для страны могут вызвать те или иные решения.

Внеисторическими, а быть может, просто демагогическими являются призывы ужесточать ответственность, лозунги типа «пусть земля горит под ногами», решения об организации исправительно-трудовых учреждений для выполнения экономических задач, пусть даже эти случаи будут чрезвычайно редкими. Криминализация населения, т. е. рост доли судимых в демографической структуре, во многом результат системы принимавшихся решений, итог деформированного, антиисторического мышления.

Требование самообновления отражает генеральную потребность в новом социально-правовом мышлении. Оно постоянно. Недостаточно одной перестройки, разового перехода на иную ступень. Мысль должна меняться вместе с действительностью, иначе она из прогрессивной силы превратится в реакционную. Отсюда потребность в постоянном самообновлении социально-правового мышления. У нас до сих пор сохраняется огромное количество стереотипов, от которых хотят избавиться экономисты, историки, социологи. Порой кажется, что спокойнее всех к сохранению стереотипов относятся юристы. И именно они больше всего склонны с ними считаться, особенно если эти стереотипы возникают и облекаются в форму права.

Что можно отнести к стереотипам социально-правового мышления, рассматривая предлагаемый перечень и как спорный, и как примерный? На наш взгляд, это вера в спасительное воздействие сурового наказания, призывы к его усилению; рассмотрение граждан главным образом и преимущественно в качестве объекта воздействия; более высокая оценка интересов ведомства (под видом интересов государства) по сравнению с интересами личности; доверие к аппарату и недоверие к отдельным лицам; двойственное отношение к закону, предполагающее почтение и фактическое игнорирование, и многое другое.

Наряду со стереотипами, которые требуют специального анализа, признаком старения социально-правового мышления является игнорирование новых достижений науки, изменений в экономике, наконец, просто нового языка общества. Стремление правоведов избежать смены форм в правоведении, новой терминологии обычно объясняют необходимостью защиты правовой чистоты мышления. Но кроется за этим, хотя, конечно, далеко не всегда, просто привычка к однажды усвоенным приемам и способам мыслительной деятельности.

Но главное в требовании историзма и самообновления – это, разумеется, способность к ориентации на социальные ценности, отвечающие интересам общества, осознанные им. В резолюции XIX партконференции «О правовой реформе» сказано: «Под углом зрения новых условий хозяйствования, гуманизации и демократизации общественной жизни, усиления профилактики правонарушений предстоит внести существенные изменения в законодательство о социалистической собственности… радикально пересмотреть уголовное, административное, процессуальное и исправительно-трудовое законодательства». Здесь нужно подчеркнуть: именно под углом зрения новых условий должно работать социально-правовое мышление, оно должно отражать настоящее в развитии общества и предвидеть будущее, а не выступать в качестве застав на дорогах, ведущих в это будущее.

Существенное значение имеют требования реалистичности и практической исполнимости социально-правового мышления, которые реализуются в учете механизма действия права, действительного состояния и возможностей борьбы с преступностью, ее ресурсоемкости, отношения граждан к проводимым мероприятиям. Одновременно эти требования предполагают подготовленность результатов социально-правового мышления к практическому использованию.

Здесь всегда актуальны проблемы связи правовой науки и практики с жизнью, проблемы внедрения достижений науки в практику, распространения положительного опыта, милосердия, гуманизма, выражающих нравственную основу социально-правового мышления. Мерой ценности, и это нужно повторять постоянно, является человек, его благополучие, качество его жизни в обществе. Вне благополучия, социальной и правовой защищенности человека невозможно благополучное и эффективное общество. Человек, разумеется, субстрат общественных отношений, но и общественные отношения – зеркало положения человека. Поэтому первым этико-нравственным требованием к социально-правовому мышлению следует считать обязательность осознания его позитивных и негативных возможностей, опасности его извращения, принятия неверных решений.

Конечно, еще М. Е. Салтыков-Щедрин отмечал, что указы не для того пишут, чтобы их выполнять. Велик разрыв между словом и делом и в наше время. Во многих случаях это приводит к «бездушному» мышлению, когда не рассчитывается связь между предлагаемыми решениями и благополучием человека.

Но это нарушение природы социально-правового мышления. Субъект социально-правового мышления должен осознавать, что он имеет дело не с шахматными фигурами, а с живыми людьми. Часто этому препятствуют бездумье, бюрократические правила игры, стереотипы мышления, использующего маскирующие, пустые, а то и лживые словесные штампы.

Иногда это относится и к весьма распространенным ситуациям. Скажем, отдельные юристы настаивают на более широком применении уголовного наказания, именуя это «двойной превенцией», т. е. необходимостью предупреждать убийства расширением уголовной ответственности за хулиганство. Звучит это неплохо, если не вдумываться в то, что такая политика приведет к новым тысячам заключенных, к новым несчастьям для их семей, к последующему неизбежному росту повторной преступности.

Нарушением этических норм в социально-правовом мышлении может быть и уклонение от него, податливость чужому влиянию, и, напротив, стремление подавить самостоятельность других людей. Общество на современном этапе его развития все в большей степени обращается к гуманистическим ценностям. Это находит свое отражение и в правовой реформе, и в становлении правового государства.

Несомненно, соблюдение соответствующих требований к социально-правовому мышлению – предпосылка углубления концепций, теорий, гипотез и т. д.

Средства социально-правового мышления

Изучение динамики социально-правового мышления, его процессуальной стороны приводит нас к необходимости выяснить, в каких формах и с помощью каких средств движется мысль, как происходит переход от проблемной ситуации к выводу, решению.

Философы, психологи, специалисты по логике применяют различные понятия для обозначения движения мысли.[53] Иногда, правда, у юриста может сложиться впечатление, что должным образом эта часть понятийного аппарата в упомянутых науках не разработана. Слишком легко идут переходы от мышления к сознанию; недостаточно полно описано содержание используемых понятий.

По-видимому, несколько больше сделано, хотя и в сравнительно узкой области, науковедами, которые рассматривают статус отдельных результатов научного мышления: концепций, теорий, гипотез и т. д.

В чем смысл постановки вопроса о средствах социально-правового мышления? Выше шла речь о том, что социально-правовое мышление должно быть продуктивным и поддаваться проверке как истинное и достоверное. А это обязывает выделять в нем вербализованные, т. е. облеченные в слова, элементы, которые нужны как субъекту, решающему задачи, чтобы наделить исходным значением имеющуюся информацию и перейти к другому этапу, так и субъектам, контролирующим ход ее решения. Назовем эти элементы средствами социально-правового мышления, с тем чтобы впоследствии «разукрупнить» этот термин.

Советская правовая наука уделяет известное внимание средствам юридического мышления. В уголовном процессе эта проблема поставлена особенно остро, разрешена наиболее глубоко и постоянно привлекает к себе интерес. Специалисты подчеркивают, что одним из важнейших разделов теории уголовно-процессуальной деятельности является учение о доказательствах. Написано очень много работ о понятиях судебных доказательств, их видах, процедуре получения. Но ведь что такое доказательство и в специальном, и в общепринятом значении? Это аргумент, средство достижения истины, получения того или иного вывода. Так и пишется, что доказательства являются средством установления фактов, имеющих значение для дела. Но и процесс доказывания не исчерпывается доказательствами. Он выражается, опредмечивается в формулировке обвинения, связан с оценкой тех или иных выводов в том же обвинении, в постановлении о прекращении уголовного дела и т. п.

Широко используются логические законы решения задач на квалификацию, т. е. правовую оценку поступков человека. Много внимания уделяется моделированию социальных процессов и индивидуального поведения, использованию гипотез или в применении к конкретному случаю версий – одной из излюбленных тем правоведов, занимающихся вопросами уголовного процесса и криминалистики.

Но как и во всех остальных случаях анализа и осуществления мыслительных процессов здесь есть определенные пробелы. Средства мышления изучаются лишь применительно к профессиональной мыслительной деятельности, хотя социально-правовое мышление, как известно, не сводится к этому. Подход к средствам и приемам мыслительной деятельности, социально-правового мышления нуждается нередко в уточнении как с позиций развивающегося обществознания, так и с учетом новых условий решения задач на использование права.

Теперь несколько слов о классификации средств социально-правового мышления. Она опирается на анализ вербализованных решений социально-правовых задач, процесса их обсуждения, особенно когда излагаются различные мнения о возможных решениях, даются их варианты.

На наш взгляд, классификация средств социально-правового мышления должна отражать его уровни (социальное, групповое, индивидуальное мышление) и выражать как его различные стороны, так и различные функции. В практических целях поэтому есть смысл выделить три группы средств:

а) обеспечивающие необходимые процедуры мышления – процедурные средства;

б) обеспечивающие продвижение к выводу – содержательные средства, или доказательства;

в) закрепляющие результаты мышления – обозначающие средства.

Рассмотрим вначале процедурные средства социально-правового мышления. Использование этих средств обеспечивает истинность мышления, соответствие порядка решения задачи некоторым объективным или субъективным правилам.

Хорошим примером процедурных средств мышления может служить формальная логика. Получение понятия, суждения, умозаключения – это определенное накопление информации, а согласованное применение этих понятий с признанием некоего общего языка – аргумент принимаемого решения. Напомним пример: в уголовном праве существует институт освобождения от уголовной ответственности. Против него высказаны возражения, состоящие в том, что такого рода освобождение в ряде случаев осуществляется без вынесения обвинительного приговора судом, а только постановлением следователя. Это противоречит понятию презумпции невиновности, поскольку предполагается, что освободить от ответственности за совершение преступления – значит предварительно до суда и без суда признать человека совершившим так называемое деяние, содержащее признаки преступления, т. е. по существу виновным. Следовательно, сопоставление понятия презумпции невиновности и понятия освобождения от уголовной ответственности выявляет противоречие между ними, а поэтому рассматривается как очень серьезный аргумент в пользу поиска такого решения задачи, которое позволит найти выход из данной ситуации.

К процедурным средствам мышления относится также широко применяемое правоведами моделирование, в частности, выдвижение версий. Широко используются в социально-правовом мышлении такого рода средства, как алгоритмы, программы, методики. Об этих средствах социально-правового мышления целесообразно подробно говорить при описании решения отдельных мыслительных задач.

В общем же можно отметить следующее. Во-первых, алгоритмы, программы, методики при всем различии этих понятий отражают стремление к упорядоченности, последовательности и стройности мыслительной деятельности, или ее природу. В сущности, правовые нормы, как это отметил Ю. В. Кудрявцев, представляют собой программу поведения. «Стержнем правового воздействия на поведение людей, – пишет автор, – является нормирование человеческой деятельности».[54] Что же удивительного в том, что социально-правовое мышление, ориентируясь на выдачу программы поведения, само осуществляется программно?

Во-вторых, существует огромный перепад между степенью жесткости названных процедурных средств: от общей ориентации до настоящей системной разработки. Так, в криминалистике раньше широко применялась семичленная формула расследования преступления, описывающая вопросы: кто, где, когда, с какой целью и т. д. Сейчас уже начинают использоваться компьютерные программы расследования уголовных дел, например разработанные С. Цветковым на примере расследования квартирных краж.

Наконец, каждое из этих средств обеспечивает контроль за решением задачи. Пропуск этапа, игнорирование приема указывают на потенциальную ошибку.

Правовая наука все же довольно убедительно показывает, что практически на всех уровнях социально-правового мышления ошибки возникают там, где по тем или иным причинам, осознанно или нет пренебрегают процедурными средствами мыслительной деятельности.

Именно поэтому в сфере борьбы с преступностью процедурные средства социально-правового мышления не просто широко применяются, но и тяготеют к приобретению нормативности. Они облекаются в форму процессуальных и технологических правил, выполнение которых рассматривается как гарантия правильного решения и в ряде случаев обеспечивается принудительной силой государства. Особенно ярко это проявляется при осуществлении правоприменительного мышления, при решении индивидуальных уголовно-правовых задач, находя свое выражение в существовании уголовно-процессуальных норм, содержащих различного рода правила решения мыслительных задач. Такого же рода правила содержатся и в уголовном законе, например, заслуживающие специального рассмотрения и очень важные правила квалификации преступлений и индивидуализации наказаний.

Распространенный вид процедурных средств – это тактические и иные рекомендации, приобретающие иногда большой регулятивный потенциал. Правила осмотра места происшествия, связанного с постоянным принятием предварительных решений о так называемой относимости и допустимости доказательств, лишь в общем виде сформулированы в ст. 179 УПК РСФСР и соответствующих статьях УПК других союзных республик. На их основе методические рекомендации дают детальный порядок проведения этого следственного действия, образуя специфическую программу решения мыслительных задач.

Социально-правовая мыслительная деятельность, влекущая принятие общих решений в сфере уголовной политики, правотворческих и правоорганизационных решений, в меньшей степени использует процедурные средства. Тем не менее существует самый общий, подвергающийся суровой критике, но все-таки некоторый порядок разработки проектов и принятия уголовных законов. Издано довольно много ведомственных рекомендаций по реализации уголовного закона, обеспечению поступления необходимой информации, разработке и принятию планов профилактики, которые в определенном порядке утверждаются местными органами власти.

Значимость процедурных средств социально-правового мышления, тенденции его тяготения к нормативности и здесь проявляются в стремлении разработать программы принятия решений, нормативно определить их содержание и структуру (перечень решаемых вопросов, необходимые элементы и признаки решения и т. д.).

«Комсомольская правда» от 3 ноября 1988 г. опубликовала материал о сессии Верховного Совета СССР, на которой утверждались Указы Президиума Верховного Совета СССР от 28 июля 1988 г. о порядке организации и проведения собраний, митингов, уличных шествий и демонстраций в СССР и об обязанностях и правах внутренних войск МВД СССР при охране общественного порядка. Это чрезвычайно важные нормативные акты, и газета задала резонные вопросы: 1. «Можно ли за короткий срок всесторонне рассмотреть документы, оказавшиеся в центре столь бурных общественных споров?» 2. «Что если бы на сессии выступили, скажем, независимые эксперты-специалисты и изложили свои “про” и “контра”?» 3. «Депутаты “не услышали” очень серьезных возражений. Какую истину можно отыскать в такой полемике?» И четвертый вопрос касался обеспечения тайны голосования, подсчета голосов и т. д.

Вопросы эти обсуждались на Съезде народных депутатов СССР. Постановлено внести на рассмотрение II Съезда проект Регламента Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. По-видимому, они включат в себя представление фиксированных данных, использование приемов обеспечения анализа альтернативных проектов и т. д. Без этого грамотно принимать решения очень трудно.

В этом отношении кое-что сделано для разработки планов и программ профилактики преступлений. Подготовлены многочисленные методические рекомендации, определяющие содержание данных, которые подлежат обязательному установлению, круг участников планирования, процедурные требования к потенциалу различных профилактических мер и т. д. К сожалению, практическое использование рекомендуемых приемов оставляет желать большего. Но тем не менее тенденция к использованию демократических и продуктивных процедурных средств социально-правового мышления в сфере борьбы с преступностью представляется весьма значимой.

Содержательные средства социально-правового мышления, на наш взгляд, включают: исходные положения, принципы, постулаты, парадигмы, доктрины, концепции, научные гипотезы, теории, выводы, утверждения, обобщения, социальные (криминологические, уголовно-правовые и иные) факты, эмпирическую информацию. Особое значение здесь имеет правовая информация: тексты уголовных и иных законов, подзаконные акты, судебная практика. Нетрудно видеть, что, как и процедурные средства, содержательные средства мышления в конечном счете представляют собой инструменты решения мыслительных задач на использование права в сфере борьбы с преступностью. И можно позволить себе, во всяком случае, временно, пренебречь разницей между гипотезой и выводом, концепцией и теорией, рекомендацией и обобщением при необходимости соотнести их с конкретными задачами (как это было оговорено и по отношению к процедурным средствам).

Подчеркнем общее в данной группе мыслительных средств и постараемся указать на их роль. Прежде всего признание так или иначе упорядоченного блока информации средством мышления отражает тот факт, что эта информация, в чем бы она ни состояла, выражена в такой форме, которая соответствует известным правилам, получена с соблюдением такого рода правил и имеет некоторую прогностическую, опережающую познавательную ценность.

Это касается всех содержательных средств социально-правового мышления, в частности доктрин, концепций, теорий, гипотез, обобщенной и эмпирической информации. Все они имеют некоторый статус и могут быть охарактеризованы по их информационной емкости и функциям. Хорошо известно, что науковедение придает существенное значение разграничению зрелой научной теории от конгломерата знаний. Да и у юристов одним из излюбленных сюжетов является признание или непризнание той или иной области знания самостоятельной наукой (много, в частности, споров велось об уголовной политике, теории профилактики преступлений, криминологии в целом).[55] Все эти обсуждения не случайны. Признание тех или иных блоков информации элементом теории связывает с ним некие возможности, некие ожидания.

Далее, каждое содержательное средство социально-правового мышления имеет некоторую меняющуюся в контексте, но все же существующую истинность, ценность, аргументационную силу, определенное значение, которые организуют, программируют мыслительную деятельность, воздействуют на ее ход, тем самым обеспечивая, хотя и не до конца, суверенность, истинность, эффективность ее результатов.

Разграничение и разъяснение названных свойств содержательных средств социально-правового мышления можно провести на примере. Информация о правиле, содержащаяся в уголовно-правовой норме, устанавливающей ответственность за спекуляцию, отражает в первую очередь то обстоятельство, что это правило нормативно закреплено законом, существует действительно, а затем раскрывает значение этого правила, расшифровывая, что понимается под образующей спекуляцию скупкой и перепродажей товаров или иных предметов с целью наживы (ст. 154 УК РСФСР).

К содержательным средствам социально-правового мышления относится также обобщенная и эмпирическая информация – материал, который перерабатывается в процессе решения правовой задачи. Информация в данном случае представляет собой особый продукт, предназначена для решения правовых задач, отвечает специфическим требованиям, а система информационного обеспечения правовых задач имеет свои особенности по режиму функционирования, способам собирания, хранения и т. д. Используемая в социально-правовом мышлении информация может быть охарактеризована как экономическая, социальная, техническая, правовая, криминологическая и т. д.[56]

Общая классификация информации отражает объект социально-правового мышления и конкретизируется применительно к решению отдельных социально-правовых мыслительных задач. Напомним, что здесь можно выделить: данные о социально-экономических процессах, отражающих их влияние на преступность и процессы борьбы с нею (данные о социальной среде); данные о самой преступности, характеризующие ее прошлое, настоящее и возможное будущее; данные о процессах борьбы с преступностью, прежде всего состояние законодательства, принятые методы и способы деятельности, компетенция участников борьбы с преступностью, результаты и последствия проводимых мер воздействия на преступность, в особенности мер ответственности, применяемых к лицам, совершившим преступления.[57]

Говоря об использовании такой информации, возьмем, к примеру, две разноуровневые задачи: профилактику массовых драк подростков и молодежи; квалификацию преступления. Какая информация нужна в каждом из этих случаев? Очевидно, некоторые данные необходимы наверняка, о других можно спорить. Остановимся на несомненно нужных, начав с первой задачи.

Здесь прежде всего требуются данные о драках, в частности их масштабах, о группах подростков, в них участвующих, о последствиях, продолжительности и т. д. Вроде бы все это ясно. Однако очень часто данными такого рода пренебрегают либо используют сведения непроверенные, сомнительные, преувеличенные. А ведь от масштаба и характера событий зависит реакция на них. Далее, необходимо иметь сведения о демографической структуре населения региона, занятости подростков, характере экономики, состоянии досуговой сферы, потреблении алкоголя и т. д. Наконец, должно быть известно, какие меры уже принимались. Все эти и другие данные еще не программируют решение задачи, не определяют содержание выводов о путях ее решения, но они являются средством получения выводов.

Вторая задача требует иной информации. Нужны сведения о происшедшем уголовном событии, т. е. о действиях лица, установленных или нет; данные о законе, которым установлена ответственность за такого рода действия; данные о судебной практике по применению уголовного закона. Как будто бы меньше информации будет использовано при решении индивидуально-правовой задачи, но эта информация должна быть очень конкретной, да и требования к ее точности резко возрастают.

Значимость эмпирической информации как средства решения социально-правовых задач все больше раскрывается на этапе расширения гласности и демократизации общества. Пока ситуация такова, что сообщение для всеобщего сведения данных того или иного характера уже само по себе меняет подход общества к социально-правовым проблемам. Сообщения на XIX Всесоюзной партийной конференции об уровне концентрации исправительно-трудовых учреждений в Коми АССР, данные о масштабах использования труда осужденных, об обстановке в местах лишения свободы, о численности лиц, ранее судимых, их сосредоточении в отдельных регионах страны, о числе лиц, осуждаемых к лишению свободы, могут совершенно изменить наши представления о том, как обществу следует преодолевать такое явление, как преступность.

Но такие данные должны быть точными и давать реальное представление о реальных процессах. В противном случае возможно запугивание общества, провокация принятия незаконных мер под известным лозунгом решительной борьбы с преступностью.

Обозначающие средства социально-правового мышления включают понятийный аппарат, правовые дефиниции, юридические конструкции, тексты правовых актов, научные тексты и т. д. Правоведы уделяют огромное внимание их анализу и применению при разработке законодательных актов, принятии управленческих решений, толковании действующего закона и во многих других случаях. Значительный интерес в этом плане представляют исследования обозначающих средств в уголовном процессе, уголовном праве.[58]

В ряде отношений обозначающие и содержательные средства совпадают, но и различия между ними существенны. Обозначающие средства обеспечивают необходимую форму социально-правового мышления, устанавливают общий язык, образуют знаковую систему, функционирующую в обществе. К ним предъявляются самостоятельные, иногда противоречащие друг другу, требования однозначности, информативности, понятности и др. По-видимому, если социально-правовое мышление будет игнорировать обозначающие средства, его эффективность резко снизится. Попробуем показать это на примерах.

В ст. 170 УК РСФСР 1961 г. говорится о злоупотреблении властью или служебным положением как об умышленном использовании должностным лицом своего служебного положения вопреки интересам службы, если оно совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и причинило существенный вред государственным или общественным интересам, либо охраняемым законом правам и интересам граждан. Но что такое личная заинтересованность? Она правильно как будто толкуется как личные побуждения, противоречащие интересам службы. Но само это толкование показывает, что обозначающий оборот «личная заинтересованность» ничего не прибавляет к смыслу закона, ибо вне личной заинтересованности, личных побуждений сделать ничего нельзя. Зато этот оборот иногда позволяет давать произвольную оценку действиям, совершенным и в своих, и в служебных интересах, что вполне естественно. Далее, в нормативных актах и в литературе очень широко применяется понятие «нетрудовые доходы». В этом случае как будто тоже ясно, о чем идет речь. И все же попытка использовать это понятие в праве влечет многие трудности, ибо экономически оно определенным не является. А по существу юристы его заменяют понятиями «запрещенные», «противоправные» доходы.

В то же время совершенствование обозначающих средств повышает эффективность социально-правового мышления и практики. Специалисты в области уголовного процесса вели поистине отчаянную борьбу за то, чтобы было дано законодательное определение презумпции невиновности. И после принятия Конституции СССР 1977 г., по мнению В. М. Савицкого, «уже никому не приходит в голову отрицать действие презумпции невиновности», согласно которой никто не может быть признан виновным в совершении преступления, а также подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в соответствии с законом (ст. 160).[59]

До сих пор речь шла о средствах социально-правового мышления, которые можно условно назвать социально одобряемыми. Конечно, и они могут быть сформулированы и обозначены неверно, могут оказаться изначально ложными либо устаревшими. Но и в самом существовании и необходимости названных средств мышления никакого сомнения, разумеется, быть не может. Однако внимания заслуживают применяемые в деформированном или ложном социально-правовом мышлении и неодобряемые, сомнительные средства. Это устаревшие стереотипы, догмы, предрассудки, вымышленная информация, слухи, сплетни и другие проявления ложного, принципиально неистинного и неэффективного знания.

Социологи и психологи уделяют мало внимания этим элементам общественного сознания. Да иное было бы удивительным: ведь длительное время господствовала ориентация на монолитность общественного сознания, а все отличающееся от одобряемого единства рассматривалось как подлежащая искоренению случайность.

Между тем ложные средства юридического мышления оказывали весьма сильное негативное воздействие на поведение людей, на режим законности, состояние правопорядка. Догмы политической экономии, социологии, правовой науки, непроверенные суждения, искаженные представления о потребностях, поведенческих нормах порождали избыточную репрессию, одновременно примиряя граждан с правовой незащищенностью. «Мышление “сверху вниз”, – пишет в «Комсомольской правде» журналист А. Быстров, – благословлено принципом демократического централизма, вписанного в наши судьбы полвека назад вождем. Демократия для красного словца, зато централизм – не влезай, убьет».[60] Сказано, может быть, и излишне остро, но проблема затронута реальная.

Сейчас, в условиях перестройки общественных наук, разумеется, нужно не только вспоминать прежние подходы, но и, опираясь на накопленные знания, анализировать социально-правовое мышление как реальность во всей его противоречивости. Известно, в частности, что в прессе и в устной речи стало широко применяться понятие «телефонное право». Оно передает тот факт, что средством решения правовых мыслительных задач, следствием принятия решений являются внеправовые указания руководства или иных лиц, имеющих ту или иную власть, просьбы, советы. Телефонное или подобное ему право регулирует процесс сращивания преступников с государственными органами, деформирует практику, подрывает законность.

Поэтому необходимо нейтрализовать ложные, деформированные средства социально-правового мышления. Попытка их анализа позволяет выделить две группы таких средств:

1) неосознаваемые как деформированные, как ложные;

2) осознанные ложные средства, используемые с целью защиты тех или иных интересов в ущерб режиму законности и состоянию правопорядка.

К первой группе средств относятся различного рода стереотипы социально-правового мышления, либо никогда не отражавшие истинно социальную практику, либо устаревшие и переставшие ее отражать. Их существование, как уже отмечалось, во многом и порождает проблему перестройки социально-правового мышления, необходимость возникновения нового мышления. Социальные стереотипы определяются советским энциклопедическим словарем как схематический стандартизованный образ или представление о социальном явлении или объекте, обычно эмоционально окрашенный и обладающий большой устойчивостью. Предрассудок определяется как мнение, усвоенное некритически, без размышления, как социально-психологическое явление иррационального характера.

О содержании этих средств деформированного мышления уже говорилось. Здесь подчеркнем, что их нейтрализация связана с общими процессами перестройки, прежде всего повышением социальной активности в сфере борьбы с преступностью, ответственности за ее состояние, формированием нового политического и экономического мышления, преодолением экстремистских подходов к социальной жизни, ориентацией на общечеловеческие ценности, на различение добра и зла, на милосердие и терпимость.

Вторая группа – осознанные ложные средства – это, как правило, сознательное искажение и утаивание информации, создание искаженного представления о реальной обстановке (преступности, ее причинах, эффективности мер борьбы с преступностью, распространенных нарушениях социалистической законности), заведомо неисполняемые обещания, рекомендации и нормы, не соответствующие закону, подрывающие его верховенство, и т. д.

Примерами осознанных ложных средств можно считать распространявшиеся ранее утверждения о постоянном снижении преступности; некоторые описания положения дел в местах лишения свободы, создающие впечатление о легкости отбытия такого наказания; приводившиеся иногда характеристики так называемой стабильности приговоров; фальсифицированные сообщения о доказанности обвинения в совершении преступлений и некоторые другие.

Нейтрализация этих средств наталкивается, если не на сопротивление, то на равнодушие. Поэтому важно повысить этико-нравственные и правовые требования к предлагаемым решениям и выводам. Сознательная ложь, приводящая к тяжким нарушениям прав и законных интересов общества и личности, манипулирование своими профессиональными возможностями, использование иных подобных средств должны встречать суровое осуждение общества.

Одним из путей решения этой задачи могло бы быть подробное изучение теории и практики использования отдельных средств социально-правового мышления. Оно требует, конечно же, многих усилий. Поэтому далее остановимся лишь на исходных положениях социально-правового мышления, поскольку именно они, пожалуй, играют самую важную роль.

Исходные положения социально-правового мышления

Исходные положения социально-правового мышления – это средства получения важнейшей информации, на основе которой полностью или частично решается мыслительная задача. Своим содержанием и функциями исходные положения включают социально-правовое мышление в систему общественного сознания, как бы задают, предопределяют его содержание, его познавательно-решающие возможности, отражая существующие в обществе опорную систему ценностей в сфере действия права, суждения о правом и неправом, справедливом и несправедливом, желаемом и отрицаемом, нравственном и безнравственном.

Исходные положения социально-правового мышления, таким образом, влияя на саму мыслительную деятельность, сами (равно как право, правовая политика и практика), по существу, формируются всем состоянием общества, его политической и экономической системой, мировоззрением, политическим, экономическим мышлением, искусством, традициями, всем содержанием социальной практики, поведением людей на производстве, в быту и проч. Поэтому необходимо оценивать истинность и позитивную преобразующую силу исходных положений социально-правового мышления, исходя из действительных закономерностей социализма, но одновременно учитывая и последствия длительного господства административно-командной системы, деформаций социализма, атмосферы беззаконий, несбывшиеся надежды и невыполненные обещания. Будучи по своей сущности в тенденции истинными, исходные положения во многих случаях способны выступать в качестве ложных утверждений, стереотипов, не отражающих реальность, могут деформировать мышление. Достаточно вспомнить постулат Сталина об усилении классовой борьбы по мере построения социализма, лозунги типа «Если враг не сдается, его уничтожают» и др. В истории случалось и так, что правильные исходные положения оказывались лишь средством маскировки принятых способов решения мыслительных задач. Лозунг «Кадры решают все» отнюдь не мешал репрессиям. Постулат воспитательного воздействия наказания известен каждому юристу, но он не всегда заставляет администрацию исправительно-трудовых учреждений вставать на защиту одних осужденных от произвола других.

Какова же роль исходных положений социально-правового мышления? По своему назначению они обеспечивают эффективность социально-правового мышления как в целом, так и на отдельных его этапах, дают возможность найти правильный подход к решению задачи, получить необходимую информацию и прийти к верному выводу.

Это значение исходных положений для любого типа мышления, во всяком случае рационального, в общем-то очевидно. Философы подчеркивают обычно известное положение о том, что не решив общих вопросов, нельзя браться за частные. Но и на практике даже в бытовом (в данном случае – юридически значимом) поведении авторитет человека, не знающего, чего он хочет, меняющего свои взгляды и решения без серьезных к тому причин, стоит обычно невысоко.

Исходные положения социально-правового мышления позволяют при решении социально-правовых задач опираться на общечеловеческие интересы и традиции, быт народов и социальных групп, сложившуюся историческую обстановку. В любой социальной группе существовали и существуют свои представления о чести, о той системе общественных требований, соблюдение которых люди иногда ставили выше ценности собственной жизни. Дуэли, самосожжение раскольников, уход в революцию, да и менее яркие поступки опирались на глубинные, не всегда осознаваемые идеи о ценности личности, о праве на самостоятельность, об отношениях с государством, о путях защиты своего достоинства. И хотя современное социально-правовое мышление приемлет далеко не все взгляды и представления прежних времен, по-видимому, с порога отрицать их регулирующий характер невозможно. Напротив, лучшие традиции народа должны быть осмыслены и предметнее вплетены в социально-правовую мыслительную деятельность.

Рассмотрим в связи со сказанным такой пример. Если взять план-схему некоторых городов нашей страны, обозначить на ней структуру и интенсивность совершаемых преступлений, то в ряде районов она оказывается гораздо более низкой, чем в остальных. Эта районы старой застройки. Как правило, в них наличествует высокая плотность населения, культурно-воспитательная работа в современном ее понимании известна лишь по телепрограммам, и все же регистрируется меньше преступлений против личности, мало краж, почти нет хулиганства. Причины такого положения дел обычно связаны с традициями семейной сплоченности, авторитета старших, со стремлением решать конфликты по своим правилам, иногда с недоверием к государственным правоохранительным органам, с нежеланием допускать их воздействия на виновного.

Таким образом, традиции, переходя в осознанные или неосознанные исходные положения, определяют содержание обыденного мышления, выбор вариантов поведения и в конечном счете – состояние правопорядка. В некоторых случаях это может носить негативный характер, порождая групповщину, проявления национализма, безнаказанность преступлений и незащищенность граждан. Но в принципе к традиционным ценностям нужно подходить с большим уважением, стремясь отразить их в принимаемых социально-правовых решениях, например, при использовании мер перевоспитания несовершеннолетних преступников, организации профилактики правонарушений и др.

В правовой практике как при принятии крупных решений, так и при разрешении отдельных случаев значимость исходных положений социально-правового мышления проявляется очень сильно. Напротив, печальные следствия отсутствия четких исходных положений уголовной политики – это кампанейщина, когда внезапно ужесточается либо меняется правовая оценка хулиганства, спекуляции, хищений социалистической собственности, иных преступлений, и люди, привыкшие к одной реакции правоохранительных органов, внезапно сталкиваются с другой. Председатель Верховного Суда СССР заявил: «…многие судебные ошибки, в частности по делам о должностных и хозяйственных преступлениях, являлись своеобразным отражением, скажем, “перекосов” в экономической политике 70-х годов, т. е. результатом излишней централизации управления, неоправданно жесткой регламентации действий хозяйственных руководителей.

Это нередко порождало формальные нарушения действующих инструкций, приказов. К сожалению, суды признавали такие нарушения достаточными для вынесения обвинительного приговора». И далее он делает вывод: «Значит, новым мышлением нужно овладевать и судьям, у которых сохраняются стереотипы старых формальных оценок, основанных на нормативных актах, противоречащих Конституции».[61] Самокритика вещь хорошая. Но ссылки на «перекосы» с учетом того, что уголовное законодательство не менялось, есть признание отсутствия хорошо разработанной, соответствующей закону и уважаемой судами линии. Это нетерпимо в формирующемся правовом государстве.

К счастью, положение дел отнюдь не безнадежно. Уголовная политика, уголовный и уголовно-процессуальный законы, иные законодательные акты, сложившаяся практика квалификации преступлений и назначения наказания, профилактическая работа в действительности опираются на определенные исходные положения. Но они (эти положения) сейчас нуждаются в осознании, а при необходимости и в пересмотре с тем, чтобы на основе нового социально-правового мышления проблемы, существующие в сфере борьбы с преступностью, были решены в соответствии с интересами общества, отдельных социальных групп и индивида. Значит, здесь стоит многогранная задача:

а) определить истинно научные исходные положения борьбы с преступностью;

б) внедрить их в социально-правовое мышление;

в) сделать их максимально работающими. Последнее чрезвычайно важно.

Существует серьезная опасность инфляции исходных положений, использования многих, хорошо отработанных путей их игнорирования. В «Известиях» Юрий Феофанов поднял вопрос о существовании негласного изъятия из Положения о паспортной системе в СССР, утвержденного Советом Министров СССР 28 августа 1974 г., согласно которому граждане, дважды подвергавшиеся в течение года административному взысканию за паспортные нарушения, могут выселяться из Москвы на срок до двух лет в административном порядке по решению исполкомов районных Советов народных депутатов.[62] Конечно, для профессионалов это не было тайной. Но налицо факт игнорирования, как минимум, двух исходных положений, совершенно бесспорных. Первое – обязательность соответствия нормативных актов закону; второе – презумпция знания права, предполагающая обязательную публикацию норм, доведение их до сведения тех лиц, чье поведение этими нормами регулируется.

В конечном же счете все это ведет к необоснованному привлечению граждан к уголовной ответственности за бродяжничество, ведение иного паразитического образа жизни, нарушение правил паспортной системы и делает людей несчастными.

Круг исходных положений социально-правового мышления в сфере борьбы с преступностью следует определять на широкой научной и практической базе.

Содержание и система исходных положений социально-правового мышления в сфере борьбы с преступностью фактически всегда привлекали к себе внимание юристов (независимо от того, употребляли ли они это понятие или нет) и, к сожалению, в гораздо меньшей степени философов и социологов. Много важного материала об исходных положениях социально-правового мышления можно найти в публицистике и художественной литературе. Сейчас интерес к ним растет. Это отметили С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев. «За последние годы, – пишут они, – в результате развития права, социологии, философии все большее внимание стал привлекать вопрос о тех основных положениях, на которых зиждется наше уголовное законодательство и практика борьбы с преступностью».[63] Анализ этих основных положений является непременным условием исследования наиболее актуальных проблем борьбы с преступностью.[64] При этом придавалось особое значение тому, чтобы они были известны гражданам и хорошо поняты ими так, как, например, знание принципов.[65]

Исходя из сказанного, для более полного уяснения исходных положений правового мышления в сфере борьбы с преступностью обратимся к истории.

Правоведы, историки посвятили много работ зарождению и развитию народных представлений о праве, разграничению правового и неправового, отношению к тем или иным правовым явлениям. Обзор таких работ занял бы слишком много места, но некоторые примеры привести можно. Так, известный дореволюционный юрист М. Ф. Владимирский-Буданов, специально исследуя историю русского уголовного права, отмечал, что «одним народам более свойствен объективный взгляд на преступление, т. е. оценка его по мере нанесения вреда».[66] У других, а к ним он относил и славянские народы, «весьма рано (сравнительно) преступление оценивается по количеству злой воли деятеля. Принципом наказания у одних народов остается воздаяние злом на зло (“око за око, зуб за зуб”), у других – воздействие на преступную волю с целью произвести в ней реакцию. У одних народов более и дольше преобладает в наказании интерес частного потерпевшего лица; у других больше и раньше берет перевес начало государственной кары».[67]

По существу, об исходных положениях правового мышления много писали и другие русские историки. Так, В. О. Ключевский, характеризуя церковный устав Ярослава, сына Владимира Святого, пишет, что он построен на «различении и соотношении понятий греха и преступления». «Грех – нравственная несправедливость или неправда, нарушение божественного закона; преступление – неправда противообщественная, нарушение закона человеческого. Преступление есть деяние, которым одно лицо причиняет материальный вред или наносит нравственную обиду другому. Грех – не только деяние, но и мысль о деянии, которым грешник причиняет или может причинить материальный или нравственный вред не только своему ближнему, но и самому себе. Поэтому всякое преступление – грех, насколько оно портит волю преступника; но грех – преступление, насколько оно вредит другому или обижает его и расстраивает общежитие».[68]

Еще пример. В 1889 г. Комиссия собирания народных юридических обычаев, состоящая при отделении этнографии Императорского Русского Географического Общества, опубликовала программу для собирания народных юридических обычаев, в которую входил и составленный одним из самых известных дореволюционных юристов профессором И. Я. Фойницким раздел об уголовном праве. Среди прочих здесь были вопросы такого рода: «Существует ли в народе воззрение, что преступники подлежат каре Божией?»; «Не встречается ли указаний на то, что преступность или непреступность учиненного деяния зависит от того, кто будет пострадавший – односельчанин или чужак, иноверец, инородец?»; «Нет ли в данной местности преступлений, совершаемых единственно по суевериям, предрассудкам или народным обыкновениям?»; «Какие именно известны суеверия, предрассудки или обыкновения, коими вызываются преступления, и как народ относится к преступлениям, вызванным ими?»[69] Перечень таких вопросов довольно длинен и убедительно указывает на возможность кое-чему поучиться у старых юристов и на необходимость перестать, наконец, игнорировать важные элементы общественного сознания, даже если их содержание во многом и изменилось.

Французский юрист Жан Карбонье считает, что «мы не можем предполагать, что уже по самой своей природе одни виды поведения должны быть отнесены к сфере юридического, а другие – социально-неправового. “Не убий” может звучать равным образом и как религиозная заповедь, и как моральный императив, и как норма права».[70] Другой французский юрист, Рене Давид, подробно исследовал различия в исходных положениях современного правового мышления, основывая на них сравнительный анализ различных правовых систем. Любопытно и поучительно одно замечание автора. Общая теория в изложении французских цивилистов, пишет он, представляет кодификацию и закон как прогрессивный способ выражения норм права в демократическом государстве и видит в судебной практике и в доктрине (т. е. науке) лишь средства, служащие для применения закона или его комментирования (заметим, что автор данной работы полностью согласен с этими юристами). Но Р. Давид продолжает: «Сравнительное право раскрывает предвзятость и известную гиперболичность такого анализа, оно позволяет нам узнать, что в некоторых других странах такие правовые институты оцениваются как ложно демократические и фарисейские формулы. Поиск истины выигрывает от размышлений над данными, поставляемыми нам сравнительным правом».[71]

Таким образом, история, сравнительное правоведение на конкретном правовом материале показывают, насколько необходим вдумчивый подход к основаниям наших рассуждений, насколько важно, чтобы они наполнялись жизнью, а не подменялись догмами, давно от нее оторвавшимися.

В современной советской правовой литературе исходные положения социально-правового мышления в сфере борьбы с преступностью формулировались главным образом как принципы уголовной политики и, несколько шире, системы мер борьбы с преступностью. Прежде всего, это данное С. Г. Келиной и В. Н. Кудряцевым описание объективных свойств принципов (по-видимому, относящихся и к иным исходным положениям нового социально-правового мышления) как идей, отражающих существующие закономерности общественного развития и тесно связанных между собой.[72] Далее, это характеристика таких общих и специальных принципов уголовной политики (также, вероятно, относящихся к социально-правовому мышлению), как социалистическая законность, гуманизм, дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности и др.[73]

Наконец, для формулирования круга исходных положений социально-правового мышления в сфере борьбы с преступностью очень важны исследования механизма действия права, его эффективности, содержания уголовной политики, закономерностей ее осуществления; содержания, методов, форм, приемов профилактики преступлений и др.[74] Их проведение привело к накоплению огромного фактического материала, который поддается многократной обработке и позволяет получить более или менее определенное представление о том, какие исходные положения декларируются в сфере борьбы с преступностью, а какие действительно ими являются, т. е. кладутся в основу управленческо-правовых решений и практики их реализации. Стало ясным также на основе этих работ, что исходные положения социально-правового мышления могут иметь различную форму. Они закрепляются в действующих партийных и государственных решениях, законодательстве, научной и научно-методической литературе, а также в произведениях искусства, которые оказывают, по нашему мнению, мощное влияние как на социально-правовое мышление, так и на правовое поведение граждан.

Несколько с иных позиций исходные положения социально-правового мышления анализируются в работах, посвященных исследованию механизма правового поведения, и в особенности поведения преступного, а также более общему анализу причин преступности и личности преступника. Здесь исследуется вопрос, чем руководствуется преступник, избирая вариант противоправного поведения, какие осознанные и неосознанные мотивы и цели лежат в основе принятия им соответствующего решения.[75] Нередко система исходных положений, на которые опирается его решение, характеризуется как установка на преступное поведение, иногда они рассматриваются как черты личности преступника. В общем виде исходные положения правового мышления трактуются как мера уважения к закону. Важно, однако, подчеркнуть, что как бы ни называть эти исходные положения, значимо следующее: совершая преступление либо отказываясь от этого, индивид чаще всего принимает решение на основе выработанной им системы представлений.

С этих позиций, на наш взгляд, можно выделить следующие группы исходных положений:

а) социально-политические основания и цели борьбы с преступностью;

б) общие и отраслевые правовые принципы;

в) предельно обобщенные характеристики состояния системы борьбы с преступностью, ее объекта, сложившейся практики и социальной среды.

Такая классификация еще раз подчеркивает, что исходные положения социально-правового мышления не сводятся к его принципам, а охватывают более широкий круг идей, установок, иных высших форм отражения, направленных на преобразование социальной действительности. Указанный подход опирается на практику, на анализ основы принятия социально-правовых решений, тех аргументов, которые программируют и обосновывают их содержание.

Социально-политические основания и цели борьбы с преступностью содержат в себе общую оценку различных действий как противоречащих или не противоречащих социальным интересам, обществу, выделяют определенное поведение как объект осуждения и борьбы. Эти сформировавшиеся или формирующиеся оценки являются инструментом мышления, выступающим как средство познания и как аргумент – средство идеологического, психологического, экономического проектирования и обоснования принимаемых решений. Эти положения могут быть выражены в виде методологических оснований политических концептуальных начал, постулатов, аксиом, принципов. Важно лишь, чтобы они не сводились к «ритуальным заклинаниям», а содержали в себе регулирующие моменты.

На наш взгляд, к числу таких положений прежде всего относится тезис о направленности задач и методов борьбы с преступностью на развитие общечеловеческих ценностей, достижение высших целей социализма, всестороннего развития личности, обеспечения интересов народа. Человек – мера всех вещей. Любая гипотеза, предложение, вывод, рекомендация, решение в сфере борьбы с преступностью должны соизмеряться с благополучием людей, качеством их жизни. Ничто нельзя решать, не уяснив, как решение отзовется на судьбах людей, на развитии общества. Конечно, это сложно. Интересы потерпевшего от преступления и преступника расходятся в корне. Наказание не перестает быть необходимым. Но его нужно подчинять не абстрактным догмам, а соизмерять с реальными страданиями, причиняемыми личности. Поэтому задачи борьбы с преступностью, как уже отмечалось, должны формулироваться так, чтобы обеспечение режима законности улучшало, а не ухудшало положение отдельных граждан, юридических лиц, групп людей, укрепляло, а не ослабляло государство и общество.

Позитивным примером такого подхода, на наш взгляд, явилось положение проекта Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик о том, что близкие родственники обвиняемого не могут быть привлечены к уголовной ответственности за недоносительство. Здесь явно решается задача охраны такой общечеловеческой ценности, как семья, семейные отношения, крепость и здоровье которых гораздо важнее частных интересов получения информации о преступлении, к тому же нередко недостоверной.

Но и в более общем плане следует подходить к борьбе с преступностью как орудию служения неотъемлемым правам личности, группы, общества. Репрессии периода коллективизации, других периодов незаконны и должны быть осуждены изначально, независимо от того, оправданно экономически создание колхозов или нет, верны или неверны теоретические утверждения действовавших тогда лидеров. Права гражданина должны охраняться, а не произвольно нарушаться, даже если такое нарушение и может показаться целесообразным, исторически необходимым. Но охраняться эти права должны решительно, и следует исходить из того, что государство, правоохранительные органы обязаны иметь необходимые возможности для борьбы, скажем, с рэкетом, квартирными кражами, хулиганством, а также для преодоления взяточничества, преступной бесхозяйственности, превышения власти должностными лицами и т. д. Конечно, очень сложно и охранять, и соблюдать права, но и в самом деле «иного не должно быть дано».

Следующим важнейшим исходным положением, на наш взгляд, можно считать тезис об исторической обусловленности состояния правопорядка и законности, пределов и механизма действия уголовного закона и методов борьбы с преступностью.

Социально-правовое мышление должно считаться с социальными законами. В частности, это выражается в том, что закономерности социального развития, сложившаяся социальная ситуация, включающая давление экономики, национальные, социально-психологические и иные противоречия и различия, наличные средства реализации действующих законов, отношение граждан к уголовно-правовым запретам предопределяют некоторое труднопознаваемое оптимальное состояние законности и правопорядка, действительные возможности реализации мер, направленных на их исполнение и поддержание. Из этого тезиса вытекает несколько различных следствий:

а) состояние и структура поведения людей исторически обусловлены: как нельзя, например, ожидать изобретения персонального компьютера в рабовладельческом обществе, так нельзя в современной социальной ситуации ожидать искоренения перепродажи товаров по повышенным ценам, а можно лишь ограничить худшие ее проявления;

б) требования и запреты, в том числе формулируемые в уголовном законе, должны соответствовать возможностям общества обеспечивать правомерное поведение и не выходить за их пределы. Так, законодатель, правоохранительные органы могут и должны бороться с пьянством и алкоголизмом, но это не позволяет нарушать личные права граждан, жестко программировать их бытовое поведение, подвергать людей опасности административного произвола;[76]

в) общество обязано проявлять определенную сдержанность в борьбе с явлениями, которые (будучи ему присущи) отклоняются от формулируемых им норм; нельзя пытаться компенсировать временные неудачи или малые успехи ориентацией на жестокость, на кампанейщину.

Подтверждением данного тезиса является практика управления правопорядком в нашей стране. Многократные попытки ликвидации хищений социалистического имущества уголовно-правовыми методами, надо сказать, не увенчались должным успехом, поскольку они далеко не всегда учитывали сложившуюся историческую ситуацию. Неоднократное стремление немедленно покончить с преступностью, пусть действительно опасной, нежелание признать противоречивость и сложность социального развития приводили лишь к нарушению прав людей, к росту той же преступности. Общество дорогой ценой много раз платило за невозможность добиваться желаемого без учета возможного.

Исходным положением социально-правового мышления является также тезис о диалектическом единстве общества и преступности, законопослушного и преступного поведения. Система поступков, объявленных преступными, и лица, объявленные преступниками, не могут быть выведены за пределы общества. В любом случае они остаются в обществе, живут в нем, определяя собой лицо общества, его экономику, нравственность, характер общественных отношений. Объявляя людей преступниками и наказывая их, общество, даже будучи вполне правым, не только самосовершенствуется, но и в определенном смысле страдает, ибо, выводя десятки тысяч людей из нормальной социальной структуры отношений, оно наносит, пусть вынужденно, удары и по самому себе.

Из этого тезиса проистекают такие следствия:

а) всякая система, воздействуя на индивида, группу лиц, должна учитывать, что они в дальнейшем остаются членами общества и должны иметь те же права (пусть на время или частично ограниченные), что и все остальные;

б) общество вновь будет иметь дело с людьми, которых оно наказывает;

в) чем больше людей подвергаются наказанию, тем больше усилий следует прилагать обществу для поддержания собственного уровня жизни, собственного потенциала;

г) система правоохранительных органов должна быть устроена так, чтобы она обеспечивала учет этих следствий, считалась с ними.

Подтверждением данного тезиса также является практика. Уровень преступности значительно выше в регионах сосредоточения ранее судимых лиц и во многом за их счет (это так называемые быстроразвивающиеся регионы Сибири, Дальнего Востока, Урала). Рецидив, т. е. повторное совершение преступлений, – устойчивое явление, которое пока очень слабо поддается регулированию. Труд осужденных значительно менее производителен, чем труд свободных людей, и это в массе характерно для них и после освобождения из мест лишения свободы.

Исходным положением, вытекающим из рассмотренного, следует считать и принципиальную противоречивость деятельности по реализации уголовного закона, по обеспечению должного правопорядка и преодолению преступности. С одной стороны – снижение необходимого, оптимального уровня и интенсивности борьбы с преступностью влечет такие негативные последствия, как укрепление профессионализма в преступности; возникновение ее организованных форм; снижение состояния социальной защищенности, другие негативные явления, о которых много написано и которые нередко непосредственно ощущаются гражданами. С другой стороны, излишнее, бездумное «усиление» борьбы с преступностью также порождает негативные последствия, в частности ограничение прав граждан, а в конечном счете и условий развития общества, рост бюрократизма, увеличение опасности произвола, замедление темпов экономического развития, в отдельных случаях и распад позитивных экономических отношений, определенное падение нравственности и др. Но приходится учитывать и то, что даже оптимальное состояние борьбы с преступностью, вынужденная мера насилия объективно наряду с положительными влечет и отрицательные последствия. Из этого вытекают такие следствия:

а) должен существовать механизм смягчения, упреждения и устранения негативных последствий, без которого принципиально неверно принимать решения о проведении мер борьбы с преступностью;

б) негативные последствия должны классифицироваться как неизбежные, не поддающиеся устранению; излишние, т. е. полностью неустранимые, но подлежащие и поддающиеся смягчению; деформации, которые принципиально противоречат природе борьбы с преступностью в социалистическом обществе, но порождены субъективистскими и иными факторами;

в) нельзя допускать, чтобы позитивные результаты борьбы с преступностью могли быть нейтрализованы или превышены негативными последствиями.

И тезис, и его следствия подтверждаются довольно легко. Лишение свободы является пока неизбежной для некоторых случаев мерой наказания. И общественное мнение часто настаивает на расширении этой меры, ее более частом применении. Между тем совершенно невозможно избежать негативных сторон наказания, его влияния на семью осужденного, распада его личности, связанного с помещением в заведомо отрицательное окружение. Это явление хорошо исследовано советскими правоведами, выводы и предложения которых, к сожалению, учитываются пока еще слабо. Во многих работах показано, какие негативные изменения происходят с осужденными в местах лишения свободы. Часто считают, что это не должно волновать общество, поскольку преступники заслужили свое наказание. Но происходящие изменения, как правильно пишет Ю. М. Антонян, «повышают вероятность рецидива преступного поведения»,[77] а значит, сказываются и на самом обществе.

Известно, далее, что применение уголовного закона, принятие уголовно-правовых решений есть осуществление власти, причем власти жесткой, способной нанести очень серьезный ущерб. В ряде случаев, как уже отмечалось, карательная практика может оказаться и средством проявления власти, и средством ее обеспечения. Отсюда многочисленные факты использования репрессии для расправы с неугодными, инициативными людьми, порой просто конкурентами, для укрепления личной власти, запугивания подчиненных либо подконтрольных людей. Об этом много писали в газетах и журналах, и вряд ли есть смысл приводить здесь примеры. Показательна, однако, оценка «Правдой» фабрикации уголовного дела против генерального директора объединения «Подольсклесхоз» А. Мартиросова. «Самое, думается, отвратительное в это истории – метод, каким искусственно создавалось “дело”. Метод административный, приказной, столь характерный для застойного периода».[78]

Важнейшее значение имеет исходное положение о том, что цели борьбы с преступностью должны определяться только по мандату общества, а сама борьба вестись только на основе и в соответствии с законом. Государство только от имени и по поручению общества, интегрирующего в себе интересы личности и группы, меньшинства и большинства, причем в порядке, гарантирующем действительное выявление истинных социальных интересов, может определять объект, цели, приоритеты целей борьбы с преступностью, реализации уголовного закона.

Это положение лишь сравнительно недавно начало переводиться из декларативного в работающего. В. Кудрявцев и Е. Лукашева пишут: «Ценностный смысл идеи правового государства состоит в утверждении суверенности народа как источника власти, гарантированности его свободы, в подчинении государства обществу».[79]

Много важных следствий вытекает из содержания указанного положения:

а) необходимость постоянного выявления, анализа, обсуждения и взаимосогласования потребностей общества в определенном состоянии борьбы с преступностью;

б) создание демократических процедур перевода потребностей общества в политические и правовые решения;

в) создание, постоянное совершенствование правовой основы борьбы с преступностью, обеспечивающей ее социальную эффективность, но одновременно и гарантирующую неприкосновенность прав личности, социальных групп, свободы общества;

г) постоянный контроль общества за состоянием борьбы с преступностью и обеспечение учета интересов общества, общественности, отдельных лиц государственным аппаратом, осуществляющим борьбу с преступностью.

Высказанные положения не во всем, к сожалению, подтверждаются практикой. Напротив, многое в практической деятельности противоречит им. Государственные органы располагают бо́льшей информацией о преступности, чем общество в целом, имеют большие возможности и профессиональный опыт. Это используется как оправдание самостоятельного принятия социально-правовых решений, в которых, впрочем, всегда имеются подходящие к случаю ссылки на общественные интересы. Более того, в современных условиях общество не всегда своевременно и верно осознает свои потребности в сфере борьбы с преступностью.

Существует определенная опасность «откатов» мышления некоторых групп населения на позиции усиления репрессий. Разочарования в результатах борьбы с преступностью, житейские трудности, оживающие порой традиции упования на насилие и принудительный порядок – все это приводит к требованиям повысить ответственность, ввести новый запрет, строже карать. Иногда к этому примешиваются личные амбиции, групповые интересы, под влиянием которых формируется искаженное представление о потребностях в рассматриваемой нами сфере. Показательным является опубликованный к журнале «Огонек» материал «В осаде».[80] Здесь во многом правильно раскрывается опасность деятельности рэкетиров, представляющей реальную угрозу нормальному функционированию кооперативов. Проблему эту надо решать. Но гражданин, от имени которого ведется изложение, считает, что «с людьми, которые занимаются насилием, нужно быть абсолютно безжалостными». Еще раз хочется повторить: с рэкетом должна вестись решительная борьба, но абсолютная безжалостность – это не ново, а главное – неэффективно.

Нередко государственные органы не вполне демократическим путем вынуждены смягчать притязания такого рода, а иногда они им поддаются. И все же именно общество, народ должны повысить уровень осознанности процессов борьбы с преступностью, преодолеть недостатки и деформации правосознания и социально-правового мышления и выступить как действительный суверен в этой сфере.

Положение о господстве закона как акта высшей нормативной силы в сфере борьбы с преступностью, как и в иных сферах, правоведы считают первым основополагающим принципом формирования правового государства. Оно означает в данном конкретном случае, что все меры борьбы с преступностью, в чем бы они ни состояли, основываются на законе, не могут противоречить ему и должны быть направлены именно на реализацию закона в рамках социально-правового мышления. Это положение влечет ряд существенных следствий, в частности:

а) необходимость сопоставления всех правовых предписаний с Конституциями СССР и союзных республик;

б) оценку мер борьбы с преступностью с позиций их соответствия действующим правовым предписаниям, а последних – конституционному законодательству;

в) анализ возможностей и механизма правового регулирования;

г) выявление пробелов и недостатков в действующем законодательстве, включая механизм их восполнения и исправления.

Данное положение также подтверждается на практике. Пренебрежение законом при решении социально-правовых задач порождает многочисленные конфликтные ситуации, связанные с ущемлением прав граждан со стороны лиц, ведущих борьбу с преступностью, вызывает возмущение общества, усиливает сопротивление позитивным законным мерам. В то же время пренебрежение законом снижает эффективность реализации мер борьбы с преступностью, получаемые иногда тактические достижения не воплощаются в эффективную стратегию, что негативно сказывается на правопорядке. Но здесь есть еще одна важная проблема. Верховенство и действительное господство закона обязывают постоянно контролировать его соответствие общественным интересам. Вначале это решается реформой уголовного и уголовно-процессуального законодательства, судебной реформой. Но вслед за этим оказывается необходимой и дальнейшая переориентация закона в соответствии с меняющимися представлениями о социальных ценностях. Лишь тогда уголовный закон и смежное с ним законодательство будут эффективно охранять общество от попыток узурпации политической и экономической власти, извращения экономических законов, нарушения прав человека, включая и право на личную собственность, ограничения инициативы людей, посягательств на окружающую среду и т. п.

При этом очень важно исходное положение о взаимной ответственности государства и личности в процессе борьбы с преступностью, и в первую очередь, когда реализуется уголовный закон. Оно означает, в частности, что государство, устанавливая то или иное предписание, обязано обеспечить возможность его выполнения, например, в случае совершения преступления государство обязано обеспечить исполнение наказания в полном соответствии с законом, характером деяния и личностью осужденного. Отсюда вытекает ряд следствий. Прежде всего, нельзя формулировать предписания явно невыполнимые. Далее, нельзя возлагать ответственность на граждан, если само государство не может обеспечить законность и справедливость ее возложения. Наконец, следует считать явным нарушением социалистической законности любое превышение должностных прав или неисполнение должностных обязанностей.

Следующая группа исходных положений отражена как общеправовые и отраслевые принципы. Их специфика состоит в том, что они либо прямо предусмотрены законом, либо непосредственно вытекают из его содержания.

Известный юрист профессор С. С. Алексеев определяет принципы как выраженные в праве исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие его содержание, основы, закрепленные в нем закономерности общественной жизни.[81] В литературе выделяют такие общеправовые принципы, как народовластие, демократизм, интернационализм, гуманизм, справедливость, равноправие, законность, сочетание убеждения и принуждения. В сфере борьбы с преступностью, реализации уголовного закона все эти принципы действуют, приобретая специфическое содержание и выступая как система требований (ограничений, условий), определяющих допустимость, целесообразность и законность принятия социально-правового решения.

Это же относится и к отраслевым принципам. Как известно, деятельность по реализации уголовного закона, в целом борьба с преступностью регламентируются различными отраслями права. Отраслевые принципы представляют собой руководящие начала, в которых как бы интегрируются общеправовые идеи и идеи данной отрасли права. Это определяет и то общее, что в них есть, и специфическое их содержание. Характеризуя отраслевые принципы, обратимся вначале к уголовному процессу, в котором они, пожалуй, наиболее развиты и который представляет собой порядок производства по уголовным делам, необходимый для того, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден.

Принципы советского уголовного процесса программируют и отражают соответствие предусмотренной законом процедуры интересам общества, обеспечивают истинность получаемой и используемой информации и контроль общества за отправлением правосудия. Юристы указывают на следующие принципы советского уголовного процесса: независимость судей и их подчинение только закону; установление истины; публичность, гласность процесса; обеспечение обвиняемому права на защиту; презумпция невиновности; состязательность, устность и непосредственность процесса; право на судопроизводство на национальном языке. Перечни идей, которые процессуалисты включают в принципы, меняются, а само конкретное значение каждого из принципов очень оживленно обсуждается.

В уголовном праве (в отличие от уголовного процесса), как уже отмечалось, выделяются следующие принципы: социалистическая законность, равенство граждан перед законом, личная ответственность, вина, неотвратимость и справедливость ответственности, гуманизм и демократизм. Эти принципы подробно описаны в литературе по уголовному праву. Рассмотрим для иллюстрации некоторые из них.

Принцип социалистической законности для социально-правового мышления означает следующее: признание, что любой уголовно-правовой запрет может содержаться только в законе (нет преступления без указания об этом в законе); четкая формулировка, обеспечивающая строгое и недвусмысленное описание правил поведения; обязательность единого понимания этого правила.

Принцип личной ответственности формулируется в литературе в следующем виде: «Лицо, совершившее преступление, отвечает лишь за то, что было совершено им лично».[82] Указывается, что этот принцип включает три элемента; признание преступлением только акта поведения, совершенного индивидом; ответственность лишь за собственные действия (бездействие); личный характер наказания.[83]

Вполне понятно, что в социально-правовом мышлении эти положения не могут быть игнорированы и при издании закона, и при его применении. Поэтому использование отраслевых принципов в социально-правовом мышлении может осуществляться через:

а) осознание трудностей и препятствий к получению правильного и оптимального решения;

б) запросы информации о возникающих трудностях и препятствиях;

в) оценку альтернатив и вариантов, с помощью которых ход и результаты социально-правового мышления были бы приведены в соответствие с руководящими правовыми идеями.

Наконец, последняя группа исходных положений социально-правового мышления. Это то, что выше было названо предельно обобщенными социальными характеристиками всей ситуации борьбы с преступностью. Эти характеристики отражают объект социально-правового мышления, о котором речь шла ранее. Ограничимся поэтому лишь кратким указанием на их содержание. К ним относятся важные для решения довольно большой группы вопросов социологические данные, отражающие, например, реальное представление о ситуации. Так, организуя борьбу с рэкетом, проституцией, следует иметь хотя бы общее представление о распространенности данного поведения, его последствиях, причинах, отношении к нему граждан и т. п. Без этого невозможно начать процесс социально-правового мышления, включиться в решение социально-правовой задачи. Конечно, очень трудно сосредоточить всю необходимую исходную информацию, но это всегда конкретная проблема, решение которой должно быть обеспечено. Во всяком случае, начиная решать социально-правовую задачу, следует знать, что «нам дано», каковы исходные условия ее решения. Без этого социально-правовое мышление эффективным быть не может.

Остановимся на механизме действия исходных положений в рамках идеального типа мышления. Юристы нередко цитируют известное положение К. Маркса: «Стоит только ловко подставить в качестве исходного пункт дурные принципы, и вы получите надежное правовое основание для дурных выводов».[84] С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев совершенно правильно используют эту мысль как ключ к раскрытию действия правовых принципов.[85] Постараемся воспользоваться их результатами. Авторы подчеркивают, что принципы влияют на законодателя, на функции законодательства и его содержание. Они воздействуют также и на граждан, и на органы, применяющие конкретные уголовно-правовые предписания.[86] Это правильная постановка вопроса. Применительно к социально-правовому мышлению механизм действия исходных положений конкретизируется.

Различные исследования – опросы, наблюдения, проведение экспериментов на решение задач, в том числе в довольно сложных игровых ситуациях, – показывают, что исходные положения действуют чаще «свернуто», неосознанно, предопределяя, если можно так выразиться, идеологию социально-правового мышления, общий подход. В этом можно убедиться, если перед постановкой подлежащих разрешению проблем дать явно сориентированную в определенном плане вводную проблему (это хорошо известно социологам, давно установившим зависимость ответа от формулировки вопроса).

При возникновении затруднений с разрешением проблемной ситуации либо стремлении дать развернутый ответ можно четче и конкретнее проследить механизм действия исходных положений на социально-правовое мышление. По нашим наблюдениям он таков:

а) вначале под их влиянием осознается проблема, т. е. выявляется либо формируется, оценивается в иерархической системе приоритетов и ценностей (например, исходное положение о ценности личности для права привело одного из испытуемых к осознанию влияния лишения свободы на родных и близких; возникла идея подсчитать, какое количество людей в стране затрагивается такими наказаниями);

б) формируется некоторое представление о желательном решении проблемы (в данном случае возникла цель сокращения такого наказания);

в) избираются способы решения проблемы, причем здесь альтернативы рассматриваются в сопоставлениях: справедливо-несправедливо, гуманно-антигуманно; целесообразно-нецелесообразно, законно-незаконно.

Последнее сопоставление обычно влечет переход от исходных положений к иным средствам социально-правового мышления.

В ряде задач введение дополнительных исходных положений, скажем о необходимости укрепления социалистической законности, часто меняет цель мышления: оценку проблемы, содержание решения, выбор способов. Это реальность, с которой нужно считаться. Она проявляется не только в сфере социально-правового мышления, но и на практике.

Так случалось на практике, например, при решении задач уголовно-правовой борьбы с так называемым тунеядством, обозначенным в ст. 209 УК РСФСР как ведение иного паразитического образа жизни.

Требования усилить законность при оценке источников существования «тунеядцев», более строгий подход к признанию их незаконности, во многом меняют выбор способов профилактики данного вида преступлений, приемы выявления таких лиц и т. д.

Таким образом, отношение к исходным положениям социально-правового мышления складывается из нескольких утверждений. Прежде всего следует знать, существуют ли они в общественном сознании, как, кем и где они выражены. Далее следует выяснить, действуют ли они, если да, то как, т. е. решить вопрос о регулятивности положения. Наконец, существенно важно и едва ли не наиболее сложно оценить соответствие того или иного исходного положения действительно объективным интересам.

Лишь такой подход может лечь в основу оценки рассмотренных или любых иных исходных положений социально-правового мышления.

Выявление, осознание и разрешение проблемных ситуаций

Рассмотрение требований к социально-правовому мышлению, его средств и в особенности исходных положений позволяет вернуться к проблеме движения социально-правовой мысли и конкретизировать его, взяв несколько с иной стороны, а именно как общий слабо формализованный алгоритм решения задач на использование правовых средств. Можно надеяться, что такой подход окажется полезным для более предметного понимания хода и сложностей мыслительного процесса, даст возможность отразить переходы мысли от фактов к праву, от предположений к выводам, от постановки задачи к ее решению.

Именно для этого прибегнем к последовательному раскрытию выделенных выше этапов социально-правового мышления с тем, чтобы затем еще более подробно осветить ход мышления при решении правоорганизационных и правотворческих задач.

Начнем с этапа выявления, осознания и формулирования проблемной ситуации.

Этот этап, как показывают наблюдения, является не просто первым, но и во многом ключевым. В сущности, именно он, его результаты наполняют конкретным содержанием задачи борьбы с преступностью, формируют представление о грозящих обществу опасностях, о приоритетах деятельности. Уже самые первые психологические трудности осознания проблемных ситуаций определяются действием двух разнонаправленных групп факторов. С одной стороны, обществу кажется опасным все, что противоречит его морали. С другой стороны, действительному осознанию ряда нуждающихся в решении проблем мешают своекорыстные групповые интересы и мощные силы, стоящие за ними. Именно поэтому создавались «зоны вне критики», информация объявлялась секретной, а взамен охотно обсуждалось поведение владельцев собак, выгуливающих их без намордника.

Проблемная ситуация в самом общем виде может быть определена как совокупность обстоятельств, которые требуют, порождают необходимость принять решение о действиях, прямо или косвенно связанных с реализацией предписаний законодательства, регламентирующего деятельность по борьбе с преступностью, либо об изменении этого законодательства. Выявить проблемную ситуацию – значит подвергнуть социальную действительность анализу, оценке с позиций действующего или необходимого права, с целевых позиций определения необходимости в праве и его реализации. Вместе с тем выявить проблемную ситуацию – значит либо указать на необходимость принятия соответствующего решения, либо обязаться принять его. Эта особенность борьбы с преступностью очень значима для правоохранительных органов и иногда противоречиво сказывается на них. Узнав об угоне мопеда подростком, инспектор инспекции по делам несовершеннолетних тем самым обязан принять властные карательные меры; лишь в очень ограниченных пределах он вправе воздержаться от них. Это и хорошо, так как обязывает активно противодействовать преступлениям, и плохо, потому что лишает возможности учесть конкретику ситуации. Обязывающие к принуждению последствия выявления проблемных ситуаций порождают, в свою очередь, существование новой проблемной ситуации, связанной с необходимостью совершенствовать механизм правовых оценок поведения граждан.

Рассматриваемая специфическая интеллектуальная деятельность, как отмечалось, требует знания права, представления о его действии, о его реализации и связана со специфическим практическим взглядом на вещи. Осознание проблемной ситуации – это обычно не мгновенное озарение. На протяжении длительного времени общество может довольно спокойно относиться к некоторым видам поведения, не осознавая существующих либо зарождающихся здесь проблемных ситуаций.

Возьмем такой пример. Статья 133 УК РСФСР и соответствующие статьи уголовных кодексов иных союзных республик устанавливают ответственность за «подлог избирательных документов или заведомо неправильный подсчет голосов, а равно нарушение тайны голосования, совершенные членом избирательной комиссии или другим должностным лицом» в виде лишения свободы на срок до трех лет или исправительных работ на срок до двух лет. Кем в течение длительного времени осознавались действия такого рода как требующие применения уголовного закона? Это настолько проходило мимо внимания, что лишь сейчас в связи с процессами демократизации в ряде случаев ставится вопрос об обеспечении действительной реализации такого рода ответственности, не подозревая порой о ее существовании.

Такого рода примеры можно соотнести по существу с противоправными решениями в сферах научной и технической политики, некоторыми должностными злоупотреблениями и т. д.

Это примеры ретроспективного осознания проблемных ситуаций. Но для общества, для отдельных групп людей важно иметь возможность и прогнозировать их возникновение. Это упредило бы первоначальную эйфорию, которая связана нередко с новыми планами, и последующие разочарования. Так, иногда раздаются голоса, что перевод промышленных предприятий на кооперативную форму, введение арендного подряда снимут проблему хищений. Действительность, однако, гораздо сложнее. Проблема экономической преступности в этих случаях не снимается. Напротив, сейчас особенно важно прогнозировать, как она может измениться, и принять необходимые меры.

Выявление проблемных ситуаций в сфере борьбы с преступностью имеет двоякое значение: это пусковой механизм принятия соответствующих мер и основа контроля общества за их достаточностью, законностью и эффективностью.

Прежде чем перейти к содержанию собственно мыслительной деятельности по выявлению и формулированию проблемных ситуаций, несколько слов о видах этих ситуаций. В принципе они чрезвычайно разнообразны, но некоторые из них часто встречаются, наиболее распространены. Выделим среди них:

а) ситуации, относящиеся к отдельному случаю, т. е. индивидуальные совокупности обстоятельств (например, студент Иванов продал иностранную конвертируемую валюту);

б) общезначимые типичные ситуации, т. е. совокупности повторяющихся обстоятельств, которые относятся к неопределенной группе людей (например, около гостиницы постоянно находятся молодые люди, приобретающие и продающие конвертируемую валюту). Обстоятельства одного содержания, но в первом случае мы сталкиваемся с индивидуальной проблемной ситуацией, во втором с повторяющейся, типичной.

Отсюда значительная разница в формировании проблемных ситуаций. В первом случае она сводится к правовой оценке происшедшего и для работников правоохранительных органов является рутинной операцией, состоящей в проверке информации и решении вопроса либо о возбуждении уголовного дела, либо отказе в нем. Во втором – мыслительная деятельность резко усложняется, включая правовые оценки и другие выводы.

Проблемные ситуации в борьбе с преступностью можно также классифицировать, например, по механизму их действия:

а) нанесение материального и физического ущерба отдельным лицам, социальным группам, ведомствам, государству;

б) нарушение законных прав и интересов граждан и государства, не связанных с причинением физического или имущественного ущерба (неправильное разрешение жалоб, незаконное давление, лишение законных прав и преимуществ, незаконный арест, незаконные методы ведения следствия, нанесение оскорбления, клевета, преследование за критику и др.);

в) антиобщественное, аморальное поведение (наркомания, проституция, вовлечение несовершеннолетних в антиобщественную деятельность, самогоноварение);

г) замедление социальной жизни, снижение инициативности, ограничение перестроечных процессов;

д) низкая эффективность борьбы с преступностью.

Изложенный перечень проблемных ситуаций можно дополнить рядом других. Так, проблемные ситуации можно распределить по объектам борьбы с преступностью, ее направлениям:

а) сохранность социалистической собственности и ее рациональное использование в новых условиях хозяйствования;

б) обеспечение правил в сфере кооперативного движения и индивидуальной трудовой деятельности;

в) охрана прав граждан и возможностей их осуществления, личной безопасности;

г) охрана общественного порядка;

д) охрана окружающей среды;

е) соблюдение технических и технологических норм;

ж) охрана детей и молодежи;

з) охрана здоровья населения и др.

Во всех этих областях могут быть выделены проблемные правонарушения, проблемные объекты защиты и проблемные группы населения (или группы риска). Показателем проблемных ситуаций является ухудшение тенденций в данной группе, на данном объекте.

Сейчас на это обращается серьезное внимание. Важно лишь, чтобы контроль за такими группами риска, как женщины, ведущие аморальный образ жизни, наркоманы, алкоголики, лица, нигде не работающие, и повышенный интерес к заработкам кооператоров, поведению торговых работников и т. д. не привели к созданию нового образа врага и поиску проблем там, где они либо не являются специфическими, либо не существуют вообще.

Процесс социально-правового мышления на этапе выявления, осознания и формулирования проблемной ситуации может быть разбит на подэтапы, представлен как серия последовательных шагов.

Первый подэтап включает:

а) анализ положения дел в той или иной сфере деятельности, в группе человеческих отношений, на том или ином объекте, приводящий к выявлению тех или иных недостатков;

б) осознание их связи с правом и практикой его реализации;

в) возникновение представлений о необходимости устранения беспокоящих явлений.

Второй подэтап включает:

а) углубленный анализ негативных явлений, их распространенности, причин;

б) обоснование выводов о необходимости использования правовых средств;

в) выявление условий преодоления недостатков, их связи с интересами групп населения, уяснение возможных препятствий к решению проблемы.

Третий подэтап – формулирование проблемной ситуации. В него входят:

а) получение выводов о значимости проблемы;

б) перевод проблемной ситуации в социально-правовую задачу.

Как видим, на этапе выявления, осознания и формулирования проблемной социально-правовой ситуации мыслительная деятельность движется от предметного анализа сложившейся обстановки, фактических обстоятельств, социальных тенденций к анализу права, правовых предписаний, их содержания, их возможностей, ограничений на их использование. Вначале идет раздельный анализ, сперва познаются и осознаются факты, а затем субъект мышления стремится выяснить, какие правовые предписания предположительно могут с этими фактами сопрягаться. После этого раздельный анализ перерастает в процесс сопоставления фактов и норм, а значит, в получение правовой оценки происходящего.

Конечно, попытка передать осознание проблемной ситуации через более или менее обобщенное движение мысли недостаточно хорошо отражает действительный драматизм и сложность этого процесса. Практическое осознание проблемных социально-правовых ситуаций проходит через завалы стереотипов, преодоление привычек жить в предлагаемых условиях, мириться с ними. На этом этапе социально-правового мышления возникают огромные помехи, связанные с противодействием затрагиваемых групп, с недостатками информации, нечестным, бюрократическим объяснением создавшегося положения, неразвитостью правового сознания и правового мышления, а, может быть, еще в большей степени – с неразвитостью экономического и политического сознания, не позволяющей трезво подойти к анализу положения дел.

В этой связи можно отметить, что в нашем обществе достаточно хорошо осознаются проблемные ситуации насильственной и корыстной преступности, нарушений охраны общественного порядка и др.

Наиболее сложным, но преодолимым препятствием является здесь так называемая латентная, или скрытая, преступность. Ее существование связано с несколькими факторами: нежеланием населения заявлять о фактах преступлений, сокрытием преступлений «без потерпевших» (спекуляции и т. д.), нарушениями служебной дисциплины со стороны должностных лиц органов внутренних дел. Но в общем упомянутые проблемные ситуации выявляются довольно четко, просто формулироваться они должны с учетом существования латентной преступности.

Вместе с тем в нашем обществе трудно проходит осознание проблемных ситуаций социально-правового характера в экологии, экономике, в сфере осуществления трудовых и политических прав. Внимание общества в целом ряде случаев привлекается к ситуациям второстепенного характера, лишь отражающим более глубокие проблемы. Так, фактически многие действия в экологической сфере являются противоречащими закону уже на этапе распределения компетенции, устранения общества от процесса принятия решений, от их проработки. Между тем огромные финансовые потери, огромный экологический ущерб рассматриваются как ведомственность, следствие бюрократизма, но без необходимой правовой оценки действий людей, создающих условия, которые и позволяют принимать такого рода решения. В итоге должностная преступность сводится к отдельным ошибкам маленьких начальников, а иногда и именуется деятельностью инициативных людей.

Не осознаются как правовые многие ситуации в сфере экономики. Разумеется, решение продовольственной проблемы – сложная задача, выполняемая работниками сельского хозяйства. Велика ли здесь роль права? Трудно сказать. Следователи не могут вырастить хлеб, повысить удои молока. Нет смысла и влезать в дела руководителей сельского хозяйства, ограничивая их инициативу. Но вот «Правда» публикует сообщение: «Практически повсеместно значительная часть фондов (продовольствия. – А. Ж.) идет по закрытым каналам. Так, на дачах Рязанского обкома и облисполкома Солотча и Ласково за первое полугодие реализовано 394 кг икры, более 6 тыс. банок крабов, шпрот, печени трески, 565 кг осетровых и 880 кг свиных балыков; более полутонны буженины, 68 кг индийского чая и 165 кг кофе растворимого и кофе в зернах. Все это составляет от 56 до 100 процентов данных товаров, выделенных районным продторгам».[87]

Есть ли здесь проблема для права вообще и для уголовного права в частности, связано ли все это хоть как-то с преступностью? Осознание этих фактов как социально-правовой проблемной ситуации – задача не простая. Нужно получить представление о масштабах этих явлений, проверить факты на частном и общесоциальном уровнях, выявить их действительный характер, механизм описанного распределения фондов, «покупателей» и т. д. Это очень важно, ибо общество, заинтересованные группы населения должны знать реальное положение дел именно как систему фактов, получивших определенную степень обоснованности и удостоверенности поскольку полузнание или неточное знание искажает проблему.

Далее, необходимо оценить ситуацию с точки зрения уголовного закона. Здесь нельзя дать исчерпывающей правовой оценки приведенного сообщения, но есть несколько уголовно-правовых норм, близких к нему. Статья 1563 УК РСФСР и соответствующие статьи иных уголовных кодексов предусматривают ответственность за нарушение правил торговли, т. е. продажу товаров со складов, баз, из подсобных помещений торговых предприятий (организаций) или предприятий (организаций) общественного питания или сокрытие товаров от покупателей, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности, усиливая ее в случае повторности. Кроме того, уголовный закон предусматривает более жесткую ответственность за злоупотребление властью или служебным положением (ст. 170 УК РСФСР), т. е. умышленное использование должностным лицом своего служебного положения вопреки интересам службы, если оно совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и причинило существенный вред государственным или общественным интересам, либо охраняемым законом правам и интересам граждан. Общество поэтому должно обдумать, нет ли здесь необходимости дать уголовно-правовую оценку описанным действиям, решив, являются ли они преступлениями или нет. Приходится полагать, что закрытое распределение, даже выраженное в законной форме, есть условие хищений социалистической собственности, иных должностных преступлений. Оно деформирует служебные отношения, а в определенных отношениях порождает и общеуголовные преступления. А выводы такого характера уже повлекут или могут повлечь и необходимость разрешения данной проблемы, разумеется, в первую очередь социальными и экономическими, но также и уголовно-правовыми средствами.

Точно такая же схема анализа может быть применена и к иным недостаткам и негативным явлениям в аграрно-промышленном комплексе: выпуск и продажа некачественных продовольственных товаров, незаконное распределение фондов на стройматериалы, технику. Эти и другие факты, конечно же, нуждаются в анализе и оценке.

При этом необходимо, далее, дать общесоциальную оценку фактам, выявить, чем они порождены, не ограничивая себя ссылками на дефицит продовольствия, определить, кто заинтересован в поддержании существующего положения.

Здесь возникает и необходимость формулирования проблемной социально-правовой ситуации, что как бы завершает ее осознание либо переводит это осознание на высшую ступень. Это тоже существенная задача социально-правового мышления, важная его часть. Формулирование проблемной ситуации предполагает, что она станет как можно более четко очерченной, воспринимаемой, проверяемой, поддающейся обсуждению.

В последние годы происходят очень характерные процессы формулирования ситуаций такого рода. Пример – многочисленные статьи в прессе о правовой незащищенности судей, других работников правоохранительных органов. В принципе юристы реалистически подходят к этой проблеме, во всяком случае – некоторые юристы. Но все дело в том, что это знание не становилось (отнюдь не по вине ученых) фактом общественного сознания. Проблема обеспечения законности и эффективности исполнения наказания, связанного с лишением свободы, не была сформулирована и выражена так, чтобы она проявилась во всей своей полноте, а главное, не могла быть воспринята общественным мнением, до которого ее не доводили, и в силу этого она обсуждению не поддавалась. Да, нужно сказать, что и сейчас процесс осознания данной проблемной ситуации еще далеко не завершен.

Таким образом, осознание и формулирование проблемной ситуации в сфере борьбы с преступностью проявляется в:

а) установлении вреда общественным интересам либо прогнозировании возможности его причинения;

б) определении соотносимости причиняющего вред поведения с законодательством о борьбе с преступностью;

в) выявлении социальной значимости данного вида поведения и борьбы с ним;

г) определении внешних форм, распространенности и локализации этого поведения;

д) получении представления о целях разрешения данной ситуации;

е) отражении этих элементов в одном или нескольких текстах.

Осознание и формулирование проблемной ситуации в сфере борьбы с преступностью означает необходимость перехода к следующему этапу социально-правового мышления, наиболее тесно связанному с практической преобразовательной деятельностью, анализу возможностей использования правовых средств и способов разрешения, снятия, преодоления данной проблемной ситуации, а затем и к выбору оптимального варианта решения, рассмотрев их здесь как единый этап.

По своей ориентации социально-правовое мышление на данном этапе превращается из преимущественно поискового в преимущественно программно-целевое. Это означает, что оно направляется на:

а) формулирование целей деятельности, связанной с разрешением ситуации;

б) анализ всех существующих возможностей снятия проблемной ситуации и наиболее конкретно – возможностей использования для этого правовых средств;

в) выявление доступных вариантов действия на основе использования существующих правовых возможностей;

г) определение порядка, способов и форм деятельности, необходимой для достижения избранных целей;

д) расчет последствий программируемых действий.

Здесь наиболее наглядно и проявляется социальный характер правового мышления, что находит свое выражение во многих направлениях. Прежде всего, разрешение проблемной ситуации в сфере борьбы с преступностью должно подчиняться общим целям социального развития. Сейчас общество беспокоят массовые драки подростков, возникновение криминогенных групп, подчиняющихся лидерам с антиобщественной направленностью. Снимем ли мы проблему, силой подавив эти группы и загнав подростков в дома? Даже если бы это удалось, какой от этого прок был бы стране, гражданами которой они являются?

Далее, деятельность по снятию проблемы и соответственно мышление требуют не только собственно правовых знаний и приемов, приходится использовать данные об организационных структурах, воспитании и т. д., т. е. правовое мышление опять-таки переплетается с социальным.

Наконец, именно здесь наиболее ярко выражена социально-регулятивная функция правового мышления. Именно здесь создается программа реализации права, его социального «опредмечивания».

Поэтому промежуточные этапы социально-правового мышления должны особенно полно обеспечиваться соответствующей информацией, контролироваться и проверяться, обсуждаться заинтересованными лицами с соблюдением соответствующих правил и процедур.

Если обратиться к практике борьбы с преступностью, то можно увидеть, что этапы социально-правового мышления осуществляются повседневно. Субъектами их осуществления выступают профессионалы и общественники: работники органов государственной власти и управления, общественных организаций, организаций общественной самодеятельности – все лица, которые так или иначе своими функциями связаны с борьбой против преступности. В то же время эта мыслительная деятельность присуща практически всем активным гражданам, заинтересованно формулирующим свои предложения и мнения по различным вопросам. Контент-анализ прессы, социологические опросы указывают, что сейчас привлекают наибольшее внимание населения и вызывают много предложений такие вопросы, как содержание уголовно-правовых предписаний; пути обеспечения гарантий правосудия; способы борьбы с пьянством и алкоголизмом (здесь достаточно вспомнить острейшие, излишние во многих случаях, политизированные споры между сторонниками сухого закона – а он непосредственно нуждается в уголовно-правовых средствах, – и его противниками); борьба с нетрудовыми доходами (особенно много предложений возникает по поводу ограничения цен и введения решительных мер борьбы с ними) и др.

В какой форме выражается выбор решения? Мыслительная деятельность должностных лиц, осуществляющих ее от имени соответствующих органов, результаты социально-правового мышления отражаются в различного рода постановлениях, иных управленческих актах, планах социальной профилактики, разделах планов социального развития и др. В них, во всяком случае, в идеале, должно быть дано достаточно полное отражение пути решения поставленной задачи, учитывающее ее масштабы, значимость, сложность и иные параметры.

Наиболее значимые, крупномасштабные специализированные решения в сфере борьбы с преступностью и предупреждения иных правонарушений принимаются ЦК КПСС, в ряде случаев – совместно с Советом Министров СССР, а иногда и, что случается реже, с Президиумом Верховного Совета СССР. Решения эти основываются на указаниях съездов Коммунистической партии, Пленумов ее ЦК.

Рассмотрим, как отражены некоторые результаты процесса социально-правового мышления, осуществляемого в стране, в постановлении ЦК КПСС от 2 апреля 1988 г. «О состоянии борьбы с преступностью в стране и дополнительных мерах предупреждения правонарушений».[88] Оно, по существу, начинается с указания на проблемные ситуации. Ими ЦК КПСС считает факты беззакония и бюрократизма, посягательства на народное достояние, законные интересы трудовых коллективов, честь и достоинство личности; значительное распространение краж государственного, общественного и личного имущества, взяточничества, совершение в ряде мест жестоких актов насилия, увеличение преступных проявлений со стороны несовершеннолетних, рецидивистов, а также лиц, ведущих антиобщественный, паразитический образ жизни. Большое число преступлений по-прежнему связано с пьянством, самогоноварением, наркоманией, извлечением нетрудовых доходов. Специально выделяются здесь и проблемные ситуации организации работы: успокоенность партийных, государственных и общественных организаций, ослабление внимания к борьбе с правонарушениями в трудовых коллективах и по месту жительства граждан, медленная перестройка деятельности правоохранительных органов.

На этой основе партийным органам предлагается, в частности, усилить аналитическую работу, разработать необходимые меры, развернуть широкую организаторскую и политико-воспитательную работу по укреплению правопорядка, осуществлению юридического всеобуча населения, обеспечению индивидуального воздействия на лиц, допускающих отступления от советских законов и социалистической морали. Указания и рекомендации адресованы к другим участникам борьбы с преступностью.

В последующем понадобилось уточнить перечень проблемных ситуаций. На заседании комиссии ЦК КПСС по вопросам правовой политики (май 1989 г.) во время работы Съезда народных депутатов дополнительно было указано на усиление организованности и профессионализма преступности, рост преступлений на улицах и в общественных местах, эскалацию насилия, говорилось о недостаточном профессиональном уровне и в то же время слабой социальной защищенности работников правоохранительных органов, об их неподготовленности к реагированию на различные экстремальные ситуации.

В иных решениях более узкого характера пути решения социально-правовых задач излагаются подробнее.

Пути и способы разрешения проблемных ситуаций отражаются, как правило, и на уровне индивидуальных решений, относящихся к конкретному преступлению или поступку, который почему-либо оценивается с позиций уголовного закона. Здесь также предварительно определяются цели наказания, если оно назначается, соразмеряются возможности исправления преступника иным путем, формируется решение о том, как должно исполняться наказание (по закону оно может быть отсрочено или назначено условно).

Вместе с тем нужно подчеркнуть, что социально-правовое мышление на данном этапе может быть выражено и в форме отдельных предложений, мнений, выводов, лишь бы они носили характер решения, имели преобразующую направленность. Это может особенно сильно и наглядно проявиться во время референдумов, если они, что вполне возможно, будут относиться к борьбе с преступностью. Здесь ответы даются односложные, но желательно, чтобы они были результатом размышлений, плодом собственной интеллектуальной деятельности, а не просто результатом присоединения к решению, принятому кем-то другим.

Таковы общие сведения о данном этапе социально-правового мышления. Теперь последовательно рассмотрим его шаги.

Цели разрешения проблемной ситуации в принципе предопределены самим характером, содержанием этой ситуации. Например, при посягательствах на природу, нарушениях природоохранительного законодательства логично ставить перед собой цели ликвидации подобных нарушений. Но все же дело обстоит не так просто. Цели должны быть реальными, т. е. достижимыми, но отнюдь не любой ценой. Поэтому процесс формирования целей (целеполагание) является весьма ответственным и в сущности длится на протяжении всего решения данной социально-правовой задачи.

Вот пример типичной ошибки. Надо бороться с нетрудовыми доходами? Да, надо. Но каковы цели этой борьбы, чего мы желаем добиться? Именно здесь были допущены серьезные сбои, вполне последовательно повлекшие за собой сбои и в выборе средств.

Поэтому, решая социально-правовую задачу, осознав характер и содержание проблемной ситуации, следует ясно представить себе, чего мы хотим добиться. Для этого нужно учесть, что в конечном счете действие права проявляется в человеческом поведении. И цели разрешения социально-правовой задачи должны мыслиться как некоторый желаемый образ поведения людей и связанные с ним последствия. Борьба с нетрудовыми доходами с этих позиций ставит своей целью прекращение некоторых видов запрещенной деятельности, что, естественно, перекроет поступление доходов, но одновременно и прекратит производство некоторых продуктов этой деятельности. Сельские жители не получат больших доходов за выращенные в теплицах помидоры, если их запретят выращивать, но и помидоры не поступят на рынок.

Следовательно, цель разрешения проблемной ситуации должна охватывать ее во всей полноте. Конечно же, достигнуто это может быть при тщательной разработке каждого решения, предложения, рекомендации, вывода.

Следующий после определения целей шаг – анализ возможностей использования правовых средств как инструмента социального регулирования. Здесь усиливается правовая сторона мышления. Сформулированная проблемная ситуация в значительной степени определяет собой круг правовых средств, использование которых возможно. Вспомним пример с организованной преступностью. Уже само определение этого явления потребовало обращения к праву, поскольку без этого невозможна даже его гипотетическая модель. Но логика социально-правового мышления, а еще больше – напор социальных потребностей приводят к необходимости искать пути решения проблемы.

При этом возникает несколько промежуточных вопросов, требующих применения приемов, состоящих в использовании специфических средств социально-правового мышления. Необходимо, в частности, выяснить, какие правовые средства используются для преодоления организованной преступности, исчерпывается ли их регулятивный потенциал, каковы в этой сфере возможности права, в чем состоит его недостаточность, пробельность, если она существует. Социально-правовое мышление в этом случае должно использовать исходные положения, дающие представление о действительных, а не о выдуманных возможностях права в конкретной социально-исторической обстановке. Применение этих положений к решаемой социально-правовой задаче дает возможность прийти к нескольким альтернативным, промежуточным вариантам оценок:

1) правовые средства в виде запретов достаточны, применяются с максимально возможной эффективностью и их потенциал исчерпан;

2) правовые средства достаточны, реализуются плохо, их потенциал нуждается в усилении на стадии реализации;

3) правовые средства недостаточны, вдобавок и реализуются слабо;

4) правовые средства недостаточны, но реализуются хорошо, их потенциал используется полностью.

При этом должна оцениваться практика реализации закона, факторы, определяющие ее состояние. Принимаются во внимание ограничения на использование правовых средств (безусловный отказ от антиконституционных актов, излишне жестких мер, от действий, явно негативно сказывающихся на соблюдении прав граждан и т. д.).

Это необходимые оценки. Без них происходит внесение бесконечных предложений о совершенствовании уголовного закона либо перестройке практики, изменении структур. Так, вполне актуальная и реальная задача борьбы с преступным извлечением нетрудовых доходов была во многом сведена к ориентации на уголовно-правовые и административно-правовые средства. Решили, что недостаточно именно уголовно-правовых запретов. В результате был принят еще ряд новых уголовно-правовых норм (об ответственности за поборы, за незаконное использование автотранспорта и т. д.), оказавшихся мертворожденными, не применявшимися точно так же, как не применялись нормы, действовавшие ранее.

Анализ возможностей использования правовых средств не может ограничиваться ретроспективными выводами. Поскольку проблема существует, социально-правовое мышление должно искать пути ее решения. При этом поиск оптимального решения, основываясь на оценке существующих правовых возможностей, должен быть направлен на выбор таких вариантов поведения, которые могут и сочетаться между собой:

а) новые правовые средства, расширяющие возможности правового регулирования, или принципиальный отказ от использования по крайней мере некоторых из них (так, анализ ситуации привел к отказу от использования уголовно-правового запрета проституции);

б) перестройка правореализационной деятельности (усиление дисциплины, изменение мотивации деятельности, организационные преобразования, более полное информационно-ресурсное обеспечение и др.);

в) воздействие на социальную среду и детерминанты данной проблемной ситуации преимущественно социально-экономическими способами.

При этом приобретает важнейшее значение обращение к реальностям объекта, новый анализ проблемной ситуации, ее социально-экономических и психологических сторон. Возрастает роль творческого начала, профессиональной компетентности, которая отнюдь не сводится к обладанию юридическими познаниями.

Социально-правовое мышление может продвигаться к следующим результатам в зависимости от оценок состояния правовых средств и практики их применения.

Первый вариант: возможности правового регулирования, т. е. действующий закон и практика его реализации, исчерпаны и расширять их невозможно либо нецелесообразно. Нужно обращаться к социальной среде, причинам совершения правонарушений, искать средства социально-экономического характера, которые, в свою очередь, сопряжены с использованием правовых средств, но регулирующего характера. Это направление мышления продолжает оставаться социально-правовым, поскольку решается задача обеспечения правомерного поведения. Но психологически оно носит очень сложный характер. Крайне трудно признать, что запретов в той или иной области вполне достаточно и они себя исчерпали. Возьмем ответственность за бытовые убийства, особенно когда они ситуативны. Запреты охватывают все виды умышленного лишения жизни одного лица другим, добавить сюда больше нечего. Неотвратимость наказания практически достигнута. Оружие при таких преступлениях применяется редко. Реальных оснований карать за какую-либо предшествующую деятельность, например хулиганство, истязания, зачастую нет. Уголовный закон свою роль играет, но окончательно решить проблему не может. Нужно обращаться к иным средствам. Но, к сожалению, такие позиции непопулярны. Гораздо чаще требуют усиления ответственности, введения новых запретов. Типичные клише воспроизводятся в «Правде» за 3 сентября 1988 г. в письме дружинника из г. Сочи: «В последнее время немало можно услышать о правовой реформе, о том, что наше законодательство надо сделать более гуманным. А я считаю, что гуманности и так хватает, а вот требовательность к человеку как гражданину своей страны надо всемерно повышать».

Такие и им подобные письма достаточно хорошо подтверждают правильный вывод правоведа Н. А. Носковой, которая провела специальное исследование общественного мнения в его отношении к совершенствованию уголовного закона: «Общественное сознание почти всегда активно формирует свои суждения о преступлениях и мерах борьбы с ними независимо от уровня осведомленности по этим проблемам».[89] По-видимому, именно это очень часто встречающееся обстоятельство и привело к тому, что вначале, как пишет Н. А. Носкова, «будучи встревожена неудовлетворительным состоянием борьбы с пьянством и алкоголизмом, общественность потребовала принятия действенных мер по искоренению названных явлений».[90] В итоге Указом Президиума Верховного Совета СССР от 16 мая 1985 г. была резко усилена уголовная ответственность, в частности за изготовление, сбыт и хранение крепких спиртных напитков домашней выработки. Уголовная репрессия резко пошла вверх. В этих условиях в 1987 г. Указом Президиума Верховного Совета СССР от 29 мая пришлось перевести в категорию административных правонарушений изготовление или хранение без цели сбыта крепких спиртных напитков домашней выработки, а также изготовление или хранение без цели сбыта аппаратов для их выработки, т. е. самогоноварение для себя.

Иной подход должен быть развит по отношению к нормам – гарантиям соблюдения законности, нормам, активизирующим способы борьбы с преступностью. Поиск их труден, но его нужно вести упорно. Здесь обязательно на интеллектуальном уровне должны быть проработаны: исполнимость новых предписаний, их воздействие на поведение людей, на состояние дел, на организационные структуры, их достаточность и другие вопросы.

Второй вариант социально-правового мышления может продвигаться по пути совершенствования практики реализации правовых запретов. Возьмем, к примеру, ответственность за кражи личной собственности, грабеж, разбойное нападение. Что-то здесь совершенствовать, по-видимому, можно, но не расширяя запрет, а совершенствуя его форму.

А вот практику раскрытия этих преступлений, обеспечивающую реализацию предписаний уголовного закона, совершенствовать действительно необходимо. И в этом варианте мышление должно быть именно социально-правовым, поскольку оно будет обращено к совершенствованию процессуального порядка раскрытия, уточнения прав и обязанностей соответствующих лиц, их служебной ответственности, к профилактическим мерам.

Отрабатывается этот вариант и при реагировании на отдельное преступление, и при обращении к сложившейся практике по категории дел либо по типовым проблемам.

Этот вариант движения социально-правового мышления не менее сложен, чем вариант совершенствования правовых запретов. Он требует использования управленческой информации, оценки достигнутого и потенциального качества правоприменительной деятельности на основе большого объема эмпирических данных, анализа состояния значительного объема правовых предписаний, регулирующих эту деятельность. Тем не менее обязательно нужно найти слабые места в правореализационной практике, если они есть, и на этой основе искать пути их преодоления.

Опыт показывает, что процесс мышления должен включать проработку ряда вопросов: характер и достаточность ресурсного обеспечения деятельности, состояние ее организованности; уровень профессиональной компетентности лиц, ведущих борьбу с преступностью; отношение населения к их деятельности, в частности степень ее поддержки или сопротивления ей. Здесь возможны дальнейшие промежуточные выводы о том, что необходимо совершенствовать организационные основы правоохранительной деятельности, прежде всего приведя ее цели в соответствие с целями общества; выделять больше ресурсов, расширить информационное обеспечение этой деятельности; изменить методы работы, расширив, сузив или изменив права и обязанности должностных лиц; улучшить состав кадров; усилить правовое воспитание и др.

Такие выводы и в самом деле делаются при решении социально-правовых широкомасштабных задач. Так, в печати обсуждался вопрос о показателях работы правоохранительных органов вообще и милиции в частности. Подробно исследовавший эту проблему А. Д. Шестак написал в «Комсомольской правде» о том, что гонка за показателями раскрытия преступлений приводит работников милиции к нарушениям социалистической законности, а адвокат Г. Резник в «Московской правде» предпринял попытку уяснить влияние и других элементов организации правоохранительной деятельности.

И социально-правовое мышление становится более эффективным, когда такие выводы являются элементом управленческих решений и начинают влиять на положение дел.

Третий вариант движения социально-правового мышления может состоять в выявлении недостаточности правовых запретов. Здесь надо еще раз повторить, что рассмотрение вариантов движения мыслительного процесса не должно оправдывать какую-либо предвзятость в получении выводов. Сама вариативность социально-правового мышления должна быть его неотъемлемым свойством, и она осуществляется при обнаружении и анализе различных сторон и состояний социально-правовой проблемной ситуации.

Юристы довольно подробно анализируют проблемы, связанные с выявлением недостаточности правового регулирования. Сейчас они все больше привлекают внимание общества, причем нередко предложения представителей неправовых специальностей являются весьма реалистичными. Негативная оценка состояния правового регулирования переводит мыслительные задачи в группу правотворческих, и их решение связано с широким применением приемов и средств социально-правового мышления. Это заслуживает особого разговора, но, во всяком случае, здесь возникает необходимость установить, является ли норма неправильной, т. е. предусматривающей не самый лучший или просто плохой вариант поведения, либо пробельной, т. е. вообще не предусматривающей нужное поведение, либо несправедливой, т. е. устанавливающей необоснованные ограничения либо преимущества для группы людей, либо неисполнимой, т. е. предусматривающей вариант поведения, который не может быть реализован в предусматриваемых этой нормой условиях.

Соответственно оценкам такого рода анализируются и возможности использования правовых средств, что требует в принципе высокой профессиональной подготовленности. В то же время само по себе использование правовых средств опирается на социальную характеристику данной проблемной ситуации. Ведь правовая норма, как уже отмечалось, это модель поведения, а создание такой модели как раз и требует профессионального понимания, каким должно быть поведение, соблюдение каких условий позволит его осуществить. Но как бы то ни было, на данном этапе и в данном варианте социально-правового мышления необходимо получать выводы о возможных вариантах усиления правового регулирования.

Социально-правовые решения в сфере борьбы с преступностью

Обращение к социально-правовым решениям имеет целью показать переход социально-правового мышления в практику борьбы с преступностью, раскрыть, если можно так выразиться, процесс его «опредмечивания», превращения в действие. Как известно, процесс борьбы с преступностью может быть подразделен на этапы: подготовительный, осуществление намеченных действий, оценка их эффективности.

Что включает подготовительный этап или само принятие решений? Когда употребляется словосочетание «принятие решения», то, как правило, имеется в виду определение целей, указание путей или средств их достижения, определение субъектов, которые должны осуществить саму деятельность. Говоря иными словами, социально-правовые решения в самом общем плане должны включать или включают определение целей реализации правовых норм в сфере борьбы с преступностью; указание на оптимальные и законные методы и способы реализации правовых предписаний; положения о кадровом, ресурсном и информационном обеспечении. Социально-правовые решения являются индивидуальными, когда они порождены отдельным юридическим фактом или фактами и регулируют связанные с ними отношения. Эти решения могут быть и общими в случае, если они отражают юридически не связанные друг с другом факты и направлены на регулирование некоторого круга отношений. Совокупность всех социально-правовых решений (индивидуальных и общих) образует социально-правовую практику определенного периода. Оптимизация каждого отдельного решения, несомненно, необходима, но куда важнее оптимизация всей социально-правовой практики, которая должна быть последовательной, стабильной, законной и обоснованной. Для этого в каждом решении должно содержаться необходимое и достаточное количество информации с тем, чтобы были очевидными основание решения, его цели, его соответствие закону и социальным потребностям, содержание юридически значимых последствий применительно к конкретным адресатам.

Требования такого рода распространяются, например, и на решения о проведении индивидуальной профилактики рецидива в форме гласного административного надзора, и на более общие решения об организации работы по трудоустройству лиц, освобожденных из мест лишения свободы, и на решения о профилактической деятельности добровольных народных дружин. В каждом из этих случаев кратко или развернуто должны определяться основания и цели принимаемых мер, предусматриваться их организационно-ресурсное и кадровое обеспечение, решаться вопросы методического характера.

Социально-правовые решения действительно существуют как средство формирования или реализации закона. Они несут в себе информацию, порождающую специфические юридические последствия, и, как правило, облечены в определенную правовую форму. Социально-правовые решения в сфере борьбы с преступностью, естественно, тесным образом связаны с уголовным законом и во многих случаях являются средствами его реализации.

Но социально-правовые решения в сфере борьбы с преступностью не только опосредуют действие закона, они еще и обеспечивают его соответствие воле законодателя, воплощают в себе режим социалистической законности; с их помощью осуществляется стратегия борьбы с преступностью; их качеством обеспечиваются единство, законность и стабильность социально-правовой практики; они создают условия эффективности действия закона.

Содержание социально-правовых решений по борьбе с преступностью определяется содержанием общих процессов управления социальным и экономическим развитием страны, которое можно раскрыть через совокупность целей, задач и функций. Поэтому, руководствуясь общей теорией управления, в социально-правовых решениях реализуют: стратегическое и тактическое целеполагание, непосредственное или оперативное управление, связанное со своевременным вмешательством в деятельность исполнителя в целях ее оптимизации; координирование происходящих процессов по вертикали и горизонтали; выдвижение моделей оптимальной деятельности; надзор и контроль.

Цели социально-правовых решений могут состоять в том, чтобы:

• обеспечить своевременность и обоснованность правовой оценки проблемной ситуации и ее законное, справедливое и обоснованное решение;

• гарантировать эффективность, результативность и исполнимость самого решения, т. е. его сцепление с реальным поведением людей, его действительное воздействие на поведение, общественные отношения, криминогенные ситуации;

• способствовать позитивному отношению населения к задачам борьбы с преступностью, проявляющемуся не только в абстрактном одобрении, но и в социальной готовности включить эти решения в мотивацию индивидуального и группового поведения, участвовать в этой деятельности;

• развивать, совершенствовать или создавать в необходимых случаях объективные и субъективные предпосылки реализации социально-правовых решений.

Дальнейшая конкретизация целей социально-правовых решений связана с получением информации о круге поставленных целей, их анализом, обеспечением соответствия сложившимся условиям целей и их формированием в виде, доступном для реализации. Совершенно ясно, что цели социально-правовых решений должны формироваться на основе целей борьбы с преступностью, которые могут быть общесистемными; отдельных элементов системы и отдельных направлений деятельности. На вершине общесистемных целей находится наиболее общая или генеральная цель, которая характеризуется как ориентационная. Она может быть сформулирована как постепенная ликвидация преступности путем обеспечения правомерного поведения без обращения к уголовному наказанию. Эта цель определяет ориентиры развития всей системы и требует последующей конкретизации вплоть до указания на конкретные желательные результаты.

Эта общая цель принятия социально-правовых решений может быть переведена в группы подчиненных целей. К ним следует отнести:

а) своевременное выявление и опознание видов общественно опасного поведения и «маркировку» его как преступного либо переставшего быть преступным;

б) своевременное выявление и опознание криминогенных и антикриминогенных факторов, связанных с преступностью и подлежащих устранению либо развитию;

в) устранение неблагоприятных факторов и развитие позитивных;

г) применение норм уголовного закона, привлечение к ответственности совершивших преступления;

д) исправление и перевоспитание лиц, склонных к преступлениям либо совершивших их;

е) охрану и поддержание правопорядка как системы правил и режимов поведения.

Как и генеральная цель, эти цели выступают в качестве длительных ориентиров при принятии социально-правовых решений. Эти цели далее могут быть классифицированы по ряду признаков, например по требующимся изменениям объекта, о чем более подробно будет сказано при освещении методики принятия социально-правовых решений.

Все социально-правовые решения приобретают или должны приобретать определенную форму. Можно утверждать, что наиболее важные и существенные социально-правовые решения закрепляются в законодательстве. Это прежде всего решения о криминализации и декриминализации деяний; к числу законодательных социально-правовых решений относятся и решения, определяющие цели борьбы с преступлениями, устанавливающие, распределяющие и перераспределяющие компетенцию различных организаций и органов по борьбе с преступностью, устанавливающие направления и средства контроля за действиями этих органов и др.

Затем можно выделить правореализационные решения, которые обеспечивают действие права в сфере борьбы с преступностью. Они также могут носить нормативный характер. Это социально-правовые решения:

а) об определении долговременных тенденций и целей реализации уголовного закона, их приоритетов, что конкретизируется в предписаниях об оценке общественной опасности отдельных видов преступлений, выборе приоритетных средств правового воздействия и т. д.;

б) о собирании социально-правовой информации, т. е. данных, требующих уголовно-правовой оценки, что воплощается в указаниях о проведении различных проверок, рейдов, контрольных закупок, кампаний, операций, анализе условий и причин совершения преступлений для распознавания проблемных ситуаций применения уголовного закона, о проверке ранее вынесенных решений;

в) об исполнении установленных законом ограничений для субъектов уголовной ответственности, что проявляется в предписаниях о соблюдении паспортного режима, назначении гласного административного надзора, о пресечении преступлений, задержании преступников, применении норм о крайней необходимости и необходимой обороне и др.;

г) о создании условий эффективной реализации уголовного закона, о налаживании профессиональной подготовки и переподготовки должностных лиц правоохранительных органов, распределении обязанностей по реализации уголовного закона, осуществлении контроля за их исполнением, об оказании методической помощи, обеспечении единства практики всех правоохранительных органов, установлении необходимых информационных и иных связей внутри системы и вовне;

д) о реализации правовоспитательной функции уголовного закона в виде отчетов перед населением должностных лиц правоохранительных органов по вопросам борьбы с преступностью, сообщении статистической информации, о правовой пропаганде, об освещении уголовно-правовой практики в средствах массовой информации;

е) о контроле за реализацией уголовного закона, что выражается в решениях о качестве осуществления этой деятельности, констатации ошибок, о необходимости и путях их исправления, оптимальных способах деятельности и др.

Все социально-правовые решения могут быть также разделены на подгруппы в зависимости от субъектов, их принимающих. В самом общем плане здесь достаточно указать на решения, принимаемые специальными органами (правоохранительными), решения органов власти и управления, решения, выраженные в итоге всенародного обсуждения и т. п. Кроме этого, можно выделить решения, принимаемые по отдельным направлениям борьбы с преступностью. Проявлением нового социально-правового мышления можно считать разработку С. В. Бородиным теоретической модели Комплексной программы борьбы с преступностью, синтезирующей систему социально-правовых решений, как проверенных на практике, так и носящих характер гипотез, подлежащих дальнейшему обсуждению и экспериментальной проверке.

Своеобразное положение в системе социально-правовых решений занимают постановления Пленумов Верховных судов СССР и союзных республик. Они отражают практику борьбы с преступностью, дают анализ допускаемых ошибок, намечают пути их устранения, толкования правовых норм. Обратившись едва ли не к любому из них, можно найти целую систему различных решений. Одни из них по содержанию представляют собой решения об условиях и целях применения уголовного законодательства; другие устанавливают подзаконные акты, на основе которых оно применяется; третьи формулируют предписания относительно порядка применения уголовно-правовых норм. Компетенция Верховных судов является уникальной, и подобных решений иные правоохранительные органы принимать не могут.

Практика борьбы с преступностью показывает, что далеко не всегда и не все решения принимаются достаточно квалифицированно. Здесь очень часто встречаются такие недостатки и ошибки, как неточное определение целей работы или уход от их определения; несоответствие поставленных целей и средств (путей) их реализации; деформация целей в ходе самой деятельности и др. Это обязывает рассмотреть как средство мышления методику принятия социально-правовых решений в сфере борьбы с преступностью с тем, чтобы установить определенные правила, которым должен соответствовать процесс разработки и принятия таких решений, равно как и само содержание решений.

Понятие «методика» широко применяется в правовой и управленческой литературе и несет в себе не столько теоретическую, сколько прикладную нагрузку. Существует очень много определений самого понятия «методика», которые отражают специфику научной дисциплины, где они формируются, подходы авторов к проблеме, содержание и специфику самой деятельности, на которую они рассчитаны. Так, в криминалистике, если отвлечься от существующих различий во взглядах отдельных авторов, под криминалистической методикой понимается система научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по организации расследования и предотвращения отдельных видов преступлений.

Социологи рассматривают методику как совокупность проведения технических приемов, связанных с тем или иным методом, способы определения, их последовательность и взаимосвязи.

Можно продолжить перечень определений методики, но, как легко увидеть, все методики имеют общие черты:

а) представляют собой способ организации познавательной и преобразовательной деятельности, взятой в их неразрывном единстве;

б) связаны с решением мыслительных задач;

в) отражают особенности объекта (общественных отношений, поведения), на познание и регулирование которого направлено решение мыслительной задачи;

г) создаются для переработки научно обоснованной, достоверной и недостоверной, истинной и ложной информации об объекте на основе и с целью рационализации преобразовательной (предметной) деятельности, повышения истинности и достоверности ее результатов.

Значит, становление и использование методики отражает практическую потребность выполнять работу с наименьшей затратой сил и с наибольшими результатами, т. е. избрать наиболее эффективные приемы мышления и действий, и их оптимальную последовательность, определить круг данных, которые обязательно должны быть в поле зрения лица, использующего методику, отобрать рациональные способы контроля и корректировки получаемых результатов.

Научно обоснованная и оправдавшая себя на практике методика в любом случае облегчает работу, повышает надежность полученных данных, создает условия для передачи опыта и обучения, позволяет проследить за ходом работы, проконтролировать его. Собственно говоря, эти свойства и преимущества методики отражают социальную ценность профессионализации и порядка в работе. Они многократно пропагандировались, и действительное согласие с ними требует не столько интеллектуальных, сколько волевых усилий. К тому же научно обоснованная методика воплощает в себе связь практики с научными методами, выводами и объяснениями, она оперирует мыслительными средствами и превращает их в рабочий инструмент. В этом смысле методика есть система оперирования хорошо исследованными данными и разработанными приемами для получения нового знания, которое и составляет цель ее применения.

Можно сказать также, что любая профессиональная деятельность осуществляется через какие-то методики; только они бывают осознанные или неосознанные, хорошие или плохие, научно осмысленные или индивидуально-опытные. Поэтому проблема методик мыслительной деятельности фактически есть проблема замены худших, неверных методик на методики лучшие, верные.

Все сказанное относится и к методике принятия социально-правовых решений. Потребность в ней определяется объемом и сложностью работы, которая практически осуществляется для принятия социально-правовых решений. Следовательно, нет проблемы, нужны или не нужны методики принятия социально-правового решения. Речь может идти лишь о том, какими они должны быть и как их следует использовать. Более того, право как наука, и уголовное право в частности, должны быть представлены и в виде системы методик, вытекающих из анализа содержания закона.

Для ответа на этот вопрос необходимо сформулировать несколько исходных положений, определяющих содержание и управленческие возможности социально-правового решения.

Методика социально-правового решения прежде всего основана на предоставленной законодательством мере усмотрения при применении уголовно-правовых и иных норм. Это очень важное положение, которое необходимо постоянно учитывать. Закон реализуется обязательно в соответствии с волей законодателя, но воля законодателя включает некоторые возможности выбора в рамках предписываемого поведения. Это делается с помощью различных юридических средств, например оценочных признаков уголовно-правового запрета; относительно определенных санкций; открытого перечня смягчающих обстоятельств; неформализованных оснований к освобождению от уголовной ответственности и других средств. Нет ничего более далекого от правды, чем тезис об автоматической заданности, жесткости принимаемых решений в борьбе с преступностью.

Далее, в основе методики принятия социально-правовых решений должны лежать определенные юридические правила, которые обеспечивают следующее: правильное и единообразное понимание предписаний закона, их объема, содержания, целей; установление должного соотношения между нормой и фактическими обстоятельствами; получение правильных выводов о характере поведения и его оценке. Юридические правила реализации закона в сфере борьбы с преступностью содержатся в самом уголовном законе, в смежных с ним правовых отраслях, в уголовном процессе. Все они вместе обеспечивают единство правореализационной практики, ее соответствие воле законодателя.

Наконец, в основе принятия социально-правовых решений лежат принципы правового регулирования, которые, на наш взгляд, должны перейти в цели правовой политики, определяемые общественными закономерностями и социальной ситуацией, в юридически обоснованные и соответствующие действительным потребностям выводы и оценки лица, реализующего правовые нормы. Это, пожалуй, наиболее сложные основания методики социально-правовых решений. Они обеспечивают оптимальность правовых решений, предполагающую интеграцию таких качеств как справедливость, гуманность, своевременность, обоснованность и др. Это значит, что вернее говорить не о различных понятиях законности и справедливости, а о законности справедливого решения и справедливости законного. Но справедливость не может быть получена в рамках только закона, она требует выхода на социальные факторы через закон.

Это практически означает также необходимость использовать в качестве оснований принятия социально-правовых решений данные о социальных факторах, криминогенных и антикриминогенных, о состоянии социальной среды, реальном отношении населения к уголовному закону, о состоянии преступности и иных факторах. Вполне понятно, что роль социальных факторов, степень их влияния на содержание методики принятия социально-правовых решений повышается, когда речь идет о принятии решений более общего содержания, законодательных решений.

С этих позиций можно попытаться определить структуру методики принятия социально-правовых решений, выделив в ней общее и особенное. Общими этапами методик принятия всех социально-правовых решений являются:

• ретроспективный либо прогностический анализ фактов (ситуации), могущих оказаться основанием в юридическом и фактическом смысле принятия социально-правового решения;

• определение относимости правового регулирования, права к данной проблемной ситуации; уяснение его возможностей;

• выдвижение конкретных альтернативных вариантов решения; просчет их оптимальности и эффективности;

• выбор одного из возможных вариантов социально-правового решения;

• определение оптимальных путей и способов реализации данного решения, установление средств контроля; обеспечение воспитательно-профилактического эффекта решения.

Эти последовательные этапы принятия социально-правового решения должны следовать друг за другом так, чтобы завершение одного этапа давало возможность перехода к следующему. Но структурные элементы методики можно выделить и по иному критерию. В этом случае можно сказать, что она включает анализ фактических обстоятельств дела, сосредоточение правовой информации, способы получения оценки или вывода, формулирование оценки или вывода в решении.

Специфические черты методики принятия социально-правовых решений определяются многими факторами, в частности видом решения, его предполагаемыми целями и содержанием, масштабом действия, условиями принятия и реализации. В одних случаях в методике на первый план выступает решение проблем, связанных с принятием законодательных предписаний; в других с толкованием действующего закона и его возможностями применения в данной ситуации; в третьих – эти вопросы могут не вызывать трудностей, но на первый план будет выходить проблема реализации решения, обеспечения его регулятивного воздействия на поведение определенного или неопределенного круга субъектов. Наилучшим образом специфические черты методики выявляются при их рассмотрении по отдельным видам решений. Из сказанного видно, что методика принятия решения может совершенствоваться и тем самым выступать в качестве объекта управленческого воздействия. Но этот подход имеет смысл лишь при учете возможностей методики как средства управления.

Управленческий потенциал методики выявляется и подтверждается практикой реализации закона в разных направлениях. Правда, нужно отметить, что в одних случаях совершенствование методики может и не дать эффекта, что особенно характерно при умышленном игнорировании указаний, грубой недисциплинированности, злостных нарушениях социалистической законности. Но это все же не массовое явление при всей его опасности. Чаще нарушения методических правил принятия решения связаны с низкой профессиональной компетентностью, проявлениями которой являются: слабое знание уголовного закона и иных правовых норм, отсутствие необходимой правовой информации о самом законе и практике его применения, низкая правовая культура. Во многих случаях ориентация на собственное благополучие, порой прикрываемая заботой о достижении определенных управленческих показателей, порождает безразличие к правовой и социальной стороне дела, атрофирует правовые навыки, остающиеся без должного употребления. Нередко социально-правовые решения принимаются под давлением посторонних мотивов и лиц, что также ведет к искажению содержания решения. Иногда лица, принимающие решения, стремятся следовать сложившейся местной практике, не замечая или не желая замечать ее несоответствие социальной действительности и воле законодателя, что опять-таки в их глазах лишает смысла правовую грамотность.

Следовательно, совершенствование и внедрение методики принятия социально-правовых решений мало поможет в тех случаях, когда налицо сознательное нарушение профессионального долга. Здесь нужны меры ответственности. Там же, где ошибки в принятии решений связаны с недостаточной квалификацией, неумением применять закон для решения данной проблемной ситуации, где они возникают из-за неясности самих правовых предписаний, колебаний практики, ее непоследовательности, там методика принятия социально-правовых решений превращается в эффективное средство управления.

На наш взгляд, такой подход вообще связан с переориентацией управления на оказание необходимой помощи исполнителям, на позитивное регулирование, что соответствует самой природе происходящей перестройки. Но для реализации такого подхода на практике нужны инструменты, правовые средства, к которым, несомненно, относится методика принятия социально-правовых решений.

В управленческом плане это означает необходимость:

а) развивать и углублять методики принятия социально-правовых решений как сложившиеся, апробированные модели социальной и профессиональной деятельности, привязывая их к проблемным ситуациям реализации уголовного закона, правам и обязанностям правоохранительных органов, иных субъектов принятия решении;

б) добиваться внедрения обоснованных методик в практическую деятельность, обеспечивая это прямыми и косвенными путями;

в) обеспечивать стабильность, беспробельность и эффективность практики реализации уголовного закона, сочетая это с обеспечением социальной защищенности.

Внедрение методики принятия социально-правовых решении возможно при наличии или создании в практической деятельности определенных предпосылок, к числу которых нужно отнести и готовность (подготовленность) должностных лиц к принятию решении. Сюда относится интеллектуальная и волевая подготовленность отдельных категорий и групп работников органов власти и управления, принимающих решения, их правовая культура и профессиональная позиция.

Следует также указать на необходимость объективных предпосылок, к которым относятся: правовая основа принятия социально-правовых решении; защищенность лица, принимающего решение; его информационная и ресурсная обеспеченность; система управленческих показателей и оценок и т. п. По-видимому, необходимость в этих предпосылках не вызывает сомнений. Но эмпирические исследования показывают, что различное состояние борьбы с преступностью и отдельными видами преступлений, выбор различных мер борьбы с преступностью нередко определяются не столько объективными условиями, сколько ориентацией на облегчение своей деятельности, упрощенчеством, отсутствием привычки к анализу, переоценкой, например, репрессии. Во многих случаях должностные лица правоохранительных органов не могли противостоять незаконному на них давлению, что также приводило к принятию необоснованных и незаконных решений.

Это с особой актуальностью ставит вопрос о разработке субъективных предпосылок, волевой подготовленности. Она включает:

а) субъективные цели и мотивы поведения, отражающие желаемые результаты;

б) способность к волевым усилиям, приводящим к затрате физических, моральных, интеллектуальных сил, осложнению либо оптимизации своего положения и иным последствиям, включая возможные осложнения отношений;

в) наличие волевых ресурсов, позволяющих обеспечить последовательное и стабильное поведение, подчиненное избранным целям и мотивам;

г) степень удовлетворенности достигнутыми результатами, равно как и иное состояние психики, возникающее в процессе претворения цели в результат.

Роль волевой подготовленности не всегда достаточно ярко и точно учитывается юристами при разработке методик принятия различных решений. Однако психологи придают им серьезное значение, да и на практике значимость воли улавливается достаточно хорошо уже на уровне здравого смысла. Поэтому действительная проблемная ситуация состоит в том, чтобы определить регулятивное значение волевых предпосылок принятия социально-правовых решений, их действие на различных уровнях, в разных ситуациях, применительно к различным решениям.

Волевые процессы и состояния влияют на принятие социально-правовых решений, определяя:

а) готовность общества и его представителей к выявлению проблемных ситуаций реализации закона в борьбе с преступностью и к интеллектуальной разработке принимаемого решения;

б) степень активности преодоления возникающих организационно-управленческих и иных трудностей, связанных с принятием решения;

в) состояние конформности, т. е. согласия с мнением различных лиц и групп лиц, могущих быть заинтересованными в определенном решении;

г) интенсивность и устойчивость работы по принятию решений;

д) ориентацию на те или иные цели и приоритеты деятельности, которые могут совпадать или не совпадать с заданными в официальном и неофициальном порядке.

Сами процессы оптимизации воли, ее укрепления либо, напротив, ослабления ее негативной направленности исследуются педагогикой, психологией, теорией и методикой управления. В данном случае правовед мало что может сказать о том, как следует воздействовать на волю правоприменителя и законодателя. Несомненно, однако, что понять практику принятия социально-правовых решений в сфере борьбы с преступностью без учета волевых процессов невозможно достаточно глубоко. Жизнь это показала достаточно убедительно.

Так, значительных волевых усилий потребовало проведение мер, направленных на повышение авторитета адвокатуры, преодоление неправильной практики правовой оценки ряда хозяйственных преступлений. Потребовалась воля, чтобы изменить карательную политику в направлении ее гуманизации.

Интеллектуальные предпосылки принятия социально-правовых решений включают профессиональное правосознание и профессиональные навыки работы, проявляющиеся на фоне определенных интеллектуальных способностей человека. Эти предпосылки достаточно хорошо рассмотрены в юридической литературе, посвященной правосознанию, и здесь вряд ли есть смысл на них останавливаться.

Вместе с тем в настоящее время существует потребность в усилении с помощью научных и управленческих средств, нравственных и иных стимулов ряда позитивных тенденций, наметившихся в практике принятия социально-правовых решений. На наш взгляд, к таким тенденциям (если их выразить самым общим образом) относятся:

а) усиление значимости результатов социально-правового мышления для социально-правовых решений;

б) дальнейшее расширение круга и компетенции его участников;

в) общее повышение наукоемкости, адекватности и эффективности процесса социально-правового мышления и принимаемых социально-правовых решений;

г) совершенствовании внешних условий его функционирования (организационных процедур, обеспеченности информацией и др.).

Желательными проявлениями этих тенденций могут считаться: более широкая публикация результатов социально-правового мышления; обеспечение альтернативности подхода (желательно на конкурсной основе) к проблемным ситуациям; повышение требовательности общества к компетентности лиц, принимающих решения; установление ответственности за игнорирование, искажение, сокрытие информации, за принятие заведомо неверных или просто ошибочных решений (ответственность за это наступает в ряде ситуаций конкретного правоприменения, но крайне редко или практически никогда – за принятие решений более общего характера); расширение круга используемой информации и др.

Следующей субъективной предпосылкой принятия социально-правовых решений является правовая культура. Рассмотрение правовой культуры, в каком бы ракурсе оно ни велось, основывается на методологическом указании В. И. Ленина о том, что нужно «научить бороться культурно за законность, ничуть не забывая границ законности в революции».[91] Из этой формулы следует, в частности, что правовая культура находится в тесной связи с социалистической законностью; пронизывает процесс укрепления законности, выступает в качестве его метода и необходимого состояния; представляет собой важнейшее практическое условие эффективности всех направлений борьбы с преступностью. Наконец, чрезвычайно существен вывод о том, что правовую культуру необходимо постоянно развивать, постоянно решать задачу научиться бороться культурно, научить правовой культуре борьбы с любыми нарушениями социалистической законности и, естественно, в первую очередь с преступностью.

Эти задачи особо актуальны в условиях перестройки деятельности правоохранительных органов, правовой политики в целом. «Развернувшиеся в стране новые процессы, – говорил в докладе на совместном торжественном заседании ЦК КПСС, Верховного Совета СССР и РСФСР, посвященном 70-летию Великой Октябрьской социалистической революции, М. С. Горбачев, – по-новому ставят и вопросы общей, политической и правовой культуры, я бы сказал, культуры социалистического демократизма. Именно с недостатком этой культуры во многом связаны такие пороки, как бюрократизм и злоупотребление властью, чинопочитание, бесхозяйственность и безответственность. Подлинная культура социалистического демократизма не приемлет ни командный – “нажимной” – стиль, ни организационную расплывчатость, подмену дела пустопорожними разговорами».[92]

На современном этапе, по нашему мнению, необходимо активизировать прикладные научные разработки важнейших проявлений содержания правовой культуры в сфере борьбы с преступностью. С этой целью есть смысл выделять и особо исследовать (разумеется, на системной основе, с учетом вертикального и горизонтального взаимодействия) элементы правовой культуры, явно или не явно сказывающиеся на состоянии борьбы с преступностью. В частности, к ним относятся:

• развитость правовой науки;

• уровень использования ее результатов;

• компетентность профессионалов, работающих в сфере борьбы с преступностью;

• уважение к правам граждан и др.

Это разноплановые элементы, но они как бы сливаются в едином состоянии правопорядка. Здесь следует учитывать субъективно-объективный характер правовой культуры. Состояние правовой культуры и ее способность к развитию есть нечто данное, обусловленное в конечном счете социальными закономерностями, конкретными условиями исторического развития. Это, в частности, определяет сложность процессов совершенствования правовой культуры, требует реалистического подхода к оценке сущего и должного. В то же время правовая культура, разумеется, субъективна и по форме своего существования, и по содержанию. Она, как всякая правовая система, отражает бытие общества, взятое в его историческом развитии, осуществляется и развивается в системе человеческого поведения. Это определяет возможности ее совершенствования через воспитание ее носителей (в данном случае участников борьбы с преступностью, работников правоохранительных органов, населения в целом), а также через воздействие на лиц, которые по тем или иным обстоятельствам оказываются в роли воспитуемых, в роли людей, с которыми ведется профилактическая работа.

Именно поэтому правовая культура проявляется в двух ракурсах. Первый характеризует ее структуру, элементы, ее материальные и нематериальные образования, принципы, т. е. представляет данное явление как некоторый реально существующий социальный феномен. Второй характеризует степень развитости правовой культуры, определяемой с позиций соответствия ее реалий целям совершенствования социалистического общества. Здесь уже более явно выделяется методико-прикладная направленность исследований в связи с общей задачей повышения эффективности борьбы с преступностью.

В число элементов культуры, непосредственно соотносимых с борьбой с преступностью, можно включить:

а) культуру принятия социально-правовых и правоприменительных решений, включая определение стратегии борьбы с преступностью, планирование, принятие (в их совокупности) конкретных решений по отдельным заявлениям и сообщениям, других правовых решений различного характера;

б) культуру исполнительской деятельности, включая правильный выбор способов и приемов реализации решений, соблюдение всех законов и подзаконных актов, регламентирующих правоохранительную деятельность, последовательность в проведении ориентации на социально полезный конечный результат;

в) культуру социального общения, включая организацию взаимодействия участников борьбы с преступностью, контакты с населением, проведение профилактической работы.

Культура же принятия социально-правовых решений может быть описана через параметры научной обоснованности каждого отдельного решения или их системы; их соответствия иерархии целей совершенствования социалистического общества; ресурсно-организационной обеспеченности; соответствия действующему законодательству и др. Среди этих параметров в методических целях можно особо выделить такой, как культура аргументации принятого решения, повышение которой является одной из важнейших предпосылок укрепления правопорядка и законности.

По-видимому, задача повышения правовой культуры в этом плане охватывает и соблюдение требований к полноте аргументов, их истинности, уважение к закону, к его верховенству и всеобщности. Работа над правовой культурой – важное условие формирования правового государства.

Решение правотворческих задач

Под правотворческой задачей понимается осознанная необходимость принятия нового, полной или частичной отмены либо изменения действующего законодательного или иного нормативного акта. Решение же правотворческой задачи образует правотворческий процесс и предполагает установление проблемной ситуации, требующей правового регулирования; поиск правил поведения (действия или бездействия), соблюдение которых может полностью или частично разрешить эту ситуацию; перевод найденного правила в текст закона или подзаконного акта, т. е. придание ему определенной формы и общеобязательного значения.

Советские юристы сделали очень много для понимания содержания, закономерностей, методов и методик решения правотворческих задач, включая и сферу борьбы с преступностью. Охарактеризованы научные предпосылки, в том числе необходимый круг информации, разработка законов, собственно процесс моделирования нормы, язык уголовного закона, последствия принятия ряда правовых актов.[93] Вместе с тем по многим причинам еще не искоренена кампанейщина в принятии законов, шараханье из крайности в крайность. Общество в целом ряде случаев не представляет себе реальных последствий принятия тех или иных законов. Граждане, настаивая на некоторых формулировках, наносят себе ущерб, не осознавая этого. Сказанное определяет необходимость дальнейшего углубления социально-правового мышления в сфере правотворчества.

Вначале несколько слов о правотворческом процессе и состоянии правотворческих задач.

В настоящее время, как известно, общество все бо́льшее значение придает правовым гарантиям перестройки, которые создаются законом, законодательными актами. Верховенство закона единодушно рассматривается как важнейший признак правового государства. Социальные группы, имеющие самые разнообразные интересы, едины в том, что права и обязанности государственных органов, должностных лиц, граждан необходимо регламентировать законом, в частности, должно быть точно установлено, что именно запрещено, т. е. что считается преступным, а что разрешено, как нужно и можно вести борьбу с преступностью, с преступным поведением.

Отражением этой социальной потребности является резкая активизация правотворческого процесса, выраженная в судебно-правовой реформе, фундаментом которой является принятие Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, республиканских уголовных кодексов, Основ уголовно-процессуального законодательства и уголовно-процессуальных кодексов союзных республик, законодательства, регламентирующего порядок исполнения и иных законодательных актов. Это очень важный этап в истории советского права, быть может, в чем-то решающий. Но надо сказать, что правотворческий процесс непрерывен. В обществе возникают новые потребности в законодательном реагировании на изменения обстановки, на появление новых видов поведения, обнаруживается несовершенство законов, появляются предложения, способные улучшить закон.[94] Поэтому даже и тогда, когда закон остается неизменным и формально не ведется работа над его совершенствованием, происходит так называемое формирование права. В недрах общественной жизни и общественного сознания формируются оценки того или иного поведения как полезного или вредного, отношение к нему (оно может быть оправдываемо либо, напротив, осуждаемо), на этой основе складываются социальные нормы, объявляющие те или иные поступки предосудительными, безразличными либо позитивными. Уже здесь возникают многие трудности, для преодоления которых необходимо современное социально-правовое мышление. Так, работа на приусадебном участке, выезды для заработков, посредничество в продаже сельскохозяйственной продукции, оказание услуг по ремонту квартир, автомобилей, кооперативная деятельность в ее различных проявлениях по-разному оцениваются обществом. Здесь складываются противоречащие друг другу неписаные нормы, предписывающие, как следует поступать в этой сфере, чтобы добиться одобрения со стороны своего окружения.

Но в конце концов ситуация может обостриться и могут возникнуть требования либо запретить то или иное разрешенное поведение, либо разрешить поведение, ранее запрещавшееся. Так конкретизируется процесс совершенствования уголовного и иного законодательства и формирование права перерастает в прямое решение правотворческих задач. Но трудности на этом этапе не уменьшаются. В ряде случаев созревание социальных оценок и норм происходит быстро и, главное, неадекватно реальным потребностям жизни. Социальные нормы либо представления о них, сформировавшиеся у отдельных групп населения, все же не воплощают в себе баланс общих интересов, но навязываются порой законодателю как единственно необходимые и полезные.

Происходит это по разным причинам. Нередко здесь проявляются интересы бюрократии, заинтересованной в сохранении своих функций, к тому же осуществляемых в условиях практической безответственности, в возможности «казнить и миловать», предъявляя невыполнимые требования, например к управленческой деятельности. Именно так складывалось законодательство о должностных преступлениях, когда многочисленные разъясняющие инструкции по существу игнорировали результаты работы, но создавали возможность привлечения к уголовной ответственности при нарушении формальных правил, либо, напротив, спасали от нее даже и при развале работы.

Как бы то ни было, однако, существует необходимость на основе социально-правового мышления постоянно исследовать механизм действия закона, его плюсы и минусы, а с этих позиций – искать решения, соответствующие интересам общества.

Таким образом, социально-правовое мышление решает правотворческие задачи различной конкретности. Они могут быть наиболее общими и состоять в принципиальном решении вопроса: запрещать или разрешать, использовать то или иное правовое средство или воздержаться от него? Такое общее решение состоит в формировании позиции по конкретному вопросу, вносимым предложениям и т. д. Оно воздействует так или иначе на законодателя, побуждает его к принятию закона определенного содержания или к воздержанию от него.

Другая группа задач может состоять в разработке более развернутых подходов к проблеме принятия нового закона. Здесь может возникнуть необходимость на основе анализа общественного мнения создания концепции закона, т. е. развернутого представления о его целях, возможностях, последствиях, механизме реализации. При этом повышается роль профессионалов в той сфере отношений, которые собираются регулировать с помощью новых норм (экономисты, педагоги, психологи, социологи, инженеры, хозяйственники и др.).

Наконец, третья группа задач обычно решается правоведами и состоит в юридико-технической разработке закона, завершающейся переводом концепции, имеющихся идей в текст, его обсуждением и принятием.

В общем все эти группы задач имеют одну конечную цель – создание закона. Но предстают они как разные и отражают действительно разные этапы формирования права и правотворчества, причем разработать действительно совершенный и эффективный закон без его предварительного созревания в общественном сознании вряд ли возможно.

Несколько слов о различном содержании правотворческих задач в сфере борьбы с преступностью. В уголовном праве обычно выделяют задачи: на установление либо отмену (полную или частичную) запрета, т. е. на криминализацию-декриминализацию; усиление либо смягчение наказания, т. е. на пенализацию-депенализацию. Но на самом деле этим круг правотворческих задач даже в уголовном праве не исчерпывается. Существуют еще задачи на установление условий действия закона и процедур принятия решения; обеспечение большей информативности и однозначности текста; согласование правил внутри одного законодательного акта; согласование законодательных актов друг с другом и т. д.

Для иных отраслей права, регламентирующих процессы борьбы с преступностью еще более значима роль процедурных, процессуальных задач, определяющих соотношение прав и обязанностей, порядка деятельности, гарантии его соблюдения и т. д. Без решения задач такого рода нормы о запретах, об ответственности обречены на деформацию, на постоянное нарушение. Так, уголовно-правовой запрет на самогоноварение, хотя бы и с целью сбыта, предполагает разработку процедур вхождения в помещение, где оно (самогоноварение) производится; запрет демонстрации фильмов, пропагандирующих жестокость и насилие – процедур их оценки в качестве таковых. На практике неотработанность процедурных норм, особенно в последнем случае, повлекла целый ряд беззаконий, когда мнение врача или учителя по существу определяло признание гражданина преступником.

Попытаемся с учетом сказанного описать процедуры и основные этапы мыслительной деятельности – методики решения уголовно-правовых правотворческих задач, т. е. разработки уголовных законов.

Вначале о процедуре принятия уголовных законов. Существуют несколько видов уголовных законов. Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик содержат в себе нормы, определяющие основные понятия уголовного права, устанавливающие порядок и правила правовой оценки деяния, меры наказания и правила их назначения и исполнения и т. д. Законы СССР устанавливают ответственность за отдельные виды преступлений, как правило, посягающие на общие интересы страны. Наконец, уголовные кодексы союзных республик содержат в себе все без исключения уголовно-правовые нормы.

Но все эти законы, в отличие от подзаконных актов, должны приниматься Верховным Советом СССР и соответствующими Верховными Советами союзных республик. Правоведы достаточно резко критиковали положение, при котором уголовно-правовые нормы принимались в форме Указов Президиума Верховного Совета СССР либо Президиумов Верховных Советов союзных республик.

Конституция СССР и конституции союзных республик определяют право на законодательную инициативу, т. е. право на формальное внесение законопроектов для рассмотрения в законодательные органы. Но фактически разработка тех или иных проектов ведется заинтересованными ведомствами, научными учреждениями, отдельными гражданами.

Опишем, как происходила работа, например, над проектом Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик. Это иллюстрирует значимость и сложность правотворческих задач. Необходимость разработки новых Основ уголовного законодательства определялась изменением социальной обстановки, старением действующего уголовного законодательства, развитием уголовно-правовой науки, накоплением опыта.

Вначале долго шла работа над общей концепцией Основ уголовного законодательства, выявлялись цели нового закона, пробелы старого. Затем была разработана и опубликована Теоретическая модель уголовного закона, в которой усилиями ряда специалистов были даны альтернативные модели уголовно-правовых норм. Наряду с этим разрабатывались и иные проекты Основ. Затем компетентная комиссия при участии практически всех заинтересованных ведомств и научных работников подробно анализировала структуру Основ, их разделов, отдельных статей. После длительного обсуждения в среде специалистов проект Основ был опубликован в официальных и специальных юридических изданиях, обсуждался в прессе и на этой основе – с учетом всех высказанных предложений – вновь специалистами.

Лишь после этого проект со многими поправками передается в законодательный орган.

Достаточно ли этого? Ученые все же критикуют организацию разработки проекта Основ, указывая на недостаточное участие в ней специалистов в иных областях науки и практики, представителей общественности, на слабую информационную обеспеченность и т. п. Действительно, обсуждение проекта Основ уголовного законодательства в прессе шло вяло, а хуже всего то, что в это же время принимались отдельные поправки к уголовным кодексам без соблюдения и такой процедуры. Это значит, что новое социально-правовое мышление в этой ситуации еще должным образом не проявилось.

Как и в иных случаях, социально-правовое мышление здесь начинается с установления проблемной ситуации, т. е. потребности в уголовном законе, а затем перерастает в описание либо поведения, которое подлежит запрету, либо правила, которое подлежит соблюдению. О проблемных ситуациях и ранее говорилось довольно много. Здесь достаточно сказать, что ситуация проявляется чаще всего в:

а) пробельности закона, когда новые или изменившиеся отношения действующим законом не учтены;

б) излишней регламентации, когда следует предоставить большую свободу поведения;

в) несовершенстве закона, когда допускаются вызванные им же ошибки при принятии решений о правовой оценке деяния;

г) недостаточной дифференцированности, а значит, и справедливости наказания.

Этап описания регулируемого, т. е. желательного, поведения нужно охарактеризовать подробнее. Он состоит в том, что любой гражданин, определяющий свое отношение к тому или иному законодательному проекту (или его идее, замыслу) должен в первую очередь четко уяснить, какое правило поведения он считает необходимым предусмотреть, а значит, какие действия должны считаться запрещенными или обязательными. Этим намечается предмет социально-правовой мыслительной деятельности и правотворческой задачи. С позиций интересов общества такой подход представляется весьма желательным. Он делает предметным обсуждение проблем совершенствования законодательства и противостоит демагогии, бездумным предложениям, засоряющим общественное сознание. Но реализуя такой подход, нужно считаться с реальными трудностями. Дело в том, что модель поведения, подлежащего законодательному регулированию, бывает очень сложно создать даже специалистам, хотя вначале кажется, что это и не так. Возьмем формулу действующего уголовного закона. Так, ст. 206 УК РСФСР 1960 г. определяет хулиганство как умышленные действия, грубо нарушающие общественный порядок и выражающие явное неуважение к обществу, а затем характеризует квалифицирующие признаки, т. е. такие особенности этих действий, которые, не меняя их существа, делают их более опасными. На первый взгляд здесь проблем нет. Каждый, в общем, знает, что такое хулиганство. Но при ближайшем рассмотрении ясность исчезает. Строго говоря, все преступления грубо нарушают общественный порядок. Да и нельзя отрицать, что они выражают явное неуважение к обществу. Отсюда шараханья практики. Иногда едва ли не любая публичная ссора объявляется хулиганством; в других случаях такую оценку получают только беспричинные, не мотивированные действия. В некоторых случаях для признания хулиганства достаточно нецензурной брани; в иных таковым считают брань, если она связана с оскорблением граждан, и т. п. Все это отражается и на статистическом уровне, когда доля хулиганства в структуре преступности колеблется довольно сильно.

Академик В. Н. Кудрявцев приводит другой пример, связанный с принятием уголовно-правовой нормы, запрещающей бюрократизм.[95]

Он пишет о трудностях, мешающих определить бюрократизм так, чтобы его можно было опознать, установить в действиях данного конкретного должностного лица, которое, как правило, имеет возможность прикрывать свои действия различного рода инструкциями.

Чтобы преодолеть эти трудности, можно, не вдаваясь в юридико-технические детали, использовать ряд методических приемов. Прежде всего необходимо получить возможно более подробную социальную характеристику того поведения, которое предполагается запретить или предписать, в частности попытаться уяснить, кто совершает эти поступки, в каких случаях, распространены ли они, какие причины вызывают это поведение, может ли личность противодействовать им, свободно избирая разрешенный вариант поведения, либо уклоняться от поведения предписываемого, насколько распространено то или иное поведение, приносит ли оно вред, кому и какой, на основании каких фактических данных можно отделить регулируемое поведение от близкого ему, но иного по характеру, и т. д.

Все это очень важно. Представим себе, что вносится предложение привлекать к уголовной ответственности должностных лиц, реализующих неустановленное оборудование (как это было когда-то). При разработке такого предложения необходимо определить, целесообразно ли ограничивать права предприятия, централизовать хозяйственные операции, узнать, что заставляет хозяйственников заключать соответствующие соглашения, выяснить, почему и как образуются излишки, и т. п. Приведем пример. Согласно примечанию к ст. 174 УК РСФСР «Дача взятки» лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если оно после дачи взятки добровольно заявило о случившемся. Норма сама по себе, на наш взгляд, хорошая. Но как выполняется указанная норма следователями? Оказывается, в ряде случаев эту норму стали использовать для получения обличающих показаний от граждан, задерживаемых по подозрению во взяткодательстве. Перед взяткодателем возникла дилемма: дать требуемые показания (причем иногда именно требуемые, а не правдивые) и освободиться от ответственности или не давать требуемых показаний и быть привлеченным к ответственности, причем также не всегда законно. Формула «добровольно», которая была распространена и на показания лиц, уже задержанных по подозрению в совершении преступления, лежит в основе этой нормы. Чего же хотели в действительности законодатель и общество? По-видимому, дать гражданам защиту от вымогателей. Но из-за не вполне удачного описания желательного поведения и возникла деформация воли законодателя.

Результаты описанного приема социально-правового мышления должны состоять в получении на основе более или менее конкретной характеристики регулируемого поведения достаточно серьезных выводов о том, является ли оно распространенным, а если да, то можно ли его оценить как вредное, т. е. общественно опасное, юридически и социально безразличное, либо социально полезное. При этом, как это ни трудно, нельзя ограничиваться однозначной оценкой «полезно-вредно». Нужно сопоставлять различные проявления поведения, видеть сложную, противоречивую картину. В этой связи правильно отмечает В. Н. Кудрявцев: «Если запретить все возможные действия, которые потенциально могут стать источником вреда, это привело бы к отказу от использования новой техники, от научного эксперимента и от производственного риска».[96]

Здесь нужно, пожалуй, остановиться и вновь поставить вопрос: а обязаны ли граждане все это делать? Ведь они не всегда располагают временем и данными, необходимыми для того, чтобы делать такие выводы. Ответ на этот вопрос может быть очень непопулярным, но, на наш взгляд, его нужно сформулировать. В любом случае, если гражданин, группа людей сочли необходимым участвовать в совершенствовании уголовного закона, они должны отнестись с полной ответственностью к решаемой задаче и приложить все силы для того, чтобы получить необходимые им данные.

Этап описания регулируемого поведения профессионалами включает в себя приемы его моделирования на основе разработанного юристами учения о правовой норме и о составе преступления. Правовая норма, как правило, содержит описание поведения и условия, при которых это поведение должно осуществляться. Если говорить об уголовно-правовом запрете, а это, пожалуй, наиболее ответственная модель регулируемого поведения, то описание запрещаемого поведения осуществляется путем выделения четырех элементов объекта посягательства, т. е. охраняемых отношений; субъекта, т. е. признаков лица (возраст, иногда должностное положение или иные признаки), которое может отвечать за данное поведение; объективной стороны, т. е. описания запрещаемых действий, их последствий; субъективной стороны, т. е. характера вины (умысел, неосторожность). Конечно же, реализовать этот прием еще сложнее, чем предыдущий. Но все же, формулируя свое предложение о запрете или определяя отношение к чужому предложению, следует в меру возможного возложить на себя обязанность каждый из названных элементов продумать во всей их конкретике.

Результатом реализации этого мыслительного приема является конкретизация регулируемого поведения, предполагающая возможность дать его краткое описание, раскрыть более или менее однозначно те реалии, которые за этим описанием стоят. Обратимся к норме о спекуляции. Сейчас она обозначается как скупка и перепродажа товаров или иных предметов с целью наживы (ст. 154 УК РСФСР). Формулировка как будто не должна вызывать сомнений. Но на самом деле здесь не все просто. Известный советский ученый А. М. Яковлев пишет: «Характерна эволюция, которую претерпело законодательное определение такого экономического преступления, как спекуляция. В первоначальной редакции соответствующей нормы предусматривалась ответственность за “злостное повышение цены на товары путем скупки, сокрытия или невыпуска таковых на рынок”. Существом этого преступления считались, следовательно, злостное повышение цены, недобросовестная конкуренция. В 1932 г. эта формулировка была заменена: спекуляция определялась как “скупка и перепродажа продуктов сельского хозяйства и предметов массового потребления”, а с 1960 г. – любых товаров. Таким образом, наказуемой стала свободная торговля как таковая. То, что составляло важную черту новой экономической политики – свобода торгового оборота, – стало расцениваться как уголовное преступление».[97]

Чтобы избежать, следовательно, такого действия уголовно-правовых норм о спекуляции, нужно четче представить себе модель этого поведения, отделив вполне разумные ситуации, когда одни люди выращивают цветы, а другие их продают, от злостной монополизации рынка, создания преград к снижению цен и т. д.

При профессиональной разработке закона правило, составляющее его содержание, должно быть переведено в текст закона с использованием специальных приемов, подчиняющихся особым правовым и методическим требованиям. Эта сторона дела здесь может быть опущена. Но необходимо остановиться на таком этапе социально-правового мышления, как этико-правовая и социальная проверка конкретизированного предложения, выдвинутой модели.

Многие советские правоведы сейчас особо подчеркивают, что закон и право – это не одно и то же; закон должен быть правовым, но не всегда таковым оказывается. Поэтому предложения о совершенствовании закона, обсуждаемые проекты должны быть согласованы с конституционными нормами, общими положениями уголовного и уголовно-процессуального законодательства и подчиняться им. Они также должны обязательно соответствовать нравственным и этическим ценностям социалистического общества, включающим общечеловеческие идеалы.

В последнее время журналисты и даже правоведы сетуют на трудности установления фактов спекуляции и предлагают так усовершенствовать закон, чтобы предельно облегчить доказывание преступной деятельности. Но это очень опасные предложения и просто удивительно, что они иногда встречаются с одобрением. Спекуляция внешне совпадает с обычными, разрешенными сделками купли-продажи и, если следователь не будет должен доказывать, что определенные действия являются спекуляцией, можно наказать сколько угодно ни в чем не повинных людей. На практике так нередко и случается даже при нынешнем законе, а если снять существующие в нем требования к правовой оценке деяния, то опасность нарушений социалистической законности, игнорирования прав граждан станет еще более реальной. Характерный случай описан в статье «Бесчестье».[98] На основе анонимки, написанной самими же работниками милиции, у гражданки Ф. были безосновательно изъяты около 150 гвоздик (упущенная выгода 380 руб.) с мотивировкой, что она их не выращивала, и без соблюдения соответствующих процессуальных правил. После длительной переписки виновные были наказаны, но вряд ли может развиваться нормальная экономика при существовании угрозы подобного произвола.

К сожалению, немало различных предложений формулируется без всякой оглядки и на этику, и на конституционные нормы. Нельзя в уголовном порядке запрещать продажу собственных вещей по повышенной цене, ибо это противоречит имущественным правам граждан; нельзя считать нетрудовыми доходами семейную помощь, оказываемую неработающему лицу; нельзя устанавливать ответственность за соучастие или организацию преступления в отношении лиц, которые не знали о совершении данного преступления, не организовывали группу для его совершения, ибо это противоречит общему положению закона о том, что уголовной ответственности и наказанию подлежит только лицо, виновное в совершении преступления.

Здесь существуют важные задачи совершенствования и самого социально-правового мышления.

Социально-правовая, а соответственно, нравственно-этическая мыслительная оценка законодательных предложений и проектов отражает существующее общественное сознание, носящее на себе печать всей истории нашего общества, и зачастую нуждается в серьезной коррекции. Об этом пишут очень много, но, пожалуй, достаточно четко выразил эту мысль читатель Т. Гончаров в газете «Северная правда»: «Воссоединение политики и нравственности – это не только дело политиков. Это касается каждого из нас».[99]

Правовая оценка или проверка на соответствие предложения конституционным и иным общим правовым нормам, задача и более простая, и более сложная. Профессионалы-правоведы обязаны знать, как это делается, и нести моральную, а иногда и правовую ответственность за несоблюдение данного условия, особенно тогда, когда оно носит характер сознательного обмана или введения в заблуждение. Лица, не имеющие специальной правовой подготовки, должны быть готовы к необходимости считаться с действующим правом и относиться непредвзято к получению необходимой правовой информации. Об этом хорошо написал В. Н. Кудрявцев: «Хотя запрет поступка может представляться необходимым (в нем существует объективная потребность), все же этого мало для его реализации в законе. Необходимо оценить допустимость такого решения с политической, нравственной и правовой точек зрения. Правовое положение не должно противоречить принципам и нормам внутренней и международной политики страны, существующим этическим представлениям, культурным традициям и др.».[100]

Таким образом, решение правотворческой задачи проходит ряд этапов. Получена социальная характеристика правила; сформулировано его описание, т. е. дана модель регулируемого поведения; проверено соответствие предложения этико-нравственным и правовым ценностям.

Решена ли этим правотворческая задача? Можно ли принимать закон? Хотелось бы попытаться доказать, что на этом этапе говорить о получении искомого ответа рано. Важнейшее, а в ряде случаев и решающее значение имеют установление исполнимости закона, его цены и последствий его исполнения.

Обычно об исполнимости закона говорят как о том, что довольно легко поддается управленческому регулированию. Считается, что неисполнение закона должно влечь принятие соответствующих мер, которые и исправят положение. С позиций социально-правового мышления следует признать такой подход проявлением социального идеализма, а то и экстремизма. К сожалению, в уголовном законе многие правила, многие запреты устойчиво не применяются, хотя и должны применяться. Так, очень редко применяются нормы об ответственности за поборы, т. е. получение незаконного вознаграждения от граждан за выполнение работ, связанных с обслуживанием населения (ст. 1562 УК РСФСР 1960 г.); практически не действует норма, запрещающая скупку в государственных или кооперативных магазинах хлеба и других пищевых продуктов для скармливания скоту и птице; очень редко используется норма об ответственности за выпуск недоброкачественной продукции, приписки и другие искажения отчетности о выполнении планов и др. Поэтому, сформулировав правило, нужно оценить возможности его реализации в поведении людей, а для этого установить, чьи интересы оно выражает и чьим противоречит, склонны ли адресаты данной нормы выполнять ее, т. е. в сущности необходимо вновь вернуться к социальной характеристике регулируемого поведения и попытаться сделать вывод (прогноз), может ли правовая норма изменить поведение людей.

С этим тесно связан вопрос о цене нормы, т. е. затратах на ее исполнение. Предлагая принять какое-либо правило, следует иметь в виду, что с ним связаны расходы различного характера. Первая группа расходов связана с соблюдением правила. Чаще всего они минимальны, поскольку воздержание от преступления не требует дополнительных расходов. Но во многих случаях, когда речь идет об ответственности за транспортные преступления, посягательства на окружающую среду и другие преступления, нормы оказываются ресурсоемкими уже при их соблюдении. Возьмем ст. 223 УК РСФСР 1960 г. Она устанавливает ответственность за загрязнение рек, озер и других водоемов и водных источников неочищенными и необезвреженными сточными водами, отбросами или отходами промышленных, сельскохозяйственных, коммунальных и других предприятий, учреждений и организаций, причиняющее или могущее причинить вред здоровью людей или сельскохозяйственному производству, либо рыбным запасам. Чтобы соблюдать требования этой нормы, необходимо осуществить значительные капиталовложения, правда, они и так необходимы, но уголовный закон делает их приоритетными, безотлагательными. Иной случай ресурсоемкости норм, когда соблюдение правила связано с проведением дополнительных мероприятий. Такова, например, норма об уголовной ответственности за злостное нарушение административного надзора, реализация которой предполагает проведение специальных контрольных мероприятий.

Наконец, самое существенное. Цена уголовного запрета в наибольшей степени определяется расходами на возложение уголовной ответственности, которые состоят из расходов на выявление и раскрытие преступлений, их расследование, судебное рассмотрение, исполнение наказания, в особенности связанного с лишением свободы. Здесь цена нормы смыкается с последствиями преступления, но нужно иметь в виду, что чем больше уголовно-правовых запретов, тем дороже обществу обходится система уголовной юстиции и содержание различного рода контролирующих органов. При этом ведь возможны альтернативы, когда противодействие запрещаемому поведению осуществляется с меньшим расходом средств.

Как следует относиться к примерным расчетам цены запрета? Существует изречение, что нет ничего более дорогого, чем дешевая юстиция. Это верное изречение, но нельзя забывать, что дорогая юстиция должна использоваться только в действительно необходимых случаях. И здесь не следует стрелять из пушки по воробьям.

Каковы результаты этого этапа социально-правового мышления? Здесь возможны альтернативы. Либо необходимо отказаться от запрета в результате анализа его исполнимости и ресурсоемкости, либо нужно, осознав имеющиеся трудности, проработать проблему их преодоления. Способами могут быть такие: изменение приоритетов борьбы с преступностью, т. е. перераспределение средств; изменение содержания запрета, скажем, сужение его рамок; увеличение расходов на уголовную юстицию, контрольные органы и т. п.

Особенно важно просчитать альтернативы, связанные с усилением репрессии в результате введения нового запрета. Опять-таки можно отказаться от жестких мер наказания, в особенности связанных с лишением свободы; изменить соотношение мер наказания по различным запретам, что практически никогда не делается.

Несколько иначе описанный этап прорабатывается по нормам, предусматривающим введение либо отмену процедур борьбы с преступностью, хотя и сходство здесь также велико. Любая процедура, любое расширение либо сужение компетенции также анализируются с позиций внутренней исполнимости, ресурсоемкости и последствий. Практика показывает, что во многих случаях сужение компетенции либо введение дополнительных гарантий не исполняются по разным причинам, и это необходимо анализировать заранее. Исполнение новых норм нередко требует увеличения объема трудозатрат, на что во многих случаях аппарат также идет неохотно. Наконец, последствия могут быть позитивными, но могут и дополнительно бюрократизировать деятельность и негативно сказаться на эффективности борьбы с преступностью.

Таким образом, решение правотворческой задачи связывается с получением нескольких блоков информации обобщенного характера и лишь затем оно переходит в формулирование вывода, когда предполагается выбор альтернативного решения на последней стадии.

Заключение

После завершения представленной читателям работы в стране произошли связанные с перестройкой события, которые позволяют заново оценить все сказанное о социально-правовом мышлении, его роли в жизни общества. В ходе выборов в народные депутаты, на Съезде народных депутатов СССР, 1-й сессии Верховного Совета СССР сложились благоприятные условия для активного, заинтересованного и свободного обсуждения многочисленных вопросов укрепления социалистической законности и правопорядка, борьбы с преступностью и иными правонарушениями. В целом можно зафиксировать накопление огромного, ценного опыта социально-правового мышления в условиях перестройки. Этот опыт еще должен изучаться, а главное – использоваться при дальнейшем развитии событий. Возникали ситуации, потребовавшие решения сложных социально-правовых задач, повышения эффективности правореализационной практики. К ним относятся: отмечавшиеся на Съезде народных депутатов увеличение числа преступлений, в частности «таких опасных, как коррупция, мафия, вымогательство, взяточничество»,[101] вспышка опасных нарушений общественного порядка на улицах и в общественных местах; катастрофы, приведшие к многочисленным человеческим жертвам и экономическим потерям.

Таким образом, произошла присущая переломным периодам в жизни страны быстрая активизация и политизация социально-правового мышления. Сложилась и углубляется во многом новая ситуация, при которой широкие круги граждан непосредственно либо через народных депутатов все сильнее и реальнее влияют на законотворческий процесс, правовую политику и правовую практику.

Социальная практика вновь подтвердила высокий потенциал социально-правовой мыслительной деятельности нашего общества: его рядовых граждан, народных депутатов, управленцев, рабочих, крестьян, интеллигентов. Сложившиеся в правовой теории и на практике оценки потенциала и возможностей социально-правового мышления населения, надо признать, были заниженными. Они должны стать более реалистическими. Правовое просвещение, юридический всеобуч должны рассматриваться как предпосылки такого решения коренных и текущих проблем борьбы с преступностью, которое будет учитывать все богатство мнений, выводов и оценок, формулируемых в различных слоях общества.

Ход событий показал далее, что социально-правовое мышление в последнее время охватывало все более широкий круг социально-правовых проблемных ситуаций и связанных с ними задач. Если проанализировать ход избирательной кампании, требования, выдвигавшиеся на митингах, выступления народных депутатов, направленность решений съезда, то можно видеть, что особенно активно обсуждались и решались проблемы правовых гарантий неотвратимости перестройки, обеспечения дальнейшей демократизации, прав человека, законности и эффективности предварительного следствия, деятельности следователей, их права и возможности; вопросы судебной реформы, прежде всего необходимость суда присяжных; роль прокурорского надзора в охране прав граждан; причины роста преступности; эффективность борьбы с организованной преступностью, коррупцией, экологическими преступлениями; законность распределения материальных ценностей и благ, проблема льгот и привилегий; карательная практика; ход работы над законодательством о борьбе с преступностью и др. Надо признать, правда, что внимание граждан, народных депутатов, прессы нередко смещалось на отдельные факты деятельности следователей, выяснение того, было или нет вмешательство в их работу.

Углубление перестройки ярче выявило возможности социально-правового мышления. В адрес многих народных депутатов съезда раздавались упреки в увлечении словом, а не делом. Вероятно, они имеют под собой какую-то почву. Но на основе нового социально-правового мышления получены и немалые результаты. Критические замечания достигали адресатов на глазах у всего народа, совместно были обсуждены и частично выработаны некоторые меры устранения недостатков в сфере борьбы с преступностью, определены, пусть не развернуто, ее цели и приоритеты, дополнительно ликвидированы «зоны вне критики». Съезд, Верховный Совет СССР стремились и непосредственно влиять на состояние социалистической законности в стране. Созданы специальные комиссии и приняты некоторые общие процедуры, предназначенные для решения важнейших вопросов законотворческих и других проблем борьбы с преступностью, была отменена ст. 111 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 8 апреля 1989 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон СССР “Об уголовной ответственности за государственные преступления” и некоторые другие законодательные акты СССР».

Вместе с тем социально-правовое мышление в сфере борьбы с преступностью продолжает оставаться неоднородным. Границы между его элементами, расхождение мнений, подходов, предлагаемых решений определяются различными критериями. Практика показывает, что далеко не всегда их можно свести к противопоставлению старого и нового, реакционного и демократического, «правого» и «левого». Очень часто критерием разграничения выступают социальная и профессиональная позиции, степень компетентности, национальные, бытовые и иные установки и предпочтения. К сожалению, описанные в книге недостатки и пробелы социально-правового мышления, во всяком случае некоторые из них, стали особенно опасными. Заинтересованность и настойчивость отдельных субъектов социально-правового мышления не всегда подкреплялись их объективностью и компетентностью. Стремление доказать принятые для себя заранее выводы и оценки нередко не позволяло услышать оппонента. Возникала как вполне реальная опасность господства социальной демагогии. Не всегда учитывалось, что использование правильных лозунгов еще не гарантирует верного решения, а за допускаемые ошибки приходится чаще всего расплачиваться вовсе не тем, кто их совершает.

Кроме того, нуждается в самом серьезном совершенствовании нормативно-организационное обеспечение социально-правового мышления. Необходимо разработать и принять предписания об обязательности регулярного освещения информации о преступности, состоянии борьбы с нею; следует нормативно закрепить порядок и процедуры разработки планов и программ борьбы с преступностью, обеспечив участие в этом народных депутатов, представителей различных социальных групп населения. Полезно было бы установить право запроса о деятельности правоохранительных органов в случаях возникновения угрозы правоохраняемым интересам граждан или прямого нарушения их прав. Необходимо обдумать порядок рассмотрения таких запросов и ответственности за их игнорирование.

Нужно шире практиковать проведение дискуссий по проблемам, связанным с решением правовых задач, реализовать давно внесенное предложение об издании юридической газеты, рассчитанной на массового читателя. По-видимому, создавая различные объединения юристов, надо дать возможность обсуждать социально-правовые проблемы и лицам, не входящим в них.

Необходимость развития социально-правового мышления ставит серьезные задачи и перед советской правовой наукой. Науковедческие проблемы социально-правовой мыслительной деятельности лишь бегло затрагивались в данной работе, но без их решения трудно надеяться на позитивные перемены в этой области. В частности, исследования правосознания отдельных групп населения должны обязательно сочетаться с исследованиями процессов принятия социально-правовых решений. Практика борьбы с преступностью нуждается в анализе факторов, влияющих на социально-правовое мышление применительно к решению различных видов правотворческих, правоорганизационных и правоприменительных задач. Нужно выяснить, в каких пределах, когда и как срабатывает «телефонное» право, в каких случаях ошибки и заведомо неверные решения порождаются интересами ведомств и т. д. Вероятно, проблематика социально-правового мышления должна найти свое место в качестве самостоятельного элемента структуры целого ряда дисциплин, исследующих вопросы борьбы с преступностью.

Наряду с этим очень важно углубление социально-правового мышления за счет достижений философии, социологии, научной этики, а также использования нравственных ценностей. Социально-правовое мышление и решение любой социально-правовой задачи должны быть пронизаны стремлением обеспечить действительные интересы общества и личности, уважением к правам личности. Взвешенность суждений, многократная проверка используемой информации, внимание к альтернативным подходам, ориентация на высшие интересы социализма должны на деле стать неотъемлемыми чертами нового социально-правового мышления.

Правовое мышление[102]

§ 1. Понятие и содержание

1. Понятие и свойства правового мышления. Здесь – несколько условно – внимание сосредоточено на том, как в своей повседневной работе и при возникновении смежных нестандартных проблем юрист думает, т. е. осознает внешний мир, планирует, контролирует и оценивает свои действия при осуществлении профессионального труда. Мышление в целом, как известно, крайне сложный объект осознания и представляет собой психическую деятельность, состоящую в осознании, отражении объективного мира на основе осознанных предпосылок, оперирования понятиями, суждениями, умозаключениями, решениями и противополагаемую эмоциональным и волевым процессам. Иногда мышление кратко определяют как связь многообразия и единства на основе имеющихся представлений.[103]

Правовое, или социально-правовое, мышление представляет собой интеллектуальную деятельность, состоящую в решении различного рода задач, связанных с использованием правовых средств или правовых аргументов, и направленную на формулирование правовых утверждений, т. е. позиций, оценок, выводов. В данном случае оно связывается именно с профессией юриста и трудом юриста. Являясь по своей природе целевым, профессиональное правовое мышление юриста зависит от его правового подхода, принимаемых им исходных положений. В то же время оно – продукт социального и профессионального развития сообщества юристов и отдельного юриста и результат его образования, тренировочных усилий, поскольку они осуществляются юристом. Это проявляется и в теоретических характеристиках правового мышления, их ориентации на догматический анализ, юриспруденцию интересов, социальный дискурс, в представлениях о соотношении формального и материального. Приведем процитированное немецким профессором Р. Циппелиусом высказывание известного немецкого теоретика права Э. Кауфмана, который писал о самоуверенной и самодостаточной догматической юриспруденции: «Чисто техническое правоведение – это проститутка, которая годится для всех и для всего. Можно сказать, что каждый технически хорошо образованный юрист, по существу, может доказать что угодно, и лишь некоторые из них, имеющие совесть, не пользуются этой своей способностью».[104] Понятно, что нельзя так представлять себе правовое мышление профессионала, но следует считаться с возможностью его деформации.[105]

2. Признаки правового мышления. Мышление становится правовым, если:

• во-первых, оно направлено на реализацию права с использованием возможностей права, что в конечном счете предполагает реализацию субъектом некоторой властной по отношению к третьим лицам позиции;

• во-вторых, для достижения поставленных целей проектируются и используются правовые средства;

• в-третьих, предлагаемое решение возникающих задач (или его проект) обосновывается главным образом теми аргументами, в которых учитываются закономерности и свойства права, включая соблюдение процедурных общеобязательных правил.

Именно эти признаки отличают правовое мышление от мышления экономического, политического и иных поддающихся выделению типов мышления. При этом возникает важная и трудная задача уяснения того, в чем же отличается мышление юриста от мышления экономиста и каким образом эти специалисты могли бы найти (и находят) общий язык, приводящий к согласию. Более того, иногда эти признаки делают правовое мышление непонятным для субъекта, руководствующегося логикой обыденного здравого смысла, что нередко проявляется при оценке доказательств, материально-правовой оценке деяния и проч.

Природа правового мышления выражается также в его процедурности, подчиненности некоторым специальным правилам. Правовое мышление, будучи направлено на определенный предмет или объект, осуществляется на основе особым путем полученной информации и в определенной последовательности.

3. Границы правового мышления. Признаки правового мышления одновременно устанавливают его пределы и образуют его ограничения. Правовое мышление является суверенным, пригодным для профессионального использования только в тех случаях, когда оно опирается на накопленные сообществом юристов и обществом в целом совокупность или систему правовых знаний и когда оно проверяется, дополняется, корректируется с позиций политического, экономического и иных типов социального мышления. На основе профессионального правового мышления нельзя, как уже подчеркивалось, делать оценки макроэкономических процессов, обсуждать биологические свойства человека, размышлять о художественных достоинствах стихотворения или карикатуры. Это крайне важное ограничение отражается в определении целей профессиональной деятельности юриста в целом и его отдельных направлений. Оно лежит в основе процессуального института экспертизы, которым выводятся из содержания правового мышления, объявляются недоступными для него весьма существенные вопросы. Соблюдение такого рода ограничений упреждает преувеличенные надежды на правоохранительную и судебную власти.

Выход за так понимаемые границы правового мышления в итоге представляет собой нарушение правил профессиональной деятельности и на практике действительно, а не только теоретически приводит к тяжелым последствиям (запреты в искусстве).

Правовое мышление отражает, следовательно, сущность и закономерности функционирования права и правовой системы. Оно нацелено по своей природе на осуществление профессиональной юридической деятельности. Можно привести очень много примеров разграничения правового и иных видов мышления.

Чтобы подчеркнуть всеобщность суверенитета и специфики проблемы, сошлемся на довольно распространенный пример, приведенный в учебнике швейцарского юриста Ф. Мастронарди. Фабричная печь загрязняет сохнущие в саду соседей вещи. Экономист должен решить: либо затронутые лица покупают сушилки, чтобы не сушить вещи, либо руководством фабрики на печи устанавливаются дорогостоящие фильтры, т. е. он ищет функционально эффективное решение. Юрист этот вопрос решить не может. Мышление юриста направлено на защиту интересов затронутых лиц, т. е. их здоровья и собственности. Его задача состоит в том, чтобы были установлены соответствующие правила, поскольку они отсутствуют. Мышление юриста направлено на поиск решения, основанного на использовании правовых средств и юридически корректного.[106] Еще один пример того же автора.

Необходимо оценить правовые предписания, защищающие квартиросъемщиков и запрещающие без необходимых оснований повышать арендную плату. Экономист будет считать, что вмешательство государства в рынок неэффективно и искажает рынок, принося неодинаковые выгоды бедным и богатым. Юрист, напротив, устанавливает, что при недостатке жилищ правом устанавливается такое властное несоответствие между партнерами, которое требует смягчения излишней власти одних введением дополнительных принудительных нормативных предписаний для других.[107]

4. Регламентация правового мышления. Она не устраняет необходимости изучения правового мышления как самостоятельного феномена и освоения приемов и методик его осуществления. В то же время регламентация правового мышления образует рамки и условия, в которых оно осуществляется, а потому подлежит учету и совершенствованию. Любой труд юриста, как уже отмечалось, в силу своей значимости в той или иной степени регламентируется материально-правовыми, статусными и процессуальными нормами. В данном случае нет необходимости изучать эти нормы. Лишь кратко назовем некоторые направления правового регулирования нормативного мышления. Материальные нормы определяют права и обязанности, устанавливают запреты и таким образом предопределяют объект и предмет правового мышления, содержат в себе аргументы и, как будет показано далее, средства правового мышления. Статусные нормы определяют требования к содержанию и результатам правового мышления. Процессуальные нормы программируют последовательность правового мышления, его условия. Все эти нормы различным образом определяют пределы усмотрения субъекта при их применении.

Приведем пример. Одним из важнейших направлений и результатов правового мышления является постановление приговора. Уголовный кодекс РФ определяет, что является предметом интеллектуальной правовой оценки. УПК РФ определяет полномочия суда, возлагая обязанность осуществлять правовое мышление определенным образом, а далее правила оценки доказательств, затем последовательность вопросов, разрешаемых судом при постановлении приговора, определяет условия мыслительной деятельности при постановлении приговора и проч. Вместе с тем, повторим еще раз, наличие правовой регламентации никак не устраняет самостоятельности правового мышления, подобно тому как наличие УПК РФ не устраняет криминалистику.

5. Содержание правового мышления. Оно крайне трудно описывается. Для последующего анализа правового мышления выделим некоторые составляющие. К ним относятся непосредственное познание, связанное с установлением фактов, которые либо наличествуют, либо отсутствуют, и опосредованное выводное мышление, которое связано с получением выводов, основанных на установлении связей между фактами. Целесообразно в качестве самостоятельной составляющей правового мышления также выделять юридическое аргументирование, значение и необходимость которого нередко игнорируются и начинающими юристами, и опытными практиками. Далее можно выделить правовое мышление, направленное на описание явления и нормативно-правовую оценку явления, т. е. дескриптивное и нормативное мышление. Целесообразно затем выделение предметного мышления, целью которого является установление фактов или оценок, и оценочного мышления, направленного на получение решения, которое должно изменить нормативное и фактическое состояние отношений между субъектами. Впрочем, различие между этими составляющими правового мышления ситуативно и относительно. По всей вероятности, правовое мышление всегда является проблемным и финалистским или должно осуществляться как финалистское. Достаточно здесь сказать, что, решая задачу по уголовному праву на квалификацию деяния, студент должен понимать, на что направлено искомое им решение. Он в каждом случае должен понимать, какова цена вопроса, что и для кого его решение стоит или может стоить.

Наконец, можно выделить теоретическое и практическое правовое мышление. О последних скажем несколько слов.

Теоретическое правовое мышление является основой практического, отражая рассмотренные выше правовые подходы, исходные посылки или методологические предпосылки, мировоззрение юриста, его правовые установки, взгляды. Теоретическое правовое мышление внутренне противоречиво. С одной стороны, оно отражает глубинные интеллектуальные процессы, которые вплоть до их изменения являются постоянными. С другой – теоретическое правовое мышление дифференцирует речевое и реальное поведение юристов как в сфере профессиональной деятельности, так и вне ее. Об этом уже говорилось по другим поводам, но здесь нужно повторить. Так, теоретическое понимание права исключительно как позитивного, содержащегося в законе и только в законе, отрицание самой возможности признания закона неправовым отличает стоящих на этой позиции юристов от сторонников более широкого представления о праве, что порой приводит к разным правовым оценкам одного и того же деяния.

Практическое правовое мышление осуществляется в ходе практической деятельности юриста и лежит в основе реализации отдельных видов работ. Его можно было бы назвать юридико-техническим мышлением. Оно в большей степени формализовано и по многим направлениям приобретает характер алгоритма, который задан законом, иными нормативными правовыми актами либо практическим опытом, одобренным сообществом юристов.

Практическое правовое мышление более унифицированно, гомогенно. Юристы отличаются скорее степенью его освоения, поскольку, например, уголовно-правовая квалификация деяния, как правило, осуществляется по одной и той же схеме состава преступления.

Все эти составляющие содержания правового мышления, естественно, конкретизируются в зависимости от уровня мышления, решаемых задач, перерабатываемой информации. Мыслительная деятельность, связанная с уголовным правотворчеством, естественно, отличается от аналогичной деятельности, связанной с рассмотрением жалобы о неправильном начислении пенсии данному лицу.

6. Соотношение правового мышления и рабочей техники юриста.

Правовое мышление в профессиональной деятельности юриста, и особенно в профессиональном труде как активной стороне деятельности, осуществляется слитно с предметной ее стороной. В правовой беседе, в изучении документов никак нельзя обойтись без правового мышления и, соответственно, без интеллектуальной деятельности. Тем не менее традицией правоведения всегда было выделять и раздельно рассматривать предметный и интеллектуальный виды деятельности, собственно труд и правовое мышление. Это, например, очень четко выражено в уголовно-процессуальной теории доказательств. Здесь специально анализируются приемы собирания и оценки доказательств, которым посвящены монографии и главы в учебниках, и особо оценка доказательств. То же можно сказать о выдвижении версий в криминалистике. Это преимущественно интеллектуальная деятельность, и она тоже исследуется как отдельный самостоятельный элемент предмета науки криминалистики.

Следовательно, правовое мышление, оставляя за рабочей техникой приемы осуществления предметной деятельности, представляет собой незримую, но превращающуюся в дело интеллектуальную деятельность. Наиболее рациональная и индивидуально приемлемая технология этой деятельности должна осваиваться каждым юристом. Иногда это выражают шутливой поговоркой: «Не думаешь головой – бегай ногами». Правда, чаще всего ноги в этом случае помогают слабо.

7. Этапы правового мышления. В них по существу проявляются динамика и возможности этого вида профессиональной интеллектуальной деятельности юриста.[108] Мышление, образно говоря, есть динамика интеллекта, процесс его функционирования. Можно эту динамику передать несколькими словами. Мышление предполагает чтение и иное восприятие, понимание и преобразование воспринятого, объяснение воспринятого в процессе передачи, принятие решения. Оно продвигается от возникновения потребности в нем к удовлетворению этой потребности, от проблемы к решению. Отсюда юристы должны, думая, видеть, читать, понимать, говорить, писать, объяснять и решать. При этом, разумеется, все названные действия есть в данном случае способы опредмечивания правового мышления и в силу этого специфичны.

Как таковое мышление связывается с нормами, структурами, принципами и состоит в разграничении или классификации, установлении связей, выявлении различий, сопоставлении признаков, оценках? Разумеется, здесь не делается ни малейшей попытки передать многообразие философских и иных взглядов на динамику мышления.

Этапы процесса правового мышления можно выделять (понимая упрощающий характер развиваемого подхода) по нескольким взаимосвязанным направлениям. Например, это можно делать на основе:

а) смены осознаваемых элементов или сторон изучаемого объекта на основе логически выдержанной программы перехода от одного этапа мышления к другому;

б) расширения используемых средств мыслительной деятельности в рамках решения правовой задачи;

в) наращивания объема и повышения достоверности используемой информации;

г) движения к углублению выводов, повышению их полноты, определенности и управленческого потенциала, пригодности для достижения цели.

Все эти направления можно попытаться выразить через некоторые мягкие или жесткие алгоритмы либо, по меньшей мере, через сложившуюся, но необязательную последовательность мыслительных действий.

Здесь выделим лишь следующие самые общие, но конкретизированные ниже этапы. Они таковы:

Первый этап – выявление, осознание и формулирование проблемной ситуации в ее временных и пространственных границах; получение фактической (социально-экономической и иной), а также правовой характеристики объекта мышления; определение задачи, на решение которой направлен процесс мыслительной деятельности.

Второй этап – анализ возможностей использования правовых средств и способов решения данной задачи с учетом возникающих последствий и существующих ограничений.

Третий этап – выбор оптимального варианта решения, получение его ресурсной характеристики (цены), определение возможных результатов и негативных последствий.

При этом в центре внимания находится конфликт, составляющий содержание проблемной ситуации. Будучи более или менее осознанным, он пробуждает или порождает правовое мышление, ставя перед субъектом задачу, подлежащую, разумеется, вначале мысленному решению, и заставляет искать пути ее решения. Это практически применимая, несмотря на абстрактность, характеристика динамики правового мышления. Юрист наталкивается на проблему, соотносит ее с собой и с ситуацией, уясняет, что нужно делать, т. е. переводит в задачу и дает решение задачи. Грубо говоря, мы думаем именно так.

Эти соображения были высказаны нами еще в 80-х годах ХХ в. и не представляли какой-либо сенсации. Но примерно так же структурируют динамику правового мышления и в настоящее время, в частности в немецкоязычной литературе. В цитированной работе Ф. Мастронарди выделяются три шага:

1) общее герменевтическое понимание фактов и текстов;

2) специфическое юридическое обоснование по методическим правилам;

3) принятие решения, опирающегося на правовые нормы.[109]

8. Средства правового мышления. Они весьма разнообразны, но в практических целях их можно объединить в три группы. Первая включает средства, обеспечивающие необходимые процедуры мышления, т. е. процедурные средства. Вторая – это средства, обеспечивающие продвижение к выводу, т. е. содержательные средства (или доказательства). И, наконец, в третью группу входят средства, закрепляющие результаты мышления, т. е. обозначающие средства. Смысл этой классификации состоит в обеспечении полноты правового мышления (форма) и его обоснования (легитимный вывод).

Процедурные средства правового мышления. Использование этих средств обеспечивает истинность мышления, соответствие порядка решения задачи некоторым объективным или субъективным правилам.

Огромный набор процедурных средств правового мышления содержит в себе формальная логика. Получение понятия, суждения, умозаключения – это определенное накопление информации, а согласованное применение этих понятий с признанием некоего общего языка – аргумент принимаемого решения. Напомним: в уголовном праве существует институт освобождения от уголовной ответственности. Против него высказывались возражения, состоящие в том, что такого рода освобождение в ряде случаев осуществлялось без обвинительного приговора, вынесенного судом, а только постановлением следователя. Это как будто противоречило понятию презумпции невиновности, поскольку предполагается, что освободить от ответственности за совершение преступления – значит предварительно, до суда и без суда, признать человека совершившим так называемое деяние, содержащее признаки состава преступления, т. е. по существу признать его виновным. Сейчас примерно такая же схема рассуждений применяется к так называемым сделкам с правосудием.

Следовательно, сопоставление понятия презумпции невиновности и понятия освобождения от уголовной ответственности выявляет противоречие между ними, а поэтому рассматривается как очень серьезный аргумент в пользу поиска такого решения задачи, которое позволит найти выход из данной ситуации.

К процедурным средствам правового мышления относится также часто применяемое юристами моделирование (в частности, выдвижение версий и т. п.). Широко используются, далее, в правовом мышлении такого рода средства, как алгоритмы, программы, методики. При всем различии этих понятий алгоритмы, программы, методики отражают стремление к упорядоченности, последовательности и стройности мыслительной деятельности или ее природу. В сущности, и правовые нормы представляют собой не что иное, как программу поведения: «стержнем правового воздействия на поведение людей является нормирование человеческой деятельности».[110] Поэтому нет ничего удивительного в том, что правовое мышление, ориентируясь на выдачу программы поведения, само осуществляется программно. Это не исключает возможности использования приемов ассоциативного мышления. Одним из таких приемов, которые сейчас все чаще применяются в рабочей технике юристов, является построение кластерных схем при разрешении проблемных ситуаций, например, связанных с правовой оценкой деяния. Смысл этого приема состоит в выделении исходных положений, относящихся к проблеме, и подборке без специального структурирования связанной с ними информации. При этом активно работают память и мышление юриста, что позволяет впоследствии получить упорядоченное мышление.

Кроме того, существует огромный перепад между степенью жесткости названных процедурных средств: от общей ориентации до настоящей системной разработки; но, так или иначе, каждое из этих средств обеспечивает осуществление контроля над решением задачи. Пропуск и игнорирование того или иного процедурного приема порождают потенциальную ошибку. Конечно, может показаться, что иногда процедурные средства правового мышления скорее являются данью моде и не могут быть эффективными в силу сложности и неопределенности многих правовых задач. Основания для такого мнения имеются. Даже в общей прессе постоянно пишут о трудностях правовой оценки деяния, об искажении хода мышления под влиянием посторонних факторов либо в результате низкой компетентности юриста, деформации его этических представлений.

Правовая наука все же довольно убедительно показывает, что практически на всех уровнях правового мышления ошибки возникают там, где по тем или иным причинам, осознанно или нет, пренебрегают процедурными средствами мыслительной деятельности. Процедурные средства правового мышления облекаются в форму процессуальных и технологических правил, выполнение которых рассматривается как гарантия правильного решения и в ряде случаев обеспечивается принудительной силой государства.

Содержательные средства правового мышления. Они, в частности, включают в себя: исходные положения, принципы, постулаты, презумпции, парадигмы, доктрины, концепции, научные гипотезы, теории, выводы, утверждения, обобщения. К ним относятся социальные (например, криминологические, уголовно-правовые и иные) факты, эмпирическая информация. Особое значение здесь имеет правовая информация: тексты законов и иных нормативных правовых актов, судебная и арбитражная практика. Нетрудно видеть, что, как и процедурные средства, содержательные средства правового мышления представляют собой инструменты решения мыслительных задач на использование права. Содержательные средства, разумеется, разрабатываются в рамках и на основе правовой доктрины. Специалисты в области уголовного процесса определяют, что является содержанием презумпции невиновности. Для исследования проблематики правового мышления важно, что:

а) содержательные средства должны пониматься как система смыслов;

б) они должны быть связаны, соотнесены с предметом мышления;

в) они должны влиять на вывод, т. е. быть аргументом. И можно позволить себе, во всяком случае временно, пренебречь разницей между тезисом и выводом, концепцией и теорией, рекомендацией и обобщением при необходимости применить их к конкретным задачам (как это было оговорено и по отношению к процедурным средствам).

Обозначающие средства правового мышления. Они включают в себя понятийный аппарат, правовые дефиниции, юридические конструкции, тексты правовых актов, научные тексты и т. п. Юристы уделяют огромное внимание их анализу и использованию при разработке законодательных актов, принятии управленческих решений, толковании действующего закона и во многих других случаях.

В ряде отношений обозначающие и содержательные средства совпадают, но и различия между ними существенны. Обозначающие средства обеспечивают необходимую форму правового мышления юриста, устанавливают общий язык, образуют единую знаковую систему. К ним предъявляются самостоятельные, иногда противоречащие друг другу требования однозначности, информативности, понятности и др. По всей видимости, если правовое мышление будет игнорировать обозначающие средства, его эффективность резко снизится. Разумеется, все обозначающие средства представляют собой языки юриста. Значимость обозначающих средств определяет инструментальный характер письменной и устной речи юриста.

Алгоритмы. Их стоит рассмотреть специально, поскольку они объединяют в себе средства и этапы правового мышления. Правовые науки вообще тяготеют к разработке алгоритмов правового мышления. Здесь будут приведены только отдельные примеры:

а) алгоритмы правовой оценки деяния. Они прекрасно разработаны в уголовном праве и хуже в гражданском. Криминалисты решают более чем распространенную задачу квалификации деяния четкими шагами по сторонам состава преступления. Теория квалификации преступления, обосновывающая этот алгоритм, подробно разработана В. Н. Кудрявцевым;

б) алгоритмы определения ответственности, разработанные доктриной уголовного права, ныне закреплены в ст. 43, 60 УК РФ;

в) алгоритмы анализа искового притязания в немецком гражданском праве, основанные на использовании правила пяти W, что в переводе расшифровывается как: «кто», «что», «от кого», «на каком основании», «требует». Интересный пример специфического алгоритма приводит А. Б. Гутников, ссылаясь на иных специалистов. Он предлагает использовать так называемую ПОПС-формулу дня интеллектуальной организации речи по шагам: позиция, обоснование, пример, следствие.[111] Эффективность этих и иных алгоритмов ставит перед юристами задачу их дальнейшего обнаружения и формулирования.

Некоторые актуальные недостатки индивидуального правового мышления юриста. Они в принципе весьма разнообразны. Здесь укажем на:

а) смешение правового и иных направлений мышления, когда правовые задачи решаются на основе личностных, экономических или иных аргументов, а не права;

б) игнорирование этапа получения информации, т. е., в частности, точного и соответствующего решаемой задаче описания фактических обстоятельств ситуации, фактического состава деяния и уяснения всех относящихся к задаче нормативно-правовых предписаний, когда юрист мыслит о чем-то для него точно неизвестном и решает правовую задачу, не зная права;

в) пропуск необходимых шагов правового мышления, когда оно осуществляется непоследовательно, без опоры на достижения правовой доктрины;

г) игнорирование последствий принимаемого решения, которое может иногда разительным образом не соответствовать праву и общественным интересам.

Можно полагать, что в основе этих недостатков часто лежат интеллектуальные факторы, но еще чаще – мотивационные деформации.

§ 2. Наблюдение за обстановкой и работа с правовыми проблемными ситуациями

1. Понятие наблюдения за обстановкой. Этот этап представляет собой начало социально-правового мышления, интеллектуальной работы юриста в некоторых пространственно-временных условиях, в новой или изменившейся ситуации. Здесь на первое место выходят восприятие и анализ воспринимаемой реальности, понимание, которое затем только перерастает в объяснение. Они логически предшествуют остальным этапам, будучи направлены на получение, осознание и классификацию информации, значимой для юриста, и сопровождают все остальные этапы социально-правового мышления, снабжая их необходимой информацией. В принципе особое внимание к наблюдению за обстановкой специфично не только для социально-правового мышления. В военном деле такого рода направление мышления анализируется особенно ярко и настойчиво, как специальные приемы рекогносцировки и оценки обстановки, т. е. как обязательные процедуры, которым военная наука придает особое значение.

В рамках анализа и совершенствования интеллектуальной деятельности юриста данное направление может быть описано как система мыслительных приемов, сопровождающих предметные действия и направленных на поиск необходимых юристу данных, их отражение по соответствующим правилам, оценку их влияния на исполнение профессиональных обязанностей и профессиональное поведение.

Значение наблюдения за обстановкой состоит в том, что каждый полученный здесь блок информации может побуждать к действиям; определять их содержание; указывать на возможную опасность для тех или иных лиц, для защищаемых интересов, даже для самого юриста и проч. Это очень важно, поскольку, как уже отмечалось, сама идеология профессиональной деятельности юриста связана с созданием правовой и частично фактической безопасности.

2. Приемы осуществления наблюдения юристом. Названное направление, как и вообще вся интеллектуальная деятельность, может осуществляться свернуто, в рутинной ситуации, когда в основном контролируется стабильность, отсутствие существенных изменений. Оно может происходить развернуто, когда юрист попадает в новые для него либо изменившиеся условия или когда он сталкивается с новой задачей, новыми интересами оппонентов или с новыми оппонентами.

Развернутое наблюдение и оценка ситуации включают:

а) уяснение связи своего положения, собственных знаний и обязанностей с обстоятельствами в месте работы; так юрисконсульт должен уяснить, какая связь существует между его обязанностями: подготовкой договоров, претензионной работой и, например, положением данного предприятия на рынке; причем смысл выделения этой процедуры состоит именно в ее постоянной конкретизации ad hoc (к данному случаю). Юрист должен уяснить, что ему необходимо делать или может понадобиться делать «здесь и сейчас»;

б) анализ и оценку значимости обстоятельств, которые могут потребовать осуществления профессиональных обязанностей, распределения их по возможной очередности работы, по времени и усилиям, которые необходимо будет затратить;

в) выявление позиций, возможностей и ресурсов лиц, интересы которых могут быть затронуты деятельностью юриста или, напротив, требуют осуществления его деятельности;

г) предварительную оценку ситуации, требующей осуществления юристом своих обязанностей, и выработку отношения к ней.

Эти процедуры приобретают определенную специфику, в случаях, когда юрист должен работать по инициативе третьего лица, реагировать на обращение к нему. Так адвокат, который принимает потенциального клиента, несомненно, должен уяснить, вправе ли он вмешиваться в данное дело, способен ли он по характеру знаний и опыта оказать должную помощь, оценить реальную потребность в этой помощи и степень ее неотложности, а также оценить роли вовлеченных в данное дело людей и возможные трудности, связанные с обеспечением и реализацией того или иного решения. Опытный адвокат сделает это полуавтоматически. Но достижение эффективности наблюдения за ситуацией и ее оценки – обычно результат большой подготовительной работы.

3. Наблюдение за ситуацией и ее оценка на уровне отрасли правовых работ. Они включают слежение, которое направленно осуществляется специализированными структурами или имеющими такие задачи специалистами. Наиболее показательный пример – мониторинг преступности, методика которого может и должна быть (с модификациями) распространена на правовые проблемы экономического поведения, состояние правового обслуживания и другие виды правовых работ.

§ 3. Выявление, осознание и разрешение проблемных ситуаций

1. Понятие проблемной ситуации. Она в самом общем виде может быть определена как совокупность обстоятельств, которые требуют, порождают необходимость принять решение о действиях, прямо или косвенно связанных с реализацией предписаний законодательства. Выявить проблемную ситуацию можно лишь на основе анализа социальной действительности, ее оценки с позиций действующего или необходимого права, с целевых позиций определения необходимости в праве и в его реализации. Вместе с тем выявить проблемную ситуацию – значит указать на необходимость принятия соответствующего решения либо обязаться принять его.

Умение выявлять проблемные ситуации требует специфического взгляда и знания права, механизмов его действия, условий его реализации и связано со специфическим практическим подходом к своей работе.

Осознание проблемной ситуации представляет собой акт, связанный с ее выявлением, но все же самостоятельный. Он происходит по-разному. Иногда на протяжении длительного времени юрист может довольно спокойно относиться к некоторым видам поведения, не замечая существующих либо зарождающихся проблемных ситуаций. В других случаях проблемная ситуация возникает как очевидная для юриста, но в условиях, не позволяющих либо препятствующих ему на нее реагировать.

2. Виды проблемных ситуаций. Они достаточно разнообразны и могут быть классифицированы по различным критериям. По сложности можно выделить проблемные ситуации: рутинные, новые, но хорошо осознаваемые, неожиданные, нестандартные; по влиянию на ход дел: могущие снизить эффективность деятельности, угрожающие существованию данной структуры, угрожающие возможностью гражданской или иной материальной ответственности, угрожающие уголовной ответственностью и проч.

По субъекту разрешения можно выделить несколько групп таких ситуаций. Первая группа – это ситуации, относящиеся к работе отдельного юриста:

а) индивидуальные, т. е. возникающие в конкретном случае, совокупности обстоятельств (например, регистрация сделки по продаже квартиры Иванова) в специфических условиях;

б) типичные, представляющие собой совокупности повторяющихся обстоятельств, возникновение или наличие которых программируется или планируется заранее (регистрация фирм).

Уже здесь видна значительная разница в характере проблемных ситуаций. В первом случае они связаны с правовой и иной оценкой происшедшего. В зависимости от новых либо просто специфических условий внимание концентрируется на индивидуальной стороне. Хотя и в изменившихся условиях работа юриста может оказаться рутинной операцией, состоящей, например, в проверке информации и решении вопроса о регистрации сделки. Во втором – мыслительная деятельность сосредоточивается на преодолении известных трудностей, на предупреждении возникновения новых осложнений.

Собственно проблемность ситуаций этой группы отражает:

а) вынужденность выбора работ и очередность их исполнения;

б) дефицит приемов выполнения обычных профессиональных процедур;

в) неопределенность отношений с лицами, заинтересованными в результатах работы;

г) неотработанность приемов выполнения профессиональных обязанностей;

д) неясность последствий выбора того или иного варианта выполнения профессиональных обязанностей;

е) наличие риска для положения и репутации специалиста.

Вторая группа – проблемные ситуации, относящиеся к деятельности ведомства, специализированной структуры, возможно – общества в целом. Например, можно выделить подгруппу ситуаций исполнения судебных решений имущественного характера, зашиты предприятий от умышленного банкротства, воспрепятствования незаконной конкуренции на рынке, охраны собственности предприятий.

Это и правовые, и, разумеется, экономические проблемы, требующие различных решений на основе комплексного подхода. Такими же проблемами являются невыплата заработной платы, уклонение от уплаты налогов и сборов, преступность и ряд других. Их специфика состоит иногда в том, что отдельный юрист – в принципе – лишь частично может воздействовать на решение названных проблем в сфере своей компетенции. Эти проблемные ситуации могут быть осознаны и сняты лишь на более высоком уровне. Но тем не менее и ограниченные возможности специалиста делают подобные проблемы предметом его профессиональных обязанностей. Юрист не может сказать: «Пусть решает общество (прокуратура, Дума), а не я». Он должен в рамках своей компетенции использовать свои возможности, что предполагает и здесь применение правового мышления.

3. Классификация проблемных ситуаций в сфере борьбы с преступностью и правонарушениями. Их можно разделить, в частности, по механизму действия:

а) причинение в разной форме материального и физического ущерба отдельным лицам, социальным группам, ведомствам, государству;

б) нарушение законных прав и интересов граждан и государства, не связанное с причинением физического или имущественного ущерба (неправильное разрешение жалоб, незаконное давление, лишение законных прав и преимуществ, незаконные методы ведения следствия, нанесение оскорбления, клевета, преследование за критику и др.);

в) антиобщественное, аморальное поведение (наркомания, проституция, вовлечение несовершеннолетних в антиобщественную деятельность и т. п.);

г) отсутствие официального реагирования на жалобы и заявления граждан; ограниченный доступ к суду.

Названные проблемные ситуации конкретизируются применительно к объектам борьбы с преступностью, ее направлениям:

а) защита различных форм собственности и ее рациональное использование в новых условиях хозяйствования;

б) обеспечение трудового законодательства в сфере предпринимательской деятельности;

в) охрана прав граждан, их личной безопасности и обеспечение возможностей осуществления прав;

г) охрана общественного порядка;

д) охрана окружающей среды;

е) соблюдение технических и технологических норм;

ж) охрана детей и молодежи;

з) охрана здоровья населения от избыточных рисков и др.

Во всех этих областях могут быть выделены беспокоящие правонарушения, объекты защиты и группы населения (или группы риска). Сейчас на это обращается серьезное внимание. Важно лишь, чтобы контроль за групповой и иной преступностью, за группами риска (женщины, ведущие аморальный образ жизни; наркоманы; алкоголики; лица, нигде не работающие), а также повышенный интерес к заработкам так называемых «новых русских», работников банковской сферы и т. п. не привели к созданию нового образа врага и поиску проблем там, где они либо не являются специфическими (и правовыми), либо не существуют вообще.

4. Содержание выявления, осознания и формулирования проблемной ситуации. Каждый из выделенных в подзаголовке подэтапов может быть представлен как серия последовательных шагов. Они могут осуществляться различным образом, но какая-то последовательность должна соблюдаться, ибо именно она обеспечивает необходимую полноту анализа.

Первый подэтап включает:

1) направленный анализ положения дел в той или иной сфере деятельности, в группе человеческих отношений, на том или ином объекте, приводящий к выявлению тех или иных недостатков;

2) осознание их связи с правом, профессиональными обязанностями юриста и практикой правореализации;

3) принятие на основе профессиональной компетенции и в ее рамках решения об осуществлении профессиональных действий.

Второй подэтап содержит:

1) дополнительный углубленный анализ фактических обстоятельств и условий выполнения профессиональных обязанностей;

2) проверку предварительных выводов об использовании правовых средств или иных профессиональных возможностей;

3) рассмотрение условий выполнения профессиональных обязанностей, уяснение возможных препятствий к решению проблемы.

В третий подэтап входят:

1) получение выводов о значимости проблемной ситуации;

2) перевод ее в правовую задачу.

Как видим, на этапе выявления, осознания и формулирования проблемной ситуации мыслительная деятельность движется от предметного анализа сложившейся обстановки, фактических обстоятельств, условий работы к анализу права, правовых предписаний, их содержания, возможностей и ограничений их использования. Вначале идет раздельный анализ, познаются и осознаются факты, а затем субъект мышления стремится выяснить, какие правовые предписания предположительно могут с этими фактами сопрягаться. После этого раздельный анализ перерастает в процесс сопоставления фактов и норм, а значит, в получение правовой оценки происходящего. Приведем пример, отвлекаясь от многих деталей. В прессе сообщается, что закупки различных товаров для нужд госорганов часто происходят по повышенным ценам. Налицо экономическая и правовая проблемные ситуации. Нас интересует правовая проблемная ситуация. Необходимо уяснить, какие, кем, как, в каком объеме осуществляются действия по закупкам, которые должны быть поняты и описаны как различного рода правовые действия (оферты, переговоры, акцепты, договоры и проч.), далее осознается связь с правом, в частности с действующими предписаниями и практикой их реализации, затем делается предварительный вывод о необходимости профессиональных действий (иски, обращения в прокуратуру, законопроекты и проч.). После этого конкретизируется с учетом принятого предварительного решения понимание фактического содержания ситуации, например, кто и в рамках какой компетенции разрешал закупки, в чем состояли отклонения от действующего права при принятии решения и соблюдения условий его осуществления. Наконец, все эти данные, в сущности указывающие на потенциальный предмет воздействия и требуемые изменения, переводятся в правовые задачи: изменить законодательство, усилить правовой контроль, привлечь к правовой ответственности, возместить причиненный ущерб и проч.

5. Индивидуальные трудности выявления, осознания и формулирования проблемной ситуации. В них хорошо отражаются действительный драматизм и сложность процесса социально-правового мышления. Реалистическому осознанию проблемных социально-правовых ситуаций мешают завалы стереотипов, недостаток профессиональной воли, времени, ресурсов, нередко – нежелание идти на риск, создавать себе трудности, брать на себя дополнительную работу. Здесь есть существенная разница между юристами, работающими в госаппарате, и юристами, работающими в негосударственных организациях либо в качестве лиц свободной профессии.

В первом случае аргументы в пользу выявления проблемных ситуаций наталкиваются на сильные аргументы самосохранения, экономии сил, включая экономию мышления.

Во втором – поиск объектов работы поддерживается мыслью о возможных материальных стимулах. Кроме того, на этом этапе социально-правового мышления возникают огромные помехи, связанные с противодействием затрагиваемых групп, с недостатками информации, нечестным, бюрократическим объяснением создавшегося положения, неразвитостью правового сознания и правового мышления, а может быть, еще в большей степени – с неразвитостью экономического и политического анализа, не позволяющего уверенно оценить необходимость проведения тех или иных работ.

6. Трудности работы с проблемными ситуациями на уровне общества. Они весьма велики в сферах экологии, экономики, осуществления трудовых и политических прав, в предпринимательстве. Внимание общества в целом ряде случаев привлекается к ситуациям второстепенного характера, искаженно отражающим более глубокие проблемы. Так, фактически многие действия в экологической сфере противоречат закону уже на этапе распределения компетенции, отстранения общества от процесса принятия решений, от их проработки. Между тем огромные финансовые потери, гигантский экологический ущерб рассматриваются как ведомственность, следствие бюрократизма, но без необходимой правовой оценки действий людей, создающих условия, которые позволяют принимать такие решения. В подобных случаях анализ проблемных ситуаций мог бы носить обязательный характер.

Из этого следует, что юристы должны активно работать над формулированием проблемных социально-правовых ситуаций, способствовать их осознанию либо переводить это осознание на более высокую ступень. Профессиональная работа юриста содействует тому, что ситуация станет более четко очерченной, воспринимаемой, проверяемой, поддающейся обсуждению.

Во многих случаях юристы действительно внесли существенный вклад в формулирование значимых на уровне общества проблемных ситуаций. Примером является преодоление социальной и правовой незащищенности судей, работников других правоохранительных органов. В принципе юристы всегда заинтересованно подходили к этой проблеме, но значимость социально-правовой защищенности юристов долго не становилась (отнюдь не по вине ученых) фактом общественного сознания. Потребовались большие усилия для исправления такого положения. Но теперь юристам необходимо предпринять столь же серьезные усилия для формулирования и осознания возникших здесь противоречий и пригодности деятельности правоохранительных органов для действительной защиты интересов общества и личности.

7. Программно-целевая характеристика проблемной ситуации. Она наиболее тесно связана с преобразовательной деятельностью юриста и охватывает анализ возможностей использования правовых средств и способов разрешения, снятия, преодоления данной проблемной ситуации, постепенно создавая интеллектуальную возможность оптимального варианта решения.

Социально-правовое мышление юриста объективно превращается из преимущественно поискового в программно-целевое. Специалисты осознают, что нужно делать, и переходят к осмыслению того, как это нужно и можно сделать. Это означает, что мышление юриста направляется на:

а) формулирование целей работы, связанной с разрешением ситуации;

б) анализ всех существующих вариантов выполнения рабочих операций, и в особенности возможностей использования для этого правовых средств;

в) определение процессуального (процедурного) порядка, способов и форм деятельности, необходимой для достижения избранных целей;

г) расчет последствий программируемых действий.

Описанная интеллектуальная деятельность предшествует и сопровождает предметную деятельность юриста по снятию проблемы. Его правовое мышление при этом сочетается с мышлением социальным, экономическим, психологическим. Именно здесь наиболее ярко выражена финалистская функция правового мышления, в рамках которой юрист определяет конкретное содержание своего труда, направленного на определенный объект (предмет), и внесение в него определенных изменений.

Поэтому данная часть процесса социально-правового мышления юриста должна обеспечиваться соответствующей информацией, контролироваться и проверяться, обсуждаться заинтересованными лицами с соблюдением соответствующих правил и процедур.

8. Анализ отдельных элементов правовой проблемной ситуации. Цели и последствия ее решения. Они в принципе предопределены самим характером, содержанием решаемой ситуации. Например, обращение лица к адвокату за защитой от обвинения в совершении преступления как будто бы ставит перед адвокатом в случае принятия на себя защиты цель оправдания обвиняемого. Даже в литературе обсуждался вопрос о том, какую позицию должен занять адвокат, если он убежден в виновности обвиняемого, а это, в сущности, вопрос об определении целей защиты для данного случая. Поэтому с определением целей все обстоит не так просто. Цели должны быть социально полезными, одобряемыми или переносимыми и реальными, т. е. достижимыми, притом отнюдь не любой ценой. В связи с этим процесс формирования целей (целеполагание) весьма ответственный и в сущности длится на протяжении всего анализа проблемной ситуации, являющейся объектом мышления юриста.

Осознав характер и содержание проблемной ситуации, юрист должен ясно представить себе, чего он хочет добиться. Для этого нужно учесть, что в конечном счете действие права проявляется в человеческом поведении. И цели воздействия на проблемную ситуацию в процессе ее анализа мыслятся как некоторый желаемый образ поведения людей. Следовательно, цели разрешения проблемной ситуации должны охватывать ее во всей полноте, и достигаться это может только при тщательной разработке каждого решения, предложения, рекомендации, вывода.

9. Анализ вариантов выполнения рабочих операций и существующих возможностей использования правовых средств. Он предполагает уяснение главным образом того, как статус юриста, его компетенция, ресурсы, его реальное положение, определяемое авторитетом, связями, прошлой работой, влияют на применение правовых средств. В сущности, здесь с разных сторон юрист обдумывает вопрос: что я могу сделать при сложившихся обстоятельствах? Сформулированная проблемная ситуация в значительной степени определяет круг правовых средств, использование которых возможно.

При этом возникает несколько промежуточных вопросов, требующих приемов, которые состоят в использовании специфических средств социально-правового мышления. Необходимо, в частности, выяснить, какие правовые средства могут использоваться в данном случае; исчерпывается ли их регулятивный потенциал; каковы в этой сфере возможности права; в чем состоит его недостаточность; пробельность, если она существует. Социально-правовое мышление должно использовать исходные положения, дающие представление о действительных, а не выдуманных возможностях права в конкретной обстановке. Использование этих положений позволяет прийти к нескольким альтернативным, промежуточным вариантам:

а) существуют необходимые правовые средства; они могут применяться с максимально возможной эффективностью; правовые средства достаточны, но реализовать их сложно ввиду медленного осуществления правосудия, невозможности исполнить решение суда, нежелания тех или иных лиц соблюсти правовую норму и проч.;

б) правовые средства недостаточны, вдобавок и реализуются слабо.

При оценке вариантов следует учитывать практику реализации закона, факторы, определяющие ее состояние. Юрист, как уже отмечалось, не вправе защищать свою позицию, даже если она совершенно правильна, за счет интересов клиента, работодателя, доверителя. Он может настаивать на правильности своей позиции, только если нет заведомой угрозы интересам, которые он отстаивает. Поэтому юрист должен считаться с выработанной позицией суда и не может пренебрегать ею, определяя тактику ведения процесса лишь в расчете на убедительность своей аргументации.

Принимаются во внимание также ограничения на использование правовых средств (безусловный отказ от антиконституционных актов, излишне жестких мер, от действий, негативно сказывающихся на соблюдении прав граждан, и т. д.).

Во всяком случае, могут оказаться необходимыми:

а) поиск новых правовых средств, расширяющих возможности правового регулирования, или принципиальный отказ от использования, по крайней мере, некоторых из них;

б) перестройка правореализационной деятельности (усиление дисциплины, изменение процедуры, более полное информационно-ресурсное обеспечение и др.);

в) воздействие на социальную среду и детерминанты данной проблемной ситуации преимущественно социально-экономическими способами.

При этом важнейшее значение приобретают обращение к реальностям объекта, новый анализ проблемной ситуации, ее социально-экономических и психологических сторон. Возрастает роль творческого начала, профессиональной компетентности, которая отнюдь не сводится к обладанию юридическими познаниями.

К следующим этапам социально-правовое мышление может продвигаться в зависимости от оценок состояния правовых средств и практики их применения.

Первый вариант: возможности правового регулирования, т. е. действующий закон и практика его реализации, исчерпаны и расширять их невозможно либо нецелесообразно. Нужно искать новые пути решения проблемы, искать средства социально-экономического характера, которые, в свою очередь, сопряжены с использованием правовых средств, но иного характера.

Второй вариант решения может продвигаться по пути использования практики реализации традиционных правовых решений.

Третий вариант решения может состоять в выявлении и снятии неопределенности. Здесь надо еще раз повторить, что рассмотрение вариантов движения мыслительного процесса не должно оправдывать какую-либо предвзятость в получении выводов. Сама вариативность социально-правового мышления должна быть его неотъемлемым свойством, и она осуществляется при обнаружении и анализе различных сторон и состояний социально-правовой проблемной ситуации.

Юристы достаточно подробно анализируют проблемы, связанные с выявлением неопределенности или недостаточности правового регулирования. Сейчас они все больше привлекают внимание общества, причем нередко предложения представителей неправовых специальностей являются весьма реалистическими. Негативная оценка состояния правового регулирования переводит мыслительные задачи в группу правотворческих, и их решение связано с широким применением приемов и средств социально-правового мышления. Во всяком случае, здесь возникает необходимость установить, является ли норма неправильной, т. е. предусматривающей не самый лучший или просто плохой вариант поведения. Либо она пробельна и вообще не предусматривает нужное поведение, либо несправедлива, либо устанавливает необоснованные ограничения или преимущества для группы людей, либо неисполнима, т. е. предусматривает вариант поведения, который не может быть реализован в создаваемых этой нормой условиях.

Соответственно оценкам такого рода анализируются и возможности использования правовых средств, что требует в принципе высокой профессиональной подготовленности. В то же время само по себе использование правовых средств опирается на социальную характеристику данной проблемной ситуации. Ведь правовая норма, как уже отмечалось, это модель поведения, а создание такой модели и требует профессионального понимания того, каким должно быть поведение, соблюдение каких условий позволит его осуществить. Но как бы то ни было, на данном этапе и в данном варианте социально-правового мышления необходимо получать выводы о возможных вариантах усиления правового регулирования.

Это и даст возможность перейти к следующему этапу интеллектуальной деятельности юриста – работе с правовыми задачами.

§ 4. Правовые задачи

1. Понятие правовых задач профессиональной юридической деятельности. Оборот «правовая задача» более всего распространен в учебном процессе юристов. Издаются сборники задач, например по уголовному праву. Задачи задают на дом. Кажется очевидным, что понятие правовой задачи охватывает и проблемную ситуацию, и необходимость принять вытекающее из нее решение либо представить проект такого решения. Проблемная ситуация может быть ложной, т. е. она может в действительности отсутствовать, но вопрос о ней является всегда реальным, раз он возник.

Типология и перечень правовых задач формулируются на основе правового подхода, анализа и уяснения проблемных ситуаций и представляют собой частные алгоритмы деятельности, включающие, во-первых, представление о целях, которые должны быть достигнуты; во-вторых, способы достижения целей; в-третьих, условия реализации данной задачи. Типизация правовых задач имеет свои пределы и полностью правовое мышление юриста исчерпать не может. Тем не менее она направлена на получение достаточного представления об алгоритме, последовательности умственной работы в наиболее часто встречающихся ситуациях. Предполагается, что, как и в любом ином виде мышления, знание хода решения той или иной правовой задачи позволяет иметь исходные знания о том, что и как должен осмыслить юрист в соответствующих ситуациях. Или, иными словами, заранее знать, какие вопросы юрист себе должен задать, какие промежуточные выводы он должен сделать, какие материалы ему необходимо подготовить, какие результаты мышления он должен получить, понимая, как они скажутся на состоянии законности, правоприменительной практики, безопасности и стабильности, вариантах поведения различных юридических и физических лиц.

Существуют две ситуации возникновения задач.

Первая заключается в получении нормативных указаний о необходимости определенной правовой работы. Вторая состоит, как уже отмечалось, в обращении к проблемным правовым ситуациям.

Виды правовых задач. Они могут быть выделены по различным критериям.

По целям можно выделить:

• правотворческие (проектные), направленные на восполнение пробелов существующего законодательства;

• правоприменительные – по конкретизации правовых норм для определенных целей;

• прогностические, связанные прежде всего с анализом рисков правового решения;

• правообеспечивающие, направленные на получение ресурсов, необходимых для реализации тех или иных целей;

• правоорганизующие, связанные с рационализацией и организационным обеспечением осуществляемой юристом деятельности;

• легитимационные, направленные на обоснование необходимости правовых решений, их справедливости и эффективности.

Каждая из этих групп правовых задач поддается дальнейшей классификации. Так, среди правоприменительных выделяют задачи, решение которых направлено на:

а) дачу правовой оценки фактического состава (деяния, события), в частности на квалификацию деяния, субсумпцию, под которой понимается подведение фактического состава под предписания правовой нормы;

б) получение и оценку необходимой информации, ее пополнение, проверку, удостоверение;

в) правовую форму и оценку требования или нахождение возражений против требования;

г) правовое определение содержания и порядка действий, необходимых для получения того или иного результата;

д) оценку достаточности оснований для принятия определенного правового решения;

е) оценку соответствия закону принимаемых решений и юридически значимых действий;

ж) определение возможности (вероятности) некоторого поведения, событий или иных имеющих юридическое значение фактов; это задачи на выдвижение версий, которые весьма часто решаются юристами.

Перечисленные виды задач в определенной степени пересекаются между собой, и при их решении могут использоваться одинаковые приемы. Но практически в процессе интеллектуальной деятельности целесообразно, не очень заботясь о строгости классификации задач, выяснить для себя, какая или какие из них подлежат решению. Так, задачи на квалификацию чаще встречаются в сфере уголовного права, в связи с административными правонарушениями. Получение информации как особый вид задач наиболее специфично для уголовного, гражданского, арбитражного процесса. Эти два вида задач юристы предпочитают разграничивать как вопросы права и факта. Задачи на оценку требования возникают в процессе разрешения споров, прежде всего в гражданском процессе; при этом правовая оценка фактического состава оказывается лишь одной разновидностью аргументов, выдвигаемых сторонами.

По юридическому значению правовых задач выделяют:

а) учебные задачи, которые также имеют различное значение, в частности, решаемые на практических занятиях, возможно, на экзаменах, представляемые в виде письменных работ;

б) научно-методические задачи, которые решают для формулирования или иллюстрации практических рекомендаций и направляют в адрес практических работников;

в) собственно правовые задачи практического характера, которые также следует подразделить на две подгруппы – проектные и окончательные, т. е. разрешаемые юристом для последующего принятия решений в соответствующей форме.

Смысл такой классификации правовых задач состоит в указании на связь между: условиями их решения, например, количеством времени; занятостью предметной работой; ответственностью юриста; принимаемым в результате работы над задачей решением. Здесь есть некоторая, пусть отдаленная, аналогия между решением шахматных задач, опубликованных в газете, дачей совета гроссмейстеру и выбором варианта игры в условиях турнира. Юрист-практик также, решая правовые задачи, вынужден учитывать многие аргументы, которые в теории далеко не всегда рассматриваются. В подтверждение сказанного приведем сравнительно большую выписку из старой работы знаменитого специалиста в области уголовного процесса профессора Н. Н. Полянского: «Как говорит Иеринг: “…совсем не одно и то же – с одной стороны, при чисто теоретическом обсуждении вопроса удовлетвориться правовым положением, которое вычитывается из источников или кажется логически последовательным выводом, не заботясь о последствиях и о вреде, которые это положение вызывают в жизнь, а с другой – испробовать это положение на практике. Такой пробы не выдерживает здоровое правоубеждение, если только сам его субъект здоров”. Этим замечанием Иеринг предваряет признание в душевной тревоге, пережитой им, когда на его рассмотрение был передан через посредство юридического факультета казус большого практического значения, сразу вызвавший в нем протест правового чувства против того мнения, которое задолго перед тем им самим было высказано в теоретической работе и на которое ссылалась одна из сторон, заинтересованных в решении казуса».[112]

2. Процесс разработки правовых задач. Он включает два самостоятельных направления.

Первое охватывает методики решения типовых правовых задач, их выбор применительно к проблемным ситуациям и ресурсное, организационное обеспечение избранных методик.

Второе направление – конкретизация типовых методик или разработка новых применительно к условиям решения данной задачи, с тем чтобы получить желаемые результаты. При этом учитываются нестандартность конкретной ситуации и индивидуальные признаки.

Процесс разработки правовой задачи может происходить в полном и свернутом видах. Полная разработка осуществляется применительно к новым задачам, если они представляют сложность из-за своей нестандартности. При этом под полной разработкой правовой задачи подразумевается последовательное прохождение каждого этапа процесса разработки. При свернутой разработке отдельные этапы могут пропускаться, а основное внимание – сосредоточиваться на выявлении особенностей данного вида задач.

Применительно к квалификации преступлений это прекрасно показано В. Н. Кудрявцевым.[113]

3. Этапы разрешения правовых задач. Выделение этапов разрешения правовых задач имеет целью описать развитие предмета интеллектуальной деятельности юриста, обозначить его различные стороны, которые анализируются в определенной последовательности, и на этой основе развивать технологию мышления, отбирать его приемы. Можно надеяться, что уже выбор определенной последовательности работы с правовыми задачами делает интеллектуальный труд юриста более технологичным, экономит его усилия и время. Этому способствует и последующее насыщение каждого этапа свойственными ему приемами. Можно выделить такие этапы:

а) нормативное формулирование задачи как объекта практических действий, что влечет осознание необходимости решения задачи в определенные сроки и в определенной правовой форме; принятие как данного условий задачи; оценку наличных возможностей, трудностей, рисков, перспектив решения задачи;

б) выбор исходных положений и методики решения задачи, что опирается на интеллектуальную проверку и оценку используемой информации и аргументов, которыми юрист предполагает воспользоваться;

в) осуществление собственно шагов решения задачи; содержание этого этапа наиболее специфично – оно зависит от характера решаемой задачи и обычно рассматривается в специальных дисциплинах: уголовном праве, процессе, криминалистике, гражданском праве;

г) принятие предварительного или окончательного решения по задаче, его проверка путем повторного мыслительного анализа исходной информации и оценки корректности использованных приемов.

4. Результаты разработки правовых задач. Под такими результатами можно понимать различного рода высказывания, суждения, оценки, предложения и выводы, обоснования и решения, облаченные в предусмотренную законом форму и выраженные формально, имеющие юридическое содержание и связанные с применением нормативных, методических и иных средств.

Наиболее разработаны методики решения задач на уголовно-правовую оценку деяния (квалификацию преступлений). Этим методикам посвящены специальные курсы в системе высшего юридического образования.[114]

По содержанию и механизму воздействия среди таких результатов отдельно следует выделить консультации и иные разъяснения или указания способов разрешения проблем. По своей форме результаты профессиональной деятельности юристов могут быть выражены как проекты нормативных актов, различного рода программы, планы, теоретико-методические документы, проекты, в том числе правоприменительных актов, и сами правоприменительные акты.

Наиболее важным результатом профессиональной юридической деятельности являются подлежащие ниже специальному рассмотрению правовые решения, т. е. облаченные в определенную форму и имеющие некоторую степень обязательности выводы о возможности использования правовых средств для решения проблемных ситуаций с учетом наличного фактического состава, обстоятельств, порождающих определенные правоотношения.

Развернутая правовая консультация – также один из распространенных результатов профессиональной деятельности юристов. Она включает:

• четкое описание предмета консультации;

• перечень вопросов, подлежащих объяснению, в том числе возможные варианты этих вопросов после корректировки;

• указания на возможности и базу данных лица, дающего консультацию;

• подготовку разъяснения всех поставленных вопросов поочередно с обязательной нормативной базой;

• указание на возможность выбора между различными объяснениями либо обращения к иным консультантам.

Правовые предложения (рекомендации) представляют собой указание на возможные способы решения задачи, приспособленные к данным условиям действительности и одобренные в той или иной степени лицом, дающим рекомендации. Рекомендации могут относиться к решению разовой задачи, к группе однотипных задач или охватывать в целом то или иное направление деятельности. Они могут носить нормативный и рекомендательный характеры.

Структура рекомендаций достаточно сложна и состоит из указаний на необходимый объем консультаций; перечень возможных адресатов, способных принять рекомендацию; описание возможных ситуаций применения рекомендаций; описание способов конкретизации рекомендации применительно к данным условиям; необходимые ресурсы, обеспечивающие реализацию рекомендации; подробное описание рекомендуемых операций и их последовательности; возможные последствия реализации рекомендации.

§ 5. Правовые решения

1. Понятие правового решения. Существует множество видов правовых решений, как и рассмотренных выше видов правовых задач. Смысл правового решения состоит в том, что оно, будучи основано на правовых предпосылках, реализует функции права и в конечном счете определяет поведение адресата (адресатов), указывая пути и средства его осуществления, устанавливая вытекающие из этого правовые последствия. Полное правовое решение, кратко говоря, предполагает изменение правовых позиций адресатов. Принятие полных или неполных, предварительных или окончательных решений представляет собой значительную долю интеллектуальной и предметной деятельности юриста.

В своей основе принятие решения – это интеллектуальная деятельность, но она тесно связана с волевыми процессами, особенно при анализе и в связи с анализом последствий принятия решения. А демонстрация, опубликование, представление правового решения, естественно, требуют использования рабочей техники, предметной деятельности. Строго говоря, каждое правовое предписание программирует принятие различного рода решений, опирающихся на него, причем как профессионалами, так и непрофессионалами. В определенном смысле и само право, и правопорядок есть система потенциальных, разрешенных или предписанных решений о совершении действий или воздержании от них. Право, будучи решением, – это масштаб принимаемых решений, их основа. Процесс есть способ принятия решений или защиты уже принятых решений. В этом смысле, по меньшей мере, некоторые исследователи рассматривают право и как систему, и как задачи принятия решений, а англо-американское право в большей степени, чем континентальное, ориентируется на решение отдельных проблем.[115] Но так или иначе и в континентальном праве процессу принятия правовых решений уделяется самое серьезное внимание. Применительно к профессиональной деятельности юриста, в частности, рассматриваются проблемы компетенции и выхода за ее пределы, свободы усмотрения, различающейся в зависимости от статуса и круга профессиональных обязанностей, юридической силы и определенности решения.

Отражая право, правовые (или социально-правовые) решения в самом общем плане должны включать определение целей реализации правовых норм, указание на оптимальные и законные методы и способы реализации правовых предписаний адресатами решений. Правовые решения являются индивидуальными, когда они порождены отдельным юридическим фактом (или фактами) и регулируют связанные с ними отношения. Эти решения могут быть и общими, в случае если они отражают юридически не связанные друг с другом факты и направлены на регулирование некоторого круга отношений.

Совокупность всех правовых решений (индивидуальных и общих) образует правовую практику определенного периода. Оптимизация каждого отдельного решения, несомненно, необходима, но куда важнее оптимизация всей правовой практики, которая должна быть последовательной, стабильной, законной и обоснованной. Для этого в каждом решении должно содержаться необходимое и достаточное количество информации, с тем чтобы были очевидными основание решения, его цели, его соответствие закону и социальным потребностям, а также содержание юридически значимых последствий применительно к конкретным адресатам.

Правовые решения, таким образом, действительно существуют как средство формирования или реализации закона. Они несут в себе информацию, порождающую специфические юридические последствия, и, как правило, облечены в определенную правовую форму.

К примеру, уголовно-политические правовые решения в сфере борьбы с преступностью не только опосредуют действие закона, но еще и обеспечивают его соответствие воле законодателя, воплощают режим законности, о котором мало упоминают в последнее время; их качеством обеспечиваются единство, законность и стабильность социально-правовой практики; они создают условия эффективности действия закона. Это означает, что все правовые решения, принимаемые профессиональными юристами, должны быть ясными, взвешенными, опирающимися на право, понятными и обоснованными. Примером значимости этих требований неожиданно оказалось решение адвоката о принятии на себя обязанностей защитника лица, участвовавшего согласно обвинительному заключению в нападении на школу в Беслане. Вследствие естественного возмущения поведением обвиняемого это решение оказалось крайне непростым и нуждалось в правовом обосновании, которое должно было устранить эмоциональные, политические и иные возражения.

2. Субъективные и объективные факторы правовых решений. В данном случае рассматривается процесс правового мышления, ведущий к принятию правовых решений, т. е. преимущественно интеллектуальная деятельность. Однако именно применительно к данному мыслительному процессу необходимо указать на его зависимость от волевых психических процессов на уровне личности, группы и общества, традиций, сложившейся культуры и социальной ситуации. Во многих случаях самая совершенная интеллектуальная деятельность блокируется соображениями осуществляющего ее лица об опасности или невыгодах, которые может повлечь принятие им правильного решения. Поэтому здесь необходимы анализ правового мышления на этапе принятия правового решения и одновременно выявление возможно действующих на него факторов, включая анализ правового подхода и исходных правовых посылок, принятых субъектом решения.

3. Цели правовых решений. Они определяются материальными и процессуальными правовыми нормами и, изменяя властные позиции определенного субъекта, в общем виде предполагают воздействие на поведение, статусы, режимы, с тем чтобы:

а) обеспечить своевременность и обоснованность правовой оценки проблемной ситуации и ее законное и обоснованное осуществление;

б) гарантировать эффективность, результативность и исполнимость нормы права, т. е. ее сцепление с реальным поведением людей, ее действительное воздействие на поведение, общественные отношения, криминогенные ситуации.

Дальнейшая конкретизация целей социально-правовых решений связана с получением информации о круге поставленных целей, их анализом, обеспечением соответствия сложившимся условиям достижения целей и их формированием в виде, доступном для реализации.

Все правовые решения приобретают или должны приобретать определенную форму. Известно, что форма наиболее важных и существенных правовых решений предусмотрена законом: приговор, постановление, протест и т. п.

4. Проблемность правовых решений. Выше в той или иной связи неоднократно подчеркивалось в принципе не вызывающее возражений положение. По нему правовое мышление так или иначе, т. е. осознанно или нет, должно опираться на право и пользоваться правовыми средствами. Но здесь необходимо дополнительно подчеркнуть, что правовое решение как следствие действия всегда проблемно, как проблемно и само право. Оно представляет собой результат мыслительного многоступенчатого выбора. Вначале описание фактического состава представляет собой отбор некоторых признаков и на уровне правового мышления определяется, каких именно; затем в процессе продвижения правового мышления осуществляется понимание права и толкование закона, что вновь связано с выбором; наконец, правовое решение по своей природе есть выбор между различными интересами и принципами, поскольку оно, усиливая правовые позиции одного субъекта или группы субъектов, во всех случаях ослабляет позиции других субъектов. Именно поэтому правовое мышление при принятии правового решения осуществляется не только в строго логической форме, не сводится к операциям с формально определенными признаками, но предполагает оперирование оценками и постоянное взвешивание противоречащих друг другу начал.

Приведем пример. Лицо просит назначить ему повышенную пенсию, на которую оно не имеет права по действующему законодательству, либо сохранить ему льготы, что не предусмотрено законом. Формально ему должно быть отказано. Однако содержательный, оценочный подход в ряде ситуаций может по меньшей мере привести к решению о поиске исключений, либо – на ином уровне – к решению об изменении законодательства, что под определенным давлением и произошло в связи с законодательством о так называемой монетизации льгот.

5. Методика правового мышления при принятии решений. Термин «методика» широко используется в правовой и управленческой литературе для оптимизации различных процессов. Он пригоден и для описания мыслительного процесса при принятии решений различными субъектами. В структуре правового мышления содержание методики определяется движением от факта к правовой норме и к собственно решению. Многочисленные определения методики отражают специфику сферы труда, в которой они формируются, подходы авторов к проблеме, содержание и специфику самой деятельности, на которую они рассчитаны. Так, в криминалистике, если отвлечься от существующих различий во взглядах отдельных авторов, под криминалистической методикой понимается система научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по организации расследования и предотвращению отдельных видов преступлений.

Как показывает анализ литературы, все методики принятия решений имеют некоторые общие черты. Они:

а) представляют собой способ организации познавательной и преобразовательной деятельности, взятой в их неразрывном единстве;

б) связаны с анализом мыслительных задач;

в) отражают особенности объекта (общественных отношений, поведения), на познание и регулирование которого направлено решение мыслительной задачи;

г) создаются для переработки научно обоснованной, достоверной и недостоверной, истинной и ложной информации об объекте на основе и с целью рационализации преобразовательной (предметной) деятельности, повышения истинности и достоверности ее результатов.

Значит, становление и использование методики принятия решений позволяют выполнять работу с наименьшей затратой сил и с наибольшими результатами. Они дают возможность избрать наиболее эффективные приемы мышления и действий и их оптимальную последовательность, определить круг данных, которые обязательно должны быть в поле зрения лица, использующего методику, отобрать рациональные способы контроля и корректировки получаемых результатов.

Научно обоснованная и оправдавшая себя на практике методика в любом случае облегчает работу, повышает надежность полученных данных, создает условия для передачи опыта и обучения, позволяет проследить за ходом работы, проконтролировать его. Собственно говоря, эти свойства, преимущества методики отражают социальную ценность профессионализации и порядка в работе.

Можно сказать также, что любая профессиональная деятельность осуществляется через какие-то методики; только они бывают осознанными или неосознанными, хорошими или плохими, научно осмысленными или индивидуально-опытными. Поэтому проблема методик мыслительной деятельности фактически есть проблема замены худших, неверных методик на лучшие, верные.

Все сказанное относится и к принятию правовых решений. Потребность в методике здесь определяется объемом и сложностью работы, которая практически осуществляется для принятия правовых решений. Следовательно, нет проблемы в том, нужны или не нужны методики принятия правового решения. Речь может идти лишь о том, какими они должны быть и как их следует использовать. Более того, право как наука должно быть представлено и в виде системы методик, вытекающих из анализа содержания закона.

6. Специфические черты мышления при принятии правовых решений. Это чрезвычайно сложный вопрос, который в литературе рассматривается с позиций философии, различных социальных и правовых наук. В данном случае выделим некоторые из реально существующих специфических черт данного этапа правового мышления. Отнесем к ним прежде всего разграничение описательного и нормативного понятийного аппарата и связанное с этим разграничение фактического описания (фактического состава деяния) и нормативного описания (нормативного состава деяния, запрета, предписания, разрешения и проч.), а также разграничение формального и материального, формализованных и оценочных понятий. Далее, специфическими являются необходимость установления связей между отбором и толкованием норм, их сопоставление с фактическими составами, правовыми последствиями и обязательное аргументирование. Наконец, спецификой мышления при принятии решений является необходимость взвешивания последствий правового решения, которое в любом случае должно рассматриваться не как единственный, а как возможный вариант.

В целом специфика правовых решений связана с их неоднократно упоминавшимся финалистским характером и включением в дискурс, т. е. в обсуждение. Даже если юрист принимает эти решения как будто бы самостоятельно, он так или иначе неявно обсуждает их с адресатом, предполагая реакцию адресата. Поэтому принятие решения означает развитие или применение права от проблемы. Проблемная ситуация, как магнит, притягивает имеющие к ней отношение правовые нормы, и они далее реализуются в зависимости от проблемной ситуации и образующих ее фактических составов деяния.

7. Аргументация в процессе принятия решений. Это также крайне сложный процесс, который изучается с позиций философии, психологии, формальной логики, наконец, права. Здесь следует сказать несколько слов о специфике юридической аргументации. Она состоит в приведении доводов и контрдоводов в дискурсе (возможно, мысленном диалоге), направленном на принятие правового решения, и предполагает соблюдение по меньшей мере нескольких важнейших правил.[116]

Первое. Необходимо строго различать аргументы факта и аргументы права. Факты бывают истинными или ложными, аргументы – правильными или неправильными, т. е. соответствующими или нет принятому мнению.

Второе. В аргументации нуждается каждое положение или каждое утверждение, которое ведет от проблемы к решению. Аргументы при этом должны обосновывать как сами утверждения, так и связи между ними с позиций факта и права, что привычно при установлении причинной связи, но имеет общее значение.

Третье. Аргументы должны последовательно опираться на закон, судебную практику, господствующее в литературе мнение, собственные позиции и непротиворечиво вести к выводу, который будет воплощен в правовом решении.

Четвертое. Хотя используемая аргументация принципиально должна быть непротиворечивой, процесс аргументации не является исключительно формально-логическим. В нем используются оценочные аргументы, на него влияют давление искомого решения, предрассудки, предубеждения, а главное – сама принципиальная неопределенность права.

Пятое. Каждое правовое решение подлежит свернутой или развернутой проверке с правовых, экономических и иных позиций в зависимости от содержания решения.

8. Развитие методики принятия правовых решений. Оно определяется многими факторами, в частности видом решения, его предполагаемыми целями и содержанием, масштабом действия, условиями принятия и реализации. В одних случаях в методике на первый план выступает решение проблем, связанных с принятием законодательных предписаний; в других – с толкованием действующего закона и возможностями его применения в данной ситуации; в третьих эти вопросы могут не вызывать трудностей, но на первый план будет выходить проблема реализации решения, обеспечения его регулятивного воздействия на поведение определенного или неопределенного круга субъектов. Наилучшим образом специфические черты методики выявляются при их рассмотрении по отдельным видам решений.

Из сказанного видно, что методика принятия решения может совершенствоваться. В управленческом плане это означает необходимость:

а) развивать и углублять методики принятия правовых решений как сложившиеся, апробированные модели социальной и профессиональной деятельности, привязывая их к проблемным ситуациям, правам и обязанностям юридических органов, иных субъектов принятия решений;

б) добиваться внедрения обоснованных методик в практическую деятельность прямыми и косвенными путями;

в) обеспечивать стабильность и эффективность практики реализации закона, сочетая это с социальной защищенностью.

Внедрение методики принятия социально-правовых решений возможно при наличии или создании в практической деятельности определенных предпосылок, к числу которых нужно отнести и готовность (подготовленность) должностных лиц к принятию решений. Сюда относится интеллектуальная и волевая подготовленность отдельных категорий и групп работников органов власти и управления, принимающих решения, их правовая культура и профессиональная позиция. Следует также указать на необходимость объективных предпосылок, к которым относятся: правовая основа принятия правовых решений; защищенность лица, принимающего решение; его информационная и ресурсная обеспеченность; система управленческих показателей и оценок и т. д. Это обостряет поставленный выше вопрос о субъективных предпосылках волевой подготовленности, которая включает:

а) субъективные цели и мотивы поведения, отражающие желаемые результаты;

б) способность к волевым усилиям, приводящим к затрате физических, моральных, интеллектуальных сил, осложнению либо оптимизации своего положения и иным последствиям, в том числе возможным осложнениям отношений;

в) наличие волевых ресурсов, позволяющих обеспечить последовательное и стабильное поведение, подчиненное избранным целям и мотивам;

г) степень удовлетворенности достигнутыми результатами, равно как и иное состояние психики, возникающее в процессе претворения цели в результат.

Роль волевой подготовленности не всегда достаточно ярко и точно учитывается юристами при разработке методик принятия различных решений. Однако психологи придают им серьезное значение, да и на практике значимость воли улавливается достаточно хорошо уже на уровне здравого смысла. Поэтому действительная проблемная ситуация состоит в том, чтобы определить регулятивное значение волевых предпосылок принятия социально-правовых решений, их действие на различных уровнях, в разных ситуациях, применительно к различным решениям.

Волевые процессы и состояния влияют на принятие социально-правовых решений, определяя:

а) готовность общества и его представителей к выявлению проблемных ситуаций реализации закона и к интеллектуальной разработке принимаемого решения;

б) степень активности преодоления возникающих организационно-управленческих и иных трудностей, связанных с принятием решения;

в) состояние конформности, т. е. согласия с мнением различных лиц и групп лиц, которые могут быть заинтересованы в определенном решении;

г) интенсивность и устойчивость работы по принятию решений;

д) ориентацию на те или иные цели и приоритеты деятельности, которые могут совпадать или не совпадать с заданными в официальном и неофициальном порядке.

Сами процессы оптимизации воли, ее укрепления, либо, напротив, ослабления ее негативной направленности исследуются педагогикой, психологией, теорией и методикой управления. В данном случае правовед немного может сказать о том, как следует воздействовать на волю правоприменителя и законодателя.

Интеллектуальные предпосылки принятия социально-правовых решений включают профессиональное правосознание и профессиональные навыки работы, проявляющиеся на фоне определенных интеллектуальных способностей человека. Эти предпосылки достаточно хорошо рассмотрены в юридической литературе, посвященной правосознанию, и здесь вряд ли есть смысл на них останавливаться.

Вместе с тем в настоящее время существует потребность в усилении с помощью научных и управленческих средств, нравственных и иных стимулов ряда позитивных тенденций, наметившихся в практике принятия социально-правовых решений. На наш взгляд, к таким тенденциям (если их выразить самым общим образом) относятся: усиление внимания к правовому мышлению; дальнейшее расширение круга и компетенции его участников; общее повышение наукоемкости, адекватности и эффективности процесса правового мышления; совершенствование внешних условий его функционирования (организационных процедур, обеспеченности информацией и др.).

Парадигмы уголовно-правового мышления[117]

Анализ уголовно-правовых парадигм выступает в виде части более общей проблемы уяснения природы и меняющейся роли уголовного права как инструмента социального регулирования. Следующие ниже рассуждения опираются на несколько исходных положений:

1. Уголовное право представляет собой отрасль права, способную оказывать и реально оказывающую более сильное воздействие на развитое общество, чем это принято считать. Оно с различной степенью аргументированности легитимирует – во всяком случае в правовом государстве – самые острые формы насилия по отношению к личности, устанавливая его основания и ограничения, постоянно меняющийся исторически обусловленный продукт интеллектуальной деятельности общества, хотя происходящие в нем перемены и зависят, разумеется, от материальных условий общественного развития.

Уголовное право – это ресурс власти, требующий огромных социальных затрат и способный как ускорить, так и замедлить социальное развитие, влияя на закрепление поведенческих норм и институтов (охранительная функция); отбор новых видов поведения (регулятивная функция), на состояние правовой мысли (правоустанавливающая функция), на распределение власти (политическая функция) и проч.

В этом качестве оно – постоянно меняющийся исторически обусловленный продукт интеллектуальной деятельности общества, зависящий от материальных условий общественного развития, в самой сильной степени определяемый общественным сознанием, его установками, представлениями, традициями, состоянием науки.

Уголовное право должно постоянно контролироваться и в идеале одобряться обществом. Одним необходимым, хотя и недостаточным условием является понимание механизма действия (и возникновения) уголовного права, что определенным образом программируется сгустками предпонимания, выраженными в том, что принято именовать парадигмами.[118]

2. В понятие парадигмы науки, мышления нередко вкладывается различное содержание. Примем здесь понятие парадигмы как сжатой характеристики предпонимания, т. е. совокупности признаваемых правильными и плодотворными научных положений, на основе которых и без их дополнительной проверки строится познание, оценка его процесса и получаемые выводы или, как еще пишут, «как более или менее осознанное предпонимание относительно какого-либо научного объекта, включая используемые исследовательские методы».[119]

Соответственно под парадигмой уголовного права будет пониматься такое предпонимание, воплощенное или неосознанно проявляющееся в наиболее общих суждениях о природе и предназначенности уголовного права, которое так или иначе воздействует на уголовно-правовую науку, а также осознание и формирование уголовной политики, уголовного законодательства, практики правоприменения и проявляется в определении этих явлений.

В частности, это означает, что уголовно-правовые парадигмы могут реально существовать и действовать до определенной степени неосознанно, не получив вербального развернутого воплощения, но выражаясь в тематизации уголовно-правовых проблем (экономическая и организованная преступность при меньшем внимании к уголовно-правовой охране несовершеннолетних), языке (усиление наказания, неотвратимость, борьба с преступностью), оценке состояния дел и предложениях (введение новых составов, декриминализация, повышение санкций и проч.).

Вместе с тем уголовно-правовые парадигмы имеют отдаленное сходство с весьма абстрактными нормативно-правовыми предписаниями, характеризуясь некоторыми индивидуализирующими их признаками: объектом, целями, сферой действия, интенсивностью и проч.

Субъекты уголовно-правовой парадигмы – это важнейший вопрос. Ими могут быть при жестком понимании парадигмы все лица (на индивидуальном уровне), которые проводят, пытаются провести от своего имени или участвуют в проведении уголовной политики в широком смысле слова, опираясь на относительно сформированное предпонимание, в том числе на уровне бессознательного. Различия между субъектами проводятся по:

а) виду парадигмы;

б) ее осознанности;

в) возможности реализации в различных видах поведения в сфере уголовной политики.

Необходимость усиления исследования так понимаемых парадигм уголовного права, кроме высказанных выше самых общих соображений, объясняется следующими обстоятельствами:

а) понятие парадигмы позволяет – прежде всего в науке, – но, как кажется, и в уголовно-правовом дискурсе в целом сжато и информативно идентифицировать интеллектуальные и психические процессы, оказывающие воздействие на уголовное право, социальный институт;

б) сканирующий процесс познания крайне важен для страны, которая находится в состоянии трансформации, являющейся естественным ускорителем смены парадигм;

в) опора на прежние парадигмы права в целом и уголовного права в частности стала затруднительной или невозможной, ибо если считать практику критерием истины, они утратили свой авторитет и, как минимум, нуждаются либо в подтверждение на новой основе, что скорее всего, либо – что вероятнее, – в смене;

г) представления о парадигмах уголовного права перестали быть едиными, они поляризовались вследствие возникновения в обществе различных интересов и выражающих их центров влияния, а главное – различных позиций субъектов социально-правового мышления;

д) проведение правовой реформы обязывает выявлять действительное, а не только формально провозглашаемое отношение участников правового оборота к праву и рассматривать их как соавторов, а не только как адресатов уголовного закона.

3. Виды и взаимодействия парадигм уголовного права. В основе рассуждений о видах парадигм должен лежать внятный критерий их выделения (в качестве самостоятельно работающих) и отграничения друг от друга. Сформулировать такой критерий довольно сложно. Здесь в качестве исходного принимается интегральный критерий отношения общества, т. е. его властных структур к использованию насилия, признаваемого легитимным, в частности по параметрам целей, оснований, т. е. содержания уголовно-правовых запретов, достаточности, интенсивности, переносимости, ресурсоемкости, результативности, последствий насилия, признаваемого легитимным.

Следует признать, что выделенные параметры насилия также довольно трудно описать качественно и количественно; еще сложнее верифицировать их оценки.

Но все же анализ устойчивых тенденций уголовного правотворчества и, главное, уголовно-правовой практики позволяет, на наш взгляд, выделить по критерию отношения и характеру легального насилия вытесняющие друг друга, но все же сосуществующие совместно, во всяком случае частично, самостоятельные уголовно-правовые парадигмы, являющиеся тем самым и парадигмами воздействия на преступность. Эти парадигмы, на наш взгляд, имеют действительно специфическое содержание, в конечном счете программирующее социально-правовое и профессиональное отношение к насилию, а также несколько, но весьма действенно, и соответствующую практику.

Эти парадигмы в общем обзоре таковы:

Парадигма уголовно-правового подавления – ее содержанием является нацеленность на уничтожение группы людей, естественно, всякий раз иного состава, которые объявлены врагами. В истории советской системы это лица, прямо объявлявшиеся врагами народа, менявшийся по составу круг, преступники. Свойства данной парадигмы:

а) исторический оптимизм, который является обязательным для субъектов реализации парадигмы: враги народа будут сметены, пусть земля горит под ногами, и заимствованный принцип неотвратимости наказания как основа неминуемой ликвидации преступности в условиях ликвидации человека человеком;

б) считающаяся бесспорной самолегитимация, фактическое отсутствие обсуждения в обществе либо навязывание обществу познаний, нужных власти, т. е. отсутствие сомнений в правоте, основанное на обладании истиной: марксистское учение истинно, потому что оно верно (и на идеологии), роль пролетариата, самый демократический суд;

в) минимизация расходования ресурсов за счет адресатов подавления (принудительный труд, максимально дешевые условия содержания и проч.);

г) отказ от анализа последствий (уровень судимости, влияние на демографические процессы и проч.);

д) осознанное искажение общественного мнения (приучение к образу врага, жестокости).

Парадигма подавления, нужно признать, наиболее последовательная. Она отвечает, вероятно, некоторым экзистенциональным свойствам человеческой психики и внешне хорошо аргументирована убедительными, но часто примитивными суждениями. Следование этой парадигме поглощает массу ресурсов, приводит к дестабилизации общества и в конечном счете к саморазрушению. Соответствующие правоохранительные структуры последовательно руководствовались парадигмой подавления, находили народное одобрение. Однако исторически результаты оказались неожиданными. Охранительная политическая система, стоившая миллионов обвинительных приговоров и решений, рухнула. Адепты парадигмы подавления за охраняемый ими строй не вступились. Смягчение подавления привело к возвращению правопорядка в естественное положение, и произошел всплеск преступности.

Символическая парадигма уголовного права. Она наследует парадигме подавления. Либо можно сказать иначе: парадигма подавления, разлагаясь, переходит в символическую парадигму. Ее свойства размыты по сравнению с парадигмой подавления. Содержанием символической парадигмы является правильное допущение о том, что некоторые явления поведенческого характера нетерпимы в обществе и, следовательно, должны быть запрещены уголовным законом. Здесь неявно предполагается, что всякий уголовно-правовой запрет должен быть исполнен, но фактически исполнение уголовно-правового запрета не обеспечивается или, точнее говоря, обеспечивается недостаточно полно, причем в центре внимания оказываются знаковые явления. В рамках символической парадигмы чаще обсуждается значимость уголовного закона как средства общей превенции, выявляется его достаточность именно как символа, обозначающего намерения общества, и характеристики того, что общество признает антиценностью и, значит, поведенческой опасностью, подвергаются нередко сомнению.

В рамках символической парадигмы, разумеется, целенаправленность, материальная сторона воздействия, его реальное значение прямо не отрицается, но и, как правило, должным образом не принимается во внимание. Символы в свою очередь меняются, иногда довольно основательно. Так, никто и никогда не может согласиться с допустимостью убийств, но уже появляется термин «киллер», который обозначает вроде бы не убийц, а некоторого субъекта, имеющего специфическую работу. Правоохранительные органы охотно указывают на возможную связь убийства с профессиональной деятельностью жертвы, как будто намекая на то, что это позволяет смотреть на дело более снисходительно.

Символическая парадигма оптимистична по неявному согласию, ибо значение символа должно быть разделено хотя бы внешне. Но это уже скорее формальный оптимизм, который размывается цинизмом и стремится к пессимизму. Снимается цель ликвидации преступности; речь идет лишь об ограничении ее, да и последняя цель также рассматривается именно как некий символ: иначе нельзя. По существу, здесь возникает явный и неявный пессимизм, который даже становится научной модой. Но все же постоянно предлагаются идеи совершенствования уголовного закона, которые также очень часто являются только символом научности и желания повысить практическую применимость текста.

В действительности последствия идеи, проекта, рекомендации выпадают из поля зрения.

Аргументация в рамках символической парадигмы резко слабеет, ибо аргументы становятся только или преимущественно символическими, часто размыто оценочными. Принцип неотвратимости наказания превращается в тезис, который должен быть высказан, но не реализован. Также появляются работы о бесконечных неточностях редакции УК, слабости репрессии, осуждается организованная преступность, представления о которой крайне неопределенны и для субъектов аргументации в сущности не важны. Вместе с тем следует признать, что символическая парадигма отражает некоторую реальность, которой является значимость символов в контексте социального взаимодействия.

По этой и ряду иных причин можно полагать, что символическая парадигма всегда обоснованно присутствует в социально-правовом мышлении и поведении, но сама по себе является недостаточной.

Парадигма бюрократического присвоения уголовного права (бизнес-парадигма). Она нацелена, как об этом детально писали многие исследователи (и в частности Н. Кристи) на превращение применения уголовного закона в своеобразную отрасль теневой экономики и отражает общий механизм перерождения неконтролируемой бюрократии. Такая парадигма, несомненно, содержит в себе ориентацию на подавление, определяющее ресурс уголовного права, а тем самым и его специфическую стоимость. Она предполагает необходимость символического использования уголовного права, поскольку подавление квазилегитимирует его применение. Символическая парадигма присутствует постоянно в истории человечества. Вопрос состоит в том, каково ее содержание и какую степень влияния она приобретает. Интенсивность уголовно-правового подавления может даже возрастать в сравнении, в частности, с символической парадигмой. Но подавление уже является не средством, а способом получения выгоды, которая может иметь самое разное содержание и форму. Уголовное право как легитимное насилие превращается в товар. При этом уголовное право превращается в ресурс, средство, с помощью которого можно установить власть над человеком и разменять ее на компетенцию, полномочия, права, авторитет, влияние, прямые имущественные выводы и проч. Бизнес реализуется как в рамках закона, так и с его нарушением. Но во всех случаях главным является достижение собственных целей. Поэтому уголовный закон как средство должен быть и неопределенным, и жестким, а сфера его применения должна быть максимально широкой. Именно это и определяет «калибализацию» ресурса, эффективность продажи уголовно-правовых решений.

Проблема оптимизма и пессимизма в рамках этой парадигмы вообще меняется. Предметом здесь оказывается возможность достижения собственных частных целей, которые тщательно маскируются ссылками на интересы государства, реже – общества, совсем редко – прав человека. Хотя это трудно поддается верификации, бизнес – парадигма уголовного права – маскируется более всего аргументами государственного характера, психологически понятными, легко произносимыми и охотно воспринимаемыми.

Сами аргументы этой парадигмы, как правило, оказываются мнимыми. Последствиями распространения парадигмы присвоения уголовного права являются: возникновение коррупции, что является ее целью и предполагается в данном случае природой вещей; усиление отрыва субъектов применения уголовного права от общества в целом и государства; разложение правоохранительного аппарата и проч. В специальном плане последствием являются повышенная латентность преступности, реальное снижение эффективного применения уголовного закона и деформация структуры правоприменительной практики. Обычно усиленное внимание на стадиях обеспечения возможности использования уголовного закона уделяется уголовно-правовым запретам в сфере экономики и иным преступлениям, которые могут быть преобразованы в выгоды; в конечном счете избирательный отказ от применения этих запретов маскируется жестким применением уголовно-правовых норм по отношению к аутсайдерам, кем бы они ни были.

Парадигма рационального использования уголовного закона как социального инструмента. Казалось бы, именно она должна определять уголовную политику, имея гносеологические корни в тезисах о научности политики, сочетании убеждения и принуждения и проч. Она нуждается, на наш взгляд, в материальной и интеллектуальной поддержке. Можно утверждать, что эта парадигма постоянно присутствует в социально-правовой практике, но, к сожалению, она не является, во всяком случае на многих этапах исторического развития, ни достаточно сформированной, ни осознанной, господствующей. Ключевым для этой парадигмы является допущение необходимости трудного и постоянно проверяемого выбора целей уголовного правоприменения по критерию «интересы общества – потери общества», что должно сопровождаться столь же трудным и столь же критически обсуждаемым отбором наиболее щадящих и одновременно необходимых средств уголовного правового воздействия. Язык этой парадигмы образует понятия: результативность, эффективность, соразмерность, переносимость, ресурсы, затраты, результаты, выгоды и последствия и проч. В теории уголовного права трудно найти прямые возражения против рационального использования уголовного закона и его инструментального характера. Однако и теоретический анализ этой парадигмы в сущности не развит. Нередко он подменяется ссылками, относящимися, скорее, к символической парадигме. На общем уровне можно утверждать, что парадигма рационального применения уголовного запрета принципиально интеллектуальна, она требует наибольших затрат информации и реализуется только правильно сформулированной проблемной ситуацией. Это в целом ограниченно оптимистичная парадигма, при том что оптимизм связывается с общими процессами развития той или иной страны. Кажется несомненным (и постоянно наталкивается на возражения) тезис о том, что парадигма рационального применения уголовного закона является единственной реальной обеспечивающей оптимальное развитие общества.

4. Влияние парадигмы рациональности теории на структурные элементы уголовного права. Основным фактором влияния рациональной парадигмы следует считать субъектно выраженную направленность на принятие действительно рациональных, т. е. научно обоснованных решений и осуществление вытекающих из них действий. Это, как уже отмечалось, означает, что субъекты уголовной политики и применения уголовного в рамках своих информационных обязанностей и пределов усмотрения, установленных законом, должны:

а) осознавать гносеологические и – шире – методологические основания выработки уголовно-правовых суждений, как эмпирических, так и абстрактных, с различной степенью обобщения;

б) разрабатывать методики и приемы перевода фактической информации в нормативную, т. е. программирования решений, имеющих уголовно-правовое содержание;

в) совершенствовать технологии работы с уголовным законом и уголовным правом, включая коммуникации между субъектами уголовно-правовых сигналов и их адресатами, и проч.

Связь с парадигмой здесь реализуется достижением требуемого ею положения, когда каждая норма, институт, система норм будут действительно необходимыми, наиболее рациональными, максимально очищенными от негативных последствий, эффективными и переносимыми.

В рамках этого раздела предлагается анализ следующих вопросов:

1. Проблемы познания уголовного права (гносеологические основания уголовно-правовой науки), в частности соотношение фактического и нормативного, должного и сущего. Истинные и действительные суждения в уголовном праве. Эмпирические и обобщенные суждения. Процесс конкретизации утверждений. Различия в познании фактов (состояний), оценок и связей.

2. Социальные, социально-экономические и иные предпосылки уголовного права, т. е. контекст становления, возникновения и действия уголовно-правовых норм и суждений об уголовном праве. В частности, факторы легитимности уголовного права. Легитимность и легитимация уголовного права. Позитивное и естественное уголовное право. Допустимая цена уголовно-правовой репрессии. Факторы вынужденного отказа от использования уголовно-правовых средств. Уголовное право как отражение социального компромисса.

3. Коммуникации в сфере уголовного права. Коммуникативная теория уголовного права. Дискурс как способ согласования интересов и суждений об уголовном праве. Отношения субъектов правотворчества и адресатов закона. Проблемы лоббирования уголовно-правовых решений. Язык коммуникации. Процедуры дискурса. Проблемы обоснования суждений в дискурсе. Уголовно-правовое мышление.

4. Информационное обеспечение уголовного права. Обязательные и факультативные информационные предпосылки принятия уголовно-правовых решений. Процедуры работы с информацией уголовно-правового и иного содержания. Классификация информации по гносеологическим, онтологическим и каузальным критериям.

5. Основы технологии работы с уголовным законом и уголовным правом. Догматический и функциональный подходы к уголовному закону и уголовному праву. Различение социальных оценок и юридического толкования. Пределы критики. Работа с поведенческими структурами.

Описание, понимание и представление во вне результатов толкования и оценок:

а) поведенческих актов и их структур;

б) качества опасности или его отсутствия;

в) восприимчивости и управляемости поведения.

Работа с нормативными характеристиками. Пределы оценок. Действительность оценок. Оценка как отражение компромисса. Сделки об оценках. Работа с причинными и иными связями между поведенческой структурой и оценками.

Проблематика принятия решений. Проблема правоприменительного усмотрения. Связанность и надежность правоприменителя. Независимость и принятый служебный долг.

Обоснование и раскрытие высказанных здесь соображений – дело будущего. Однако кажется несомненным, что специалисты в области уголовного права и вообще квалифицированные юристы могут легко понять, о чем идет речь, и сформировать свое отношение к предложенному. Все же попытаемся дать об этом некоторое представление, выделив несколько проблем, которые, на наш взгляд, должны решаться с новых теоретических позиций.

Вначале обратимся к обоснованию необходимости развития гносеологических оснований уголовного права на примере традиционного для нашей правовой системы института рецидива. Существует много работ, в которых повышение ответственности за рецидив в различных его проявлениях находит самое решительное одобрение. В то же время практические работники и иные адресаты уголовного закона ощутили ряд негативных следствий этого института. Возникла еще одна из многих правовых проблемных ситуаций. Решать ее нужно на основе какой-то аргументации. Чисто символического подхода оказывается недостаточно.

Гносеологический подход в данном случае направлен на различение бытийного, сущего и нормативного, должного. Рецидив, как сущее, это либо поведение, либо свойства личности, либо и то и другое, если брать его фактическую сторону. Рецидив – это нормативная характеристика, поскольку именно УК РФ содержит в себе понятие рецидива, выделяющее определенные фактические признаки и придающее ему некоторое правовое значение.

Совершение повторных преступлений после снятия судимости имеет такую же сущностную природу, что и до ее снятия, но рецидивом не признается. Возникает легко решаемый вопрос: почему? Ответ гласит, что это нарушало бы нормативную системность уголовного закона. Надо полагать, что к сущностной характеристике поведения лица такое решение отношения не имеет. Ведь здесь, строго говоря, остается без внимания, меняется ли фактическое содержание рецидива после снятия судимости или, иначе, чем отличается сущностью криминологический рецидив от уголовно-правового.

В итоге:

а) игнорируется проблема различения первичного и повторного уголовно запрещенного поведенческого акта и проблема изменений в структуре личности;

б) остается неясным, на чем основывается оценка рецидива, как ее можно признать удовлетворяющей общество, является ли она истинной или же здесь возможно лишь произвольное согласие, основанное на политическом или ином превосходстве.

Обоснование решения законодателя принимается либо если лицо, совершившее преступление, признается виновным за то, что оно не исправилось, либо по умолчанию, без аргументов, признается, что за каждое последующее деяние надо наказывать сильнее, ибо так водится, так принято. Это обостряет проблему легитимности и легитимации ответственности за рецидив в социальном контексте, в частности отношения к этому институту как справедливому или нет. Рецидивисты – это люди, не единожды попавшие под суд. Считается, верно или нет, что чаще под суд попадают аутсайдеры, слабо защищенные лица, либо лица, для которых места лишения свободы привычны и не пугают. Тогда получается, что рецидив в социальном контексте влечет повышенную ответственность не наиболее опасных, а наиболее незащищенных преступников. Быть может, это утверждение неверно. Но аргументы против него отсутствуют, а парадигма рациональности требует их наличия.

Гносеологические проблемы, быть может, не столь остро возникают практически применительно ко всем уголовно-правовым феноменам. Необходимо уяснить, как познается фактический состав преступления в его отличие от непреступления и существует ли объективно нечто предпреступное, требующее запрета, т. е. опасное по ч. 2 ст. 2 УК РФ, как познается нормативная оценка, неважно, является ли она истинной или только «действительной». Это проблемы соотношения психологической и нормативной теорий вины. Это проблема соучастия, поскольку в одних странах соучастники наказываются мягче исполнителя; в других заведомо повышается наказание и проч.

Рациональная парадигма также влияет на анализ коммуникаций, информационного обеспечения, технологии. Необходимо выяснить, как воспринимаются действующие нормы и есть ли реальные способы воздействия на позиции законодателя (частое изменение уголовного закона указывает, скорее, на отсутствие коммуникаций, хотя бы потому, что они не успевают осуществляться); какую информацию о рецидиве вообще имеют различные центры влияния; как работают эти нормы и проч.

Пробивающаяся рациональная парадигма, по-видимому, влияет на систему уголовно-правовой науки и по иным направлениям. Она актуализирует и разворачивает иным образом целый ряд как традиционных, так и новых проблем. К ним, на наш взгляд, относятся вопросы действия права во времени и пространстве; источники уголовного права, проблематика того, что сейчас именуют криминообразующими признаками, и многие другие.

В качестве еще одной иллюстрации возьмем проблему существования уголовного права как феномена, отличающегося от уголовного законодательства, что латентно связано с проблематикой судейского усмотрения и значения прецедента как источника уголовного права. Для уголовного права это как будто бы не актуальная проблема. Считают, что все уголовное право содержится в уголовном законе. Но это, очевидно, не так. В УК РФ нет определения понятия «тайное» применительно к хищению в форме кражи. Нет в нем и многих других определений. Кроме того, собственно данные в законе предписания также понимаются совершенно по-разному судами в различном контексте.

Так называемая квалификация преступлений поэтому часто основывается на использовании локализованных вне УК РФ юридико-технических средств. Это обозначают как использование результатов толкования закона. Но они настолько далеко уходят от закона, что фактически в основе уголовно-правовых решений лежит не собственно закон, а нечто иное.

Так или иначе, из закона должно быть извлечено содержание закона, а содержание закона превращено в содержание права, поскольку все-таки считается, что уголовный закон должен быть правовым.

Заканчивая обсуждение воздействия парадигмы рациональности на уголовно-правовую теорию, стоит поставить еще один вопрос. Возможно, основываясь на развивающейся парадигме, сейчас следовало бы принять некоторые согласованные правила научных исследований, отнеся к ним:

а) обязанность корректного использования принятых методик, т. е. согласованных процедур получения и оценки эмпирической информации;

б) обязательное рассмотрение последствий, к которым могут привести высказываемые предложения об изменении уголовного закона, включая затраты на реализацию предложений;

в) учет и анализ иных мнений по анализируемым проблемам.

5. О влиянии парадигмы рациональности на уголовную политику. Здесь воздействие проявляется уже собственно в решениях, а не в предшествующей им уголовно-правовой теории. На наш взгляд, обеспечение рациональности уголовной политики – задача настолько сложная, что она требует принципиального переноса центра тяжести принятия различного рода уголовно-политических решений на уровень наиболее заинтересованных лиц, а сами решения формировать в процессе действительного, а не мнимого обсуждения. В этом смысле уголовная политика должна рассматриваться, возможно, метафорически, как рынок специфических услуг, а его развитие – осуществляться в коммуникациях между потребителями – субъектами правового оборота, нуждающимися в защите, и субъектами этих услуг – государственными и общественными, которые одновременно и предоставляют услуги, и нуждаются в них.

Поворот состоит в анализе ориентации, т. е. учете потребностей простого гражданина, нуждающегося в защите от вора, хулигана, взяточника и проч., его готовности выплатить некие суммы, включая свое время и риск быть несправедливо осужденным, а также возможности субъектов уголовной политики, их требованиях, как легитимных, так и иных, предъявляемых к обслуживаемым субъектам, наконец в анализе характера объекта услуг, т. е. социальных помех, одной из которых, в сущности, является преступность.

Реализация такого подхода, основанного на парадигме рациональности в сфере уголовной политики, должна состоять в анализе издержек и выгод, причем как собственно экономических, так и в большей степени социальных. Это означает, что необходимы:

а) определение целей уголовной политики, а затем отбор из них на уровне предварительной оценки наиболее важных, исполнимых, дешевых; причем эти критерии должны взвешиваться, сравниваться между собой и определять интегрально выбор целей;

б) расчет ресурсов, необходимых для достижения целей, определение их наличия с учетом того, что экономисты называют альтернативными издержками, т. е. тем, что исключает возможность достижения иных целей;

в) оценку реально получаемых выгод, которые рассматриваются как некоторая степень удовлетворения потребностей в использовании уголовного права;

г) сопоставление, взвешивание расходов и выгод по некоторым общим параметрам и корректировкам;

д) интегральная оценка данного блока уголовной политики.

Вероятно, в принципе с таким подходом спорить никто не будет. Но реальное его применение в необходимом объеме пока что сомнительно. Сейчас, во всяком случае, следует пытаться хотя бы анализировать сложившуюся в сфере уголовной политики практику по парадигме рациональности.

6. Влияние парадигмы рациональности на уголовное законодательство. Оно может быть только очень медленным, а решения, основанные на этой парадигме, крайне осторожными и взвешенными. Практика показывает, что некоторые уголовно-правовые запреты требует больших ресурсных затрат и лишь символически отличаются от иных видов ответственности: административной, финансовой, гражданско-правовой. Это касается прежде всего преступлений в сфере экономической деятельности. Их перечень, правда, складывается нередко под международным влиянием и желанием иметь дело, скорее, с предпринимателями, чем с преступниками-аутсайдерами, страдающими пьянством, не имеющими постоянного места жительства, либо с несчастными подростками и проч. Однако все же стоит поддержать уже высказанные предложения о декриминализации таких преступлений, как незаконное предпринимательство, незаконная реклама и проч.

Но главным пока должен быть научный анализ потребности в действующих уголовно-правовых запретах и качества норм УК РФ, их запрещающих.

Социально-правовое мышление и эффективность борьбы с преступностью[120]

На июньском (1983 г.) Пленуме ЦК КПСС была поставлена неотложная задача «активно формировать новый тип экономического мышления, нацеленного на инициативу и социалистическую предприимчивость, на повышение ответственности, творческий поиск путей, ведущих к наилучшему конечному народнохозяйственному результату при наименьших затратах». Неудивительно поэтому, что в настоящее время внимание к воспитанию современного мышления проявляется буквально во всех областях социально полезной деятельности. Подчеркивается, в частности, необходимость формирования таких его видов, как политическое, экологическое, управленческое, медицинское, технологическое и иных.

По-видимому, возникла также нужда в научном анализе и более широком практическом применении в сфере борьбы с преступностью мышления социально-правового, в усилении внимания к исследованию его теоретических оснований, содержания и приемов. Потребность в этом порождена прежде всего логикой развития и совершенствования практики борьбы с преступностью. Юридическая наука и практика, конечно, и ранее занимались проблемами мышления лиц, ведущих борьбу с преступностью. Особенно активно разрабатывались традиционные для юристов мыслительные приемы правоприменительной деятельности, связанной с вынесением индивидуальных, конкретных правовых предписаний, например, оценки доказательств, квалификации преступления, выдвижения версий и т. п. Но сейчас задачи борьбы с преступностью, а соответственно, и функции ее участников, прежде всего правоохранительных органов, становятся все более широкими и все более выходят за пределы индивидуального правоприменения. Работники правоохранительных органов активно участвуют в планировании самых разнообразных мер профилактики преступлений. В представлениях, обобщениях и иных документах анализируются тенденции преступности, раскрываются причины совершения отдельных групп преступлений, намечаются комплексы мер по их преодолению. Совершенствование законодательства опирается на результаты анализа его социальной обусловленности. Решительно ставятся задачи выявления конечных результатов проведения мер борьбы с преступностью, установления зависимости эффективности уголовного закона от социальных условий его применения. Решить эти и ряд других задач невозможно без обращения к современным достижениям общей теории социологии, криминологии, социологии права и его отраслей, а значит, использования социально-правового мышления.

Социально-правовое мышление представляет собой активную форму правосознания – процесс познания социальной действительности, содержание которого составляют способы решения прикладных и теоретических задач, возникающих при использовании права в целях регулирования и охраны общественных отношений. Его специфика в области борьбы с преступностью состоит в постоянном увязывании ее задач с закономерностями, потребностями и условиями социального и экономического развития общества. Она проявляется в ориентации борьбы с преступностью на конечный результат, понимаемый как совокупность позитивных изменений в социальной среде, в учете ресурсных затрат на проводимые мероприятия, в осознании ближайших и отдаленных последствий применения уголовного закона и профилактической деятельности.

Проведенные исследования показывают, что функционирует социально-правовое мышление на двух уровнях, а именно: на уровне общества в целом, отражая в себе динамизм, действенность, регулятивность общественного сознания, а также на индивидуальном, проявляясь в профессиональной подготовленности работников правоохранительных органов, способности правильно оценивать происходящие изменения и – главное – решать поставленные задачи. Поэтому социально-правовое мышление как реально существующее, но подлежащее совершенствованию явление воплощается и в науке, прежде всего в методических разработках (напомним лишь о многочисленных рекомендациях криминологов по изучению криминогенных факторов, анализу преступности, планированию профилактики и т. д.), и мыслительных навыках практических работников, решающих нестандартные задачи в условиях информационной недостаточности.

Объектом социально-правового мышления в самом общем виде следует признать познание, оценку преступности, ее социальных, экономических и иных детерминант, процессов борьбы с преступностью, регулирования отношений в соответствии с интересами общества, отдельных социальных групп и индивидов. Социально-правовое мышление начинает работать тогда, когда нужно определить круг связанных с преступностью явлений и цели социально-правового воздействия; стратегию деятельности и ее тактику; возможности отдельных участников борьбы с преступностью, надежность и эффективность избираемых способов и т. п. Такая обрисовка объекта социально-правового мышления должна быть конкретизирована за счет обозначения круга решаемых им задач.

Назовем здесь достаточно известные задачи выявления и оценки (распознавания) связей (причем далеко не только причинных) социальных явлений и процессов с преступностью (задачи социально-правового слежения); задачи обеспечения предвидения развития социальных процессов, что постоянно служит основой выбора стратегии и тактики деятельности, принятия различного рода управленческих решений и нормативных актов (задачи прогностические); задачи определения целей борьбы с преступностью, выбора необходимых мер для достижения желаемых изменений в состоянии социальной среды и практики борьбы с преступностью, а также способов их реализации (задачи управленческие).

Развитие теории и совершенствование практики борьбы с преступностью, более полный учет информации о состоянии социальных процессов, использование данных широкого круга наук постоянно и повсеместно конкретизируют и расширяют круг задач, решаемых на основе социально-правового мышления. Сейчас уже можно говорить о поиске и формализации проблемных ситуаций в сфере борьбы с преступностью; классификации специфических комплексов социальных условий, определяющих особенности преступного поведения; анализе и выборе отдельных направлений деятельности в соотношении с ресурсными возможностями; определении требований и ограничений к принимаемым решениям; формализации конечного результата и т. п. Еще более предметное описание задач приводит к формулированию их в такой, например, форме, как обеспечение надлежащей дифференциации юридической и особенно уголовной ответственности (отказ от уголовного преследования за малозначительные преступления, ликвидация «мелочовки»); снижение латентности преступности; выбор способов и приемов планирования предупреждения преступности; определение эффективности мер индивидуальной профилактики и т. п.

Объект и круг задач социально-правового мышления наряду с другими факторами определяют средства его осуществления, к ним, на наш взгляд, можно отнести: систему исходных положений, признаваемых верными и истинными в рамках данной теории (постулаты); научные выводы и объяснения; категории и понятия; формализованные методики; положения обыденной психологии, соображения, основанные на здравом смысле; единичные и обобщенные эмпирические факты. Следует считаться и с тем, что в реальных условиях индивидуальное социально-правовое мышление не свободно от предубеждений, предрассудков, непроверенных суждений о фактах и иных подлежащих устранению элементов.

Надо сказать, что марксистско-ленинское обществоведение, правовая наука и практика уже в настоящее время создали теоретические основы эффективного использования социально-правового мышления, позволяющего не только познать и объяснить явления, связанные с преступностью, но в конечном счете и регулировать, изменять их. Разработаны методологические требования к социально-правовому мышлению, предполагающие анализ практическими работниками и учеными фактов, ситуаций и позиций марксистско-ленинской социологии, стратегии социальной политики государства. Это позволяет реально соблюдать методологическую дисциплину и обеспечивать действенность социально-правового мышления. Так научное социально-правовое мышление запрещает подвергать сомнению принципиальную важность режима социалистической законности, ведущей роли предупреждения преступности, неотвратимости ответственности, обязывая настойчиво искать пути к реализации этих и других основных начал борьбы с преступностью.

При этом социально-правовое мышление опирается на богатый материал, характеризующий параметры преступности, ее причины, условия совершения отдельных преступлений, на рекомендации по планированию борьбы с преступностью, на методики анализа эффективности уголовного закона и профилактики преступлений.

Но тут важно подчеркнуть и другое. Все эти теоретические положения еще должны в преобразованном виде стать широко используемой технологией мыслительной деятельности работников правоохранительных органов, инструментом их повседневной работы, превратиться в средства реализации мер борьбы с преступностью. Сейчас же нельзя не признать, что правовая наука (если не говорить о методиках решения мыслительных задач, связанных с квалификацией и расследованием преступлений) больше внимания уделяет структуре и содержанию правосознания, нежели анализу процессов решения упоминавшихся и аналогичных задач.

Представляя всю сложность и неподъемность проблемы разработки средств, а соответственно и методической основы социально-правового мышления в сфере борьбы с преступностью лишь в порядке ее постановки, остановимся на некоторых аспектах.

Основываясь на анализе накопленного опыта, можно сказать, что ведущими чертами постоянно обращенного на преобразовательную деятельность социально-правового мышления являются: рассмотрение теоретических и практических задач с позиций закономерностей социального развития, подчинение целей борьбы с преступностью общесоциальным целям; охват принципиально большего по предмету и масштабам круга данных о социальных явлениях, самой преступности, мерах борьбы с ней; учет взаимодействия процессов, соотносимых с преступностью, понимание системности и историзма хода событий; учет сложности и противоречивости борьбы с преступностью, обеспечивающий оптимизм и терпеливость ее участников, необходимую стабильность и последовательность, проводимой деятельности; нацеленность на учет ближайших и отдаленных последствий работы и другие.

Эти и иные черты реализуются в приемах социально-правового мышления, разработка которых, на наш взгляд, представляет актуальную задачу советского правоведения. Обратимся в порядке иллюстрации к приемам выявления проблемных ситуаций в сфере борьбы с преступностью. Дело в том, что традиционно работа юриста состоит в реагировании на случившиеся события. Социально-правовое же мышление должно стремиться к упреждению опасного их развития. Примеров такой возможности немало: «вспышки» правонарушаемости отдельных категории несовершеннолетних, которые можно было предвидеть и предупредить; рост преступности в сфере распределения, приведший к принятию новых уголовно-правовых норм. Поэтому участники борьбы с преступностью должны овладевать приемами наблюдения за происходящими процессами, распознавания неблагоприятных сдвигов в их течении, правильной оценки событий, уметь в конкретных условиях своего региона расположить по степени опасности такие неблагоприятные совпадения социальных факторов, которые и должны стать предметом регулирующего воздействия.

Так, анализ процессов реализации Продовольственной программы, развития подсобных хозяйств выявляет новые потребности сельских жителей, в частности, в кормах, горюче-смазочных материалах, стройматериалах, услугах по обработке земли и т. д. Оценка интенсивности этих потребностей перерастает в изучение сложившейся практики их удовлетворения уже на основе криминологических данных, материалов следственно-судебной, общенадзорной практики. Выявление объема сельского строительства позволяет, например, определить потребность в стройматериалах, а изучение организации строительства – слабые места в их распределении, правомерные и неправомерные способы удовлетворения этой потребности. В итоге здесь сейчас фиксируется ряд проблемных ситуаций, требующих повышенного внимания работников правоохранительных органов. К ним, в частности, относятся: появление дополнительного рынка сбыта похищаемых строительных материалов, кормов, энергетических ресурсов; возникновение неконтролируемого профессионального обслуживания подсобных хозяйств ветеринарами, агрономами; появление посредников в сбыте продукции подсобных хозяйств, получающих нетрудовые доходы, не контролируемые государством и т. п. Это же касается проблемных ситуаций в сфере производства, прежде всего связанных с реализацией правовых норм, регламентирующих ответственность за качество продукции, приписки и т. п.; в сфере перевозок, в частности, связанных с отсутствием должной охраны грузов.

Эффективность, действенность, распространенность социально-правового мышления при этом сильно зависит от общей подговленности участников борьбы с преступностью, их нацеленности на получение реальных результатов своей работы. Решение прикладных задач на основе социально-правового мышления требует известного напряжения сил, не только умения делать нестандартные выводы, но и достаточной воли для того, чтобы их делать. Все это собственно, лишь еще раз показывает значение социально-правового мышления в общем подъеме борьбы с преступностью.

В заключение несколько слов о практическом применении высказанных суждений. На наш взгляд, в проблеме совершенствования социально-правового мышления можно выделить две части.

Первая связана с усилением внимания к социально-правовому мышлению со стороны практиков и овладением ими теми его приемами, которые уже разработаны. Здесь речь идет об использовании социальной информации, опоре на стратегию и политику КПСС и советского государства, об обеспечении опережающего характера решения мыслительных практических задач, ориентации на конечный результат и его определение с позиций целей деятельности, умении конкретизировать научно-методические рекомендации применительно к условиям места и времени, в которых ведется работа.

В этом направлении необходимы в равной мере и индивидуальные, и организационные меры. Полезно было бы ввести в программы профессиональной подготовки или повышения квалификации решение типовых мыслительных задач, возникающих в сфере борьбы с преступностью. Целесообразно было бы освещать опыт решения таких задач и его логику в специальной литературе. Есть смысл специально анализировать для этого управленческие документы, в которых закреплены результаты социально-правового мышления (обобщения, анализы, планы борьбы с преступностью, докладные записки, информации и т. п.) и рекомендовать лучшие из них как образцы.

Вторая же часть рассматриваемой проблемы состоит в развертывании теоретического исследования ряда сторон социально-правового мышления. На наш взгляд, такие проблемы должны разрабатываться в рамках теории социалистического правосознания постольку, поскольку этим занимаются общая теория права, криминология, другие науки. Особенно полезно было бы выделить соответствующий раздел криминологии, заключая им ее общую часть. Это будет содействовать внедрению в практику содержащихся в криминологии выводов, предложений, методик.

Первостепенным делом является – далее – разработка методики решения типовых задач, причем здесь полезно перенять опыт криминалистики, сумевшей построить методику расследования отдельных видов преступлений. Очень важно исследовать критерии истинности социально-правового мышления, выявить типичные ошибки, пути их устранения. Особого внимания заслуживают средства его реализации и результаты.

В любом случае нет сомнения, что усиление внимания к социально-правовому мышлению, его развитие и повсеместное внедрение положительно скажутся на эффективности борьбы с преступностью.

Психологические основы нового социально-правового мышления в сфере борьбы с преступностью[121]

Формирование нового социально-правового мышления – одно из условий перестройки советской правовой системы. В сфере борьбы с преступностью разработка психологических основ социально-правового мышление включает:

а) развитие представлений о нем как о деятельности, имеющей процессуальный характер, различные стороны, специфическое содержание, определяемое особенностями отражаемого объекта, целями и характером отражения, предполагающим обязательный переход от непознанного к познанному на основе решений мыслительных задач, связанных с использованием правовых средств для регулирования общественных отношений;

б) выявление регулятивной роли социально-правового мышления, его влияния на предметную деятельность субъектов борьбы с преступностью;

в) анализ условий осуществления социально-правового мышления, например, возможного давления на субъекта, влияния значимости предполагаемого решения;

г) исследование средств осуществления социально-правового мышления, формирование методики решения социально-правовых задач, в частности на прогнозирование преступности, планирование профилактики.

Значительный интерес представляет в настоящее время исследование субъектной основы социально-правового мышления. Предварительные данные указывают, что в сфере борьбы с преступностью корректность решения социально-правовых задач во многом определяется характером мотивации правовой предметно-преобразовательной деятельности; ориентацией субъекта на действительные профессиональные ценности (компетентность, правовую культуру, гуманизм, демократизм, чувство законности); состоянием психологической подготовленности к мыслительной деятельности, интеллектуальной смелостью и другими качествами. Важной задачей, прямо связанной с перестройкой правовой системы, является анализ соотношения внешних и внутренних факторов, определяющих уровень социально-правового мышления, и воспитание необходимых в этой связи качеств личности.

Существует настоятельная необходимость изучения массового социально-правового мышления, осуществляемого представителями различных социальных групп в проблемных ситуациях реализации права. Уже опубликованные данные выявляют расхождения в подходах разных групп населения к правовым ценностям, а это сильно сказывается на реальном правовом поведении. Этим порождается потребность в развитии средств правового общения социальных групп, налаживания их взаимопонимания.

Новое социально-правовое мышление и профилактика преступлений[122]

Новое социально-правовое мышление формируется как результат революционных процессов перестройки, происходящих в нашей стране, и одновременно (такова диалектика развития) выступает в качестве предпосылки и условия их дальнейшего углубления, прежде всего в сфере последовательной демократизации социалистического общества, связанной с завершением создания социалистического правового государства и с проведением крупной реформы всей правовой системы. Это положение является исходным для перестройки профилактики преступлений, взятой как направление социальной, в частности правовой, политики и как специфический, своеобразный по механизму и закономерностям функционирования компонент социалистической правовой системы.

Новое социально-правовое мышление предопределяет действительное превращение предупреждения преступности (профилактики преступлений) в ведущее направление обеспечения социалистической законности и правопорядка, лежит в основе принятия важнейших решений в этой сфере, определяет позицию общества, отдельных социальных групп и личности по отношению к профилактической деятельности.

Проблемы социально-правового, и в частности криминологического мышления, в сфере профилактики преступлений возникали и ранее. Они под тем или иным углом зрения рассматривались криминологами, даже если сами, эти термины специально не употреблялись. Однако как особый инструмент деятельности и объект научного познания, чья роль резко усиливалась логикой социального развития, социально-правовое мышление начало направленно исследоваться лишь сравнительно недавно – на основе учета практических потребностей и их отражения в криминологической науке. В теории и, главное, на практике формировалось убеждение в том, что ряд подходов к профилактике преступлений не оправдал себя, а уровень реализации предупредительных мер не соответствует практическим задачам. В частности, постоянно подчеркивалась идея повышения уровня нормативной урегулированности профилактики, придания ей законного характера, постоянно доказывалась необходимость усиления ее регулятивного потенциала, обеспечиваемого управленческой, информационной, кадрово-ресурсной системами. Довольно быстро стала общей мысль о недостатках количественного (в сущности экстенсивного) подхода к выбору и оценке эффективности предупредительных мер, их комплексов и направлений. Постепенно осознавались последствия излишней централизации предупредительной работы, когда, например, на всей территории страны распространялся единый набор профилактических мер, нередко не отвечавших социальной ситуации и оперативной обстановке. Становится понятной и принципиальная направленность субъектно-объектного подхода, при котором дело представлялось таким образом, что некий круг субъектов более или менее успешно воспитывает самые различные социальные группы населения.

В то же время нет оснований считать удовлетворительным состояние разработки проблематики социально-правового мышления в его соотношении с профилактикой преступлений, как и нет оснований полагать, что решение практических вопросов совершенствования профилактики опирается на новое социально-правовое мышление или имеет такую возможность. Поэтому сейчас особенно необходимы:

а) усиленное и целенаправленное исследование проблем социально-правового мышления именно с учетом и на основе новых задач и условий деятельности, негативного и позитивного опыта профилактики преступлений;

б) поиск оптимальных методов и методик формирования криминологического мышления у широкого круга участников профилактической деятельности: общественных деятелей, управленцев, хозяйственников; всех активных граждан, принимающих участие в борьбе с преступностью.

На наш взгляд, предмет исследования нового социально-правого мышления в сфере профилактики включает в себя: уяснение с исторических позиций природы и обусловленности этого элемента общественного сознания; выявление его меняющихся функций, регулятивной роли; анализ реально сложившегося содержания, включая выявление и исследование структурных элементов, в частности постулирующих положений; понятийного аппарата, информационной основы, методик; анализ процессов перевода мыслительных действий в реальную профилактическую деятельность, условий, влияющих на это, в том числе организационно-правовых и информационно-ресурсных; оценку эффективности социально-правового мышления.

Существенное значение при этом имеет анализ связей в рамках социально-правового мышления, различных видов обыденного и профессионального мышления, исследование криминологических включений в социально-правовое мышление широкого круга лиц, сталкивающихся с правом и обеспечением его действия. Эти направления исследования социально-правового мышления предполагают подход к нему как к развивающемуся социальному явлению, в котором возникают и осознаются принципиально новые черты, отражающие (иногда с опозданием) социальные изменения.

Опираясь на партийную оценку общих процессов перестройки в нашей стране и имеющуюся информацию об антиобщественных проявлениях, борьбе с ними, можно выделить ряд опорных положений (постулатов) социально-правового мышления, отражающих его новый (на среднем, т. е. специальном, уровне) характер. К ним относятся:

• последовательное признание демократического характера предупреждения преступности, в частности осознание роли общественности как самостоятельного субъекта профилактики, не только помогающего правоохранительным органам, но и контролирующего их, что предполагает появление предсказанных В. И. Лениным новых разнообразных форм борьбы с преступностью;

• понимание предупреждения преступности и профилактики преступлений как социального процесса, порожденного общей объективно-субъективной возможностью деформации, а потому не знающего «зон», в которых его реализация не допускается;

• обоснование целей и содержания профилактики на принципах взаимной ответственности государства и граждан, законности, проявлением которых является широкое применение разрешительного начала, справедливости, целесообразности, исторической терпимости;

• признание необходимости постоянного совершенствования профилактики преступлений, ее зависимости от компетентности, честности, доброй воли лиц, проводящих профилактические мероприятия;

• опора на реализм, общественное мнение, готовность считаться с состоянием социальных процессов, исключение из практики формальных мероприятий, рассчитанных исключительно на улучшение собственных ведомственных показателей;

• последовательное подчинение профилактики преступлений более общим социальным задачам, широкое использование методов социального прогнозирования, постоянное слежение за ходом социально-экономического развития, состоянием общественного сознания, изменениями в образе жизни различных социальных групп и слоев населения.

Приведенный перечень опорных положений рассматривается лишь как первый шаг разработки социально-правового мышления в сфере предупреждения преступности. Однако и эти положения, на наш взгляд, должны влиять на процесс перестройки профилактики преступлений, управления системой социального регулирования и осуществления профилактической деятельности.

Думается, что на уровне разработки стратегии профилактики преступлений, ее адаптации, в частности, к условиям; демократизации и гласности необходимо:

• выявить и охватить управленческим воздействием весь процесс предупреждения преступлений, рассматривая с исторических позиций его закономерности, правовые, информационные, ресурсно-кадровые условия функционирования, отношение людей к профилактической работе, исключая постановку нереальных задач, порождающих формализм, а в ряде случае нарушения социалистической законности и иные негативные последствия для общества в целом и субъектов профилактической деятельности в частности;

• признать действительный приоритет социальных и специальных мер предупреждения преступности по отношению к применению уголовного законодательства, что должно находить выражение, например, при решении организационных, информационных, правовых и иных задач, связанных с функционированием предупредительной системы;

• осуществить последовательную идеологизацию предупреждения преступлений, полное восстановление ленинских партийных идей служения обществу, народу; ориентацию на действительные интересы трудящихся; провести в жизнь равенство не только перед законом, но и перед профилактическими мерами;

• провести разумную децентрализацию профилактики, стимулировать местную инициативу; повысить самостоятельность руководителей и других должностных лиц, участвующих в профилактической деятельности;

• усилить начала равенства, оптимального разделения функций, открытости, взаимоподдержки во взаимодействии органов внутренних дел с общественными формированиями;

• сориентировать содержание и интенсивность профилактики на сокращение уголовной репрессии, создать систему профилактического мониторинга (слежения) за всеми влияющими на преступность элементами социальной ситуации;

• реализовать переход с количественных оценок состояния системы предупреждения преступности на качественные, позволяющие реально определять влияние предупредительных мер на поведение людей и в то же время – по отношению к ним.

Существенное значение приобретает разработка методик решения отдельных мыслительных задач на осуществление и совершенствование предупреждения преступности. Наряду с дальнейшей работой над методиками планирования профилактики должно уделяться внимание задачам распознавания проблемных ситуаций, прогнозирования; выбору способов проведения профилактических мер; и в целом реализации направления профилактики в определенных рамках. При этом следует учесть, что планирование по своей природе связано с иной информацией и требует иных примеров уже в силу большей обобщенности, чем постоянно осуществляемая предупредительная работа.

Поэтому разработка методик своевременного криминологического мышления как разновидности мышления социально-правового должна содержать конкретизацию цели, вытекающей из проблемной ситуации; приемы переработки необходимой информации; учет ограничений на решение задачи; выбор способов решения; согласование их с интересами участников предупредительной деятельности и др.

В рамках правового всеобуча формирование социально-правового мышления должно включать в себя выработку навыков решения участниками предупреждения преступности прикладных, предельно конкретизированных профилактических задач. Практика показала, что широкий круг граждан и сейчас:

а) предопределяет постановку тех или иных профилактических задач (борьба с пьянством и алкоголизмом, борьба с нетрудовыми доходами);

б) фактически их решает (планирование профилактики, проведение отдельных мероприятий и проч.).

Поэтому необходимо создание методик различной сложности, учитывающих профессиональные знания и возможности лиц, участвующих в профилактической деятельности.

Раздел 2 Профессиональная деятельность юриста

ПОЯСНЕНИЕ К РАЗДЕЛУ 2

К разработке проблематики профессиональной деятельности юристов А. Э. Жалинский приступил в начале 90-х годов ХХ в. параллельно по двум направлениям: читая соответствующий курс в Московском институте экономики, политики и права, его филиале в Смоленске, Академическом правовом университете при ИГП РАН и публикуя отдельные статьи. Накопленный материал был систематизирован в небольшой монографии, вышедшей в Смоленске, затем существенно расширенной и опубликованной в издательстве «Бек».

Впоследствии – уже после того, как курс «Введение в специальность: основы профессиональной деятельности юриста» завоевал популярность и стал неотъемлемой частью подготовки студентов юридических вузов нашей страны (обычно он читается в первом семестре и нередко повторяется с иных позиций в девятом семестре) – книга под грифом «учебное пособие» стала выпускаться издательством «Проспект». Ныне полки книжных магазинов заполнены брошюрами и монографиями о профессии следователя, судьи, адвоката и т. п., но работы А. Э. Жалинского были в свое время пионерскими и, помимо научной ценности, помогли многим молодым людям определиться с выбором того, что они хотят, какую специальность предпочитают, осознать те трудности, которые могут им встретиться. Объем издания не позволяет воспроизвести в полном объеме тексты, посвященные исследованию проблем профессиональной юридической деятельности, да и вышедшие в свет книги еще находятся в обороте и доступны пользователям. Поэтому в данный раздел включены отдельные фрагменты из них, показывающие вклад А. Э. Жалинского в формирование и совершенствование профессиональной юридической деятельности.

В этот же раздел включены работы о юридическом образовании. Будучи педагогом с многолетним стажем, А. Э. Жалинский всегда стремился к совершенству – недаром студенты называли его любимым и лучшим преподавателем. Но, как известно, многое зависит не только от таланта профессуры, но и от организации образования юристов в стране, являющейся важнейшим этапом подготовки их к профессиональной деятельности.

А. Э. Жалинский много времени посвятил не только разработке предложений об улучшении юридического образования в России, используя в этих целях и опыт Германии, но и решая иногда отступающие от чисто научных задачи. Поэтому в раздел включены предисловия к двум выполненным под его редакцией и с его масштабным участием работам – «Уголовное право. Библиография (1985–2006)» и «Практикум по уголовному праву». Наряду с учебником «Уголовное право. Общая часть» и Комментарием к Уголовному кодексу РФ эти издания, вышедшие в свет в издательском доме «Городец» в 2000-х годах, обеспечивают полностью подготовку студентов по предмету «Уголовное право», являющемуся одной из основных дисциплин в соответствии с государственным стандартом юридического образования.

А. Э. Жалинский учитывал и новейшие требования к подготовке юристов в отечественных вузах, влияние Болонского процесса и разработал проект магистерской программы по уголовному праву для НИУ ВШЭ, включив в него несколько новых спецкурсов. Ознакомление с его работами о юридическом образовании полезно и для повышения квалификации и переподготовки юристов.

Введение в специальность «Юриспруденция»[123]

Предисловие к изданию 2006 года

Настоящая книга была впервые издана в 1997 г. и разошлась довольно быстро. С тех пор в России произошло много изменений, и многое, что предполагалось ранее, стало реальностью. В новых условиях развернулась полемика о содержании профессиональной юридической деятельности. Заново сформулированы требования к личности юриста. Стало понятным профессиональное значение правового мышления и перестройки юридического образования. В настоящем издании сделана попытка рассмотреть актуальные вопросы, возникшие перед профессией юриста. Для этого пересмотрено содержание книги, учтены изменения в законодательстве, привлечен дополнительный практический материал.

Хочется надеяться, что и на этот раз книга не будет обойдена вниманием читателей, и прежде всего молодых людей, желающих избрать или недавно избравших профессию юриста.

Введение

Особенность предлагаемой читателю книги в том, что она посвящена юристам, их работе, доступу к юридической профессиональной карьере, ее притягательным сторонам и трудностям профессиональной деятельности юристов.

Право оживает и действует благодаря работе юристов. Граждане, организации и государство нуждаются в их помощи. Но собственно выбор профессии юриста, содержание и нервная напряженность повседневного юридического труда, требования к профессионалам, если не считать полусказочных описаний работы следователя, слабо изучены и осознаны и самими юристами, и обществом в целом.

Предлагаемое читателю пособие стремится восполнить этот пробел. Оно представляет собой введение в специальность юриста и ее предметную характеристику. Пособие рассчитано прежде всего на студентов юридических вузов и начинающих юристов, но может оказаться полезным и для тех, кто интересуется этой профессией и, возможно, думает о выборе ее в качестве своей собственной. Материалы книги, хочется надеяться, могут заинтересовать и опытных юристов.

Пособие написано на основе лекций по курсу «Основы профессиональной деятельности юриста», который читается в ряде высших учебных заведений Москвы как введение в специальность. При разработке и изложении проблем курса автор широко использовал свой практический опыт, материалы многочисленных целенаправленных бесед с начинающими и опытными юристами, данные о работе юридических ведомств, личные впечатления и документы о деятельности юристов ФРГ.

Работа, предлагаемая читателю, ставит перед собой три основные цели: дать реальное представление о проблемах профессии юриста, об осуществляемой юристами деятельности; рассказать о возможностях карьеры юриста в различных сферах деятельности – в органах государственной власти и управления, в правоохранительных органах, народном хозяйстве, других областях; наконец, подготовить студента к более успешному освоению дисциплин, преподаваемых на юридическом факультете, способствовать выработке интеллектуальных и волевых качеств, необходимых для осуществления профессиональной юридической деятельности. Пособие может быть использовано студентами:

а) при освоении самостоятельного курса «Введение в специальность»;

б) в рамках изучения дисциплины «Правоохранительные органы»;

в) для лучшего понимания процессов реализации различных отраслей права.

Практикующие юристы могут найти в книге, с одной стороны, ряд полезных советов, а с другой – материал, помогающий правоохранительным органам, юридическим организациям, отдельным юристам осознать механизм и закономерности их работы, причины их успехов и неудач.

Все интересующиеся могут узнать юриста как работающего человека, профессионала, решающего разнообразные, но всегда трудные задачи при дефиците времени и средств, недовольстве и даже сопротивлении граждан, а порой и государственных органов.

Пособие «Профессиональная деятельность юриста (введение в специальность)» подразделяется на девять глав – основных информационных блоков.

Первая дает общую характеристику профессиональной юридической деятельности, объективно сложившейся в процессе социального разделения труда и подчиняющейся определенным нормам. Здесь говорится о социальном назначении профессиональной деятельности юриста, ее традициях. Вторая глава характеризует индивидуальную деятельность юристов, их профессиональное поведение. Третья глава освещает состояние целостной отрасли правовых работ, в особенности новые потребности в юристах и новые услуги, оказываемые ими. Здесь же описывается социальная среда осуществления профессиональной юридической деятельности. Общая идея состоит в показе читателю тех сторон жизни общества, которые влияют на профессиональную деятельность юристов, определяют ее цели, качество, успех, мотивацию к труду.

Четвертая глава ставит своей целью описание личности юриста, требований к ней сообщества юристов в России и Германии. Последующие главы содержат материал об особенностях исполнения юристом своих профессиональных обязанностей, о технике юридического труда, что может быть важно с практической точки зрения для начинающих юристов.

Много говорится об интеллектуальной деятельности юристов, выявлении и опознании ими проблемных правовых ситуаций, о решении сложных правовых задач. В книге подробно описываются особенности отдельных профессиональных карьер. Наконец, завершается пособие главой, особенно важной для молодежи, посвященной проблемам высшего юридического образования, выбору юридического вуза, правам студента, организации его работы.

Ниже дается полное содержание этого пособия.

Содержание

Предисловие к изданию 2006 г.

Введение

Глава I. Профессия юриста в обществе

§ 1. Исходные положения

§ 2. Предпосылки становления профессии юриста

§ 3. Научно-методическое обеспечение профессиональной деятельности юриста

Глава II. Индивидуальная профессиональная деятельность юристов

§ 1. Основные характеристики юридической профессиональной деятельности

§ 2. Профессионализм юридической деятельности

§ 3. Юридичность (юридический характер) профессиональной деятельности

§ 4. Содержание профессиональной деятельности юриста

§ 5. Профессиональное поведение юриста

Глава III. Отрасль правовых работ

§ 1. Построение и функции отрасли

§ 2. Социальные перемены и работа юристов

§ 3. Социальная среда юридической деятельности

§ 4. Инфраструктура отрасли

§ 5. Организационный блок инфраструктуры отрасли правовых работ

Глава IV. Юристы

§ 1. Личность юриста

§ 2. Сообщество юристов

§ 3. Зарубежный опыт: сообщество юристов в Германии

Глава V. Динамика профессии юриста

§ 1. Осуществление профессии юриста

§ 2. Особенности труда юриста

§ 3. Профессиональные обязанности юриста

§ 4. Понятие правового подхода к труду юриста

§ 5. Исходные посылки

Глава VI. Техника юридического труда

§ 1. Содержание рабочей техники

§ 2. Работа юриста с фиксированной информацией

§ 3. Работа с законодательством

§ 4. Работа с юридической литературой

§ 5. Технология изучения и подготовка документов

§ 6. Межличностные коммуникации юриста

§ 7. Проведение бесед

§ 8. Работа юриста с участниками правового оборота

Глава VII. Правовое мышление

§ 1. Понятие и содержание

§ 2. Наблюдение за обстановкой и работа с правовыми проблемными ситуациями

§ 3. Выявление, осознание и разрешение проблемных ситуаций

§ 4. Правовые задачи

§ 5. Правовые решения

Глава VIII. Профессиональная карьера юриста

§ 1. Карьера юриста

§ 2. Суды и судьи

§ 3. Юристы в экономике

§ 4. Адвокаты

§ 5. Прокуратура

§ 6. Юристы в органах внутренних дел

§ 7. Следственная деятельность

Глава IX. Юридическое образование

§ 1. Профессиональная подготовка

§ 2. Закон и юридические вузы

§ 3. Содержание юридического образования

Библиография

Профессия юриста в обществе[124]

§ 1. Исходные положения

1. Смысл изучения профессиональной юридической деятельности. В первую очередь он определяется практическими соображениями. Опыт учит, что общество нуждается в упорядоченности и предсказуемости отношений. Это обеспечивается правовой системой, правовой составляющей социальных процессов. Правовая система включает в себя:

а) право как нормативную базу;

б) правовую науку и – шире – правовое мышление;

в) личностную основу – юридическую деятельность, т. е. кадры; этапы технологии; инфраструктуру; ресурсы.

Необеспеченное надлежащей деятельностью право деформируется и приносит лишь вред. «Право в книге» только подготовленными специалистами превращается в «право в жизни». Между тем в обширнейшей правовой литературе и во многом на практике именно уровню деятельности, исполнению закона до́лжного внимания не уделяется.

В тексте дальнейших рассуждений выдвигаются следующие тезисы:

а) право современного (не только российского) общества нуждается в модернизации, принципиальном совершенствовании;

б) основной путь решения этой задачи – смена подходов к профессиональной деятельности юриста, к установке на личностное начало, обеспечивающее реализацию права на основе нравственного начала и профессиональной технологии.

Без этого право деформируется, и профессия юриста превращается в свою противоположность, квазипрофессию как средство противоправной деятельности.

2. Цели изучения исходных положений. Ими являются:

а) осознание реального состояния профессиональной деятельности юриста на индивидуальном уровне и в масштабах страны в целом. Обществу следует знать, что представляет собой работа юристов-профессионалов, каковы ее специфика, содержание, объем, перспективы; иными словами – осознавать смысл деятельности юристов как специфического бизнеса в широком смысле слова;

б) развитие инновационной составляющей этого вида деятельности, т. е. усиление ее адаптивных возможностей, уменьшение издержек и увеличение выгод, рост конкурентоспособности;

в) поиск и оптимизация своего места в данной профессии.

3. Краткое определение основных понятий: профессия юриста, юридическая деятельность, профессиональная юридическая деятельность, отрасль правовых работ.

Профессия юриста – это особый род занятий имеющих специальную подготовку людей, как правило, осуществляемый на возмездной основе в соответствии с принятыми профессиональными стандартами и образующий в совокупности отрасль правовых работ – особое звено в системе общественного разделения труда. Юристами являются люди, выполняющие различные виды работ: судьи, прокуроры, следователи, адвокаты, нотариусы, корпоративные юристы и др.

Очень часто правила и приемы выполнения одной из этих работ распространяются на все направления и виды профессии юриста, сохраняя свою специфику для отдельной группы. В этом смысле ведущую роль нередко играют судьи. Их профессиональная позиция и деятельность во многих странах является образцом. Но понятия общей профессии юриста это не устраняет. Профессия юриста порождена юридической деятельностью, которая осуществляется в любом обществе, где существует государство и право, и является сравнительно поздним, но важнейшим способом и формой осуществления юридической деятельности.

Юридическая деятельность. В широком смысле она представляет собой создание и реализацию права путем его исполнения, соблюдения, применения, совершения различных действий, влекущих правовые последствия. Она осуществляется как юристами, так и неюристами и воплощается в законодательстве и правовой практике. Юридическая деятельность как таковая осуществлялась, причем в больших масштабах, с исторического момента возникновения законодательства и права. Различного рода трудности – интеллектуальные, временные, возникновение излишних рисков, стремление добиваться больших результатов при создании и реализации права – явились основой появления профессиональной юридической деятельности и профессии юриста.

Профессиональная юридическая деятельность – центральное, исходное понятие для всех дальнейших рассуждений. Если на протяжении длительного времени это понятие принадлежало только правовой доктрине, то сейчас оно появилось и в законодательстве. Ограничимся здесь для иллюстрации этого только ссылкой на Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Профессиональной юридическая деятельность, включая и адвокатскую, становится, когда для ее работы с правом оказывается необходимой особая группа специально подготовленных, т. е. получивших юридическую профессию, людей. По мнению многих специалистов, именно возникновение юридического образования приводит к тому, что в своей основной части юридическая деятельность осмысливается и осуществляется как юридическая профессия, как нечто передаваемое для исполнения специалистам за вознаграждение. Это не разовый акт, а процесс, который продолжается и в наше время, приводя к возникновению все новых специализаций юристов и новых рабочих мест.

Структура профессиональной юридической деятельности. В ней, как и в юридической профессии, выделяют четыре важнейших элемента. Это собственно юристы – носители деятельности – профессионалы. Далее – индивидуальная профессиональная деятельность юриста, т. е. осуществление юристами своих обязанностей, их труд, работа, затрата физической и интеллектуальной энергии. Затем – это организационные структуры, в которых юристы работают, и (или) статусы, которыми они наделяются. Наконец это нормативно-ценностная база юридической профессии, воплощенная в праве и профессиональной этике.

Отрасль правовых работ – это профессиональная юридическая деятельность как социальный процесс и сфера труда. Она представляет собой реальное явление, а не теоретическое положение. Каждая страна на любом этапе своего развития обладает определенным личностным, технологическим, инфраструктурным состоянием профессиональной юридической деятельности. Это недостаточно отражено в обыденном языке, но все же, хоть и не всегда, осознается обществом. Общество стремится провести судебную реформу, наладить работу правоохранительных органов. Это не каприз, а осознание реальной социальной потребности иметь надлежащее состояние профессиональной деятельности юриста на уровне страны. Оно существует тогда, когда различные направления и области юридической профессии в своей совокупности, в своих взаимосвязях образуют единую сферу правовой, юридической деятельности и когда отрасль правовых работ, создаваемая обществом, действительно предназначена для удовлетворения его потребностей, в первую очередь для обеспечения социального мира, предсказуемости, эффективности социальной жизни.

Таким образом, профессиональная юридическая деятельность – это юридическая деятельность, которую юристы выполняют в рамках своей профессии вначале на индивидуальном уровне, как отдельные профессионалы, исполняя возложенные на них задачи и обязанности и осуществляя предоставленные им для этого права, затем на уровне страны, общества. Если индивидуальная профессиональная деятельность – это профессиональная работа отдельного юриста, то профессиональная юридическая деятельность в целом на уровне страны – это отрасль правовых работ, т. е. ресурсы, которыми располагает страна в сфере работы с правом, его создания и реализации. Эти понятия теперь необходимо рассмотреть содержательно, в их взаимосвязи друг с другом.

Другими словами, чтобы, с одной стороны, описать профессиональную юридическую деятельность в обществе или профессию юриста, а с другой —

составить о ней сколько-нибудь полное представление, необходимо более развернуто показать, что такое юридическая и профессиональная юридическая виды деятельности, каково соотношение между ними, кто считается юристами, как ими становятся, что они делают, т. е. в чем состоят их обязанности, где они работают, как устроены их рабочие места, какими нормами они руководствуются, что представляет собой система работ и услуг юристов, что они делают для своей страны и каково их положение в обществе. Обратимся к этому.

4. Границы и содержание юридической деятельности. Юридическая деятельность в том понимании, которое дано выше, должна рассматриваться в два этапа. Вначале должны быть определены понятие юридической деятельности, ее структура и границы. Затем на этой основе нужно попытаться выделить некоторые реальные характеристики юридической деятельности в стране и ее состояния.

Правильное определение границ юридической деятельности необходимо с тем, чтобы:

а) ясно представлять динамику права, процесс его преобразования в отношения между людьми, в существующий правопорядок;

б) реально оценивать тенденции юридической активности субъектов права, т. е. процессов юридического содержания, происходящих в обществе на разных уровнях и в разных сферах;

в) прогнозировать количественные и качественные признаки потребности в профессиональной юридической деятельности, т. е. то, что в экономической литературе стали разумно определять как «спрос на право».[125]

Для иллюстрации этих взаимосвязанных целей приведем пример. Министр юстиции Ю. Я. Чайка в статье «Об итогах деятельности Министерства юстиции Российской Федерации за 2004 год и задачах на 2005 год»[126] пишет, что реформирование системы регистрации прав, кардинальные изменения в жилищном законодательстве уже в 2004 г. повлекли за собой рост регистрационных действий. В прошедшем году зарегистрировано почти 15 млн прав на недвижимость (рост – 20 %), выдано около 22 млн выписок и справок из ЕГРП (рост – 3,7 %). Здесь прослеживается естественная логика процесса расширения юридической деятельности, ее границ и объема.

Первый этап – изменены экономические условия и законодательство.

Второй – резко возросло количество сделок, совершаемых гражданами и представителями юридических лиц.

Третий – возникла необходимость более широкого правового сопровождения юридических действий, в частности граждан, выросли объем юридической деятельности и потребность в профессионалах-юристах.

Это, разумеется, осознается руководством правоохранительных органов. Проблема в технологической разработке зависимости: юридическая деятельность – профессиональная юридическая деятельность. Кстати, это важно делать и на индивидуальном уровне и на уровне правовой структуры для выявления и предложения возможных услуг юристов-профессионалов.

В правовой литературе иногда используется такое понятие юридической деятельности, которое авторами не привязывается к профессии юриста. Например, В. Н. Кудрявцев рассматривает ее как «совокупность действий и операций (поступков), направленных к единой цели».[127] М. Ф. Орзих указывает, что она представляет собой социальную активность, с помощью которой достигается опосредованный правом результат.[128] Б. И. Пугинский предлагает под правовой деятельностью понимать совокупность действий государства в лице его органов, иных организаций и граждан в связи с созданием и реализацией юридических норм, использованием других правовых рычагов при решении экономико-социальных задач.[129] В то же время другие специалисты в большей степени связывают юридическую деятельность с представителями публичной власти и соответственно профессионалами-юристами.

Проведший подробное исследование юридической деятельности В. Н. Карташов понимает ее в категориальном значении как такую опосредованную правом трудовую, управленческую, государственно-властную деятельность компетентных органов, которая нацелена на выполнение общественных задач и функций (создание законов, осуществление правосудия, конкретизацию права и т. п.) и удовлетворение тем самым как общесоциальных, так и индивидуальных потребностей и интересов.[130] В то же время он тесно связывает юридическую деятельность с юридической практикой, понимая последнюю как деятельность по изданию, толкованию, реализации и т. п. юридических предписаний, взятую в единстве с накопленным социально-правовым опытом.

Как видим, авторы по-разному понимают юридическую деятельность, и отсюда следует необходимость всякий раз уяснять, соотносят ли они ее только с субъектами применения права либо в целом охватывают всех субъектов права, могущих своими действиями (бездействием) порождать правовые последствия.

Общее понятие юридической деятельности в литературе конкретизируется применительно к отдельным ее направлениям. Так, гражданско-процессуальная деятельность определяется А. П. Вершининым как деятельность суда и других субъектов гражданско-процессуальных прав и обязанностей, урегулированная гражданско-процессуальным правом в целях удовлетворения общественных и личных потребностей в защите гражданских прав и охраняемых законом интересов.[131] Уголовный процесс определяется как регламентированная законом деятельность органов предварительного расследования, прокуратуры и суда по возбуждению, расследованию, судебному рассмотрению уголовных дел, а также всех участвующих в ней лиц, которая осуществляется не иначе как в правовых отношениях.[132]

Однако наиболее серьезным пробелом, на наш взгляд, является то, что в литературе юридическая деятельность преимущественно рассматривается как безличностное исполнение всеми обязанными к тому лицами установленных законом процедур, т. е. скорее представляется как содержание процессуальных порядков. Разумеется, практики и теоретики, указывая на те или иные процедуры, входящие в юридическую деятельность, формулируя определенные обязанности, неявно предполагают личностные усилия, учитывают возможности юристов, состояние аппарата, иногда даже необходимые затраты, но все же эта сторона дела находится на втором плане. Лишь изредка представители юридической науки отвлекаются от описания реализующего право субъекта как бездушной машины и пытаются дать реальную картину его деятельности, его личностных усилий. Между тем юридическая деятельность в обществе осуществляется людьми. Она включает в себя перенесенный труд, т. е. состояние подготовленности субъектов права к реализации права, мотивы, отношения, подготовленность к труду как к затрате усилий и готовность тратить усилия и сами эти усилия.

5. Состояние и тенденции юридической деятельности. Это чрезвычайно сложная и важная проблематика. По существу, в юридической литературе она должным образом не поставлена и должным образом не осознана, если не считать криминологических исследований. Обычно рассматривается состояние законодательства, исследуются отдельные отрасли права, институты и нормы, но не социальные процессы, взятые через их выражение в юридической деятельности. Между тем происшедшие в нашей стране перемены, нравятся они кому-то или нет, привели к принципиальным изменениям в юридической активности субъектов права и еще больше – к изменению потребности в новых видах юридической активности. Можно утверждать, что произошел взрыв правовой активности. Экономисты видят это следующим образом:

1) осуществлена либерализация экономики, введен свободный курс рубля, отменена монополия внешней торговли, заработала конкуренция;

2) проведена масштабная приватизация, в результате которой институт частной собственности получил права гражданства;

3) принят вполне рыночный Гражданский кодекс РФ;

4) создана практически заново налоговая система, включая систему администрирования налогов – один из институциональных столпов рыночной экономики;

5) сформировались (не без огрехов) работающая банковская система и финансовые рынки – еще один институциональный столп рыночной экономики;

6) принята демократическая Конституция РФ 1993 г.[133]

К этому было бы справедливым добавить создание новой избирательной системы, при всей ее критике, свободу передвижения, возможность создания партий и объединений, законодательство о СМИ, институциональные изменения в сфере образования и многое другое. Естественно, что юридическая деятельность стала более разнообразной, вырос объем диспозитивных норм и решений, резко возросла цена очень многих юридических действий. Перечисленные факторы резко повысили интерес к самообразованию, когда второе профессиональное, а именно – юридическое, образование стало необходимым. Перечисленные факторы резко повысили потребность в профессиональной юридической деятельности.

Итак, юридическая деятельность есть целостный процесс, осуществляемый как сумма различного рода действий и воздержания от действий, совершаемых различными субъектами права. Количественно выделяются действия в рамках производств, которые учитываются статистически и которые на этой основе можно попытаться подсчитать, и действия вне рамок производств, т. е. сделки, управленческие решения и проч., которые в определенном объеме также учитываются статистически, но отнюдь не полно. Качественно фиксируются изменения содержания, видов, значения юридической деятельности. Сильнее и нагляднее проявляется ее влияние на социальные процессы.

6. Профессиональная юридическая деятельность. Становясь профессиональной, юридическая деятельность меняет субъектную, личностную сторону функционирования права. Она соотносится прежде всего с затратой именно профессионалом-юристом некоторых специализированных усилий, связанных с преобразованием определенного объекта, осуществляемых на основе имеющихся полномочий в рамках определенных процедур и для достижения заданных законом целей.

Именно поэтому понятие «профессиональная деятельность юриста», выраженное качественными и количественными признаками, должно отразить ее интеллектуальную сторону, активный, энергетический, личностный момент, выявить процесс выполнения субъектом определенных действий в рамках предоставленного ему определенного статуса, который необходим для реализации правовых предписаний, обеспечения проведения права в жизнь. Такая модель профессиональной деятельности юриста отражает все то, что юристы делают или должны делать в рамках своей профессии на основе процедурных, статусных и материальных правовых норм для решения поставленных перед ними обществом задач.

При этом центр тяжести использования понятия «профессиональная деятельность юриста» – это анализ энергетических источников, качества и количества, т. е. пригодности и достаточности усилий, индивидуально, коллективно и во всем обществе целенаправленно затрачиваемых профессионалами-юристами (должностными лицами и лицами свободных профессий) для реализации права. Совершенно очевидно, что анализ такой деятельности неразрывно связан с изучением личности профессионалов-юристов, субъектов (как иногда пишут, акторов) деятельности. Следует помнить также, что на индивидуальном уровне профессиональная деятельность юристов – это действия и исполнители, а на социальном – институциональная деятельность и корпорация, сообщество юристов, о чем подробнее будет сказано ниже.

Такой подход неизбежно приводит к включению в понятие профессиональной юридической деятельности ряда дополнительных элементов, обычно не соотносимых с понятием юридической или правовой деятельности. Это прежде всего организационно-технические действия, а также профессиональное поведение юриста (служебное и внеслужебное), которое часто привлекает внимание общества и определяет отношение к юристу.

Следовательно, профессиональная юридическая деятельность находится в сложном соотношении с юридической деятельностью. Она в принципе меньше по объему и не совпадает с юридической деятельностью как целой по объему, интеллектуальной насыщенности, стандартам исполнения, в меньшей степени – по юридической значимости и другим показателям.

Так, например, профессиональная юридическая деятельность, будучи лишь частью уголовно-процессуальной деятельности, включает в себя применительно к задачам следователя выдвижение версий, проведение в определенном порядке следственных действий, принятие решений на основе оценки доказательств, а также планирование рабочего времени, согласование позиций с иными должностными лицами, противостояние внепроцессуальному давлению, изучение законодательства, подготовку служебных документов и проч. Ясно, насколько это отличается от юридической деятельности, например потерпевшего или гражданского истца, не пользующегося услугами адвоката. В таком понимании профессиональная юридическая деятельность входит в правовую систему страны, оказывается ее частью.

7. Профессиональная юридическая деятельность и правовая система. Понятие правовой системы интенсивно и успешно разрабатывается в рамках общей теории права. Значительные заслуги здесь принадлежат А. М. Васильеву, В. П. Казимирчуку, В. Н. Кудрявцеву и др. По развитым ими и сложившимся в юридической науке представлениям правовая система, ее структура рассматриваются в статическом и динамическом аспектах. В статике это нормы права (само право), правовые учреждения и правовая идеология. В динамике это правотворчество, правореализация, правовое мышление, проявляющиеся в практике.[134] Но логика этих суждений идет от идеально понимаемой природы права. В теории права оно, т. е. право, рассматривается неявно как некий саморазвивающийся феномен, несмотря на постоянные отсылки к человеческим поступкам, к материализации права в общественных отношениях. Это очень важный и необходимый подход, хотя он по сути несет отпечаток гегельянства, логики саморазвития некоего стоящего над обществом явления. Профессиональная деятельность юриста – это реальное, а не абстрактное явление. Это то, что при надлежащем состоянии и интенсивности обеспечивает действие системы права и правовой системы, а при ненадлежащем состоянии губит ее. Понятие, природа и логика системы и даже механизма правореализации идут от права и его воздействия на общество; профессиональная деятельность юриста – от воздействия общества на право, от активной работы с ним. Повторяем: здесь нет полемики с развитыми в правовой науке подходами, а есть попытка дать общее представление о том, как работают юристы, восполняя существующие пробелы, и показать, что действие права – это прежде всего работа с ним.

Профессия юриста, профессиональная юридическая деятельность, отрасль правовых работ обеспечивают функционирование правовой системы. Самое лучшее право, глубоко отработанные представления о нем мертвы и – хуже того – могут быть вредны без юристов, владеющих своей профессией и готовых трудиться на благо общества, во имя закона.

8. Уровни профессиональной деятельности юриста. Она проявляется на индивидуальном, групповом (ведомственном) и общесоциальном уровнях. Выделение этих уровней указывает на вполне реальные вещи. На практике нередко бывает так, что в хорошо работающем учреждении, например в прокуратуре, служит юрист, профессиональный уровень которого невысок. И, наоборот, много хороших юристов работают в звеньях ведомства, нуждающегося в весьма суровой критике. Но главное, что профессиональный уровень отдельного юриста, эффективность ведомства и состояние отрасли профессиональной юридической деятельности определяются различными условиями как внутри ведомства, так и в разных его звеньях.

Среди профессионалов распространено выражение: «работать на земле», т. е. в низовых звеньях МВД, прокуратуры, притом занимаясь именно основным профессиональным трудом (следствие, надзор, оперативная работа и проч.). Это выражение подчеркивает особенно сложный характер труда и указывает на тяжелые условия его осуществления. Нельзя поэтому повысить эффективность следственной работы в стране, не учитывая специфику ведомства, звена, а пытаясь лишь воздействовать по отдельности на каждого следователя. Необходимо улучшать общие условия работы следственного аппарата и одновременно повышать профессиональную подготовленность каждого следователя.

Следовательно, работа каждого специалиста сильно зависит от состояния дел в целом. Тем не менее существуют специфические закономерности и черты профессиональной деятельности, реально осуществляемой отдельным человеком, который обладает собственными индивидуальными способностями, характером, волей. Общество вырабатывает требования к личности юриста, индивидуальному профессиональному труду и поведению юриста и обеспечивает каждое рабочее место необходимыми условиями.

На уровне деятельности юридического ведомства, например, следственные аппараты МВД, прокуратуры, ФСБ и другие, выполняют работу как будто одинакового содержания: ведут следствие, придерживаясь предписаний единого Уголовно-процессуального кодекса РФ, и общество предъявляет как будто единые требования к следственному аппарату в целом и к следственному аппарату отдельных ведомств. Но специалистам хорошо известно, что в этих аппаратах различаются нагрузка, содержание труда, оплата, условия труда, общие результаты и эффективность работы. Их оценка, что необходимо постоянно иметь в виду, является всего лишь усредненной.

Наконец на уровне общества складываются общая оценка работы юристов и потребность в различных видах их профессиональной деятельности, а равно в сообществе людей, хорошо выполняющих разные виды работ, связанных друг с другом. Если речь идет, например, о правовом государстве, то предполагается, что в нем существует развитая отрасль всесторонних правовых работ и услуг, предполагающих возможности реализации самых разнообразных потребностей граждан. Здесь и возникает, к примеру, проблема наличия достаточного количества юристов и их квалификации. В частности, не вполне еще осознано, что развитие юридической службы в экономике необходимо и для обеспечения эффективности деятельности следственного аппарата. Все вместе юристы различных специализаций определяют состояние отрасли, реализуют элемент общественного разделения труда. В то же время распространенная сейчас неудовлетворенность состоянием правосудия относится именно к судебной системе страны и лишь затем к отдельному суду или судье.

Практически это означает необходимость системного решения возникающих проблем.

9. Внутренняя структура профессиональной деятельности юриста. Она складывается в зависимости от уровня этой деятельности.

На индивидуальном уровне на первый план выходят:

а) сам юрист, его личность, определяющая деятельность;

б) выполняемые им действия, его работа, физические, психические особенности, интеллектуальные усилия и возможности;

в) рабочее место, взятое как правовое положение (должность), помещение, связи (подчинение и сотрудничество) с другими лицами.

На ведомственном уровне значимы:

а) профессиональная группа юристов;

б) цели и характер труда, который осуществляется на основе исполнения взаимосвязанных профессиональных обязанностей;

в) условия труда в данном ведомстве (внутри группы), включая характер оплаты, социального обеспечения и проч.

На общесоциальном уровне, т. е. в рамках отрасли правовых работ, ведущими элементами структуры являются:

а) сообщество юристов – активные и способные к профессиональному труду люди, обладающие специальной подготовкой;

б) собственно деятельность юристов, которая в силу специфики этой профессии включает как профессиональный труд, т. е. исполнение должностных либо статусных обязанностей, так и профессиональное поведение;

в) инфраструктура, которая представляет собой систему сложившихся правовых, организационных и ресурсных условий, обеспечивающих работу юристов.

10. Юристы. Это понятие кажется совершенно ясным, но тем не менее нуждается в предварительном уяснении путем согласованного установления его объема для одинакового употребления в дальнейшем.

Обычно понятие «юристы» используется как общее наименование для людей, получивших профессиональное юридическое образование, которое контролируется государством, содержание которого определено нормативными правовыми актами, и в установленном порядке выполняющих профессиональные обязанности. Иногда юристами именуют только работников правовых служб на предприятиях, которых еще называют юрисконсультами. Здесь принимается, что юрист – это широкое понятие, отвечающее при этом двум условиям.

Первое – наличие у данного лица профессионального образования, как правило, высшего.

Второе – занятие особой профессиональной, а именно юридической деятельностью. Второй признак, правда, вызывает на практике трудности и даже ведет к судебным спорам, когда, например, для установления стажа работы по специальности еще нужно установить, является ли она юридической.

Содержанием профессии юриста являются:

а) профессиональный труд, работа, состоящая в выполнении профессиональных обязанностей;

б) служебное профессиональное поведение;

в) внеслужебное профессиональное поведение, связанное либо с пребыванием на определенной должности, либо с исполнением соответствующего поручения, включая поддержание необходимых коммуникаций.

Специфичной для юридической профессии, для профессиональной юридической деятельности является реализация юристом имеющихся у него правовых знаний в процессе решения правовых задач. Эта специфика и определяет содержание работы юриста, всю его профессиональную карьеру.

Так или иначе, юристы – это, повторим, судьи, прокуроры, следователи и адвокаты; далее – многочисленные и разнообразные работающие в органах государственной службы советники, консультанты, референты, руководители отделов, управлений и служб, налоговые, таможенные инспектора, осуществляющие юридическую деятельность, работники органов юстиции и проч. Некоторые их статусы, как, например, статус судьи, прокурора, определены законом. Статус иных должностных лиц и служащих может быть определен нормативными правовыми актами.

Юристы – основа юридической профессии. Каковы их подготовка и работа – таково и состояние профессии.

11. Положение юристов в обществе. Оно официально выражается в наличии определенного должностного положения или статуса либо в неформальном положении, которое признается профессиональной группой и (или) общественным мнением и иногда обозначается как профессиональная репутация.

В настоящее время очень многие группы юристов (следователи, прокуроры, судьи, работники органов юстиции, эксперты, оперативные работники) имеют классные чины и звания. Должности в идеале соответствуют способностям и умениям юриста. Они определяют его компетенцию, место юриста в иерархической управленческой структуре. Классные чины и специальные звания влияют на социальное и материальное положение юриста. Переход на более высокие должности и получение более высоких чинов и званий определяют вертикальную профессиональную карьеру юриста. Рядовой следователь может теоретически стать Генеральным прокурором, судья – Председателем Верховного суда Российской Федерации.

Неофициальные позиции юриста (профессиональные репутации) отражают возможности горизонтальной карьеры. Следователь может пользоваться репутацией одного из лучших в городе, области. Адвокат признается известным или знаменитым. Юрисконсульт, например, считается знатоком правового регулирования в строительстве и проч.

В то же время случается, что юрист не соответствует занимаемой должности. Иногда же он соответствует должности и даже хорошо работает, но получает несправедливую негативную оценку своего труда. Это реальное и достаточно распространенное явление в сфере профессиональной юридической деятельности. Существует укоренившаяся тенденция отрицательной селекции в профессиональном продвижении. Реже эта тенденция проявляется по отношению к профессиональным репутациям.

Должностные и неофициальные позиции достаточно мощно мотивируют поведение юриста, хотя многие это отрицают. Нередко профессионал, не испытывающий страха перед преступниками (а его всерьез испытывают немногие и нечасто), может пасовать перед своим начальником, боясь карьерных осложнений.

Таким образом, юристы получают должность, статус, зарабатывают неофициальную репутацию как результат своего профессионального труда. Это определяет позицию и поведение юриста наряду с моделью поведения, предписанной законом.

12. Отрасль правовых работ. Как уже отмечалось, она представляет собой исторически сложившуюся и продолжающую развиваться систему различных видов профессиональной деятельности, осуществляемых юристами в масштабах общества в рамках существующего в нем разделения труда.

Правда, отрасль правовых работ нельзя полностью обособить организационно и технологически так, как это случилось с отделившимися друг от друга отраслями промышленности, сельского хозяйства, финансов и т. д. Она включает в себя и самостоятельные, полностью занятые профессиональной юридической деятельностью структуры: суды, прокуратуру, адвокатуру, научные и учебные учреждения, министерства юстиции, внутренних дел, и структуры, действующие внутри иных ведомств: правовые управления, юридические отделы, должности юрисконсультов. Но юристы в них, пользуясь единым законодательством и единым правовым языком, имея одинаковую подготовку, на основе сложившегося разделения труда так или иначе решают единые задачи обеспечения правопорядка. Об этом уже говорилось, будет еще говориться не раз, ибо излишнее организационное противопоставление ведомств, служб и отдельных юристов друг другу может быть вредным.

Вся отрасль правовых работ, по идее, служит стране, государству и обществу. Нет должностных лиц в ней, которых закон наделяет особенным превосходством, но каждый юрист выполняет свои функции.

13. Управление отраслью правовых работ. Каждая страна нуждается в порядке, безопасности и стабильности социальной жизни, построенной на рациональной основе с учетом баланса интересов общества и личности. Для этого необходимы:

а) развитое законодательство;

б) квалифицированное сообщество юристов;

в) отработанные эффективные технологии юридической деятельности и ресурсы, используемые при их осуществлении.

При этом должны быть разумно определены потребности в количестве и качестве юристов, в содержании и объеме их труда. Переизбыток правоустановлений и юридических структур бюрократизирует общественную жизнь и часто становится невыносимым для экономики, и не только для нее. Недостаток же правовых работ, неналаженность процесса создания права и его преобразования в поведение людей порождает едва ли не худшие результаты. Право остается без обеспечения исполнением и принуждением в условиях, когда отсутствует готовность его соблюдать. Вместо этого необходимые управленческие воздействия на общество вообще осуществляются вне права, не по праву, не на его основе.

Проблемы такого рода существуют во всех странах с развитой правовой системой. Для их решения необходимо создавать и развивать управление отраслью правовых работ. Оно должно осуществляться с учетом разделения властей на основе принципа законности и реализуется путем:

а) формирования и проведения основанной на балансе интересов правовой политики;

б) совершенствования законодательства;

в) проведения социального и государственного контроля и регулирования.

Существенную роль в косвенном управлении отраслью правовых работ играют система юридического образования и юридическая наука.

14. Особенности профессиональной юридической деятельности и профессии юриста.

Цели изучения. Они состоят в осознании специфики профессии юриста как специального феномена и формировании рационального отношения к ней и определяются спецификой ви́дения профессии юриста. Профессия юриста и профессиональная юридическая деятельность в каждой стране и в каждый данный ее исторический период представляют собой реально существующее социальное явление. Статистически или на основе иных социологических исследований можно подсчитать количество лиц с высшим юридическим образованием, определить характер их занятости, менее точно подсчитать объем затрачиваемого труда и его результаты. Это делается и крайне важно для проведения грамотной социальной, включая правовую, политики. Можно и нужно выделять устойчивые особенности юридической профессии. Вместе с тем сложившиеся профессиональная юридическая деятельность и собственно профессия юриста воспринимаются и оцениваются в обществе крайне неодинаково и не всегда верно. Разумный подход был бы более правильным. Укажем здесь кратко лишь на такие важнейшие особенности, которые дают возможность более или менее наглядно представить реальную картину этой профессии и которые, на наш взгляд, обязательно следует учитывать при определении правовой политики в нашей стране и осознавать, во всяком случае, каждому юристу.[135]

Массовость профессии юриста. Профессиональной юридической деятельностью занимаются сотни тысяч людей. Это – назовем их вновь – следователи, прокуроры, судьи, адвокаты, юрисконсульты, нотариусы, люди, выполняющие много других видов труда. А. И. Ковлер замечает: «Профессия юриста, адвоката, нотариуса, судьи становится массовой профессией, нередко дополненной промыслом». И добавляет: «Но инфляция права – закона неизбежно приведет (и уже приводит на замену ей) к “инфляции” самих юристов».[136] Профессия юриста предоставляет широкие возможности выбора подходящей работы для людей с различными способностями, стремлениями, характером. Одновременно, однако, массовость профессии юриста ставит сложные задачи отбора людей, действительно мотивированных и способных выполнять очень сложные обязанности, такие важные для общества и к тому же иногда объективно полные соблазнов. Осознание массового характера своей профессии должно спасать юриста от переоценки своих заслуг и значения.

Служение как природа профессии юриста. Оно означает, что юристы находятся у граждан, общества и государства на службе, служат им, а не командуют ими. Юристы не производят материальных благ, без которых люди не могут обойтись. Но они создают своим трудом совершенно необходимые условия для развития социальной сферы, экономики, укрепления государства. Они не разрушают созданные блага, а помогают их созданию. Так – в идеале.

Особая ответственность юридической деятельности. Она бывает внешней (перед кем-то) и внутренней (перед собой). От советов и решений юристов зависят судьбы людей, их имущественные и неимущественные отношения, стабильность экономики, интересы автора и изобретателя, приток инвестиций и, наконец, порядок на улице и безопасность граждан. Работники юридических профессий подчас принимают весьма неблагоприятные для других и тяжкие для себя решения. Ошибки юристов (незаконный арест, неверное решение суда, бездействие в ситуации, требующей вмешательства, просто неразумное поведение), обыкновенная лень, незнание закона или злоупотребления им могут негативно сказаться на состоянии законности и правопорядка, на благополучии членов общества. Эта особенность влияет на технологию работы юристов, их взаимоотношения, психологическое состояние. Молодой человек, избирающий для себя профессию юриста, должен понимать, какие последствия влекут за собой любой, практически любой составленный юристом документ и принятое им решение.

Конфликтность деятельности юристов. Известно, что юристы и их профессиональная деятельность постоянно находятся под давлением различных сил и интересов. Громкие слова не должны быть присущи юридической профессии, но здесь нужно сказать, что профессия юриста требует мужества. Индивидуальная работа юриста, деятельность судебной системы, правоохранительных ведомств, функционирование национального сообщества юристов находятся в определенном конфликте со своим окружением. Это происходит по объективным и субъективным причинам. Объективно общество старается уменьшить расходы на деятельность юристов, но получить все большие результаты. Оно в идеале стремится к правовому государству и законности, но постоянно в нем проявляются и силы, противодействующие этому. Объективно граждане желают эффективной работы юристов: полного раскрытия преступлений, быстрого правосудия, доступности юридической помощи, но субъективно и в то же время нередко стремятся любыми средствами защитить свои действительные или мнимые права, ограничивают (пытаются ограничивать) полномочия юристов. Все это порождается естественной противоречивостью социальных и индивидуальных интересов, и профессиональная деятельность юристов всегда строится на основе разумного компромисса с обществом, согласования профессиональных, цеховых и иных интересов. Во всяком случае, профессия юриста не должна быть враждебной обществу, социальным группам и отдельным лицам.

Конфликтность профессии должна проявляться в противостоянии нарушениям закона, противоправному поведению, но не в противостоянии публике на стадионе, торговцам на улице, бизнесу, протестующим лицам и проч. Врагом юристов является беззаконие, но не люди, хотя бы и подлежащие привлечению к ответственности.

Это относится и к внутренней конфликтности, которая проявляется в противоречиях между функциями отдельных профессиональных групп юристов. Весьма наглядно это сказывается на организации профессиональной деятельности и, соответственно, на нормативно установленной дисциплине юристов. Правоохранительные органы (прокуратура, МВД, ФСБ), действуя на основе и в рамках Конституции РФ, как субъекты публичного права в наибольшей степени нацелены на защиту интересов общества, которые оно в установленном им же порядке сформулировало как общие. Адвокатура, правовые службы, отражая публичные интересы, нацелены на защиту частных интересов. Это ни в коем случае не делает их структурами второго сорта, но позволяет сбалансировать общие и частные интересы. Собственно, традиционное построение уголовного и гражданского процессов также отражает их противоречивость и конфликтность юридической деятельности.

Надежды на юридическую профессию. Они не выступают как повсеместное, не знающее исключений отношение, однако часто проявляются в больших, иногда завышенных ожиданиях, которые связаны с профессиональной работой юристов и весьма высокими требованиями к ней. Считая принятие того или иного закона достаточным решением социальных проблем, а обращение в суд – наилучшим средством защиты прав граждан, общество полагает, что суды во всех крайне сложных ситуациях способны найти оптимальные экономические решения. Гражданам нередко кажется, что прокуратура всегда может решить проблемы невыплаты зарплаты, следователи – победить мафию. Естественные трудности решения этих вопросов вызывают подозрения в коррупции, в нежелании принимать необходимые меры и проч. При том что юридическая профессия не всесильна, ее носителям приходится считаться с такими надеждами.

Престижность юридической деятельности. Это также противоречивая особенность юридической профессии, которая распространяется прежде всего на ее носителей. Юристы обычно уважаемы в своем социальном окружении. Общество уделяет им много внимания. Профессия юриста представляется как бы таинственной. О деятельности юристов говорят обычно с почтением и пишут пользующиеся спросом книги. В то же время нередко граждане и общество настороженно относятся к юристам. Их труд не всегда оплачивается соответственно затраченным нервным и физическим усилиям. К их поведению относятся особенно строго. Ошибки юристов, порой неизбежные, вызывают суровую, иногда несправедливую критику, что нередко связано с упомянутыми преувеличенными надеждами.

Интеллектуальная привлекательность работы юриста. Профессиональная деятельность нередко вызывает у юристов сильное и своеобразное самоудовлетворение. Она мотивирует человека искать истину, добиваться успеха, быть лучшим, уметь решить задачу. Но это тоже имеет две стороны. Одни юристы готовят себя к трудностям, идут на повседневные затраты нервов, времени, на преодоление страха, усталости. Для других решение сложных интеллектуальных задач может оказаться лишь неприятной стороной профессии. Но все же в большинстве случаев обладание профессиональными знаниями, умение применить их на практике, найти выход из сложной ситуации доставляют юристу радость, позволяют ему ощущать себя нужным, полезным профессионалом. Правда, здесь необходимо желание повышать свою квалификацию, самоуважение, способность к напряженной работе.

Проблемность мышления юриста. Мышление юриста, или далее – правовое мышление, составляет одну из существенных особенностей этой профессии, делая ее весьма сложной при ответственном отношении к делу. Юрист нужен там, где могут возникнуть или уже возникли проблемы. Он не рассказывает о праве, а использует его для решения этих проблем, т. е. он должен сказать, как надо действовать и какие наступили или наступят последствия. Именно так юристы и должны думать.

Коллективность труда юристов. На первый взгляд труд юриста индивидуален. Юрист самостоятельно готовит все необходимые материалы, принимает личные решения. Во всяком случае, значительная часть процессуальных документов, исковых заявлений, ходатайств, консультаций, заключений исходит от определенного и известного профессионала, даже если он их и не подписывает лично. В действительности же юристы, какое бы положение они ни занимали, зависят от других специалистов (юристов и неюристов). Они трудятся в отрасли фактически взаимосвязанных правовых работ. Результаты их труда взаимно обеспечиваются деятельностью различных ведомств. Решения суда частично определяются деятельностью адвокатов, юрисконсультов; приговоры суда – следователями, прокурорами. Поэтому неразвитость или неэффективность одного из звеньев системы или участков профессиональной деятельности негативно влияет и на индивидуальную профессиональную деятельность, и на отрасль в целом. Этим и объясняется такое постоянное требование работодателей к профессиональным юристам, как умение играть в команде. Но этим же объясняется и необходимость умения отстаивать свою правоту и заставлять коллег себя уважать.

Таким образом, обращаясь к работе юристов-профессионалов, нельзя не отметить ее ответственный, тяжкий и в то же время интересный, разнообразный, высокоинтеллектуальный характер. Юристы имеют разную подготовленность, неодинаковые способности. Каждый из них преследует свои личные интересы наряду с общественными. Но все вместе они осуществляют профессиональную деятельность, результаты которой сильно сказываются на качестве жизни людей, и все они так или иначе находятся под контролем общества, привлекают к себе внимание. Это очень трудная и очень нужная работа и не всегда легкая личная жизнь. При этом оплачивается профессия юриста, возможно, и не хуже иных профессий, но весьма неодинаково и отнюдь не всегда в соответствии с объемом, напряженностью и результатами труда.

§ 2. Предпосылки становления профессии юриста

1. Цели изучения. Исследование предпосылок становления профессии юриста необходимо для того, чтобы попытаться ответить, почему состояние этой профессии, ее подготовленность к решению задач, стоящих перед страной, ее адаптационные возможности, конкурентоспособность, эффективность, привлекательность, в том числе и материальная, таковы, какими они являются, и что нужно изменить в обществе, чтобы изменилось состояние профессии юриста.

В нашем государстве, нужно признать, многое сделано для реформирования судебной системы. Но постоянно повторяется мысль о том, что суды нуждаются в реформировании, что отсутствие независимой судебной власти мешает развитию страны. Поневоле возникает вопрос: что же нужно менять – саму судебную систему или ее среду, т. е. то, что на нее давит? Это очень существенный вопрос, и он связан с нередко высказываемой позицией о невозможности совершенствования профессиональной юридической деятельности в данных социальных условиях. Это выражается в заявлениях типа: «С такой зарплатой работать нельзя», «Какое общество, такие и юристы», «У нас тяжелая (или короткая) история» и проч. Все эти заявления имеют определенные основания, но следует решить, во всех ли случаях ссылки на них исключают саморегуляцию. Эти вопросы будут рассматриваться в разных местах текста.

2. Понятие предпосылок профессиональной деятельности юриста. Под ними можно понимать систему объективных и субъективных, внешних и внутренних факторов, которые вызвали к жизни сообщество профессионалов-юристов и их технологии, запрограммировали цели и содержание этой деятельности, а затем определяли ее состояние, главным образом путем внешнего воздействия.

В юридической литературе обычно изучают факторы, определяющие появление права, тип права, его содержание, структуру и другие собственно правовые явления.[137] Исследуется также, хотя намного реже, вопрос о том, что определяет сложившуюся структуру правовых ведомств, характер их работы, состояние сообщества юристов. Можно выделить две группы такого рода публикаций.

Первая – условно говоря, нейтральная – посвящена анализу непрерывно развивающихся, хоти и противоречивых процессов.

Вторая – отдельным этапам истории, которые характеризуются как разрушительные, «мрачные мгновения человечества». Обзор их здесь невозможен. Но стоит сказать, что работы второй группы в ФРГ исследуют время нацизма и то, что произошло с немецкой юстицией во времена ГДР. В России пишут о смуте, о так называемом периоде нарушения законности (для некоторых это просто советский период) и др.

Между тем на уровне страны либо даже отдельного общества невозможно реформировать отрасль юридической деятельности, не представляя себе, от чего реально зависит ее состояние и эффективность. Столь же трудно рассчитывать и на совершенствование сообщества юристов, если не принимать во внимание факторы, определяющие поведение сообщества в целом и составляющих его профессионалов. Впрочем, сознательно повторим еще раз: это отнюдь не позволяет оправдывать бездействие или неграмотные действия руководителей тех или иных структур. Многие недостатки профессиональной юридической деятельности и юристов, в особенности недисциплинированность, проявляющаяся в склонности к упрощенчеству, нарушению законности, коррумпированность в значительной степени зависят и от таких внутренних факторов, которые поддаются саморегулированию.

На индивидуальном уровне также существуют факторы, определяющие профессиональную деятельность отдельного юриста или группы юристов. Более полно они еще будут рассматриваться, но здесь укажем на такие факторы, как привычка к труду, трудовые стереотипы, коммуникативность, более специальные – характер образования, правовые установки и проч.

Каждому юристу понимание предпосылок его деятельности позволяет представлять ее перспективы, развивать маркетинговый подход, предлагая новые услуги и обосновывая необходимость новых работ.

3. Пределы описания предпосылок. Проблема предпосылок вечна и неисчерпаема. Вряд ли в принципе когда-нибудь и кто-нибудь сможет сказать: вот книга, которая достаточно полно и правильно описывает предпосылки возникновения и развития профессиональной юридической деятельности. В то же время обращение к генезису явления присуще едва ли не любой научной школе. Для российской правовой литературы всегда было характерно внимание к происхождению государства, в особенности подход, базирующийся на формационной теории, историческом материализме. Сейчас в моде психологические теории, обращение к национальным традициям и проч. На основе этих подходов различно и интересно аргументируются предлагаемые оценки и объяснения существующих фактов, процессов, тенденций. Проблема здесь только в соотнесенности бытия и представлений о нем. В данном случае предполагается показать, что:

• профессиональная деятельность юристов как отрасль появилась вследствие того, что возникло право как автономная система управления, осуществление которой оказалось сложным делом, требующим времени и знаний, т. е. труда профессионалов. Доктор экономических наук, профессор В. Л. Тамбовцев, рассматривая экономическое понятие института, пишет об этом так: «Между тем, поскольку принуждение к исполнению формальных правил предполагает специализированную деятельность гарантов, осуществляемую ими на основе вознаграждения за их трудовые усилия, успешность этой деятельности во многом определяется тем, каковы стимулы гарантов к добросовестному исполнению своих служебных обязанностей»;[138]

• юристы и их работа понадобились ранее и необходимы сейчас настолько, насколько обществу нужно право, хотя определять это очень трудно;

• исторические традиции общества, его жизнь программируют профессиональную деятельность юристов, но как именно, известно далеко не полно.

Так или иначе, анализ социальных предпосылок позволяет убедиться, что нынешнее состояние профессиональной юридической деятельности и сообщества юристов, включая обеспечение и технологии их труда, определяется состоянием общества, что управление отраслью юридической деятельности должно признавать ее зависимость от сложной системы факторов. И, наконец, каждый юрист должен понимать, насколько он и его работа нужны обществу.

4. Историческое развитие и профессиональная деятельность юриста. Сейчас сильно вырос объем исследований об истории развития российских правовых институтов и профессиональной деятельности юристов в России. Наряду с этим многие работы дореволюционных юристов переиздаются и становятся доступными читателю. Несомненно, это большое благо. Усвоение новой или вернувшейся информации чрезвычайно полезно для юристов, для осознания ими своей принадлежности к великой стране и ее великой истории. Оценка содержания работ о развитии профессиональной деятельности юриста – самостоятельная и сложная задача. Авторы субъективны. Факты устанавливаются трудно. Оценки спорны. И все же уважение к собственной профессии требует уделять время изучению ее истории.[139]

Исходным, во всяком случае, несмотря на самые жестокие споры, является тезис, по которому возникновение профессиональной деятельности юриста как социального явления и ее состояние являются продуктом институционального (экономического, интеллектуального и проч.) развития, в котором существенную роль играют и случайные факторы. В целом исторические исследования, несмотря на их противоречивость, в своей массе доказывают, что по мере усложнения социальной жизни, развития нравственных и этических воззрений общество постепенно передает исполнение все большего объема регулирующих его жизнь видов деятельности специально выделяемым людям. Собственно, это и есть, вероятно, всеобщий процесс специализации и в то же время трансформации профессии. Это особенно наглядно проявляется в сфере реализации нормативных систем, и прежде всего при разрешении конфликтов. В различных странах прослеживается постепенное становление, а затем организационно-методическое оформление профессионального юридического образования. Закрепляются способы и процедуры реализации правовых норм, принятия различных решений, установления юридически значимых фактов, наделения субъектов правами и обязанностями и т. д. Складывается представление о том, какой должна быть профессиональная юридическая деятельность и какими должны быть юристы.

Этот процесс и его отдельные направления, разумеется, неодинаковы в различных странах. Его содержание и детали вызывают массу споров. Однако постепенность развития, его значимость для современного состояния общества установлены многими специалистами и описаны во многих работах. Но еще раз стоит повторить, что описывается этот процесс с различных позиций.

5. Некоторые объективные предпосылки профессиональной деятельности юристов. К ним здесь отнесены такие факторы длительного и устойчивого характера, которые, во всяком случае, не могут быть изменены средствами, находящимися в распоряжении юристов и отрасли правовых работ. Как уже отмечалось (и это является, по-видимому, господствующим мнением в российской исторической и историко-правовой литературе), деятельность юристов складывается под влиянием различных сторон всего исторического пути данного общества, данной страны, под воздействием целостных и противоречивых социальных процессов. Однако в наибольшей степени границы и содержание именно отрасли правовых работ и услуг определяют три группы факторов:

• природа и специфика права страны, ее правовой системы, которая по существу выступает как объект профессиональной деятельности юристов и одновременно как ее программа;

• потребности и возможности данного общества, страны как специфического заказчика профессиональной юридической деятельности;

• потребности и позиции самих юристов как группы людей, реально осуществляющих важнейшие функции правореализации, но имеющих собственные корпоративные и частные интересы. Кратко охарактеризуем эти предпосылки.

6. Право как объект труда юристов. Здесь стоит проследить три линии воздействия права на профессиональную юридическую деятельность.

Первая – влияние оптимально сложившегося права, т. е. такого его состояния, которое действительно отвечает нуждам страны.

Вторая – воздействие недостатков права и (или) трудностей его реализации.

Третья – воздействие изменений права, в особенности принципиального, системного характера.

Начнем с первой линии. Имея сложную природу, право выступает (по меньшей мере в одном из своих проявлений) как система правил, предписаний, утверждений, программ. Правовая норма (как и все право) в принципе является отражением наличного или потенциального конфликта, нуждающегося в разрешении. По своей природе право не может быть достаточно определенным. Любой текст, в котором отражено предписание, выполнен людьми, на языке людей и не может быть жестко однозначным, а значит, требует осознания в силу закономерностей языкового общения. Но, кроме того, право всегда (даже когда оно закрепляет статус отдельного физического или юридического лица) направлено на преобразование отношений людей и тем самым затрагивает частные или общие интересы, даже в конечном счете способствуя преодолению, нейтрализации породивших его противоречий и конфликтов. Поэтому отношение людей к содержанию права изначально определяется их предшествующей обращению к праву позицией и не может быть одинаковым. Субъекты социального действия по-своему понимают отдельные нормы и институты права, стремясь применять или не применять их в соответствии со своими интересами, что и порождает потребность в согласовании понимания права.

В этом смысле уже согласованное принятие, а затем понимание права требуют профессионального труда, работы. Еще ярче эта потребность проявляется при обеспечении воздействия права на поведение физических и юридических лиц. Реализация права, т. е. исполнение заложенных в нем постоянных правил или разовых программ, на выходе представляет собой чье-то поведение: право – это и правила поведения – нормы, и поведение по правилам – жизнь. Осуществление правил поведения – это также работа, которая иногда носит характер профессиональной и является юридической. Элементы этой работы состоят в конкретизации уже согласованного смысла права, разъяснении его заинтересованным лицам, в вынесении решений при противоречии или совпадении интересов, в организационно-предметном воплощении некоторых правил в жизнь, т. е. в осуществлении поведения, реализующего правовую природу правила в соответствии с тем, что написано в правовом тексте.

Рассмотрим это на самом элементарном примере. Использование предохранительных ремней в автомобиле есть правило. Его юридическая природа состоит в том, что оно установлено государством, воплощено в нормативном правовом акте, т. е. правовом тексте. Этот текст принудительно программирует поведение ряда субъектов права. Владелец автомобиля обязан иметь ремни. Изготовители автомобилей обязаны их монтировать. Пассажиры и водители обязаны использовать предохранительные ремни. Наконец, работники ГИБДД обязаны следить за использованием ремней и реагировать на невыполнение этого правила. Воплощение данного предписания в жизнь и достижение его целей требуют уяснения всех этих правил. Например, знать: распространяются ли эти правила на владельцев старых, неприспособленных автомобилей; если да, то кто и за чей счет должен устанавливать ремни безопасности; отвечает ли водитель такси за пассажира, упорно не желающего пристегнуть ремень, и каковы в этом случае обязанности водителя. Далее оказывается необходимым разработать стандарты для ремней, соответствующие целям предписания, изготовить ремни безопасности, монтировать их после необходимых испытаний. Наконец, нужно следить за использованием ремней, т. е. контролировать огромную массу автомобилей во время движения, а затем реагировать на возникающие споры. Нужно определить, было ли нарушение, следует ли за него наказывать и как: взыскивать ли штраф, лишать ли водительских прав и т. п.

Этот пример позволяет понять, как право своим возникновением и функционированием порождает специфическую дополнительную работу. Часть такой работы – это юридическая деятельность в целом, часть – это собственно профессиональная юридическая деятельность. Наконец, многие виды работ, порожденные правом, сами по себе к юридической и тем более профессиональной юридической деятельности не относятся.

Вместе с тем правовые тексты способны деформировать профессию юриста, бюрократизировать ее и повлечь иные недостатки профессиональной юридической деятельности. Это очень сложная проблема, и далеко не все, сказанное о ней, сказано правильно. Однако должны привлекать внимание указания на коррупциогенность тех или иных нормативных правовых актов, их неопределенность, порождающую неуверенность вполне добросовестных юристов, споры о подсудности, неразбериху с юридическим значением противоречащих друг другу решений судов и проч. Критике, хотя сравнительно редко, подвергается перепроизводство права.

Первое направление профессиональной юридической деятельности связано, как видим, с подготовкой права. Интересы, требования, волю нужно превратить в систему правовых текстов, соответствующих представлению общества о том, каковы природа и цели права. Второе связано с реализацией права, т. е. с необходимостью сделать так, чтобы правовой текст (прекрасный и совершенный) не оставался в книге, на бумаге, а воплотился в поведение людей, проявлялся в содержании их официальных, личных, семейных и иных отношений.

Вернемся к примеру о ремнях безопасности. Вначале нужно договориться о том, что использование ремней безопасности подлежит правовому регулированию и является правовой обязанностью. Ведь существует много средств безопасности для водителей и пассажиров легковых автомобилей. Отнюдь не все они обязательны. Далее официальное лицо должно решать вопрос о штрафе. Кому-то придется при споре доказывать, что ремень действительно не был пристегнут: ведь оштрафованному надо предоставить возможность обжаловать неправильное, по его мнению, решение. Кто-то должен будет рассматривать жалобу. Без этого элементарное право штрафовать может привести к вымогательству взятки, к грубости, придиркам, хотя в своей основе оно должно служить безопасности людей. Как видим, уже здесь реализация права осуществляется людьми, занятыми этим профессионально.

Во всех подобных ситуациях возникают многочисленные профессионально-личностные проблемы: как адаптировано и как адаптировать право к реализации, кто, как и в какой мере влияет на эффективность права, например какова в этом роль судьи (больше в рамках англо-американской системы) и законодателя (больше в рамках континентальной системы права). Далее выявляется новая для нас проблема значимости стиля реализации права, манер профессионального поведения[140] и многие другие вопросы.

Именно поэтому право в процессе его создания и реализации порождает по меньшей мере две группы объективных потребностей в услугах юристов.

Первая – реальная потребность общества в повышении надежности юридического труда, в развитии деятельности, в отборе и закреплении действий, образующих созидание и реализацию права на профессиональной основе.

Вторая – потребность в наличии такого сообщества юристов, которое обеспечивает свободный доступ к юридической деятельности действительно способных и уважающих закон людей, поощряет напряженный, квалифицированный и эффективный труд профессионалов.

Вторая линия воздействия права, связанная с внешними факторами его реализации, собственно, отражает природу права, его ресурс, необходимость разрешения проблем за счет ограничения чьих-то незаконных притязаний. В праве есть многочисленные оценочные понятия, проблемы, темные или неопределенные конструкции, используемые в частных групповых интересах. Все это определяет и необходимость специфической защиты обществом и права, и профессиональной деятельности юриста.

Третья линия. Развитие права объективно порождает и изменения профессиональных юридических технологий, и новые специализации действующих юристов. Переход к рынку дает прекрасный пример этого. Потребность в гражданском праве, в правовом регулировании деятельности акционерных обществ, банков и т. д. повлекла развитие соответствующих отраслей права, а затем обусловила спрос на юристов иной – частноправовой – ориентации.

Следователь и прокурор как центральные фигуры сообщества юристов по меньшей мере дополняются юристами цивилистического профиля.

7. Общество. Оно опосредует и формирует потребности в работе юристов, порожденные правом. Потребности общества в отрасли правовых работ и услуг противоречивы. Общество, взятое в целом, как уже отмечалось, в принципе нуждается в том, чтобы его обслуживала квалифицированная, действующая на основе рациональных технологий корпорация специалистов, имеющих современную профессиональную подготовку. Обществу нужно, чтобы корпорация юристов умела работать. Общество заинтересовано в развитии институционализированной системы необходимых для работы юриста знаний, навыков, умений, в создании инфраструктуры их реализации, в обобщении условий передачи опыта, т. е., упрощенно говоря, в наличии технологии, школы юридической деятельности. Наконец, самое главное – общество заинтересовано в определенности отношений и в получении ресурса права. А. Ю. Мордовцев совершенно правильно отмечает: «В поведенческом плане боязнь неизвестности выражается в стремлении к порядку, стабильности и общественному согласию[141]». Именно это требует затрат.

Но это утверждение описывает лишь одну сторону дела. В любом обществе, повторим, существует стремление воспрепятствовать осуществлению профессиональной юридической деятельности в соответствии с действующим законом. Иногда это происходит потому, что плох закон. Часто интересы части, т. е. социальной группы, в корне не совпадают с интересами целого, т. е. общества. Но, кроме того, потребности достигшего определенной стадии развития общества в работе юриста, существуя в принципе, постоянно меняются объективно и осознаются субъективно. Это значит, что на протяжении истории общества и потребность в праве, в отрасли правовых работ (как она сейчас понимается) была различной, и осознание этой потребности менялось. Человек из подданного становился гражданином, налогоплательщиком, избирателем, и это меняло многое в его отношении к юристам и их профессиональной деятельности.

Интересы составляющих общество социальных групп противоречивы. Относительно слабые социальные группы нуждаются в развитии государственно-правовой системы юстиции, в справедливых юристах, способных защитить их; социальные группы с нестабильными или локальными интересами тяготеют к произволу, который прикрывается «домашней юстицией», творящей суд и расправу в интересах группового лидера.

Здесь еще раз возникает вопрос о том, кому служили и служат юристы: обществу, господствующему классу, национальной или иной группе людей. Критика или даже отрицание марксизма отнюдь не снимают этот вопрос. Конечно, профессионалы-юристы кому-то всегда служили и всегда кем-то оплачивались. Но все-таки даже угнетаемые социальные группы, а может быть, именно они в первую очередь, нуждались в юристах хорошего качества. В своей основе исполнение закона в любом случае ограничивает произвол, делает жизнь более предсказуемой. Парадоксальным образом и преступники – за немногими исключениями – нуждаются в хорошей юстиции. Суд государства, если он истинный суд, предпочтительнее суда Линча.

Но все же, если только в обществе, в стране не становятся преобладающими тенденции саморазрушения, граждане заинтересованы в достижении некоторой стабильности, надежности и предсказуемости отношений, т. е. в правовой безопасности. Здесь особенно сильно сказывается несовпадение частных (локальных и временных) интересов и абстрактно понимаемых социальных интересов. Так, крепостные крестьяне, по-видимому, в принципе были заинтересованы в отмене крепостного права. Но в своей частной жизни, в ее конкретных ситуациях даже они были заинтересованы в том, чтобы земельные и иные споры решались, пусть по действующему закону, но предсказуемо. Иными словами, они, находясь в состоянии социального конфликта, могли быть и, вероятно, были заинтересованы в качественной (по своему времени) юстиции. Иначе просто сразу разрушилась бы повседневная жизнь.

Можно утверждать, таким образом, что всегда или почти всегда в обществе существует тяготение к разумному решению споров, стремление иметь защиту от произвола (беспредела), а значит, существует затратная ресурсоемкая потребность в качественной и эффективной юридической работе, в наличии надежной корпорации юристов, способных действовать законно в самых сложных условиях, включая периоды социальных кризисов, социальных переломов, трансформаций, когда личность, ее права и интересы подвергаются особой опасности. Разумеется, все эти стремления и желания, как показывает исторический опыт, осуществляются неполно, часто искаженно, в интересах тех или иных групп, причем степень и содержание общей деформации профессиональной юридической деятельности различны во времени и пространстве. Налицо – с аллюзией на известное высказывание о капитализме – неравномерное развитие профессиональной юридической деятельности.

В целом, несмотря на все сложности, профессия юристов и их деятельность изначально возникают и развиваются в обществе и под влиянием общества как обслуживающие, как вид социальных услуг, стремясь к идее: «Не человек для юристов, а юристы для человека». Этот как будто бы очевидный тезис требует отхода от многих псевдомессианских, социально-инженерных установок. Он противостоит идее осуществления социальной инженерии людьми, обладающими неким высшим знанием и присвоенным высшим правом. Юристы, как и любые чиновники, депутаты и прочие – это всего лишь люди, которым поручено исполнять управленческие функции в широком смысле слова. В частности, воспитательная функция права – это, в сущности, воспитательная функция общества и государства, осуществляемая путем использования права.

В итоге, поскольку общество или его часть ставит право себе на службу, ему необходимо инвестировать достаточные средства в деятельность юристов, заботиться об их подготовке, их престиже и уровне жизни, а с другой стороны – контролировать юридическую деятельность, упреждая возникновение деформаций в профессиональном труде и в профессиональном поведении юристов. Эта двуединая, необычайно сложная проблема должна специально изучаться на теоретическом уровне и разрешаться на практике.

8. Сообщество юристов и профессиональная юридическая деятельность. Потребности, интересы и позиции юристов. Люди, профессионально связанные с правом, также объективно и еще больше субъективно программируют состояние юридической деятельности. Юристы, естественно, заинтересованы в одобрении общества и, значит, в становлении и развитии своей профессии. Они обладают собственными моральными стремлениями, хотят иметь профессиональные качества, навыки, умения, делать что-то для людей, делать это так, как требуется. Им необходимо продвигаться по службе или улучшать свою репутацию. Наконец они стремятся работать рационально. Они должны обеспечивать благополучие свое и собственной семьи. Все это в одиночку недостижимо.

Понятные и в целом разумные цели и стремления юристов могут приводить к различным результатам. В принципе они направлены на постоянное совершенствование профессиональной деятельности юристов и улучшение состава их сообщества. Но слишком часто стремление к успеху приводило к нарушениям закона. Попытки рационализировать свой труд, уменьшить объем работы (что вполне естественно), а также снять с себя ответственность за ненадлежащее положение дел приводят нередко к упрощенчеству, деформациям, подлогам. Дисциплинированность часто деформируется в угодничество, при котором забываются истинные интересы народа. Интересы общества подменяются интересами ведомств или даже интересами руководителей ведомств. Эти противоречия порождают необходимость того, чтобы в структуру отрасли правовых работ или услуг были встроены механизмы саморегуляции, самокорректировки. Вся профессиональная юридическая деятельность должна становиться прозрачной, в нее должны быть встроены механизмы контроля и самоконтроля.

9. Использование информации о предпосылках профессиональной деятельности юристов. Такая информация необходима каждому юристу, как начинающему, так и имеющему большой профессиональный опыт, управленческим и аналитическим центрам правовых ведомств, объединениям юристов, другим структурам, выполняющим правовые работы и услуги или их использующим.

Использование информации о факторах, определяющих состояние профессии юриста, необходимо властным и иным структурам, определяющим политику в стране.

Круг вопросов, решаемых на основе такого рода информации, состоит примерно в следующем:

• каково состояние рынка профессиональной работы юристов, есть ли в них нужда, в каких именно юристах, кому и для чего они нужны;

• рационально ли сформирован и действительно ли (и качественно) реализуется заказ общества на определенные виды профессиональной деятельности юристов;

• каков профессиональный уровень труда юристов, эффективно ли реализует труд юристов действующее право;

• надежно ли сообщество юристов, действительно ли они готовы защищать законные интересы своего доверителя, будь им государство или гражданин, или юристы используют предоставленные полномочия и возможности в своих интересах;

• от чего зависит общее состояние правовой отрасли, есть ли средства ее совершенствования, как их нужно использовать.

При этом нужно учитывать, что общее состояние законности в стране признается неудовлетворительным, если доверие ко многим (или ко всем) профессиональным группам юристов находится на низком уровне; доступ к профессиональному образованию либо затруднен по материальным соображениям, либо, по мнению многих граждан, осложнен скрытыми обстоятельствами; юристы или даже звенья правовых ведомств склонны к «приватизации» своих функций, т. е. к обращению их в средство реализации собственных интересов, нередко незаконных; декларируемые потребности в полномочиях, кадрах, материальном обеспечении, не приводя к существенному укреплению законности, ложатся тяжелой нагрузкой на бюджет.

§ 3. Научно-методическое обеспечение профессиональной деятельности юриста

1. Понятие и основные направления научно-методического обеспечения. Наука традиционно рассматривается в правоведении как наиболее глубокое и надежное изучение по определенным правилам (методам и методикам) особо выделенного объекта с целью получения новой информации, поддающейся проверке.

Постановка вопроса о научной разработанности профессиональной деятельности юриста обосновывается ее значимостью для общества, сложностью познания и еще большей сложностью управления ею.

Опытные юристы знают очень много о своей и чужой работе. Но оказывается, что, пока эти знания не обобщены, не переведены в проверяемое состояние, они не могут быть положены в основу принятия серьезных решений.

Опытный судья и авторитетный ученый проф. М. Н. Клеандров, рассуждая о совершенствовании отбора кандидатов в судьи (и это одна из важнейших проблем профессиональной деятельности юриста) пишет: «…Исходной посылкой для дальнейших рассуждений служит именно эта мысль – проблема здесь в первую очередь научная, а отнюдь не организационно-исполнительская».[142]

Можно выделить два направления научного обеспечения профессиональной деятельности юриста.

Первое – проведение научных и научно-практических исследований проблематики осуществления профессиональной юридической деятельности на разных уровнях и по различным направлениям.

Второе – собственно обеспечение юристов, прежде всего начинающих, данными о профессии юриста, а самое главное – рекомендациями, способствующими эффективному для общества и рациональному для юриста осуществлению профессиональной юридической деятельности на основе использования им современных технологий, прежде всего информационных.

Сейчас во многих секторах юридической профессии ощутимо усложнилась информационная инфраструктура юристов-профессионалов, возросли требования к их подготовленности, например, языковой и компьютерной грамотности, к умению давать правовые оценки той или иной ситуации, принимать и отстаивать свои решения.

Поэтому ныне, в период социальных перемен, ускоренного пополнения и продвижения кадров юристов, быстрых изменений в профессиональных карьерах, правовая наука и передовая практика может, как уже отмечалось, помочь юристам:

• развивать способность адаптироваться к изменяющемуся законодательству и социальным переменам в целом;

• глубоко осваивать навыки работы с новейшей правовой и иной необходимой информацией по шагам – быстро читать, глубоко понимать, четко формулировать, полно использовать их в процессе коммуникации, своевременно и определенно переводить свои знания в решение и поведение;

• вырабатывать разумную самооценку личности и профессионального мастерства, осуществлять при необходимости приемы защиты собственной профессиональной самостоятельности, сочетающейся с уважением к закону.

Наряду с указанными целью научно-методического обеспечения работы юриста является его ориентация на служение интересам граждан – действительного, а не на словах, – самого ценного достояния страны. Высокий смысл этой цели не должен делать ее нереалистичной и оторванной от жизни. В конце концов именно граждане так или иначе оплачивают сообщество юристов и государство в целом.

2. Об институционализации научной разработки проблем профессиональной юридической деятельности. Институционализация – не самое распространенное в традиционной литературе слово, – означает весьма правильные для юриста вещи. В данном случае речь идет о нескольких задачах. Прежде всего, необходимо признание существования такого самостоятельного объекта правовой мысли (науки, практики, общественного правосознания), как профессиональная деятельность юриста, выходящая за пределы установившегося понимания, скажем, реализации права.

Далее следовало бы на инициативной основе и путем систем заказов развернуть более широкий диапазон исследований, не сводящихся к юридическим клиникам или профессиональному тренингу, что, в общем, крайне необходимо, но недостаточно.

Наконец, необходимо, во-первых, развивать в качестве самостоятельного такой соотносимый со всеми видами работы юриста раздел правовой науки, как теоретические и методические основы профессиональной деятельности юриста, а во-вторых, ввести в систему профессионального образования учебную дисциплину под названием «Основы профессиональной деятельности юриста». Но прежде нужно уяснить предмет научного исследования, а затем преподавания.

3. Предмет специальных исследований профессиональной деятельности юриста. Эта отрасль правоведения (вопрос о ее статусе рассматривается самостоятельно) должна охватывать следующие группы проблем:

• социальные функции и специфические черты профессиональной деятельности юриста как сложившегося в стране и развивающегося элемента системы разделения общественного труда, отрасли правовых работ и услуг, ее закономерности, структуру и функционирование;

• спрос на право, потребность в профессии юриста, состояние рынка труда, поведение работодателей;

• содержание, основные свойства, структурные элементы, условия индивидуального профессионального труда юристов, содержание необходимых знаний, навыков и приемов осуществления отдельных рабочих операций;

• личность профессионала-юриста, социальные требования к ней;

• специфика функционирования и задачи профессиональной группы, сообщества, корпорации, сословия юристов;

• нормативные основы профессиональной юридической деятельности и поведения юриста-профессионала;

• организационные, ресурсные, информационные и кадровые предпосылки и условия функционирования отрасли правовых работ и услуг;

• методы и средства осуществления профессиональной юридической деятельности, индивидуального профессионального труда, социально-правовое мышление, язык и речь, технические навыки работы с информацией;

• методы и средства опознания правовых проблемных ситуаций и решения правовых задач, собирания и перевода в правовую форму информации, получения правовых оценок различных юридических фактов;

• юридические карьеры и особенности профессиональной работы юристов в отдельных социальных сферах: в экономике, управлении, борьбе с преступностью и охране правопорядка.

Предмет данной дисциплины и соответствующая ему проблематика научных исследований в данном случае формируются, исходя из представлений о действительном состоянии профессиональной деятельности юриста, значения, проблем и целей ее осуществления и развития. Содержание предмета исследований должно восполнить бессубъектность рассмотрения системы права в статике и динамике, когда даже стадии правоприменительной деятельности выделяются и анализируются так, как если бы их осуществлял робот в безвоздушном пространстве, некоем социальном вакууме.[143]

Включение в него вопросов методики изучения профессиональной юридической деятельности в целом, ее отдельных фрагментов, истории вопроса, сравнительных характеристик профессиональной деятельности юристов в различных странах также кажется обоснованным. Причем последняя группа вопросов может иметь особое значение для использования накопленного за рубежом опыта и формулирования различного рода альтернативных предложений.

4. Об учебной дисциплине «Основы профессиональной деятельности юриста». Цели изучения данной учебной дисциплины, как вытекает из уже сказанного, определяются, с одной стороны, специальной предназначенностью профессии юриста, ее содержанием и трудностями осуществления, а с другой – необходимостью комфортно себя чувствовать в рамках своей профессии и стараться осуществлять ее с пользой для общества и его граждан. В любом случае необходимо, чтобы начинающий студент имел достаточно полное представление о развитии правовой отрасли, о рынке труда, о требованиях к специалистам и к их поведению, как в целом, так и в различных сегментах этого рынка, о специфике и содержании деятельности, которую ему предстоит осуществлять. Это сделает более осмысленным подход к освоению традиционных правовых знаний и навыков.

Таким образом, данная дисциплина дает возможность начинающему студенту-юристу сориентироваться и в предстоящем обучении, и в предстоящей работе, а студенту, уже знакомому с основными правовыми дисциплинами, с новых позиций оценить известные ему правовые институты и получить определенные знания о деятельности, состоящей в их реализации. Это значит, что данная дисциплина, подобно теории государства и права, может преподаваться как вводная и как спецкурс, углубляющий ранее полученные профессиональные знания.

Как показывает опыт преподавания «Основ профессиональной деятельности юриста» в ряде вузов в качестве вводной дисциплины, студенты испытывают определенные затруднения при усвоении отдельных входящих в ее состав вопросов из-за отсутствия у них учебного и тем более практического опыта. Но в то же время они легче преодолевают трудности в будущем, своевременно получая представление о реальном содержании избранной профессии и установки на изучение отдельных дисциплин. Хорошо известно, что основные правовые дисциплины (гражданское право, гражданский процесс и даже криминалистика и др.), как правило, изучаются студентами, не знающими реалий повседневного труда, объективных трудностей. Они не представляют масштабов эмоциональной нагрузки, возможной усталости, ежедневной перегрузки, атмосферы конфликтности, тяжести лежащей на юристе ответственности. В итоге начинающий юрист приступает к работе, имея нередко весьма смутное представление о своей будущей профессии.

Изучение «Основ профессиональной деятельности юриста» привлекает внимание студента к ожидающим его проблемам и, может быть это главное, выявляет, какой труд необходим для реализации изученных им отраслей права. Такой подход соответствует, кроме всего прочего, и современным тенденциям определения государственных образовательных стандартов. Требования к обязательному уровню подготовки специалиста по направлению «юриспруденция» предполагают, в частности, наличие определенной культуры мышления. Они включают в себя умение на научной основе: организовать свой труд, оценивать и переоценивать накопленный опыт, анализировать собственные возможности, а также умение построить соответствующие потребностям общества модели собственного поведения, готовность к кооперации с коллегами и т. п. Это справедливые требования, соответствующие времени. Но их реализация в рамках юридического образования требует специальных знаний, навыков и умений, которые в известной мере, но не полностью, обеспечиваются изучением теории и практики профессиональной юридической деятельности.

В то же время данную учебную дисциплину полезно, по-видимому, вновь изучать в конце обучения с тем, чтобы можно было усилить ее проблемную направленность, дать на основе полученных студентами знаний и хотя бы небольшого опыта более глубокое понимание содержания предстоящей им работы.

В связи с этим в рамках данной учебной дисциплины представляется полезным и необходимым изучать и теоретические вопросы, развивающие понимание происходящего, и практический материал, описывающий навыки и умения, необходимые юристу-профессионалу.

5. О статусе научной дисциплины «Основы профессиональной деятельности юриста». Правоведы часто спорят о возможности отнесения какой-либо информации к той или иной науке и о признании комплекса упорядоченных сведений самостоятельной правовой наукой. Это проявляется в разногласиях о соотношении гражданского и хозяйственного либо предпринимательского права, уголовного права и криминологии и т. п. Обычно такие споры решаются постепенно, на основе сложившихся традиций и исходя из реальной пользы от развития правовой дисциплины, ее целей и возможностей. Впрочем, во многих случаях споры такого рода бывают скорее схоластическими, чем действительно необходимыми.

Такой вопрос был поставлен автором относительно статуса круга знаний (теоретических соображений, обобщений, гипотез, утверждений, эмпирических данных) о профессиональной деятельности юриста как индивидуальном процессе и социальном институте, о сообществе (корпорации) юристов в конце девяностых годов прошлого века, хотя широко в литературе и не обсуждался. Смысл его состоял и состоит в определении возможности и необходимости обращения к проблематике осуществления на разных уровнях профессиональной юридической деятельности и широкого развертывании соответствующих исследований на некоторой общей основе. Именно поэтому с учетом объективных потребностей в совершенствовании или даже реформировании профессиональной юридической деятельности вновь рассматривается вопрос о выделении этих знаний в самостоятельную правовую научную и учебную дисциплину. Целесообразно в данном случае привести два аргумента, не раскрывая их слишком подробно.

Первый аргумент. Возможность отдельного рассмотрения профессиональной юридической деятельности в соответствии со сказанным выше определяется тем, что она существует как реальный объект, доступный наблюдению и объяснению, осуществляется на единой основе и в принципе поддается управлению, несмотря на высокую инерционность.

Второй аргумент. Необходимость самостоятельного и комплексного рассмотрения данной проблематики объясняется, обобщенно говоря, тем, что Россия располагает если и не оптимальной, то современной системой законодательства. Но, как и не раз, движение к лучшему упирается в исполнение предписанного, и оно осуществляется по определенным правилам профессионалами, имеющими нормативно установленные статусы, т. е. в процессе осуществления профессиональной юридической деятельности.

6. Соотношение «Основ профессиональной деятельности юриста» с иными правовыми дисциплинами. Начнем анализ этого вопроса с теории государства и права. Она, как известно, рассматривает общие вопросы природы государства и права, процесса правореализации и т. п. Эта отрасль правовой науки складывалась медленно в поисках предмета, не совпадающего с предметом отраслевых правовых наук. Она называлась то философией права, то введением в юриспруденцию, то энциклопедией права. Но и сейчас продолжается полемика о предмете данной науки, а для ее обозначения используются различные названия, хотя теперь никто не может оспорить ее существование. Но теория государства и права в ее сложившемся виде соотносится преимущественно с правом «в книге», с нормативными актами, их формой и содержанием как идеальными моделями. В ней нет людей, нет анализа энергии, которая необходима для проведения права в жизнь. Эти утверждения не являются критикой теории права. По-видимому, такова специфика традиционно изучаемой дисциплины. Но в интересах практики необходимо, на наш взгляд, заботиться о становлении и развитии отрасли знаний, «рифмующейся» с теорией государства и права, но обращенной к юридической деятельности, к людям, ее осуществляющим. Лишь такая правовая наука сможет отражать практику осуществления норм профессионалами.[144]

Таким образом, теория права, как бы она ни называлась, в ее сложившемся виде не рассматривает проблематику предметного осуществления профессиональной деятельности юриста, но является теоретико-правовой основой развития этой проблематики. При этом, разумеется, возможно пересечение тех или иных вопросов, но оно характерно для соотношения теории права с любой отраслевой правовой дисциплиной.

Далее можно говорить о трех направлениях связи «Основ профессиональной деятельности юриста» с другими правовыми дисциплинами.

Первое. Она, как уже отмечалось, является вводной и содержит сведения, необходимые для более глубокого понимания закономерностей, например, уголовно-процессуальной деятельности, осуществляемой должностным лицом (следователем, прокурором, судьей и др.) и адвокатом.

Второе. Эта дисциплина концентрирует и создает методические предпосылки для таких разделов права, как, например, научная организация труда, судебная речь, конфликтология, судебная психология, судебная этика и т. д. Сами по себе эти дисциплины весьма полезны, но нуждаются в единой эмпирической и методической базе, которую трудно найти в рамках теории государства и права.

Наконец, третье направление. Данная дисциплина, имея самостоятельный предмет исследования, способна существенно пополнить багаж правовой науки и практики, развивая новые подходы и поставляя новую информацию.

Вместе с тем не следует фиксировать жесткие границы этой и иных правовых наук. Более того, парадигму разграничения их стоит сменить парадигмой сближения. Проблему взаимного разграничения материала «Основ профессиональной деятельности юриста» и материала отраслевых дисциплин, изучающих деятельность суда, прокуратуры, адвокатуры, нотариата, юридической службы и юридических фирм, следует решать в контексте организации научных исследований и обучения, в зависимости от их целей. Самые различные ведомства, службы, специалисты, как подчеркивалось много раз, связаны едиными технологическими процессами правотворчества и правореализации. Основы профессиональной деятельности юриста в различных своих компонентах могут стать и своеобразной общей частью отраслевых дисциплин, и их спецкурсами.

Например, приемы установления контакта со свидетелем, изучаемые в рамках тактики допроса свидетеля, могут использоваться на более общем уровне для выработки рекомендаций для установления контактов с различными лицами в разных ситуациях.

Во всяком случае «Основы профессиональной деятельности юриста» (или «Основы теории и практики профессиональной юридической деятельности») сейчас могут активно использовать материалы цикла уголовно-правовых наук, преобразуя их на новой основе для более широкого круга юристов.

7. Опыт профессиональной деятельности юриста в иных странах в рамках основ профессиональной юридической деятельности как дисциплины. Следует признать, что прямой перевод зарубежного опыта в российскую практику невозможен и не нужен в принципе. Каждая страна развивается на базе своих традиций. Право Франции относится к континентальному типу, как и право ФРГ, но различия между ними достаточно велики. Тем не менее всегда полезно знать о профессиональной деятельности юристов за рубежом, разработать приемы и механизмы учета зарубежного опыта, которые обеспечили бы адекватность сопоставления отечественных и зарубежных реалий, условия использования полезных институтов, практических подходов и т. п.

Именно в этом смысле заслуживает первоочередного изучения законодательство, определяющее положение юристов (как государственных служащих, так и лиц, работающих на основе частного права). Интересными могут быть сведения о юридическом образовании, требованиях к отдельным категориям юристов, а также положениях об обязанности сообщения информации и праве на информацию, о законодательстве, регламентирующем деятельность юристов свободных профессий, наконец, об опыте организации рабочего места, опыте общения с гражданами, положении юристов в обществе и т. п.

8. Практическое применение результатов исследований в рамках основ профессиональной деятельности юриста. Сведения о состоянии и закономерностях профессиональной деятельности юристов могут и должны использоваться компетентными органами государства для выработки правовой политики в целом, для принятия конкретных решений. Они могут применяться различными социальными группами, политическими силами для выработки политики по отношению к юристам и их деятельности. Они также необходимы всем заинтересованным гражданам для получения представления о том, как и в каких ситуациях могут быть использованы услуги юристов.

Самим юристам анализ их работы необходим как для повышения собственного профессионального уровня, так и для улучшения условий труда.

В научной литературе, по крайней мере сейчас, отсутствует необходимая информация о потребности в юристах различной квалификации, требованиях к ним, о приемах и методах современного профессионального труда, об особенностях правовой деятельности в таких наиболее важных сферах, как политика, экономика, социальное обслуживание. Совершенно неясны представления о необходимом уровне профессионального юриста, его умении читать и понимать закон, вести переговоры, строить отношения с гражданами.

Индивидуальная профессиональная деятельность юристов[145]

§ 1. Основные характеристики юридической профессиональной деятельности

1. Цели и методика изучения. Деятельность юриста представляет собой основу существования правовой системы, определяя содержание и эффективность правовой политики и повседневной реализации права. Специальное изучение основных элементов и характеристик индивидуальной профессиональной юридической деятельности преследует поэтому следующие цели.

Во-первых, нужно выяснить, сколько деятельности, труда, работы затрачивается для достижения тех или иных целей, для проведения тех или иных действий, операций, осуществления тех или иных процедур, каким образом можно количественно и качественно описать данный вид деятельности как функционирующий и управляемый объект.

Во-вторых, необходимо иметь четкое представление о том, в чем состоит профессионализм юридической деятельности, какими юридическими технологиями располагает страна, насколько деятельность профессионалов в статике и в динамике в принципе удовлетворяет потребности общества и конкретно отвечает на вызовы времени.

В-третьих, следует решить, какая работа является юридической, а значит, может и должна быть поручена специалисту-юристу, т. е. особо подготовленному и признанному профессионалу для возмездного и контролируемого исполнения в качестве основной работы. Именно на основе такой информации можно определить, каким образом могут общество, управомоченные им органы и социальные группы контролировать, корректировать и совершенствовать профессиональную юридическую деятельность.

Постановка этих целей объясняется рядом причин. Профессиональная деятельность юриста с момента ее возникновения предстает обществу как нечто данное, что очевидно, и как нечто необходимое, что иногда отдельными авторами подвергается сомнению. В стране выполняется определенный объем правовой работы, и просто так увеличить его или трудно или вообще нельзя. Технологии работы, т. е., упрощенно говоря, стиль, стереотипы, манеры, приемы деятельности, сложились применительно к определенным ситуациям. В целом существующие организации не вполне соответствуют сложившимся условиям. Мотивация труда и контроль изнутри и снаружи, по горизонтали и вертикали усложнялись. В то же время деятельность юриста постоянно нуждается в изменении, адаптации к меняющимся условиям социальной жизни. Необходимо осознание новых требований. Вызовы времени должны быть отражены в правовой политике. Юристы должны меняться, если они рассчитывают свои планы на долгосрочную перспективу.

В современном обществе проблематика управления деятельностью вообще и юридической деятельностью в данном случае поэтому актуальна, сложна и чувствительна. Она имеет колоссальное практическое значение и начала осознаваться сравнительно поздно. Ее осознанию мешало многое. Вначале помехой было преобладание классового, формационного подхода, замешанного на плохом гегельянстве, когда казалось, что все решает энтузиазм, команда. Теперь нередко явно или неявно, осознанно или неосознанно господствует надежда на то, что смена плана на рынок решит все проблемы. При этом психологические подходы, иногда отражающие поэтические представления авторов о функционировании правовой системы, сосредоточиваются на критике, но не на развитии юридического профессионализма. Кроме того, информация о деятельности юриста, какова она есть, обнаруживается и фиксируется трудно. В правоведении для этого нет подходящих методик и языка. Наконец деятельность юриста по самой ее природе процесс личностный. Психологически сложно и организационно неприятно делать выводы о недостатках деятельности.

Все же, несмотря на все трудности, проблемы деятельности юриста должны решаться. Приходится совершенствовать профессию юриста, а для этого существуют путь внешнего воздействия, т. е. управления извне, и путь самоанализа и саморегуляции, т. е. осознания содержания собственной деятельности и ее совершенствования. Во всех этих случаях необходимо использовать информацию о профессиональной деятельности юриста, получаемую на основе специальных исследований. Приведем пример такого использования.

Председатель Верховного Суда РФ В. М. Лебедев, например, совершенно правильно отметил, что «в ряде регионов служебная нагрузка на мировых судей значительно превысила допустимую, что не может не сказываться на сроках и качестве рассмотрения дел».[146] Тем самым по существу получена, оценена и использована такая информация о профессиональной деятельности юриста, на основе которой сформулирована управленческая задача, что, впрочем, не означает еще ее решения и наступления благоприятных изменений.

2. Методика, объект и предмет анализа. Их выделение необходимо для конкретизации указанных выше целей.

Методика изучения и описания профессиональной деятельности юриста включает в себя:

а) определение объекта и предмета;

б) получение социальной и предметной характеристик;

в) выделение элементов, образующих деятельность юриста;

г) выявление, анализ и учет качественных и количественных ее параметров;

д) определение ресурсоемкости деятельности и анализ ее условий.

Обратимся к этому.

Объектом анализа в данном случае является профессиональная деятельность юриста на индивидуальном уровне – повторяем, основа функционирования всей правовой системы.[147] Объект изучения здесь то, что делается юристами. Выделить этот объект не так просто. Его границы вначале исследуются и определяются теоретически. Однако в каждом случае они конкретизируются в ходе анализа, поскольку нередко еще нужно решить, является ли данная деятельность и профессиональной, и юридической. Здесь есть несколько трудностей, которые необходимо преодолеть.

Во-первых, даже выполнение обязанностей в рамках того или иного правоохранительного ведомства еще не решает вопрос об их юридическом характере. В юридических ведомствах имеются руководители, кадровики, финансовые службы, другие звенья. Специфически правовую работу, однако, делают лишь юристы-профессионалы. Они выступают в судах, осуществляют правосудие, консультируют по вопросам применения права и т. д.

Во-вторых, работа юристов, хотя, как уже отмечалось, и автономна, все же часто растворяется в работе коллектива. Она не совпадает полностью с деятельностью учреждения, ведомства, но и нелегко вычленяется из нее.

В-третьих, отсутствует научно обоснованная система мониторинга профессиональной юридической деятельности и сложен сам процесс наблюдения за деятельностью юриста, ее оценки как выполненной, полезной или вредной, нужной или ненужной. Так, в литературе постоянно критикуют использование количественных показателей следственной работы. Но никто не объясняет, как иначе можно составить обобщенное представление о ней. Правовая политика и управление правовой отраслью могут основываться только на обобщенных показателях.

Предмет анализа. Он более четко определяет направленность профессиональной деятельности юриста на индивидуальном уровне и ее изучение. В него, на наш взгляд, входят следующие стороны объекта работы юриста на индивидуальном уровне:

1) деятельность, взятая как определенная реальность, феномен;

2) профессионализм как качество деятельности, создаваемое профессионалом – субъектом деятельности;

3) юридичность, правовой характер, т. е. то качество деятельности, которое отличает ее от экономической, управленческой и других.

Следовательно, деятельность – это реалии. Но это реалии, имеющие определенные качества, свойства. И они должны быть описаны, смоделированы по особой программе.

На наш взгляд, такой подход позволит глубже уяснить характер труда юриста, черты, присущие именно работе юриста либо общие для ряда ее видов или всей социально значимой профессиональной юридической деятельности.

3. Деятельность юриста и ее элементы. Деятельность в данном случае рассматривается как слитный социально значимый, психический и физический реально существующий процесс, который конкретизируется при наделении его признаками профессионализма и юридичности.

Все содержание деятельности, все ее параметры существуют как некоторое единство и отражают описанные выше особенности юридической профессии, включая ее место в обществе.

Социальная характеристика деятельности юриста. Она отражает связь деятельности юриста с иными видами деятельности и включает в себя три группы компонентов, т. е. стереотипов, навыков, установок, действий, воздержаний от действий, решений и проч.

Первая группа – компоненты, отражающие социальное поведение человека в обществе, его адаптированность к общению, способность удовлетворять свои потребности.

Вторая группа компонентов проявляется в типе профессионального поведения юриста, программирует его общие профессиональные способности, установки, умения, навыки, действия и в целом поведение, реализующее профессиональное положение и задачи юриста.

Третья группа охватывает отраслевые, специализированные профессиональные программы поведения. В реальной профессиональной деятельности юриста эти составляющие разделить довольно сложно, а иногда и вообще невозможно. Тем не менее выделение трех групп компонентов опирается на реалии и практически важно.

Приведем пример. Юноша или девушка, поступившие на юридический факультет, должны иметь определенные социальные навыки, которые углубляются в процессе обучения. Обычно говорят, что они должны иметь хорошую школьную подготовку, что доказывается на вступительных экзаменах, и должны уметь себя вести, по меньшей мере уметь молчать на лекциях и говорить на аудиторных занятиях, что часто путают.

Затем студент или студентка заканчивают обучение. Они должны, как хотелось бы работодателю, знать языки, право, иногда больше гражданское, иногда уголовное, уметь отыскивать информацию, ибо на работе никто не будет «рекомендовать литературу», а могут и послать по разным направлениям поискать ее самостоятельно. Нужно уметь писать, причем грамотно и кратко или длинно – по обстоятельствам. Все это и другое, что описывается далее, образует вторую группу компонентов. Юрист по диплому должен работать юристом по делу.

Наконец юрист начинает выполнять специализированные действия на основе общей готовности и умения читать, оценивать прочитанное, писать и проч. При выполнении таких специализированных действий необходима третья группа компонентов: умение составлять определенные виды договоров, писать заключения, разрабатывать позиции по отдельным вопросам, скажем, права на недвижимость, уметь допрашивать и т. д. Ясно, что и для умения допрашивать или вести переговоры необходима социализация личности, и чем она лучше, чем лучше воспитан юрист, тем он эффективнее работает. Необходимы общие умения работать с правом, ибо неграмотный юридически человек перепутает грешное с праведным и причинит ущерб работодателю, которым часто является государство.

4. Предметная характеристика деятельности. Она отражает фактическое состояние усилий юристов, приводящих к изменениям во внешней среде. Природа и понимание деятельности как реальности, как известно, вызывают острые споры и по иным проблемам в философии, психологии, праве.[148] Общепризнано, однако, что деятельность всегда связана с затратой энергии, времени и осуществляется при наличии источников энергии. Она проявляется в действиях, преимущественно целенаправленных, планируемых. Эти действия требуют навыков, умения, техники, подготовки. Следовательно, деятельность программируется и порождается субъектом, который должен обладать определенными способностями, знаниями и умением, т. е. быть к ней подготовленным – профессионально образованным, иметь позитивную мотивацию и в принципе быть способным к преодолению усталости, постороннего давления, к концентрации внимания.

Элементы предметной характеристики. В деятельности юриста как психофизическом, преобразующем действительность процессе выделяются реально существующие следующие элементы:

а) ресурсоемкость, т. е. ресурсные источники – время, перенесенный труд, физические и психические затраты и др.;

б) собственно действия, т. е. выраженные в некоторых запрограммированных последовательности и сочетании затраты физической и психической энергии, которые могут быть результативными и безрезультатными;

в) последствия действий, т. е. результаты преобразования действий (бездействия) в новые материальные явления, правовые последствия и проч.

В принципе в структуре деятельности могут изучаться также и проявленные в ней непосредственные внешние факторы, в частности временные, пространственные и физические условия деятельности.

Именно потому, что деятельность юристов-профессионалов означает затраты прошлого труда, оплачиваемого по правилу произведенного труда, а также влечет последствия, подлежащие в идеале использованию и являющиеся полезными, она понимается как предметно выраженный национальный ресурс, ограниченный по кругу субъектов, объему, во времени и в пространстве. Страна потенциально располагает, условно говоря, N человеко-часами юридической профессиональной работы. Из них R деятельности затрачивается рационально, эффективно, Р деятельности затрачивается бесполезно, впустую, а то и во вред обществу. При этом, разумеется, принимается во внимание, что деятельность оплачивается обществом, о чем хорошо известно из работ по экономической теории.

Следовательно, руководитель, ставящий перед юристами – работниками государственной службы – ненужные для общества задачи, совершает должностное правонарушение, характер которого еще подлежит оценке. В принципе недопустимо отвлечение оплачиваемых государством за счет налогоплательщика должностных лиц на ненужную обществу работу. Эти проблемы возникают и при решении вопроса о потребности в кадрах юристов. При его рассмотрении нередко утверждают, что общество должно иметь столько юристов, сколько необходимо, а юристы должны работать так, чтобы делать все необходимое. На самом деле такого положения нигде нет и быть не может.[149] Сообщество (корпорация) юристов, кто бы его ни оплачивал, беспредельно расти не может, хотя действительно специалисты не могут выполнять произвольный объем работы. Их нагрузка есть величина, существующая в данных условиях объективно; она ограничивает заказ общества. В этих условиях общество должно ограничивать объем работы.

5. Количественные параметры деятельности юриста, их перечень и значение. Они показывают достаточность ресурса деятельности для решения правовых задач и эффективность его использования. Чаще всего фиксируются следующие количественные параметры деятельности:

а) численность выполненных юристом операций, действий либо законченных производств;

б) время, затраченное на выполнение тех или иных операций либо на решение различных профессиональных задач в процессе юридической деятельности;

в) трансакционные издержки, количество занятых в решении задач специалистов и объем материальных и финансовых ресурсов, затраченных на юридическую деятельность, включая объем чужого труда.[150]

К количественным параметрам деятельности юриста, определяющим объем ее затрат на выполнение задачи, можно отнести также временные и иные расходы адресатов юридической деятельности, в частности потери времени свидетеля, истца, участников переговоров, затраченное время в связи с замедлением скорости выполняемых работ. Эта группа параметров учитывалась наиболее полно криминологами при анализе эффективности профилактических мер.

В конечном счете количественные показатели профессиональной деятельности юриста приобретают денежное выражение в виде вознаграждения на одной стороне и выплат – на другой, но вполне возможно и часто случается, что фактические денежные затраты не фиксируются и невыявленными ложатся на налогоплательщика либо на чьи-либо прибыли. Перечень названных параметров не является исчерпывающим. Они могут быть конкретизированы по категориям действий (производств) и по любым иным признакам. При этом количественные параметры деятельности могут быть разработаны «от субъекта», т. е. затраты юриста, и «на задачу», т. е. затраты на ее решение, независимо от того, сколько юристов в этом будет участвовать.

Существенное значение имеет оценка необходимости и полезности действий. Иногда юристы выполняют значительный объем пустой работы. К производствам приобщаются ненужные документы, нередко для имитации сложности работы. Проводятся многократные переговоры или не вызванные необходимостью допросы. Это замещает полезную деятельность, приводит к затрате энергетических ресурсов исполнителя и нередко влечет энергозатраты иных лиц, т. е. приносит объективно вред делу.

6. Учет количественных данных о деятельности юриста. Проводится недостаточно исследований, измеряющих затраты на труд юриста и объем труда юриста. Статистические показатели охватывают количество рассмотренных заявлений и сообщений о преступлениях, оконченных уголовных делах, избранных мер пресечения, рассмотренных уголовных дел в судах первой и последующих инстанций. Статистические данные фиксируются также в сферах гражданского и арбитражного судопроизводства.

По-видимому, все же можно утверждать, что в стране по некоторым направлениям осуществляется, пусть не всегда достаточно полно и последовательно, мониторинг профессиональной деятельности юриста, составными частями которого являются:

а) анализ спроса на деятельность юристов;

б) доступ к ней.

Получаемые официальные данные, однако, часто являются огрубленными, если даже и не искаженными. Более полное представление о деятельности юриста на индивидуальном уровне могут дать лишь научные исследования. Поэтому сейчас следует приветствовать проведение разнообразных исследований, направленных на уточнение имеющихся сведений, их пополнение и обновление. Особенно это важно для деятельности юриста в сфере экономики, в целом в тех видах деятельности, которые удовлетворяют потребности граждан.

7. Использование количественных данных. Выше отмечалось, что количественная характеристика того или иного вида профессиональной юридической деятельности стала привлекать большее внимание. Практика позволяет использовать их различным образом. Прежде всего, данные о количестве деятельности могут быть использованы для оценки совершенства правовых норм и принимаемых решений. Резкий рост временных затрат на реализацию той или иной нормы, выполнение определенных работ, обеспечение доступа в суд и проч. означает, как правило, низкое качество нормы или решения и приводит, как пишут экономисты, к увеличению трансакционных издержек. В этом случае затраты могут превышать выгоды. Далее, снижение временных затрат, а чаще иных количественных показателей может свидетельствовать о неисполнении закона и требовать выяснения причин такого положения.

Наконец, количественные показатели отражают организацию труда юриста. Иногда это описывается присловьем: «Не думаешь головой – ходи ногами» и означает, что плохая организация уменьшает объем сделанного и увеличивает объем ресурсных затрат на сделанное.

Но во многих случаях и до сих пор приходится утверждать, что зачастую количественные данные просто игнорируются либо не осознаются. Постоянные требования расширить полномочия тех или иных органов, обещания решить ту или иную правовую проблему не основываются на данных, хотя бы примерных, о количестве необходимого труда, а значит, о реальном количестве работников. Столь же отрицательны необоснованные запросы на расширение штатов без анализа задач, которые они должны решать. Общество в целом еще не понимает, что непроизводительные затраты труда юриста, находящегося на службе государства, так же социально опасны, как и прямые незаконные растраты денежных средств.

8. Качественные признаки деятельности юриста. Они обычно отражают технологический уровень профессии юриста. В данном случае выделяют те качественные признаки, которые по определению отражают свойства именно и только той деятельности, что взята как процесс. Эти параметры отражают тот факт, что деятельность (разумеется, не только юриста) осуществляется как труд разной степени сложности. Она требует самых разнообразных навыков, умения, приемов, различного овладения ими.

Выступая в качестве разграничительных либо идентифицирующих признаков, качественные параметры определяют и количественную характеристику тех или иных видов деятельности юриста, а соответственно, всегда могут иметь количественное выражение.

Можно выделить следующие группы качественных параметров деятельности:

1) общие качественные признаки, свойственные в различной степени в разных сочетаниях всем видам и направлениям профессиональной юридической деятельности;

2) признаки, отражающие специфику направления деятельности (следствие, судебное рассмотрение дел, юридическое консультирование, разрешение конфликтов и проч.);

3) признаки, характеризующие особенности решения отдельных видов профессиональных задач или осуществления производств (формулирование правовой позиции, выступление в суде, консультирование по вопросам налогообложения, ведение переговоров в связи с заключением контракта и т. п.). Так, еще постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. «Порядок подготовки и заключения государственных контрактов на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд» особо регламентировалась процедура закрытых переговоров, включая этапы подготовки и публикации предложений, представления заявок и прямые переговоры. Эта процедура меняла или расширяла именно качественные показатели деятельности юриста, участвующего в переговорах данного вида или готовящего их. С тех пор и законодательство в этой части изменялось, и все равно принятый порядок не решает всех вопросов.

9. Общие качественные признаки деятельности. К ним относятся:

1) степень формализации выполняемой юридической работы;

2) пределы свободы выбора методов работы;

3) степень тривиальности решаемых правовых задач;

4) подконтрольность деятельности;

5) уровень риска для исполнителя;

6) информационная насыщенность и темп выполнения работы, непрерывность осуществляемых операций;

7) степень ответственности юриста;

8) доступность информации;

9) сложность и характер использования технических средств;

10) потенциальная конфликтность деятельности.

Этот перечень ни в коем случае не является исчерпывающим. Но он отражает те качества и свойства деятельности юриста, которые хотя и в недостаточной степени, но все же осознаны практиками и исследованы в литературе, а главное – объективно присущи профессиональной юридической деятельности.

Признаки направлений деятельности. В данном случае нет смысла раскрывать их, отложив эту задачу до перехода к отдельным блокам профессиональной деятельности юриста. Для иллюстрации сошлемся на то, что, скажем, вынесение приговора судом проходит по определенной схеме, предписанной ст. 299 УПК РФ, и в то же время закон предоставляет суду право на высокую степень усмотрения при постановлении приговора, в особенности назначении наказания. Адвокат, в свою очередь, обладает большей свободой выбора методов работы, чем связанный указаниями работодателя юрисконсульт.

Безусловно, являясь юридическими и профессиональными, виды работ следователя и юрисконсульта все же сильно разнятся между собой. Но такое утверждение следует выразить в проверяемых параметрах, с тем чтобы было ясно, каковы реально качественные признаки работы этих и других профессионалов.

Признаки деятельности по решению отдельных задач. Они выявляются тем нагляднее, чем устойчивее практика решения той или иной задачи и выше требования к уровню технологии. Например, произнесение защитительной речи требует быстрой реакции защитника, глубокого знания материалов дела. Составление заключения по делу – иных качеств.[151]

10. Использование данных о качественных признаках деятельности юриста. Оно состоит преимущественно в адаптации этой деятельности к ее объективным свойствам. Здесь нужно иметь в виду, что каждый из этих признаков не характеризует деятельность в целом, но может преобладать в ней. Поэтому анализу и последующему использованию подлежат наборы признаков, которые в своей совокупности могут характеризовать данное направление профессиональной деятельности юриста или, иными словами, его специализацию.

Так или иначе, каждое нормативно-правовое или управленческое решение, в особенности связанное с изменениями правовых процедур, должно иметь в своей основе анализ и учет качественных параметров деятельности юриста. Это хорошо видно на примере осуществления правового контроля. Такого рода функции выполняет прокуратура. Их действительное осуществление, например, применительно к процессу приватизации, обеспечению экономических прав государства, требует переработки огромного количества информации. Иными словами, возлагая определенные обязанности на то или иное лицо, нужно принять во внимание параметр информационной насыщенности, потенциальную конфликтность и т. п.

Учет качественных параметров столь же необходим при выборе начинающим юристом профиля работы либо при оценке опытным юристом причин своих затруднений. Скажем, параметр темпа работы может быть существенным препятствием для профессионала, предпочитающего углубленный, но более спокойный анализ сложной по содержанию документации.

11. Ресурсоемкость деятельности юриста. Она отражает оптимальные или реальные затраты определенного труда, времени, иных ресурсов на осуществление данного блока деятельности юриста. Ее оценка является частью необходимого экономического анализа и в силу этого – сложной задачей, которая, по-видимому, силами юристов, т. е. на основе только правовых знаний, решена быть не может. Для обоснования такого вывода, не пытаясь вдаваться в экономику по отсутствии знаний для этого, приведем большую выдержку из книги видного экономиста профессора Р. М. Нуреева. Он пишет: «В реальной действительности люди всегда сталкиваются с альтернативными издержками. Производство одного продукта означает отказ от другого. Рациональный человек должен подсчитать не только будущие затраты, но и издержки неиспользованных производственных возможностей, чтобы сделать оптимальный экономический выбор. Издержки одного блага, выраженные в другом благе, которым пришлось пренебречь (пожертвовать), называются альтернативными издержками… издержками неиспользованных возможностей, или вмененными издержками».[152] Для юриста отсюда с несомненностью вытекает, что, в частности, суды не стоит загружать несущественными вопросами, если это приводит к игнорированию или формальному разрешению вопросов существенных. Точно так же и каждый юрист должен выделять в своей деятельности те вопросы, при решении которых альтернативные издержки минимизируются.

В рамках анализа профессиональной юридической деятельности на основе правовых знаний ресурсоемкость признается одним из обобщающих параметров деятельности юриста. В процессе научного анализа либо управленческого мониторинга целесообразно выделять потенциальную и реальную ресурсоемкость. В целом она включает в себя наличный и перенесенный труд, т. е. деятельность, усилия данного юриста и все остальное, что тратится в процессе этой деятельности: консультации других юристов, подготовленные справки или иные материалы, обеспечивающие процедуры, и т. п. Ресурсоемкость также может быть рассчитана на деятельность юриста и на решение правовой задачи, т. е. субъектно и объектно. Анализ ресурсоемкости деятельности юриста на индивидуальном уровне необходим для принятия управленческих решений. Однако он существенно важен и для каждого отдельного юриста.

12. Начинающий юрист и ресурсоемкость деятельности. В самом начале пути юрист вынужден осознать, что его будущая профессиональная деятельность потребует физических и психических ресурсов, его собственных сил, времени, нервов, но будет реально зависеть от его подготовленности к работе. Работа юриста состоит в повседневной затрате усилий, преодолении сопротивления среды и предмета, требующих времени и энергии. Любая правовая консультация может быть связана с трудными операциями поиска правового материала, его чтения, обработки, учета возможных возражений коллег. Юристу приходится преодолевать невинное непонимание клиента или умышленное нежелание понимать его доводы задетой стороной. Практикующие юристы хорошо знают, насколько велики трудности, связанные с расчетом времени, требуемого для осуществления контактов, получения материалов в постороннем учреждении, необходимыми поездками. Опытный юрист понимает, что специалист, прочитывающий 100 страниц текста средней тяжести за час, при прочих равных условиях может сделать куда больше специалиста, перерабатывающего в тот же срок 40 страниц, но и вынужден тратить на это больше сил. Специфическим проявлением ресурсоемкости является затрата энергии на защиту своего мнения, а нередко и на преодоление различных искушений получения незаконных материальных выгод. Практикам известны совсем нередкие истории, когда малоопытный юрист становится жертвой своих коллег, а то и руководителей, заставляющих его выполнять грязную работу, совершая незаконные действия. Юристу приходится избавляться от нерешительности в трудных ситуациях, уметь сопротивляться чужому влиянию, заставлять выслушивать себя и выслушивать самому неприятные суждения и т. п.

Поэтому вопрос о выборе характера труда должен осознанно решаться с учетом готовности и возможности тратить интеллектуальные и волевые ресурсы для выполнения необходимой деятельности.

13. Условия деятельности юриста на индивидуальном уровне. Будучи использованы юристом в процессе своей деятельности, внешние условия, в которых он работает, преобразуются в качество деятельности и определяют ее количество. Достаточно упомянуть об использовании баз нормативно-правовых данных, которые в принципе меняют содержание деятельности по поиску необходимой правовой информации.

Применительно к деятельности юриста, в частности, следует выделить:

• временные и территориальные условия работы;

• состояние ресурсного и собственно технического обеспечения (транспорт, связь, множительная техника и т. п.);

• информационное обслуживание.

Эти и иные условия также должны изучаться и фиксироваться, а данные о них – использоваться самими юристами в процессе управления юридической деятельностью.

14. Некоторые предварительные выводы. Прежде всего, деятельность юристов как реально сложившийся феномен следует изучать гораздо более интенсивно, чем сейчас. Качественно-количественная характеристика деятельности должна анализироваться в процессе управления ею и учитываться юристами при выборе характера работы, конкретной должности и широко использоваться в управлении.

По-видимому, следует уделять особое внимание наиболее сложным, ресурсоемким видам деятельности, работая над устранением тех ее свойств, которые вынуждают юриста трудиться с излишним напряжением, тратить больше времени (наиболее очевидны автоматизация поиска нормативных правовых актов, копирование документов и проч.). В принципе экономия деятельности, т. е. в данном случае живого труда, вероятно, один из наиболее рациональных способов повышения эффективности работы каждого юриста. Но здесь необходима самодисциплина.

Встречаются и научные работники, неспособные слушать собеседника более минуты, жалующиеся на трудности восприятия текстов, сделавшие едва ли не своей религией стремление к простоте, как правило, мнимой, и в итоге не умеющие или не желающие решать действительные проблемы в трудной ситуации или искажающие в результате упрощенчества сложные правовые вопросы. В этой связи работа юриста должна оцениваться действительно как национальный ресурс, который не должен разбазариваться.

§ 2. Профессионализм юридической деятельности

1. Цели изучения и понятие профессионализма. В последующем изложении на основе понятия и представления о функциях профессионализма (профессиональности) рассматриваются:

а) некоторые нормативные требования к деятельности юриста;

б) ее организационные условия;

в) необходимый технологический уровень.

Понятие профессионализма используется в различных значениях. В одном из социологических словарей профессия определяется как «какая-либо профессиональная группа среднего класса (курс), характеризуемая требованиями высокого уровня технических и интеллектуальных знаний, а также опыта, автономией в найме и дисциплине, связью с государственной службой». При этом право относят к «традиционным» профессиям.[153] Иногда пишут о профессионализме как качестве деятельности. В. Г. Ринатов и В. К. Белолипецкий определяют его так: «Профессионализм – это высшая степень совершенства в определенном виде деятельности, это самый высокий уровень мастерства, это также совершение дела в высокой степени».[154] В свою очередь, Л. М. Карнозова, увлеченно рассматривая психологию судейского профессионализма, пришла к не вполне ясному, но печальному выводу о том, что «профессиональная модель не обладает судебной способностью в части выдвинутых автором базовых условий правосудия».[155] Последняя позиция могла бы стать опасной, если бы с ней кто-либо согласился полностью. Но приходится считаться с тем, что судьи все же решают не только уголовные дела, но и иные, в том числе и такие, где присяжным никак нет места. Очевидно, что суд присяжных также требует профессионализма «коронных» судей. И, наконец, вообще суды есть как будто бы повсюду, а присяжные – лишь в некоторых странах. Остается один выход: не вводя человечество в соблазн, признать, что профессионализм, профессионализация – это свойства деятельности, связанные с разделением труда и потребностью в особых стандартах деятельности. Он, т. е. профессионализм, существует как модель и как реальное состояние деятельности. В силу этого действительно возможны профессиональные отклонения и плохие стандарты профессионализма. С такими явлениями общество вынуждено жить и вынуждено постоянно пытаться их минимизировать, чтобы выжить.

2. Функции профессионализма. Они определяются в значительной степени самим понятием профессионализма, его природой. Профессионализм деятельности обеспечивает ее осуществление в необходимом объеме и ритме, а, следовательно, доступ к ней. Он в известной степени гарантирует предсказуемость результатов деятельности, их соответствие некоторым стандартам, в разной форме воплощающим требования общества. Вообще, конечно, приходится, повторим, считаться с возникновением отклоняющегося профессионализма: бюрократизма, произвола, коррупции, наконец, профессиональной преступности. Но возможность отклонений, реальность существования девиантного юридического профессионализма лишь обязывает общество контролировать профессиональную деятельность юристов, но не уходить от нее обратно в хижины. Свойство, признак, характеристика профессионализма как совокупности качеств приобретают все большее значение в структуре анализа и оценки самых различных социальных процессов. Любой вид деятельности, и тем более столь ответственный и значимый, как юридическая деятельность, должен осуществляться именно профессионально, а не дилетантски, не случайными, мало что знающими и еще меньше умеющими людьми.

Профессионализм становится ключевым состоянием или свойством, достижение которого рассматривается как магистральный путь совершенствования той или иной деятельности. Такой подход вполне объясним в любых условиях, но особенно – на этапе социальной и экономической трансформации общества. Именно с появлением группы юристов, способных осуществлять профессиональную деятельность, нередко связываются, в частности, успехи судебной реформы XIX в. в России.[156] Новые задачи возникают в этот период неизбежно и массово. Столь же неизбежно их надо решать тем специалистам, которые получили подготовку и накопили опыт в принципиально иных условиях. Это порождает сложные проблемы определения профессионализма как свойства деятельности.

Приходится нередко слышать от действительно знающих юристов ссылки на имеющийся у них опыт, скажем, борьбы с экономическими преступлениями. Но этот опыт, закрепляющий профессионализм в определенной сфере, был получен в иных условиях, когда отсутствовала частная собственность в области производства и обмена, существовала монополия внешней торговли.

Разумеется, юристы с большим стажем часто обладают хорошей способностью к адаптации, владеют средствами юридической работы, которые позволяют как бы «обновить» присущий им профессионализм.

Понятие профессионализма по этим причинам должно использоваться как имеющее определенное содержание и не являющееся только похвалой. При этом следует различать характеристику лица как профессионала и деятельности как профессиональной (например, юрист-профессионал может осуществлять функции консультанта «на общественных началах»).

Признак профессионализма деятельности таким образом отражает осуществление юридической деятельности по принятым методикам; соблюдение требований к ее процессу и результатам; возмездность деятельности; влияние субъекта на осуществляемую им работу.

3. Нормативные требования. Свойство профессионализма должно отразить, как уже отмечалось, специфику работы юриста, отграничив ее от правового поведения в целом, которое осуществляется в тех или иных ситуациях всеми субъектами права; определить объем и содержание требований собственно к оплачиваемой обществом деятельности и ее субъектам; обеспечить непрерывность деятельности в соответствии с поставленными задачами либо запросом. Практический смысл этого совершенно очевиден. Если обществу нужна деятельность, которая должна отвечать определенным требованиям, если отдельный работодатель (государственный орган, предприниматель, группа людей) нуждается в ее систематическом осуществлении, то такую деятельность следует признать профессиональной.

Это означает, что за нее следует надлежащим образом платить, с тем чтобы грамотный, хорошо подготовленный специалист-профессионал мог надежно и квалифицированно выполнять поставленные перед ним задачи.

Проблемы признания деятельности профессиональной возникают часто. Упоминался выбор между профессиональной коллегией суда и судом народных заседателей либо присяжных. В других случаях они возникают при определении компетенции в сфере правотворчества, при передаче функций принятия тех или иных решений либо собирания информации юристами, например при осуществлении аудита, оказании патентных услуг, осуществлении разрешительных и иных процедур, в частности связанных с выбором места жительства, и проч. Каждое из решений такого рода влияет на объем вложений в отрасль правовых работ и услуг, включая финансовые затраты, на организацию труда юриста, наконец, на его процессуальное регулирование (яркий пример – передача ряда функций присяжным заседателям),[157] а главное – на содержание работы. В этой связи возможны и ошибки. Так, иногда говорят о непрофессионализме депутатов парламента, вкладывая в такую оценку негативный смысл. Но в принципе вряд ли до́лжно и можно считать осуществляемую депутатами деятельность профессиональной. Депутаты, как известно, задают в принципе себе задачи от имени своих избирателей, причем в идеале их мнение, их решения должны отражать волю граждан, опираясь, разумеется, на познания специалистов. Профессиональное правотворчество могут осуществлять юристы, естественно, при определенных условиях.

Это, конечно, самостоятельная тема, но депутаты с юридическим образованием нередко переоценивают свои возможности, поскольку вне коллективного дискурса закон не может оказаться качественным.

Профессионализм имеет как общесоциальную составляющую (требования и ожидания общества и социальных групп), так и индивидуальную (уровень соответствия требованиям и ожиданиям). Вторая составляющая характеризует в большей степени профессионализм субъекта, чем деятельности.

4. Организационно-технологические критерии профессионализма юриста в правовой науке. Они подробно обсуждались в общей и юридической литературе различных стран, в частности России, США, ФРГ. Понятие профессионализма увязывается чаще всего с профессией, под которой понимается ограниченная сфера трудовой деятельности, где человек, выполняющий необходимые для общества функции, реализует присущие ему возможности, получая заработную плату. В обыденной речи, судя по Толковому словарю СИ. Ожегова, Н. Ю. Шведовой, профессионализм – это хорошее владение своей профессией. Дефиниции такого рода встречаются, меняясь от случая к случаю, во многих работах. В ряде публикаций даются признаки или рассматриваются проявления профессионализма. Так, А. Ринкен относит к проявлениям профессионализма следующее:

• во-первых, соответствие деятельности особому уровню (качеству) принимаемых на себя задач;

• во-вторых, особую квалификацию лиц, принадлежащих к профессии;

• в-третьих, высокую деловую компетенцию, основанную на научном образовании;

• в-четвертых, особый профессиональный этос, в основе которого лежит неэкономическая ориентация на ценности, присущие всему обществу (благополучие, здоровье, право);

• в-пятых, внепартийную, деловую профессиональную работу и обеспечивающее ее особенное ощущение долга.[158]

По мнению А. Ринкена, именно единство качественно-деловых стандартов, этических ценностей и соответствующих стандартам правил деятельности образует связь профессии. Идентификация с профессиональными правилами игры гарантирует высокий социальный престиж и повышенные шансы на доходы; аутсайдеру приходится трудно. Профессионализм – это коллегиальная интеграция и контроль одновременно.

Американские специалисты Т. Парсонс и Н. Сторер выделяли следующие главные особенности профессионализма: профессиональная ответственность за хранение, передачу и использование специализированной суммы знаний и часто – за расширение этих знаний как в эмпирическом, так и в теоретическом направлениях; высокая автономность профессии в области привлечения новых членов, их подготовки и контроля за их профессиональным поведением; установление между обществом и профессией связей, необходимых для ее поддержки, охраны от непрофессионального вмешательства; потребность в вознаграждении.[159]

Представляется, что приведенные соображения скорее относятся к определению лица как профессионала, чем к определению профессионализма как свойства деятельности. На наш взгляд, следует считать признаками профессионализма как свойства деятельности юриста:

1) осуществление этой деятельности по правилам, выработанным и закрепленным в установленном порядке, что распространяется и на лиц, пользующихся результатами труда специалиста или подчиняющихся им;

2) соответствие процесса и результатов деятельности определенным требованиям, которые могут носить нормативно-правовой и профессионально-этический характер;

3) подконтрольность деятельности государственным органам и (или) корпорации специалистов;

4) возмездность деятельности;

5) гарантии ее осуществления в установленных случаях, включая доступ к ней заинтересованных лиц.

В принципе к этому можно добавить, что деятельность, имеющая свойства профессионализма, осуществляется профессионалом. Но признаки профессионала – уже другая проблема.

5. Перевод свойства профессионализма в поведенческие модели. Этот перевод осуществляется путем программирования содержания юридического образования, которое должно соответствовать требованиям к деятельности, а также разработки определенных моделей реализации процедур, составляющих содержание труда юриста. При этом свойство профессионализма поддается переводу в деятельность на нормативной основе. Именно так и бывает, когда содержание деятельности определяется процессуальными нормами.

Нормативное выражение профессиональное поведение находит на высоком уровне в законах и подзаконных актах общего характера. А наиболее конкретное описание дается в различных положениях, приказах и иных актах, например в Положении о юридической службе.

Существует также острая потребность в формулировании запрета на непрофессиональное исполнение ряда работ, специальных требований к свободным профессиям, совершенствовании требований к отдельным направлениям профессиональной деятельности. Это же относится и к условиям карьеры, социальной защите, различным гарантиям профессионализма.

§ 3. Юридичность (юридический характер) профессиональной деятельности

1. Цели анализа данной проблемы. Признак или свойство юридичности деятельности определяет компетенцию юристов, предмет юридической профессии. Его содержание менялось в истории общества, становясь все более широким. Это еще более сложная проблема, чем определение профессионализма. Здесь вновь возникает необходимость описания деятельности как юридической, отграничения ее от неюридической деятельности. При разграничении юридической и неюридической профессиональной деятельности важны два подхода.

Первый связан с тем, что на практике часто приходится решать юридические проблемы, не опираясь на юридические знания. Второй вызван обратной трудностью, когда нужно решать неюридические, экономические, социальные, культурные проблемы, руководствуясь юридическими аргументами, не имеющими отношения к делу. Приведем два примера.

Первый – когда трудность состоит в том, что покупка хлеба в магазине также представляет собой заключение и исполнение публичного договора купли-продажи, связанного в принципе с целым рядом практических и теоретических вопросов. Юрист, рассматривая этот договор, может заинтересоваться различиями российской и немецкой доктрин, причинами, по которым немецкая доктрина здесь основывается на принципе строжайшего разделения обязательственной и вещной сделки, в данном случае – передачи хлеба, и многими другими вопросами. Однако никто не обращается к помощи юриста для приобретения булки хлеба, но иногда не хотят обратиться за правовой помощью при приобретении хлебного магазина. В таких ситуациях неверное определение юридичности деятельности грозит деформацией права.

Второй – когда при разработке антимонопольного законодательства нужно учитывать и экономические, и правовые аргументы, и юристы руководствуются лишь своими внутриправовыми аргументами.

Таким образом, юридичность при всех трудностях ее определения характеризует природу деятельности, ее место в профессиональном разделении труда, хотя, как отмечалось выше, деятельность может быть юридической, но не профессионально юридической. Признак юридичности может относиться и к отдельным действиям, и к деятельности в целом. Он может распространяться на систематическое осуществление действий, среди которых необходимое место занимают и действия отнюдь не юридические (организационно-управленческие, вспомогательные и проч.). Это важно иметь в виду по многим причинам. Признание той или иной деятельности юридической ложится и в основу определения содержания специального образования, ибо юриста следует учить той работе, которая является юридической и используется при создании отдельных рабочих мест и целых ведомств.

Далее рассматривается признак юридичности только профессиональной деятельности, связанной с преимущественным исполнением правовых предписаний.

2. Критерии определения юридичности профессиональной деятельности. Как показывает практика, признание деятельности юридической обычно связано не с теоретическими соображениями, хотя они и важны, но с необходимостью ее профессионализации и определяется потребностями правового оборота. При этом происходит своеобразная спецификация труда: указание на его принадлежность определенной профессиональной группе – юристам. «Наличие или отсутствие юридической службы, – правильно пишет К. К. Лебедев, – зависит от ряда обстоятельств, прежде всего от объема правовой работы в организации, т. е. в конечном счете от профиля ее деятельности, специализации, структуры партнерских и контрагентских деловых отношений. В силу необходимости постоянного правового сопровождения штатная юридическая служба организуется, к примеру, в риэлторских, аудиторских, венчурных, девелопментских (девелоперских) фирмах, оптово-розничных организациях, частных охранных структурах, банках, страховых компаниях, инвестиционных институтах, туристических агентствах. В производственных отраслях – промышленности, сельском хозяйстве, строительстве, на транспорте, инфраструктуре – штатные юридические службы образуются, как правило, в крупных и средних по своим производственно-экономическим показателям коммерческих организациях».[160] (Здесь обилие англоязычных терминов огорчает. Оно означает, что юристам приходится осваивать чужую практику. – А. Ж.).

Приведенный перечень, разумеется, может быть дополнен и иными структурами. Но он достаточно убедительно показывает, что понимание признака юридичности действительно основано главным образом на здравом смысле, который представляется как будто достаточным. Деятельность, рассматриваемая как юридическая и осуществляемая в достаточно большом объеме, поручается юристам. Для обеспечения их эффективной работы создаются соответствующие структуры, не всегда имеющие устойчивое общее наименование: правоохранительные органы, судебная власть, юридические службы и проч. Порученная юристам и признанная юридической деятельность должна соответствовать определенным требованиям, которые вырабатывают общество в целом, его органы и сообщества (профессиональные ассоциации) юристов.

Именно так: от признания деятельности профессиональной и юридической до возникновения соответствующих оргструктур происходит становление отрасли правовых работ и услуг как элемента общественного разделения труда. Впрочем, в некотором противоречии со сказанным нужно повторить, что рассмотрение деятельности как юридической, признание ее юридичности не является простым. Ошибки здесь, можно полагать, связаны скорее с недобором, чем с перебором. Речь идет о том, что чаще не распознается юридическое содержание и юридический характер той или иной деятельности, чем неюридическая принимается за юридическую.

3. Проблемные ситуации определения юридичности. Они возникают при переходе к принятию практических решений самого различного характера, включая признание той или иной профессии юридической, определение достаточности и характера соответствующего стажа, построение организационной структуры и т. п. Связано это, понятным образом, с отсутствием четких критериев, которые, повторяем, должны применяться не к разовому, относительно изолированному действию, но к их системе, к профессиональной деятельности.

В основе возникающих проблем лежат принципиальная неопределенность правового поведения и переплетенность явно юридических и неюридических действий. Правовое поведение, по мнению В. Н. Кудрявцева, «состоит в соблюдении, применении или же нарушении правовой нормы».[161] Близкое к этому понимание мимоходом представляет читателю упоминавшийся историк Р. С. Уортман, посвятивший книгу исследованию развития правового сознания в императорской России. С явной симпатией прослеживая становление юридической профессии в России, он пишет: «Новые служители правосудия (речь идет о 50-х годах XIX в. – А. Ж.) еще не составляли единой группы профессиональных юристов. Им не хватало главного качества такой группы – правомочий истолковывать закон и очерчивать сферу его приложения».[162]

Все же такие определения, указывая на объект правового регулирования, в сущности специфику реализации права юристом, да и неюристом, не раскрывают. То же самое можно сказать и о приводимых ранее определениях юридической деятельности, также не содержащих в себе признаков, идентифицирующих работу юриста.

Действительно, бухгалтер, исчисляющий налог, подлежащий уплате, например, определяющий состав себестоимости продукции и относящий те или иные расходы к издержкам, тем самым по существу решает юридические вопросы. Это же можно сказать едва ли не о большинстве направлений финансовой деятельности. Элементарное оформление командировки означает принятие серии правовых решений, определяющих правовую природу расходов и соответственно их оценку. Но эта деятельность традиционно юридической не признается и поручается иным специалистам. Управленческая деятельность, которая включает определение целей, планирование, координацию, контроль, наделение соответствующих лиц полномочиями, также несомненно связана с соблюдением, применением или нарушением норм права. В то же время судья, рассматривая дело о праве гражданском, выполняет лично или через помощника (роль которого также нуждается в анализе) ряд действий организационного либо чисто предметного, юридически нейтрального характера.

В итоге на практике возникает необходимость решения сложных проблем, в частности:

а) какие должности замещаются именно юристами, т. е. какие виды работ являются юридическими (это связано с организацией подготовки специалистов: например, надо решить, должен ли быть юристом работник уголовного розыска или это совершенно иная по своей природе деятельность, которая требует подготовки, в диапазоне «больше права или больше спортивной подготовки»);

б) что означает признание работы юридической, какие ожидания с этим связаны, какие требования к ней предъявляются;

в) как предупредить возможные негативные последствия, связанные с излишней юридизацией социального управления, а именно его формализацию, замедление, а также повышение расходов на содержание специалистов.

Так, в условиях плановой экономики даже деятельность государственных арбитров, в принципе квалифицированных юристов, нередко фактически превращалась в псевдоюридическую деятельность или псевдосудебную работу. Происходило это тогда, когда решения арбитров выносились с преимущественной целью легализации сложившихся отношений между предприятиями. При этом именно правовые средства воздействия отходили на второй план или игнорировались вообще. Сейчас слышны жалобы на то, что коррупция порой лишает адвокатскую деятельность характера юридической.

4. Критерии юридичности деятельности профессионала. К ним следует отнести:

а) преимущественное использование правовых аргументов при осуществлении работ;

б) процедурность (подчиненность процедурам);

в) запрограммированность и правовое значение последствий.

При этом установления только одного из этих признаков недостаточно, как невозможно автоматическое решение и при наличии всех признаков юридичности. Как уже говорилось, деятельность может быть традиционно признана или не признана юридической. Решение об этом может медленно сложиться под влиянием сложного комплекса не всегда учитываемых факторов.

Поэтому признак юридичности следует анализировать и оценивать как исходя из объективно существующих предпосылок, так и на основе компромиссной оценки его как существующего. Необходимость использования правовых аргументов вытекает из целей и природы права.

5. Использование правовых аргументов. Их необходимость и идентификационный потенциал специфичны и определяются тем, что право есть особое средство воздействия, отличающееся от экономических методов регулирования, в чем состоит и его сила, и его слабость.

Юридической деятельность становится тогда, когда основанием составляющих ее действий являются позиции, доводы, аргументы, заложенные в праве и вытекающие из него. При оценке, например, состава затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг) в связи с налогообложением юрист может аргументировать свои выводы (консультации, решения, предложения) исходя из юридического толкования предписаний, содержащихся в нормативном акте, но не из целесообразности произведенных расходов или методики их выявления, отражения в соответствующих бухгалтерских документах.

Так, п. 2 Положения о составе затрат по производству и реализации продукции устанавливало, что в себестоимость продукции (работ, услуг) включаются: затраты, непосредственно связанные с производством продукции (работ, услуг), обусловленные технологией и организацией производства. Правовые аргументы при оценке правильности отнесения затрат основаны на толковании понятия «непосредственно связанные». Здесь можно считать, что данное понятие исчерпывается закрытым перечнем затрат и непосредственная связь теряет свое значение либо что оно является ключевым и лишь иллюстрируется открытым перечнем. Это именно аргумент, восходящий к праву, к разработанным внутри права приемам толкования правовых текстов.

Правовые аргументы, как известно, не совпадают с экономическими. Они преследуют иные цели, нередко ограничивая действие экономических аргументов и целей. Правовые предписания определяют границы и содержание рекламы, защищая потребителя; регулируют процесс производства, имея преимущество перед технологическими нормативами, обеспечивая экологические интересы общества и т. д.

В этом смысле правовые аргументы присутствуют обычно там, где возникает проблема защиты интересов государства и третьих лиц, введения той или иной деятельности в некоторые рамки, не имеющие собственно экономического, технологического, технического смысла.

Впрочем, сложность понятия «правовой аргумент» исключает его автоматическое использование для идентификации профессиональной деятельности юриста самого по себе. Необходима оценка значимости правовых аргументов в данной поведенческой структуре.

6. Процедурность. В принципе она также присуща разнообразным видам профессиональной деятельности. Но в структуре деятельности, которую целесообразно поручить юристам, она играет особую роль. Процедурность состоит:

• в использовании информации, имеющей специальную оценку;

• в связанности возможными последствиями осуществляемых работ;

• в учете интересов представляемых лиц, общества, третьих лиц;

• в последовательности и форме действий, использовании стандартизованных формулировок и др.

Консультации адвоката, заключения юрисконсульта, решения следователей – результат определенного типа деятельности, процедуры которой установлены законом, признаны юридическим сообществом, соответствуют методике правовой науки, сложившемуся этосу.

7. Запрограммированность и значение последствий. Они также определяют признак юридичности только при определенных обстоятельствах.

Например, правовые последствия некоторых видов работ настолько значимы, что превращают деятельность в специфическую. Это отражается даже в понятиях предметной подследственности и подсудности, когда не только содержание деятельности, но и возможность назначения того или иного наказания определяют ее объективную принадлежность. Собственно назначение наказания также определяет признание юридичности деятельности, ему предшествующей.

8. Правовое признание юридичности деятельности. Законодатель в ряде случаев исходя из приведенных признаков принимает обязательные решения о том, что данная деятельность признается юридической, а соответственно, для своего осуществления требует получения юридического образования. Это относится к судебной, прокурорской деятельности, оказанию правовых услуг адвокатом в виде выступлений в судах по уголовным делам. В ряде случаев именно выполнение юридической деятельности в течение определенного времени (наличие стажа работы по специальности) позволяет занимать должности судей, прокуроров, выполнять работу адвоката.

Представляется, что одно из направлений правовой реформы, осуществляемой сейчас в России, должно состоять в расширении законодательной базы признания деятельности юридической и, соответственно, создании условий ее осуществления.

9. Интегральные признаки профессиональной деятельности юриста. Эти признаки отражают общее, наличествующее в профессиональной юридической деятельности, и характеризуют ее как социальный, действительно предметный феномен, который имеет взаимно определяющие свойства.

Такими признаками должны являться:

• доступность, прозрачность, подконтрольность, надежность профессиональной юридической деятельности как свойства, присущие ей в идеале;

• социальная затратность и потенциальная эффективность как свойства, реально складывающиеся в процессе функционирования отрасли правовых работ и включающиеся в структуру социального поведения;

• внутренняя связанность профессии обязательными стандартами и технологическими условиями, высокая ответственность юриста.

Это практически определяет обязательный минимум состояния профессиональной деятельности юристов, без которого она саморазрушится. Указанные интегральные признаки (свойства) наиболее ярко проявляются при анализе профессиональной деятельности юристов на социальном уровне как социального института и будут рассмотрены в соответствующем разделе.

§ 4. Содержание профессиональной деятельности юриста

1. Цели и методика изучения. Цели изучения состоят в:

а) получении реального представления о том, что делают и должны делать юристы, выраженного в проверяемых данных;

б) уяснении динамики данной деятельности, ее изменений;

в) информационном обеспечении оптимизации профессии юриста.

Существует довольно распространенное мнение о том, что содержание профессиональной деятельности юриста установлено нормативными правовыми актами и определяется приемами (методиками, тактиками) реализации содержащихся в них предписаний. Содержание профессиональной юридической деятельности поэтому если и описывают, то путем характеристики отдельных юридических профессий. Таким образом, получается, что профессиональная юридическая деятельность – это деятельность следователя, судьи, адвоката, юрисконсульта, иных профессионалов, и чтобы описать ее, приходится обращаться к тем профессиональным и организационным действиям (операциям), которые они обычно выполняют.

На самом деле необходимо сквозное описание профессиональной деятельности юриста как целостного процесса, причем с учетом элементов, реализуемых во всех специализациях и видах работы. Здесь возможны и полезны несколько моделей:

а) отражение реального состояния на практике, т. е. того, что предметно делается;

б) гипотетическая характеристика соответствующего праву ответа на потребности практики, т. е. попытка выявить, что надо делать;

в) показ происходящих сдвигов в содержании профессиональной деятельности юристов как синтез реальной и идеальной моделей, т. е. характеристика происходящих процессов. При этом описание содержания деятельности или его моделей может и должно быть дано путем:

1) описания фактов;

2) их нормативной характеристики.

Это значит, что необходимо вначале представить, что делает юрист, сколько и как он слушает, читает, говорит, пишет, осматривает, а затем – как он консультирует, допрашивает, участвует в прениях и проч.

Эти описания должны совместно применяться к каждой составляющей юридической деятельности.

2. Источники информации о содержании профессиональной деятельности юриста. Содержание профессиональной деятельности юриста – это совокупность самых различных действий и операций, которые выполняет юрист в сфере своего профессионального труда и профессионального поведения. Это практика юридической профессии, опыт юристов, их успехи и неудачи. Затем – научные публикации, учебники, методические пособия, книги и статьи, посвященные материальному и процессуальному праву, методикам и процедурам деятельности юристов, имеющих различные специальности. Чаще всего в литературе раскрывается содержание деятельности следователей, судей, прокуроров, реже – адвокатов. Меньше внимания до сих пор уделяют собственно деятельности юристов на предприятиях, в организациях, фирмах, т. е. деятельности юристов в сфере экономики, управления, социальных услуг, культуры. Однако, так или иначе, в большинстве публикаций говорится не столько о самой работе юристов, сколько о ее правилах.

Содержание профессиональной юридической деятельности раскрывается также в статистических данных о принимаемых решениях и совершаемых действиях (статистика деятельности судов, отчеты о работе адвокатов, консультаций, коллегий и т. п.); в данных социологических исследований, включающих замеры различного рода, опросы и т. д.; в личном опыте юристов, описанном ими в публикациях или в устных сообщениях.

3. Элементы содержания профессиональной деятельности юриста. Они могут быть выделены по самым разным критериям. По степени организации, например, выделяют телодвижения (которые здесь значения не имеют); действия, т. е. серию телодвижений, направленных на один объект; операции. В праве говорят о процессуальных действиях, о тактических операциях, о производствах. Могут быть выделены основные и вспомогательные действия.

Иной способ структурирования элементов содержания профессиональной деятельности юристов связан с выделением двух блоков (или сторон) – интеллектуального и предметного. Они, в свою очередь, образуют направления, которые поддаются конкретизации.

Преимущественно интеллектуальная деятельность юриста представляет собой правовое или юридическое мышление. В ней можно выделить, в частности:

а) действия по работе с правовой информацией, по ее отбору, анализу, переработке, оценке;

б) опознание и оценку ситуаций, требующих решения правовых задач и использования правовых средств, т. е. правовых проблемных ситуаций;

в) выбор оптимальных вариантов поведения в рамках правовых предписаний, т. е. решение задач.

Преимущественно предметная деятельность включает физическое совершение различных управомочивающих и правопредписывающих действий, например, написание юридически значимых решений, проверку документов, составление договоров, подготовку предложений, связывающих адресата необходимостью ответной реакции, и др.

В содержании профессиональной юридической деятельности, кроме того, можно выделить две группы действий: совершаемые в силу должностного положения в публично-правовой сфере и совершаемые в силу уполномочия либо по поручению в частноправовой сфере. Иными словами, выделяют публично-правовые и частноправовые действия.

Публично-правовые действия подразделяются на связанные с разрешением споров (судебным, досудебным, внесудебным), осуществлением функций обвинения и правоприменения, осуществлением административных и непосредственно принудительных действий.

Частноправовые действия, в свою очередь, можно подразделить на связанные с разрешением споров, оказанием правовых услуг, осуществлением защиты от публично-правовых обвинений в правонарушении. Частноправовые действия могут рассматриваться (со стороны юристов) как договорные услуги и работы, оказываемые в сфере постоянных отношений, либо процессуального или иного правового положения (опекунство, доверенное лицо при исполнении завещания, конкурсный управляющий, генеральный представитель, управляющий финансами или имуществом). По ограниченному соглашению (поручению) юрист может давать консультации, осуществлять правовой аудит, рассматриваемый как правовая оценка фактов и ситуаций, удостоверять документы, составлять проекты, вести переговоры с целью разрешения наличного или потенциального конфликта, осуществлять правовую поддержку, выполняя необходимые действия, связанные с получением соответствующих публично-правовых разрешений, удостоверением, регистрацией, лицензированием, выделением квот, выполнением публично-правовых требований финансового и иного характера в виде оплаты налогов, акцизов, таможенных платежей и т. п.

В исковой сфере или в целом при разрешении судебных споров работа юриста состоит в правовой оценке ситуации или конкретных юридических фактов, формулировании притязания в виде соответствующего искового заявления, ведении переговоров, доказывании фактических обстоятельств, формулировании и защите позиции, выступлении в суде или ином органе, решающем конфликт (например, в комиссии по трудовым спорам), оценке решения, дальнейшем продолжении спора путем обжалования или обеспечения опротестования.

Защита против обвинения наиболее детально рассмотрена в литературе[163] и состоит в формировании позиции в пределах данного поручения, возможном ведении переговоров по вопросам государственного либо частного обвинения, доказывании позиции доверителя, выступлениях в суде, обжаловании приговора или решения.

4. Основные этапы профессиональной юридической деятельности. Выделение основных этапов соответствует логике развития деятельности профессионала-юриста на индивидуальном уровне. Всякая индивидуальная деятельность на конкретном месте имеет начало, переходит на этапы совершенствования и превращения в налаженную, отработанную деятельность, когда юриста могут оценить как опытного, знающего свое дело специалиста. Такими этапами являются:

1) принятие на себя профессиональной роли и ее адаптация к происходящим изменениям;

2) поддержание внутренней и внешней готовности к выполнению профессиональных задач, индивидуальная адаптация и поддержание формы, идущие извне от задач профессиональной юридической деятельности и изнутри – от реакции на задачи профессиональной юридической работы;

3) организационно-управленческое обеспечение выполнения профессиональных задач, в частности установление необходимых связей с лицами, ставящими задачи, снабжающими информацией и другими ресурсами, осуществляющими контроль;

4) опознание и формулирование для себя проблемных правовых ситуаций, а также поиск и выбор рациональных методик решения разнообразных правовых задач, как правило, по профессиональным методикам с использованием технических средств и без них;

5) собственно осуществление основных действий и процедур по переработке информации, выполнению процедур, осуществлению необходимых личных контактов (бесед, переговоров, сообщений, докладов), подготовке документов, принятию решений, их обоснованию, защите, реализации;

6) поддержание связей с внешней средой в целях обоснования целесообразности и законности проводимой работы и обеспечения авторитетности и исполнимости ее результатов.

В рамках этих этапов, которые ниже будут рассмотрены более подробно, полезно выделить осуществляемые, как правило, по профессиональным методикам с использованием технических средств или без них типовые элементы профессиональной деятельности юриста или производства (например, производство по делам об административных правонарушениях), рабочие комплексы, процедуры, операции, действия. К ним относятся:

1) правовая оценка представленных или встретившихся фактов;

2) юридически программированные поиск, проверка и оценка фактической информации;

3) поиск правовой информации;

4) интеллектуальные процедуры применения права, т. е. оценка фактов, подбор правовых норм, получение юридического вывода;

5) ведение в правовых рамках переговоров, выступления в судах и других органах, посредничество в разрешении конфликтов;

6) подготовка и оформление правовых документов в виде решений, справок, предложений, разработка и обоснование позиций;

7) контроль процесса и результатов чьей-либо деятельности и многое другое.[164]

К приведенной краткой характеристике содержания деятельности юриста можно добавить еще несколько замечаний.

Первое – все выделенные элементы имеют общие и особенные черты в зависимости от должности, положения, характера труда.

Второе – удельный вес и значение различных действий неодинаковы, но, тем не менее, они все присущи профессиональной юридической деятельности, реализуются в ней.

Третье – сведение работы юриста к правоприменению, к работе с нормой не соответствует действительности. Принятие правовых решений – отнюдь не единственный элемент юридической деятельности, профессиональной работы правоведа. А ведь именно такой подход предопределял длительное время не только содержание и методы юридического образования, но и управленческие решения в сфере правовой политики. Лишь в последнее время делаются попытки полнее представить реальное содержание того или иного вида профессионального юридического труда.

Так, в свое время едва ли не единственным примером реального подхода к деятельности юриста была книга «Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок». В ней основным или обобщающим показателем качества правосудия признается количество законных и обоснованных приговоров. Осуществление правосудия рассматривалось как главный, наиболее важный компонент судебной деятельности.[165] Но вместе с тем авторы отмечали, что, по их данным, 50–60 % времени судей уходит на осуществление правосудия и непосредственно связанные с ним трудовые операции (изучение дел, проверка протокола судебного заседания и т. п.),[166] а остальное время – на прием граждан, контроль за исполнением частных определений и др. В настоящее время особое внимание уделяют организационным действиям, в частности информационному обеспечению, контактам с прессой, разъяснению позиций и проч. Но и сейчас недостаточно анализируется показатель доступности суда для граждан, т. е. возможность изложить свое дело судье, получить разъяснение, необходимые справки и т. п.,[167] в доступе к правосудию.

В литературе ФРГ отмечается, что распространенное здесь сведе́ние права к системе понятий и правилам их применения (юриспруденция понятий, дефиниций) было не случайным. «Эта высокая преимущественная ориентация на понятия (понятийность), связанная с представлением о судье как своего рода решающем автомате, имела, между прочим, также функцию обоснования независимости юстиции, связанности судьи законом. Это был аргумент, с помощью которого боролись за независимость судей. Таким образом, юриспруденция понятий имела свою позитивную сторону».[168] Но и в Германии уже Р. Иеринг повернул от юриспруденции понятий к юриспруденции целей. Не столько понятие, сколько цель должны быть решающими в праве, писал он в работе «Серьезное и несерьезное в праве».

Разумеется, здесь обнаруживается тесная связь данного вопроса с проблемами теории права и истории учений о государстве и праве. Несомненно, однако, что применение права должно рассматриваться как работа, труд, деятельность, и в самом деле несводимые к оперированию понятиями или построению силлогизмов, как это представляется при изучении традиционных отраслей права в системе юридического образования. Переход к социальному анализу и обеспечение социальной адекватности правоприменения, которое называют то ли юриспруденцией интересов, то ли юриспруденцией целей, то ли иначе, означает увеличение объема работы юриста и расширение круга совершаемых им операций. Юрист в системе российского континентального права не создает закон, не подменяет законодателя в процессе судоговорения, но и не применяет закон слепо, только по книге.

5. Принятие профессиональной роли. Этот этап недостаточно полно описан в литературе, а главное – слабо осознается как юристами, так и обществом. Заняв должность, вступив в профессиональную корпорацию, юрист должен осознать значение своего дела и определить отношение к нему. Это включает, в частности, уяснение задач данной должности, ее места в организационной структуре и системе разделения труда, ее значения для общества и граждан, ее соответствия требованиям общества. Технически это выражается в возможном для данного специалиста анализе социальной обстановки, действующих правовых норм, сложившейся практики, общественного мнения.

Все это означает, что для юриста очень важно разумное вхождение в команды специалистов, образующие основу организационной структуры, уяснение как роли команды, так и своего места в ней.[169] Здесь могут возникнуть различные ситуации. Во многих коллективах юристов господствует формально-бюрократическое, а нередко и деформированное отношение к своему труду и его целям. Достаточно часто юрист пренебрежительно относится к тому, что он делает, считает, что его работа бесполезна либо выполняется им заведомо плохо по чужой воле. Часты оценки работы типа «Кому это нужно?», «Мне не дают работать», «Мы занимаемся не тем» и т. п. Это иногда говорится не вполне искренне и не отражает реального отношения юриста к своему труду, но все же влияет на его качество, на состояние трудовой атмосферы.

Принятие профессиональных ролей как разовое действие или комплекс действий, заканчивающихся привыканием к негативной позиции, влечет в отдаленной перспективе и отрицательные последствия для юриста. Вначале положение кажется благоприятным. Согласие с коллегами, их привычками одобряется ими. Однако для юриста принятие профессиональной роли, обеспечивающей хорошие перспективы, должно означать как принятие позитивных целей и средств их реализации, так и допустимую законом последующую адаптацию профессиональной роли к меняющейся обстановке, появлению новых задач. Такое принятие роли может встречать сопротивление, но его следует уметь нейтрализовать, пережить. В целом специалист вначале осознает свою роль и значимость своей деятельности, а затем адаптирует ее конкретные проявления, ибо неизбежно для него другими становятся окружающая среда, общество и его требования.

Очень важна поэтому необходимость разработки и освоения практических приемов и способов принятия, а также изменения профессиональной роли, вхождения в команду. Этому пока не учат юристов, а ведь они в течение всей жизни должны решать подобные задачи.

Принятие профессиональной роли также связано с обеспечением своей независимости. Юрист одновременно должен уметь:

а) обозначить свою компетентность, умение не пренебрегать чужим опытом;

б) найти пределы своей самостоятельности и исполнять чужие решения;

в) обеспечивать надежность своих решений и пользоваться чужой информацией.

Все это связано с существенными затратами нервной энергии. Часто конформность наиболее выгодна и практична. Безусловно, подчинение на первых порах спасает от неприятностей, хотя бы частично, но длится это недолго. Очень важно иметь в виду, что независимость и самостоятельность юриста определяются его знаниями и характером. Юрист может консультироваться, советоваться, но не проявлять беспомощность, растерянность. Начинающим юристам следует забыть привычку спрашивать: «Какую литературу вы мне порекомендуете?»

6. Поддержание внутренней и внешней готовности к выполнению профессиональных задач. Этот этап профессиональной деятельности по логике следует за первым. Приняв профессиональную роль, юрист обязан обеспечивать готовность к ее выполнению, причем даже при наличии определенных неблагоприятных обстоятельств. Эта готовность состоит в пополнении необходимых профессиональных знаний и создании (для себя, т. е. для своего дела) механизма их обновления, позволяющего отслеживать происходящие изменения и реагировать на них. Она также имеет психологическое содержание и состоит в открытости внешним факторам, происходящим изменениям, во внутреннем понимании необходимости их учитывать и к ним (для преодоления либо развития) приспосабливаться.

Примеры готовности к исполнению профессиональных задач демонстрируют юристы, способные работать в изменившихся экономических и социальных условиях как в публично-правовых (следственных подразделениях, суде), так и в предпринимательских структурах. Внешние проявления этого – понимание экономического содержания своих действий, освоение нового (во многих случаях противоречивого) законодательства, умение пользоваться современной техникой работы с информацией и проч.

В нашей стране поддержанию профессиональной готовности способствует разветвленная система послевузовского образования, переподготовки, особенно сильно развитая в МВД, прокуратуре, Министерстве юстиции. Но поддержание готовности к выполнению профессиональных задач осуществляется в первую очередь путем повышения профессионального мастерства, развития системы самомотивации, приемов преодоления профессиональной усталости, постоянного анализа ошибок и упущений, поиска средств повышения производительности труда.

Вместо этого достаточно опытные следователи и судьи нередко для экономии сил, из-за нежелания реагировать на неприятные раздражители вырабатывают собственные, упрощенные процедуры работы, нарушая требования закона. Очень часто жалобы рассматриваются формально, ответы даются порой самые нелепые, советы – противоречивые и т. п. На индивидуальном уровне многие ошибки и пробелы понятны и объяснимы, но, будучи распространены, они приводят к потере доверия к системе, к профессии.

Разумеется, необходимость поддержания готовности к профессиональной работе легче провозгласить, чем реализовать. Но, во всяком случае, начинающие юристы должны знать, что условия работы меняются, законодательство становится иным, наступает все бо́льшая усталость, работа нередко приедается, возникает безразличие к ее результатам, и если этому не противостоять, добиться успеха в выбранной профессии трудно. К тому же и граждане не обязаны страдать из-за неготовности юриста к большим нагрузкам.

7. Организационно-управленческое обеспечение. Оно осуществляется для юриста как индивида, структуры, ведомства, отрасли правовых работ (например, для всех имеются поисковые системы). Действительная проблема здесь состоит в том, чтобы определить, какая организационно-управленческая работа является полезной, необходимой, а какая – излишней и как эффективно выполнять нужную работу. Последнее может оказаться наиболее сложным для начинающего юриста и отвлекающим для опытного юриста.

К видам организационно-управленческого обеспечения относятся:

а) организация рабочего места, обеспечение и поддержание информационных потоков;

б) планирование рабочего времени и минимизация его затрат;

в) обеспечение совместной деятельности с другими лицами и получение от них необходимого содействия;

г) присутствие на различного рода совещаниях и др.

Особое место в организационно-управленческом обеспечении занимает установление или поддержание управленческо-профессиональных связей с иными структурами и должностными лицами, работающими в них. При этом речь идет, в частности, о своевременном получении и однозначном понимании информации, взаимном определении позиций на основе жесткого соблюдения требований закона. Следователь не вправе подлаживаться под мнение судьи, к которому идут его дела, но он должен осознавать и учитывать законные требования суда к качеству следствия. Пререкания между следователями и судьями, недоказываемые обвинения во взятках, корыстной заинтересованности лишь подрывают авторитет юристов.

Типичные недостатки данного этапа работы: несвоевременное поступление и осознание рабочих заданий, целей деятельности, их пересечение во времени и по кругу лиц; отсутствие четко определенной компетенции и разработанных адаптированных процедур деятельности; отсутствие необходимой рабочей техники на месте и неумение ее использовать; отсутствие необходимой информации и системы ее обновления.

Масштаб и содержание организационно-управленческого обеспечения зависят от положения юриста в профессиональной структуре. Прокурор района или города имеет более широкий круг организационно-управленческих обязанностей, чем рядовой следователь. Заведующий юридической консультацией больше занят этой работой, чем адвокат.

8. Опознание и формулирование проблемных правовых ситуаций, поиск и выбор методик решения правовых задач. Это один из центральных этапов работы юриста. Данный этап состоит в том, что специалист определяет проблемы, подлежащие решению на его рабочем месте, и способы их решения. Во многих случаях круг проблем как бы задан должностью, а задания на работе поступают от начальника. Например, так работают следователи, судьи и некоторые другие должностные лица. Но и в этих случаях специалист должен уметь обнаружить и сформулировать ряд ситуаций, решение которых:

а) является или может быть обязанностью;

б) требует профессиональных знаний;

в) может быть осуществлено быстрее и лучше, чем это делалось раньше.

Для следователя, например, проблемные ситуации могут быть связаны с обеспечением своевременного поступления материалов, на основе которых решается вопрос о возбуждении уголовного дела, для юрисконсульта подобная проблемная ситуация – это просрочка в исполнении договорных обязательств.

На этом этапе также возникают достаточно сложные и незатронутые в литературе проблемы. Они связаны с новизной и невыявленностью многих проблемных ситуаций, с непониманием их значения, с неподготовленностью к восприятию происходящих изменений. В итоге юрисконсульт может просто не выявить ряд проблемных ситуаций, связанных с отсутствием гарантий исполнения обязательств, ненадежностью партнера, неясностью полномочий сторон в договоре или должностных лиц, принимающих решения, которые влекут имущественные последствия.

На практике это выглядит так, что выявление потребности в применении права (проблемных правовых ситуаций) и собственно применение права (решение правовых задач) требуют:

• анализа социальной действительности, соответствия праву новых видов поведения, выявления действительного значения такого поведения, что колеблется от признания вредоносным до признания полезным;

• уяснения тенденций развития законодательства, осознания его меняющихся целей, установления нового контекста закона, что полностью легитимируется рекомендуемыми в теории права способами толкования закона;

• понимания возможностей закона, условий его применения;

• учета интересов лиц, затрагиваемых законом сторон, третьих лиц, социальных групп и т. п.

Это показывает, какой огромный объем информации юрист (группа юристов) должен собрать, переработать, использовать для опознания и формулирования правовых проблемных ситуаций. Для всего этого необходимы затраты интеллектуальных сил и время, позволяющее юристу думать, осознавать сложившуюся ситуацию, понимать ее особенности, оценивать возможности права.

9. Осуществление основных правореализационных действий и процедур. Этому этапу работы уделяется наибольшее внимание и в литературе, и на практике. Он состоит в проведении тех действий и процедур, которые выполняются, как правило, именно юристами и в которых закрепляются результаты их работы. Основными можно считать: официальные беседы, допросы, переговоры, вынесение различных решений, процессуально регламентированную фиксацию информации, удостоверение документов и др.

Разумеется, этим действиям предшествует определенная организационная работа. Их проведение связано с использованием разнообразных технических средств и осуществляется по определенным методикам.

Многочисленные исследования практики расследования и судебного рассмотрения уголовных дел, более редкие исследования в сфере частного права, административно-правовой деятельности показывают, что уровень выполнения этих действий также не всегда высок или просто низок. Неумение их выполнять приводит к многочисленным нарушениям закона.

Невнимание к данному этапу работы – одна из причин многих недостатков правоприменительной практики. Нарушения прав граждан, случайность принимаемых решений объясняются нередко тем, что юрист плохо представляет себе, в чем смысл его работы, что и, главное, как он должен делать. И сейчас можно лишь надеяться, что правовая работа в экономике, подчиняясь острой необходимости повышения ее качества, может подтянуть общий уровень грамотности и профессиональной культуры работы юристов.

10. Поддержание связей с внешней средой в целях обоснования проводимой работы. Это также один из важных этапов профессиональной деятельности юриста. Любое общество заинтересовано в независимой юриспруденции и в то же время хочет держать ее под контролем. Со своей стороны, юристы должны уметь, давая сведения о своей работе, показать обществу, что они и независимы, и подконтрольны, и прозрачны. Осуществление этого этапа профессиональной юридической деятельности тем более важно и сложно, что независимость и подконтрольность нередко рассматриваются как противоречащие друг другу состояния профессиональной деятельности юриста. На самом деле проблема состоит в определении степеней независимости и подконтрольности, а затем в их обеспечении.[170]

Поэтому данный этап работы юриста предполагает:

1) получение необходимой социальной поддержки, включая (в зависимости от масштабов осуществления профессиональной юридической деятельности) формулирование правовых позиций отдельных людей, социальных групп, институций;

2) обоснование и защиту позиции по осуществляемым действиям и принимаемым решениям;

3) повышение авторитетности и принудительности (исполняемости) нормативных правовых актов, решений юрисдикционной власти, управленческих актов.

Эти действия приводят к определенному отношению общества к юриспруденции, становлению и функционированию оптимальной системы контроля за работой юристов, к пониманию реальных пределов их независимости, не переходящей в произвол, как это нередко бывает на практике.

Здесь стоит привести два противоположных примера.

Первый – высказывание Председателя Верховного Суда РФ о том, что практически все значимые структуры государственной власти, общественности, объективно заинтересованные в положительном образе судьи, сознательно или невольно сами способствуют его дискредитации.[171]

Второй – постоянные сообщения о высоких заработках адвокатов, вызывающие едва ли не гнев населения.

§ 5. Профессиональное поведение юриста

1. Цели изучения профессионального поведения юриста. Они состоят в уяснении дозволенного и недозволенного в той части профессиональной деятельности юриста, которая не связана с непосредственным исполнением служебных обязанностей.[172]

Предполагается явно или неявно, что юристы должны быть особенно сдержаны в профессиональном поведении, причем степень накладываемых ограничений зависит и от характера профессионального поведения, и от специализации юриста, в том числе его статуса. При этом крайне важно подчеркнуть, что профессиональное поведение юриста является объектом регулирования там и постольку, где и поскольку необходимо устранить возможные опасности для интересов третьих лиц и общества, связанные с осуществлением профессиональной деятельности, либо, напротив, сохранить возможность ее беспрепятственного осуществления. Происшедшие в обществе изменения привлекают особое внимание к конфликтности профессиональной деятельности, ее властному ресурсу, наличию конкуренции между юристами.

Именно высокая степень значимости профессиональной деятельности юриста, связанные с ней правовые и фактические возможности, авторитет службы и не в последнюю очередь положение лица, эту службу исполняющего, объясняют тот факт, что профессиональное поведение юриста регулируется нормативными правовыми актами, а не только моральными и этическими нормами. Законодатель, сообщество юристов в лице различных объединений исходят из того, что юрист продолжает свое служение обществу и тогда, когда он непосредственно не осуществляет профессиональную юридическую деятельность в рамках своей компетенции. Поэтому, строго говоря, оценка дозволенности или недозволенности профессионального поведения юриста означает и оценку самого юриста. Но в данном случае внимание сосредоточивается на разграничении дозволенного и осуждаемого именно в самой деятельности, поскольку это является предпосылкой предъявления требований к личности юриста.

Для дальнейшего обсуждения следует оговорить, что слишком строгие требования к профессиональному поведению юриста могли бы ущемить его конституционные права. Здесь необходим продуманный баланс личных и общественных интересов. Крайне важна при этом дифференциация способов регламентации поведения в связи с осуществлением различных видов профессиональной деятельности: судебной, адвокатской, оперативно-розыскной, поскольку она носит юридический характер, и проч.

Все же нарушения юридически определенных либо этических правил профессионального поведения не столь уж редко влекут санкции в отношении юристов, допустивших эти нарушения. Например, о чем уже говорилось, в соответствии с п. 7 и 9 ст. 14 Закона РФ от 26 июня 1992 г. № 3132–1 «О статусе судей в Российской Федерации» основаниями прекращения полномочий судьи среди прочих являются:[173] занятие деятельностью, не совместимой с должностью судьи, а также вступление в законную силу решения суда об ограничении дееспособности судьи либо о признании его недееспособности.

Возможность негативной правовой, и притом весьма суровой, оценки профессионального поведения юриста (судьи, прокурора, адвоката, корпоративного юриста и других) может возникнуть во многих ситуациях. Прежде всего, назовем здесь конфликт интересов, когда юрист либо занимается различными видами деятельности, прежде всего юридической, политической, предпринимательской, либо по тем или иным причинам имеет в них прямые или косвенные интересы. Здесь речь идет о пресловутом крышевании, масштабы которого точно никем не установлены. Возможность негативной оценки возникает также во всех случаях, когда юристы (осознанно или нет) стремятся использовать свое положение в личных целях, пусть даже и не в корыстных. Наконец, она может возникнуть, когда юрист по тем или иным причинам (возможно, вследствие личной недисциплинированности, непонимания своей роли) ненадлежащим личным поведением, некорректными высказываниями привлекает к себе нежелательное общественное внимание. 2. Понятие профессионального поведения юриста. Такое поведение может выражаться в виде действий:

а) совершаемых при исполнении служебных обязанностей, но не являвшихся их содержанием или не находившихся в непосредственной связи с ними (служебное поведение);

б) связанных с его должностным положением либо обладанием профессиональной информацией, профессиональными навыками и проч. (внеслужебное поведение).

Примером первого подвида профессионального поведения, соответственно регулируемого правовыми и этическими нормами, являются установленное ч. 5 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»[174] запрещение негласного сотрудничества адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность; второго – решение вопроса о гонораре. А. Г. Кучерена, вероятно, выразил господствующее мнение, сформулировав это так: «Достаточно сложен с точки зрения адвокатской этики вопрос о назначении гонорара за оказание адвокатом юридической помощи, об определении его размера».[175]

Примерами различных позитивных, нейтральных и негативных видов и проявлений профессионального (служебного и внеслужебного) поведения юриста могут быть, в частности: ведение политической агитации; лоббирование законопроектов; совершение в своих целях юридически значимых действий; выступления в средствах массовой информации и перед гражданами; соблюдение некоторых общих и специальных норм нравственности; совершение гражданско-правовых сделок в ситуациях использования должностного влияния (приобретение акций, покупка квартиры), моббинг, т. е. психотеррор на рабочем месте, и др. Все эти виды поведения могут проявляться в служебной сфере.

Смысл регулирования профессионального поведения юристов состоит в том, чтобы:

а) обеспечить интересы общества и граждан, минимизировать риск злоупотребления значительными возможностями юридической профессии, особенно в отдельных ее сферах (правоохрана, суд, прокуратура и проч.);

б) защитить самих юристов от преувеличенных требований;

в) обосновать необходимые и разумные методы социального контроля за деятельностью юристов, поскольку начинающие и даже опытные юристы вынуждены считаться с тем, что общество постоянно проявляет повышенный интерес к поведению юристов.

3. Правовая регламентация профессионального поведения юристов. Используют два способа регламентации, тесно связанных между собой:

а) запреты совершать определенные действия либо наносить ущерб авторитету профессии;

б) предписания вести себя должным образом в соответствующих ситуациях.

Всякий запрет при регламентации профессионального поведения юриста должен быть обоснован тем, что запрещаемое поведение может либо нарушать права и свободы других лиц, либо вступать в конфликт с интересами других лиц, либо подрывать доверие к профессиональной деятельности юристов. Без этого ограничение свободы поведения юристов противоречило бы основным началам конституционного законодательства. В то же время всюду, где неограниченное использование юристами своих прав создает опасность для других лиц или прямо нарушает их права, возможно запрещающее вмешательство закона. Такой подход проявляется во многих странах. Так, в ФРГ юристы, находящиеся на государственной службе, например судьи, не вправе бастовать; права адвокатов рекламировать свою профессиональную деятельность регламентируются строже, чем соответствующие права предпринимателей.

Действующее законодательство довольно подробно и иногда весьма жестко регулирует профессиональное поведение юристов именно путем запретов. Рассмотрим вначале общие предписания о поведении юристов, а затем предписания, относящиеся к отдельным сферам поведения.

4. Общие предписания. Формально трудно говорить о наличии правового регулирования поведения всех групп юристов как единого целого. Разумеется, все юристы своим профессиональным поведением не могут нарушать Конституцию РФ, совершать правонарушения. Многие положения, регламентирующие профессиональное поведение должностных лиц в сфере борьбы с преступностью, сформулированы в документах ООН и международных соглашениях.

В то же время существуют общие предписания, определяющие поведение юристов, находящихся на государственной службе. Они, не распространяясь на юристов – лиц свободной профессии, все же в какой-то мере могут быть впоследствии включены и в законы, определяющие положение «свободных» юристов. В каждом случае, разумеется, необходим особый подход.

Применительно к профессиональному поведению следует указать на ряд ограничений, воспринятых отраслевым законодательством: запрещение заниматься другой оплачиваемой деятельностью (кроме педагогической, научной и иной творческой); быть депутатом органов представительного и местного самоуправления; заниматься лично или через доверенных лиц предпринимательской деятельностью и многие другие. В частности, в Законе РФ от 26 июня 1992 г. № 3132–1 «О статусе судей в Российской Федерации» (с последующими изменениями), кроме упоминавшихся положений в ст. 3 «Требования, предъявляемые к судье», говорится, что судья при исполнении своих полномочий, а также во внеслужебных отношениях должен избегать всего, что могло бы умалить авторитет судебной власти, достоинство судьи или вызвать сомнения в его объективности, справедливости и беспристрастности.

Это предписание повторяется и конкретизируется в Кодексе чести судьи, который был принят Советом судей России 21 октября 1993 г.[176] и устанавливает, как говорится в преамбуле, правила поведения судьи в профессиональной и внеслужебной деятельности судьи Российской Федерации. Статья 1 гласит, что судья обязан руководствоваться наряду с Конституцией РФ и другими законодательными актами, действующими на территории РФ, общепринятыми нормами нравственности и правилами поведения, способствовать утверждению в обществе уверенности в справедливости, беспристрастности и независимости суда (п. 1). Статья 3 «Внеслужебная деятельность судьи» устанавливает, что внеслужебная деятельность судьи не должна вызывать сомнений в его объективности, справедливости и неподкупности, что судья не вправе причинять ущерб авторитету суда, собственной репутации, в любой ситуации должен сохранять личное достоинство, заботиться о своей чести. В свою очередь и, очевидно, не без влияния Кодекса чести судьи, Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г., также устанавливает обязательные для каждого адвоката правила его поведения при осуществлении адвокатской деятельности на основе нравственных критериев и традиций адвокатуры, дополняя правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.[177]

Сходные предписания есть и в других законодательных актах. Так, в ст. 5 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. № 1026–1 «О милиции»[178] (с последующими изменениями) говорится, что ее сотрудникам запрещается прибегать к обращению, унижающему достоинство человека. Несколько особое место занимает установленный ч. 2 ст. 49 УПК РФ запрет без ходатайства обвиняемого выполнять обязанности защитника любым профессиональным юристом вместо адвоката, если речь не идет о производстве у мирового судьи.[179]

Приведенные положения отраслевого законодательства представляются довольно абстрактными, но сама идея формулирования общих правил поведения, распространяющихся на всех юристов, является верной. Как и в профессии врача, такие правила профессионального поведения могут быть пригодными для всех юристов. Они должны непременно включать требования защищать законные интересы общества и граждан, исключать нарушения прав личности путем использования своих профессиональных возможностей, запрещая скрытую рекламу, недобросовестную конкуренцию, но одновременно обеспечивая возможность корректной зашиты собственных законных интересов.

Без последней группы правовых норм возникают конфликты, которые обостряются и угасают, но все же отрицательно сказываются на престиже юристов-профессионалов. Примерами таких конфликтов являются постоянные обвинения в адрес судей со стороны следователей, острые разногласия в среде юристов свободной профессии, которые, впрочем, изменили свой характер после принятия Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».[180]

Предписания о дозволенном либо рациональном профессиональном поведении юристов выражены в действующем законодательстве, на наш взгляд, слабее. Обычно соответствующие нормативные акты строятся в основном на описании прав и обязанностей, соответствующих им процедур. Лишь в некоторых случаях фиксируются предписания о профессиональном поведении. Так, ст. 5 Закона РСФСР «О милиции» (в ред. от 1 июля 1993 г.) устанавливает, что сотрудник милиции во всех случаях ограничения прав и свобод гражданина обязан разъяснить ему основание и повод такого ограничения, а также возникающие в связи с этим права и обязанности.

Следует признать, что позитивное формулирование правил поведения юристов, как служебного, так и внеслужебного, трудная задача. И все же нельзя считать правильным, когда обеспечение социальной зашиты юристов не подкрепляется повышением требований к их поведению.

5. Профессиональное поведение юристов в сфере политики. Такое поведение также может рассматриваться применительно к служебной и вне-служебной сферам.[181] По многим причинам складывается впечатление, что в настоящий момент эта проблематика стала менее актуальной, во всяком случае, в формальном ее проявлении. Обвинения в политизированности той или иной деятельности нередки. Но как состав деяния они как будто бы не формулируются, кроме вмешательства отдельных прокуроров в избирательный процесс.

Определенные требования или, точнее, ограничения по отношению ко всем юристам, находящимся на государственной службе, устанавливает федеральное законодательство и, в частности, действовавший ранее Федеральный закон от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ «Об основах государственной службы». Кроме запрета на депутатскую деятельность, в ст. 11 также запрещалось принимать участие в забастовках, использовать свое служебное положение в интересах политических партий, общественных, в том числе религиозных, объединений для пропаганды отношения к ним. Статья 3 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» устанавливает, что судья не вправе быть депутатом, третейским судьей, арбитром, принадлежать к политическим партиям и движениям, осуществлять предпринимательскую деятельность, а также совмещать работу в должности судьи с другой оплачиваемой работой, кроме научной, преподавательской, литературной и иной творческой деятельности. Это же требование еще более подробно выражено в ст. 11 Федерального конституционного закона «О Конституционном суде Российской Федерации». Здесь устанавливается, что член этого высокого судебного органа не может быть депутатом Совета Федерации или Государственной думы, иных представительных органов, не может принадлежать к политическим партиям и движениям, материально их поддерживать, участвовать в политических акциях и проч.

Юристам – лицам свободных профессий – закон не запрещает участие в работе политических партий и движений, равно как и участие в представительных органах, но странной будет выглядеть адвокатская деятельность депутата Государственной Думы.

Как бы то ни было, законодатель должен исходить из презумпции о том, что политические взгляды юриста не должны влиять на его профессиональные позиции. Адвокат не вправе без дополнительных оснований отказываться от защиты по политическим соображениям, хотя никто не может ожидать от него оправдания какой-либо идеологии. Эта проблема возникла и в связи с варварским террористическим актом против жителей Беслана. По ряду сообщений, некоторые адвокаты отказывались защищать единственного подсудимого по этому делу. В принципе проблема процессуально разрешима и разрешена в рамках ст. 50, 51 УПК РФ, хотя требует изящного юридического подхода. Но недопустимо, чтобы пусть самые благородные политические или иные морально-нравственные взгляды адвоката исключали право обвиняемого на защиту. Юрисконсульт не вправе выдвигать по этим же соображениям возражения против заключения хозяйственного договора. Такие утверждения, собственно, опираются на правовые предписания, обеспечивающие добросовестную конкуренцию на рынке, а также известные формы нейтралитета, беспристрастности юриста. Но здесь играют роль и этические требования к правовой профессии.

Отказ юриста от выполнения своих обязанностей был бы для него неверным шагом. Вместе с тем в данной сфере существуют и более тонкие, но значимые проблемы. Происходящие в стране процессы вызывают различные оценки. Юрист может отрицательно относиться к приватизации, мелкой торговле и проч. Но он не должен принимать правовые решения, определяемые собственными политическими пристрастиями, нередко имеющими экономическую подоплеку. Права всех граждан России должны быть защищены одинаково.

В целом же профессиональное поведение юриста в сфере политики нуждается в более совершенном правовом регулировании.

6. Профессиональное поведение юриста и экономика. Здесь также возникают проблемы в служебной и внеслужебной сферах. Целый ряд законодательных актов ограничивает юриста – государственного служащего по многим направлениям. Он не вправе: использовать в неслужебных целях государственное имущество и служебную информацию, получать вознаграждение, связанное с исполнением служебных обязанностей, от физических и юридических лиц. Он обязан передавать в доверительное управление под гарантии государства доли в уставном капитале коммерческих организаций, представлять в налоговые организации сведения о доходах и собственном имуществе. Эти предписания не всегда легко реализуются, но они имеют юридическую силу и могут быть применены в любой момент. Обзор литературы и анализ практики показывают, что довольно острыми являются следующие проблемы:

а) предупреждение возможной коррумпированности юриста, формы которой могут быть крайне разнообразными, и соответственно деформации его поведения;

б) обеспечение равного доступа к юридическим услугам, учитывающего возможности населения;

в) сохранение доверия к профессиональной деятельности юриста.

Применительно к судьям законодатель решает эти проблемы, запрещая совмещение судебной работы с другой оплачиваемой работой, кроме научной, преподавательской, литературной и иной творческой деятельности (п. 3 ст. 3 Закона «О статусе судей в Российской Федерации»; ст. 5 Федерального закона от 17 декабря 1998 г. № 188–03 «О мировых судьях в Российской Федерации»[182]). В свою очередь, Кодекс чести судьи провозглашает, что судья должен воздерживаться от финансовых и деловых связей, которые способны нарушить его беспристрастность, помешать ему должным образом исполнять свои обязанности (п. 7 ст. 3).

В принципе любой юрист не вправе создавать конфликт профессиональных и личных предпринимательских интересов. Это общее положение, и оно означает, что дополнительные заработки и вознаграждения не должны влиять на поведение юриста в служебной и внеслужебной сфере, в противном случае такие действия рассматриваются как неправомерные.

Более сложная проблема – возможность населения пользоваться услугами юристов в связи с повышением цен на различные виды частноправовых действий (нотариальное удостоверение документов и проч.). Законодатель, по-видимому, должен решить эту проблему так, чтобы каждый гражданин мог воспользоваться своим конституционным правом на судебную защиту прав и на получение квалифицированной юридической помощи.

При этом оплата труда юристов определяется государством для своих служащих в зависимости от многих факторов и рынком для юристов – лиц свободной профессии. Экономические и этические вопросы, возникающие при этом, должны рассматриваться особо.

Во всяком случае неправомерны и неэтичны действия юриста, сознательно и направленно совершаемые только для повышения причитающегося ему гонорара или иного вознаграждения. Это противоречит как праву, так и этике юриста.

С этих позиций особого внимания заслуживает также проблема получения правоохранительными ведомствами и юристами – государственными служащими так называемой спонсорской помощи либо доли имущества, изъятого по тем или иным основаниям у какого-либо юридического или физического лица. Такой подход к решению материальных проблем ведомства, осуществлению инвестиций в его деятельность многим кажется разумным. Однако стратегически это очень опасный путь. В конечном счете он вызывает недоверие к мотивации профессиональной деятельности юристов, законности их решений и фактически разрушает позиции ведомств в социальной структуре.

Таким образом, общим критерием экономического поведения юриста независимо от его должности является необходимость обеспечения доверия к нему и его деятельности.

7. Вербальное поведение юриста. Юрист в средствах массовой информации. Здесь есть много сложных вопросов. До сих пор можно читать или слышать заявления юристов по различным вопросам, не входящим в компетенцию того или иного лица, пусть даже высокопоставленного. Правда, это, как правило, не относится к судьям, не допускающим такого рода вербального поведения. Нередко допускаются нелояльные к государству и закону заявления, несовместимые со статусом данного юриста. Иногда случаются неграмотные либо хвастливые заявления, подрывающие доверие общества к профессиональной юридической деятельности. Специфика этой проблематики состоит в том, что такое поведение ровно ничем не вынуждается. Его нельзя объяснить низкой зарплатой, сложной оперативной обстановкой или иными объективными факторами.

Предполагается между тем, что поведение юриста, как это и есть в подавляющем большинстве случаев, не должно наносить какой-либо ущерб гражданам и способствовать повышению конфликтности в обществе, быть провокационным. Заслуживают осуждения распространение непроверенных сведений как элемент служебного или внеслужебного поведения, употребление нелестных выражений. Когда один из юристов называет, например, людей, предположительно ведущих себя противоправно, «взбесившимися собственниками», он нарушает элементарные этические нормы, выступая как лицо, усиливающее конфликтность в обществе.

Вряд ли полезны обществу и правоохранительным ведомствам безапелляционные суждения юристов по вопросам, выходящим за пределы их компетенции, например о характере экономической политики, внешней торговли и т. д.[183]

Правовая мысль и профессиональная деятельность юристов[184]

1. Постановка проблемы. В представленном читателю материале ставится вопрос о связи между состоянием правовой мысли и профессиональной деятельностью юриста в современных условиях. Выдвигаемые гипотезы рассматриваются путем анализа некоторых распространенных воззрений в обществе и субъективным отношением юриста к своей профессии, что иначе обозначается как «правовой подход».[185] Содержание материала определяется следующими соображениями.

На протяжении последних лет высказано очень много критических замечаний и о профессиональной подготовке, и о профессиональной деятельности юристов в нашей стране. Здесь есть два объекта критики. Один связан с предполагаемым снижением качества подготовки юристов и, соответственно, со сравнительно медленной адаптацией юристов к произошедшим социальным изменениям, что независимо от желания самих юристов приводит к низкому качеству правотворчества и правоприменения. Второй объект критики связан с осознаваемыми отклонениями в профессии юриста, о которых (произвол, коррупция и проч.) много говорят и пишут. Трудно сказать, насколько справедливы такие претензии к юридической профессии. Но так или иначе есть основания полагать, что профессиональная деятельность юристов, ее институциональные основы, интеллектуальное содержание нуждаются в совершенствовании. Собственно, основания так полагать существуют всегда и во всех развитых странах, ибо юристы, как и право, будучи консервативными по своей природе, вынуждены поспевать за социально-экономическими изменениями, включая не всегда позитивные.

Это значит, что в стране существует проблемная ситуация необходимости согласованного совершенствования и правовой мысли, и юридической профессиональной деятельности, подлежащая осознанию, анализу и постепенному разрешению. При обдумывании этой ситуации можно с достаточным основанием предположить, что на состояние правовой профессии воздействует множество имеющих различную силу факторов: традиции поведения, неразвитость институтов, недостаточность развитого применения права, недоверие к праву и правоприменителям и другие. Все гипотезы такого рода нуждаются в тщательной проверке, а выводы – в обсуждении в рамках серьезного общественного дискурса. Здесь рассматривается лишь одна из них.

2. Выдвигается и рассматривается в данном тексте предположение, что на состояние правовой системы среди иных факторов негативно влияют следующие особенности современной правовой мысли:

а) неразвитость экономического подхода к профессиональной деятельности юриста, к праву и правовой практике;

б) бессубъектность правовой мысли, т. е. правовой теории, правовой доктрины и даже обыденных правовых суждений;

в) нарративная, повествовательная форма представления потребителю, во многих случаях обслуживающая имитационное регулирование.[186]

Это означает слабую подготовленность фиксированных правовых утверждений или, используя более привычную формулировку, сложившейся системы знания к разрешению реальных правовых проблем, что в свою очередь негативно отражается на выращивании профессиональной группы юристов и эффективности их деятельности. На основе рассмотрения этой гипотезы делается попытка сформулировать некоторые выводы и предложения, относящиеся к профессиональной деятельности юриста. При этом проблема экономического подхода ввиду ее сложности здесь рассматриваться не будет.

3. О необходимости расширения субъектной составляющей правовой мысли правовой теории, преодоления ее деперсонализации. Результаты контент-анализа по меньшей мере ряда учебников и курсов общей теории права и нескольких учебников по отраслевым дисциплинам показывают, что правотворчество и правоприменение преимущественно рассматриваются как «безлюдный», осуществляющийся сам по себе, без участия профессионалов процесс, а человек и гражданин также преимущественно представлен как пассивный объект права, даже если говорится о защите его основных и иных прав.[187] Некоторые, возможно недостаточные, доказательства этой мысли будут приведены ниже. Здесь лишь в порядке примера можно указать на неразвитость теории правового мышления, определенную маргинальность проблем техники профессиональной деятельности юриста, которая отнюдь не сводится на практике к законодательной деятельности, неразвитость технологической стороны правового труда. На ином уровне проявляются слабое развитие гендерных и этнических исследований в праве, избыточная формализованная «уравненность» признаков субъекта права, непроясненность отражения личностного в правовых нормах и институтах, споры криминалистов об уголовном праве деяния или деятеля.

Право, между тем, по своей природе создается людьми, в том числе в значительной степени профессионалами, реализуется ими в интересах той или иной группы людей. Разумеется, оно предстает отдельному лицу как нечто внешнее, регулятор, с которым нужно считаться. Но все же право, правовая система, правовая практика – это продукты преобразовательной, творческой деятельности человека. В значительной степени это относится к профессиональной юридической деятельности, когда лица, исполняющие профессию юриста, даже в системе континентального права определяют содержание права и его реалии как социального регулятора в диапазоне от права как блага до отдельных законов, могущих оказаться злом. Перед общей теорией права, равно как и отраслевыми правовыми доктринами, в принципе постоянно, хотя и в разной форме, возникают задачи осознания и анализа личностного ресурса механизма действия права как в целом, так и применительно к профессии юриста, состояние которой беспокоит общество.

Правовая теория и – шире – правовая мысль при этом должны вписываться в общесоциальный дискурс. Не претендуя на монополию в этой сфере, правовая мысль должна давать со своих позиций оценку и дополнять исследования субъектной стороны правовой системы философами, социологами, политологами, экономистами, представителями иных отраслей общественного знания. Вероятно, правовая мысль должна в определенной степени противостоять недооценке роли профессиональной корпорации профессионала в правотворчестве и правореализации. В принципе никто не отрицает, вероятно, что право создается и реализуется людьми, отличающимися друг от друга и имеющими свои особенности, цели, интересы, а не абсолютным разумом или даже железной поступью революции, чем-то внешним, надчеловеческим. Но, повторяем, и на практике, и в сфере общественного сознания совсем нередко, говоря крайне осторожно, право оценивается как нечто заданное, самореализуемое.[188] В обществе это проявляется и в необоснованных надеждах на право, когда многие трудности связываются с отсутствием соответствующего закона, и в стремлении обмануть закон или использовать его в своих целях как природное явление, и, не в последнюю очередь, в представлении о возможности ставить перед профессиональной корпорацией юриста любые задачи (обеспечить неотвратимость наказания, полное соблюдение налоговой дисциплины и проч.).

Строго говоря, даже принятое в нашей теории широкое использование понятий «государство» или «народ» для обозначения творца права годится только при первом приближении к делу, ибо и государство, и народ даже в идеале не едины и их внутренняя противоречивость сказывается как на самом праве, так и на правовой практике. Разумеется, усиление субъектного начала требует анализа его содержания и выявления связанных с этим проблем. Все это означает, что необходимо в большей степени анализировать и, возможно, корректировать личностные качества юриста, влияющие на его профессиональную деятельность, а с другой стороны, ориентировать эту деятельность на учет ценности, интересов, позиций, функций, способностей личности при решении правовых задач.

4. Содержание субъектной составляющей права. Субъектный фактор, или субъектная составляющая, отражает активную роль личности и ее – в идеале – положение как создателя права и работодателя для всей системы юстиции. Субъектная сторона правовой системы, в частности, охватывает применительно к человеку и гражданину как участнику правового отношения:

а) право человека и гражданина на физическую, социальную и национальную индивидуальность или идентичность, что, пожалуй, глубже права на равенство;

б) подготовленность адресатов права в целом и их отдельных групп к пониманию и реализации права;

в) состояние переносимости права или – более привычно – согласия с правом и готовности его реализовать активно либо пассивно.

Оговоримся, что это отнюдь не полный перечень свойств субъектной стороны. Субъектная сторона деятельности юриста в ее профессиональном выражении будет рассмотрена ниже в рамках понятия правового подхода. Каждый из этих элементов относится ко всем гражданам, но реализуются они в значительной степени в процессе профессиональной деятельности юристов. Они подлежат научной разработке на онтологическом, гносеологическом и каузальном уровнях, возможно, как парные или оппонирующие понятиям «общество», «организация», «коллективизм», «соборность», отнюдь не исключая друг друга.

Исходное направление такого рода разработок, онтологический уровень, вероятно, состоит в качественно-количественном онтологическом описании выделенных составляющих, в рамках которого предметное, бытийное должно переводиться в нормативное. Необходимо, во всяком случае, разобраться, в чем состоит и каковы пределы права на идентичность, что связано с оппонированием принципу равенства и углубленным пониманием неприкосновенности личности, системы правовых благ или основных прав и свобод, ей присущих. Подготовленность адресатов права к его восприятию имеет различное содержание в периоды социальной стабильности и социальных перемен. За социальную стабильность отвечает государство, и оно в правовых нормах должно исходить из того, что оно свой долг не выполнило и адресаты права действуют в сложных условиях. Это же относится к личностной переносимости права. Система правовых ограничений и отягощений должна быть определена заранее. Она не может расширяться за пределы переносимости, что нередко имеет место.

Такая парадигма вовсе не сводится к исторической школе права либо акценту на национальную самобытность. Если есть необходимость искать предшественников, скорее можно говорить о М. Вебере, раскаявшемся в недооценке личности марксизмом, М. Фуко, Н. Лумане, Ю. Хабермасе, разумеется, Л. Петражицком и других. Во многих работах сущность права раскрывалась путем конкретизации участия в нем человека и гражданина, и это, на наш взгляд, чаще всего несло в себе позитивный заряд.

5. Некоторые направления воздействия на правовую практику отдельных сторон субъектности и, соответственно, профессиональную деятельность юриста. Прежде всего следует обсудить проблему резкого повышения цены человеческой жизни и времени жизни, их значения как основы существования и безопасности страны и нации и необходимость учета этого процесса принятий правовых решений. Демографические процессы в России крайне неблагоприятны. Наказание, ограничивающее самым серьезным образом основные права личности, в частности, есть изъятие части жизни за иные блага, которые во многих случаях являются куда менее значимыми и в принципе поддаются восстановлению.

Состояние подготовленности адресатов права к его реализации воздействует на соотношение права и неформальных, отклоняющихся поведенческих институтов, например права и понятий. С ней связано превращение на практике правовых предписаний, рассчитанных на реальное исполнение, в мнимые, имитационные нормы, имеющие в лучшем случае психологическое значение.

Право человека и гражданина на сохранение идентичности в принципе прежде всего (наряду с иными основными правами) образует материально-правовые пределы правового вмешательства в его жизнь. Далее оно определяет правовые позиции лица и его место в правовой, индивидуальной или общесоциальной коммуникации. Наконец, ими программируется право на защиту от неправового законодательства. Все эти и иные линии воздействия подлежат самому серьезному и внимательному учету при осуществлении профессиональной деятельности как в сфере правотворчества, так и в сфере правоприменения.

Складывается, однако, впечатление, что в правоведении, во всяком случае, в работах систематического характера, проблемы такого рода деформации юридической профессии либо игнорируются, либо рассматриваются преимущественно с позиций недостатка ресурсов, злоупотребления властей или коррупции. Примеров этому масса. Понятие реализации права, форм реализации права, механизм правового регулирования в учебниках по теории излагается при полном игнорировании позиций субъектов этой деятельности так, как если бы авторы были согласны с пониманием судьи как автомата, а применение права сводили бы к силлогизму. Более конкретный пример. Сейчас в литературе высказываются соображения о необходимости осуществления так называемого правового мониторинга. Вопрос о субъектах мониторинга и определении возможных позиций его адресатов, как и в других случаях, при этом полностью игнорируется.

6. Об избыточной повествовательности (нарративности) правовой теории. Здесь речь идет о том, что знания о праве, предназначенные для будущих юристов, могут быть представлены как ответ на проблемы либо как простые описания понятийного аппарата и содержания правовых норм. Примерами первого представления являются теории квалификации преступлений в уголовном праве, в меньшей степени методика индивидуализации наказания, построение гражданского права по характеру притязаний и проч. Однако гораздо чаще, если не как правило, знания о праве излагаются в форме, пригодной для воспроизведения, но не для применения. В результате они становятся имитационными, неприменимыми или, в крайнем случае, рассчитанными на инерционное исполнение обязанностей. Инновационная составляющая, необходимая и для профессиональной деятельности юриста, здесь стремится к нулю. Это и вызывает традиционные замечания, что на практике все иначе, чем в теории, хотя вряд ли лучше или просто хорошо.[189]

Эти утверждения, нужно признать, нуждаются в специальном обосновании. Наиболее легко оно осуществляется и на основе данных упоминавшегося контент-анализа учебников по теории и отраслям права. В них преобладают разъяснения понятий и споры о содержании институтов. Даже проблемы правовой деятельности, такие как правотворчество, юридический процесс, применение права, юридическая практика, механизм правового регулирования, именно описываются и рассматриваются без анализа технологий, без привязки к социальным группам, без учета статусных и иных противоречий. Здесь, понятным образом, были бы нужны все же конкретные ссылки и факты. Но в данном случае можно предоставить читателю проверку этого утверждения, которое подтверждается чтением едва ли не любого учебника.

Поскольку право и его реализация парадоксальным образом в теории и методике права характеризуются вне связи с реально подлежащими решению проблемами, оказывается слабой профессиональная подготовка юриста, не развивается должным образом способность к поиску и принятию самостоятельных решений, но растет готовность к следованию чужим решениям, что на практике проявляется иногда самым нежелательным образом. Такое понимание сложившейся проблемной ситуации, пусть неполное, обязывает искать пути ее разрешения. Одним из них, наверняка не главным, но доступным, не требующим больших затрат и в то же время могущим дать определенные результаты, является формирование правового подхода юриста к своей деятельности, соответствующего интереса общества как работодателя. Этому посвящена вторая часть данной статьи. В ней рассматриваются вопросы, выходящие за рамки сказанного выше с тем, чтобы в последующем можно было охватить и не рассмотренные пока факторы профессиональной деятельности юриста.

7. Понятие правового подхода к труду юриста. Правовой подход рассматривается здесь как избранная и принятая для себя с разной степенью осознанности юристом на основе социального и профессионального опыта совокупность, или система, предпосылок, определяющих его отношение к праву, профессии, своему труду и способам его осуществления. К таким предпосылкам относятся, в частности, содержательные, процедурные и обозначающие (язык, понятийный аппарат) средства, которые юрист привычно использует в процессе труда. Далее ими являются сложившиеся предпочтения, установки, стереотипы, оценки юристом-профессионалом социальной и личностной значимости объекта своего труда и стоящих перед ним задач. Разумеется, правовой подход зависит от состояния личностной интеллектуальной, физической и психофизиологической готовности специалиста к профессиональному труду, его методическая вооруженность, но эти вопросы здесь не рассматриваются.

Все эти составляющие в своей совокупности являются результатом обучения в школе и на практике. Они реально предпосланы действиям юриста, выбору им вариантов поведения, их интенсивности и настойчивости. В этом смысле правовой подход в его сложившемся виде есть регулятор, программа всей деятельности юриста, которая так или иначе ему предстоит. При этом набор структурных элементов правового подхода оказывается в наибольшей степени сориентированным на труд юриста. Как совокупность предпосылок труда он проявляется в преобразованном виде в мышлении юриста, уровне его рабочей техники, личных качествах, трудовой мотивации. Становление правового подхода юриста есть процесс, который опирается на выделенные выше и иные характеристики правовой науки и в значительно большей степени определяется социально-экономической ситуацией, особенно существующей на первых этапах становления правового подхода. Сумма (совокупность) правовых подходов и структура их распространенности представляет определенную данность на социальном уровне и ориентирует не только различие практики по странам, но и по регионам. При этом можно говорить о господствующем правовом подходе, находящихся в меньшинстве правовых подходах и проч.

8. Цели изучения правовых подходов. Они чрезвычайно разнообразны. Основная цель состоит в понимании состояния и процессов профессиональной деятельности юриста. Затем их анализ позволяет уяснить, насколько легитимно право в глазах действующих юристов, какова эффективность правового регулирования, чем и как определяется правовая практика, что позволяет прогнозировать ее развитие и, соответственно, в возможных пределах управлять ею. Далее, цели исследования могут состоять в обеспечении готовности юриста к труду и прогнозированию на индивидуальном уровне его трудового поведения. Наконец, анализ правовых подходов позволяет уяснить противоречия между различными группами юристов, определяемые их функциями, мировоззрением, возрастом, прошлым.

9. Предметность и реальность правового подхода. В сущности, это вопрос об обоснованности самого использования данного понятия. Не пытаясь внедряться в сферу психологии, можно с позиций здравого смысла утверждать, что правовой подход так же предметен, как предметны привычки, установки, убеждения, усвоенные приемы и проч. Предметно правовой подход проявляется в поведении юриста, принимаемых им решениях. Опыт, человеческая практика показывают, что каждый юрист, осознанно или не размышляя специально об этом, вырабатывает некоторое отношение к своей профессии и своему труду, которое может распространяться на предмет труда и иные самые различные профессиональные составляющие. Это внешне может выражаться и обычно выражается в стиле поведения, склонности к занятию определенным видом труда, ориентацией на решения определенного характера. Правовой подход проявляется вовне в склонности к определенному труду юриста, в выборе работ, насколько это возможно. Его содержание сказывается на процессе подготовки к труду и самой готовности к труду. Оно должно быть понято. Каждый юрист, руководители, коллеги, общество в целом должны понимать, как формируется личность юриста в сфере труда, и пытаться оптимизировать этот процесс.

Существуют различные по содержанию правовые подходы юристов. Множественность правовых подходов, несовпадения между ними определяются объективными и субъективными факторами: должностным положением, специальностью, открытыми или скрываемыми политическими убеждениями, наконец, профессиональной подготовкой, характером, способностями и проч. Так, применительно к судебной деятельности Н. В. Кузнецова выделяет и характеризует пять стилей поведения судей:

1) авторитарный;

2) демонстративный;

3) лидирующий;

4) конструктивный;

5) ригидный, ориентированный на строгое следование требованиям пунктуальности.[190]

Понятно, что эти стили отражают правовые подходы судей.

10. Возможности исследования правовых подходов юристов. Прежде всего следует признать, что это понятие, отражая явления, реально существующие и на социальном, и на индивидуальном уровнях, расширяет предмет правовой науки и обеспечивает получение дополнительной, причем полезной, правовой информации. Понятие «правовой подход» позволяет глубже осознавать механизмы, влияющие на тенденции и состояние следственной и судебной практики, на качество следственно-судебных материалов, содержание и манеру выступлений в судах и проч. Все эти явления на уровне больших чисел отражают устойчивые правовые подходы отдельных юристов. Реалии правового подхода можно проследить, и анализируя устойчивость правовых решений и действий одного лица на протяжении его профессиональной карьеры. Если согласиться с этим, то сведения о правовых подходах нуждаются в обобщении и оценке. При этом особенности правового подхода в целом и его развитость наиболее интенсивно сказываются на результатах работы в той области, где широки пределы усмотрения юриста и велика степень неопределенности стоящих перед ним задач.

Поэтому существующие правовые подходы должны, как минимум, наблюдаться обществом и привлекать внимание контрольно-управленческих структур. Их общая развитость и особенности могут быть признаны желаемыми для всего общества или представлять собой идеальную модель для определенной социальной группы. Они могут существовать реально как принятые корпорацией юристов или быть выражены только в правовой доктрине.

Подход может рассматриваться как действительно правовой, т. е. соответствующий позитивному праву. Он, напротив, может оцениваться как ложный, т. е. такой, который подменяет право, действующее в данном обществе, нормами иного содержания. Правовой подход может быть признан работающим или имитационным. При этом устанавливается, насколько реально применяются объявленные методы работы или же они остаются в книгах популярных или непопулярных правоведов. Правовой подход далее может быть оценен как устоявшийся (подобно почерку взрослого человека) или как незавершенный, меняющийся под влиянием внеправовых или антиправовых факторов. Отсюда набор проблем, связанных с регулированием правовых подходов.

При этом общество, граждане, юристы:

а) осознанно или неосознанно создают представления о негативном и позитивном правовом подходе;

б) вырабатывают собственные мнения о том, как его нужно совершенствовать, приспосабливая к кругу решаемых ими задач;

в) особо оценивают познавательный и преобразовательный потенциал правового подхода.

На этой основе решается практическая задача развития такого правового подхода, который соответствует данной правовой системе, признается обществом и соответствует его потребностям, опять-таки одобренным правом либо не противоречащим ему; т. е. обеспечивает решение признанных задач правовой системы. На индивидуальном уровне правовой подход воплощает юридически легитимное, предписываемое общее и допустимое личностное, индивидуальное. Но для осуществления этой задачи необходимо решить ряд теоретических и практических задач, поставить и решить проблему структурирования наличных, существующих правовых подходов, выработать критерии их целостной и поэлементной оценок. Одна из них – развитие правовой мысли по рассмотренным выше и иным направлениям. Лишь на такой основе можно представить правовые подходы как объект овладения, освоения, развития, корректировки и классифицировать их по меньшей мере на развиваемые, поощряемые, нежелательные. При этом нужно также выделить и элементы правовых подходов, подлежащие распространению, устранению, коррекции.

11. Примеры правовых подходов. Их можно описать, а затем классифицировать на основе имеющихся эмпирических данных и научных суждений. Для иллюстрации существа проблемы рассмотрим различия правовых подходов, преобладающих в правовых системах ФРГ и США, сопоставив специфику приемов работы юристов ФРГ и американских юристов, как она понимается в немецкой литературе. Различаются эти подходы по эталонам профессиональных ролей. Эталоном для юристов ФРГ является профессиональная роль судьи, и, соответственно, основное направление деятельности судьи – применение позитивного права.[191]

Можно говорить, например, о формализме как проявлении правового подхода; ригористическом, жестком правовом подходе, ориентирующемся на наказание; о правовом подходе, ориентирующемся на целесообразность, на права человека, на интересы государства как высшие ценности и проч.

Юристы же США, по свидетельству профессора Реймана, ориентируются на другую профессиональную роль, а именно роль адвоката, которая выполняется в рамках такой правовой системы, в которой собственно позитивное право, разумеется, присутствует, но имеет все-таки иное, чем в континентальной системе, значение.[192] Это уже определяет становление различных правовых подходов. «Ориентация на профессиональный образ адвоката определяет американское образование, – пишет он, – так же, как профессиональный образ судьи – немецкое, только в совершенно ином роде. Американские студенты должны обучаться тому, что должен уметь американский адвокат. Иначе, чем судья, адвокат должен так проработать фактическое и правовое положение, чтобы добиться результата в пользу своего клиента. Цель его деятельности есть проведение, осуществление интересов клиента, которые он реализует всеми легитимными средствами. Легитимной при этом считается как односторонняя интерпретация фактических обстоятельств дела, так и аргумент, по которому позитивное право является неудовлетворительным и поэтому подлежит изменению. Американский студент поэтому обучается тенденциозным (ангажированным) и ориентированным на интересы клиента способам улучшать его фактическое и правовое положение. Он должен, ссылаясь на работы иных американских юристов, решаться на обоснованные прогнозы, хотя и не высказывать суждений в виде проектов окончательного приговора».

Этос в таком духе образованного юриста, как пишет далее Рейман, это этос свободного профессионала, который хотя и уважает предоставленные ему нормы, но не сам непосредственно применяет. Его обращение с правом состоит по существу не в следовании правилам, но в воздействии на всегда неопределенный процесс нахождения правового решения с помощью понимания фактов и правового мастерства, аргументов и внезапных богатых идей (находок).[193]

Формально такой подход для юристов, воспитанных в континентальной правовой системе, пусть и имеющей серьезные недостатки, кажется неприемлемым, изложенные тезисы – циничными.[194] Действительно, для российского юриста в принципе его деятельность направлена на установление истины и получение единственно правильного решения. Отсюда и споры, является ли истиной вывод о квалификации преступления или нет. Но в необходимости соответствия правового решения позитивному праву на теоретическом уровне сомнений, кажется, нет.[195]

Вполне понятно, что используемый для выполнения так понимаемых профессиональных задач правовой подход предполагает и своеобразную рабочую технику. Разумеется, состав деяния, обстоятельства, исключающие противоправность, умысел и неосторожность, причинность и возмещение вреда в общем означают одно и то же в американском и немецком праве. Однако отношение к ним различно. Немецкий юрист, как правило, избегает критики закона и ссылок на его недостаточность. Его деятельность эталонно связана с толкованием закона как проявления разумной и действительной воли законодателя. Главная операция – субсумпция (квалификация деяния), т. е. подведение факта под право.

Технически это порождает углубленное внимание к тексту закона, к догматическому обоснованию суждений, овладению логикой сопоставления реального поведения и правовых моделей. Необходимо серьезное отношение к позитивному праву и развернутому обоснованию вариантов его применения. Сказанное лишь примеры. В действительности разнообразие правовых подходов имеет место и внутри единой правовой системы.

12. Классификация правовых подходов. Наглядно отражает влияние правовой мысли на профессиональную деятельность юриста, что проявляется и в профессиональной научной деятельности, когда нередко содержание работы, ее язык, выводы задаются подходом автора. Изучение юридической практики и юридической литературы, действий и высказываний юристов с учетом возможностей их верификации, проводимое социологическими и иными методами, простые наблюдения показывают, что юристы, решая свои задачи, используют несколько основных правовых подходов.

Среди них выделяются правовые подходы, ориентирующиеся:

• на интересы государства – этатистский;

• на интересы личности – либеральный;

• на жесткое осуществление буквы закона – буквалистский, догматический;

• на основные начала, природу, принципы права, позволяющие достигать социальной справедливости на основе свободного усмотрения – свободно-правовой;

• на высокий уровень профессионализма и правовой культуры – профессионально-качественный;

• и, наконец, подход низкого профессионального уровня, ориентирующийся на временные личностные успехи и экономию сил, что можно назвать коррупционным подходом.

13. Структура правового подхода. На наш взгляд, исходя из идеи содержания профессионализма и должного характера труда юриста, в правовой подход к юридическому труду входят такие элементы, как:

а) социально-правовая оценка значимости своих обязанностей, осознание специфики осуществляемого труда, взятого на различных уровнях как в целом, так и отдельных направлений юридической деятельности операций, групп операций, методик, предназначенных для решения правовых задач;

б) степень овладения основными исходными положениями, отражающими закономерности существования и функционирования права, которые можно назвать правовой методологией; включая личностную ориентацию, представление о субъектности права и правовой практики;

в) готовность к использованию собственных личностных ресурсов, как интеллектуальных, так и физических;

г) развитость социально-правового мышления, являющегося программирующей, сопровождающей и оценивающей основой предметной части юридического труда;

д) использование рабочей техники юриста.

Наряду с этим правовой подход включает в себя: ориентацию на применение методик проведения отдельных рабочих операций, систем (совокупностей) операций и осуществления отдельных направлений профессиональной деятельности юриста.

Каждый из названных элементов может быть осознанно включен в правовой подход юриста; он может интегрироваться в него и неосознанно, в результате подражания, либо просто в стремлении без особого обоснования разумно организовать свой профессиональный труд.

Разумеется, вполне возможно и часто имеет место такое положение, когда некоторые элементы как бы отсутствуют или очень слабо или деформированно выражены в правовом подходе. Тогда приходится разграничивать действительный и ложный, развитый и неразвитый правовые подходы юриста. Но важно еще раз подчеркнуть, что все эти элементы не возникают сами по себе. Это результат многих воздействий и, во всяком случае, теоретико-методического научения.

Здесь возникает вопрос, осуществляется ли вообще профессиональный труд юриста без правового подхода? По-видимому, исполнение его обязанностей всегда связано с правовым подходом, но он иногда оказывается ложным, деформированным, неполным. Это видно при обращении к практике.

14. Влияние правового подхода на профессиональный труд. По-видимому, можно выделить несколько линий влияния правового подхода на профессиональный труд и его результаты, а значит, многогранно раскрыть его значение. Прежде всего развернутый и истинный, адекватный социальным потребностям, правовой подход определяет соответствие юридической деятельности праву, а значит, и достигнутому в обществе согласию. Только с позиций адекватного правового подхода, например, можно обеспечить эффективную, стремящуюся к достижению целей уголовного закона практику наказания по уголовным делам. Фактически можно выносить любые приговоры в формальных рамках, определяемых уголовным законом, но при отсутствии должного подхода к ним эти приговоры могут оказаться социально вредными, пусть даже формально законными.

Правовой подход, следовательно, обеспечивает социальное и юридическое качество профессиональной деятельности юриста.

Далее он обеспечивает реализацию ее познавательных задач и тем самым создает предпосылки для вынесения законных и справедливых решений. Это чрезвычайно важная сторона дела. Юстиция изображается слепой, но на самом деле она должна быть зрячей, располагать фактами. Есть старое выражение: дайте мне факты, а я дам вам право. Найти факты и дать им правовую оценку – значит эффективно решить сложные задачи, о чем очень много и хорошо написано в работах по криминалистике. Правовой подход обеспечивает нахождение фактов и применение к ним права в сложных и простых случаях. Но его значение возрастает, когда усложняются задачи, ситуация оказывается неопределенной, право – коллизионным, когда налицо пробелы права, когда текст закона оказывается трудным для понимания и лишь с большими усилиями поддается толкованию.

Наконец, правовой подход обеспечивает эффективность, рациональность и безопасность профессионального труда юриста. Это также имеет колоссальное значение. Юрист, не владеющий правовой методологией, методиками, обречен на постоянные трудности, которые порождают практику присоединения к чужому мнению, послушание. Юрист просто не может сам выполнять поставленные перед ним задачи. Юрист, не умеющий работать, приносит вред, если он действует по своему усмотрению, ибо он принимает, как правило, неверные решения. Именно в этих случаях должностные лица постоянно жалуются на отсутствие полномочий. В то же время, и это также сознательно повторяется здесь, отсутствие развитого адекватного правового подхода или пренебрежение им опасно для самого должностного лица. История учит, что рано или поздно пусть не всем, но большинству приходится отвечать за сознательные отступления от права. Высокое должностное положение или высокое покровительство спасает в данной исторической ситуации, но она меняется быстро и радикально. Нередко юристы, служившие недостойному господину, оказываются первыми ответчиками за беззакония. Таким образом, понятие правового подхода описывает некоторую реальность и как таковое в известных границах способствует совершенствованию профессиональной деятельности юриста. Но это утверждение кажется необходимым обсудить еще раз.

15. Некоторые выводы:

1. Реально существует проблема зависимости состояния и направленности профессиональной деятельности юриста от содержания и особенностей правовой мысли, которая требует дальнейшей разработки.

2. Такая разработка могла бы включать выявление содержания правовой мысли, изучение правового подхода в указанном выше смысле и анализ зависимостей правового подхода от предшествующего обучения.

3. В принципе отсутствуют запреты на использование понятия «правовой подход» как употреблявшегося в литературе ранее и как близкого понятиям «технология правовой работы», «методология», «методика», «стиль работы» и некоторым другим. Понятие «правовой подход» при этом может с соответствующими прилагательными, определениями употребляться для обозначения:

а) отношения к труду юриста;

б) используемых при этом посылок и средств;

в) состояния подготовленности и готовности, не сводимого к наличию диплома, стажа или опыта, а представляющего собой подготовку некоторых результатов, переработку информации как готовность усилить мотивацию к качественной работе;

г) действий, реализуемых на основе подготовленности и в условиях готовности;

д) стиля работы и стиля поведения.

Институциональное моделирование уголовного права как объекта профессиональной юридической деятельности:

традиции и тенденции[196]

I. Общая характеристика проблемы.

Она охватывает процесс адаптации учебной модели уголовного права к внешним и внутренним изменениям, на основе отбора необходимой и достаточной информации, предоставляемой обучаемым, и совершенствование процесса этой информации в соответствии с целями, стоящими перед профессиональным юристом. При этом предполагается, что любой адресат уголовного права, и прежде всего обучаемый субъект, воспринимает его как некоторую модель или совокупность иногда противоречащих друг другу моделей, сложившихся исторически, но отражающих современность. Эти модели, в зависимости от их укорененности, определяют механизм и результаты действия уголовного права, если даже это и не осознается обществом в целом и юристами в частности. Крайне упрощенно можно сказать: как субъекты реализации уголовного права обучаются, так они при всех отклонениях, обусловленных последующим опытом, и работают.

1. Понятие институционального моделирования уголовного права как объекта профессиональной юридической деятельности.[197] Оно представляет собой такую обработку информации об уголовном праве, которая обеспечивает ее достаточность и пригодность для освоения уголовно-правовой компетенции и ее реализации в соответствии с существующими в данном обществе требованиями в процессе профессиональной деятельности юриста. Модель уголовного права в данном случае – это его предоставляемое обучающимся студентам и предназначенное для освоения систематизированное и относительно устойчивое нормативное описание. Хорошо известно, что может быть создано неограниченное количество моделей любого объекта, а это значит, что они, т. е. модели, могут различаться по неограниченному количеству параметров, в том числе по доступности восприятия, практическому значению, эффективности использования и проч.

Результаты институционального моделирования, которое является повсеместно постоянным процессом, отражаются в разграничении научной и ненаучной информации, стандартах, программах, требованиях к квалификационным работам, в частности диссертациям, и проч. Но главными являются все же объектные и субъектные требования к содержанию, адекватности и объему информации, программируемые преимущественно направленностью на современную профессиональную подготовку.

Обращение к проблематике институционального моделирования уголовного права обосновывается, как можно полагать, следующими соображениями.

Уголовное право по принятому в российской правовой литературе словоупотреблению, как известно, имеет как минимум три значения. Это система уголовно-правовых норм, т. е. отрасль права, представляющая собой социально-правовой феномен, социальную данность, содержащая в себе легитимные веления, предписания, обращенные к неопределенному кругу адресатов. Это информация об этом феномене, институционально существующая как наука. Это учебная дисциплина и иные формы общественного сознания, также отражающие содержание отрасли уголовного права.

В социальной практике уголовное право представлено обществу, социальным группам, индивидам именно как информационная система, существующая в различных источниках и получаемая из них. Гносеологически сложно отделять форму от содержания, информацию от ее смыслов, но практически любой субъект социального действия действительно познает содержание права через правовой язык и тексты, написанные на этом языке. Профессиональные юристы, в частности, воспринимают уголовное право как тексты уголовного кодекса и смежного законодательства, тексты судебных решений и доктринальные тексты: книги, статьи, устные выступления, видеоинформацию.

Признаки институциональности уголовного права как учебной дисциплины и науки могут быть и содержательными, и формальными, хотя это подразделение является условным. Формальные признаки отражают то, что учебная дисциплина и наука образуют некоторую принятую в данном обществе систему. В частности, они обращены обычно к более или менее одинаковому кругу сведений, указывают на аналогичные связи между блоками сведений и их значение, к источникам информации, текстам предъявляются некоторые общие, более или менее строгие требования. Содержательно институциональные признаки выражаются в требованиях к обоснованности суждений, согласию с некоторыми исходными положениями и проч.

Общество по многим причинам крайне заинтересовано в том, чтобы учебная дисциплина (и лежащая в ее основе наука уголовного права) была оптимальной моделью необходимой и достаточной, надежной и технологичной, справедливой и законной уголовно-правовой информации.

Между тем как раз оптимизация учебной дисциплины как информационной модели – комплекса воспринимаемых сведений – повсеместно является предметом постоянных споров, имеющих под собой вполне реальные основания. Так или иначе, сомнению подвергаются полнота и в то же время критерии отбора учебной информации, ее адекватность социальным реалиям и потребностям, технологичность, усвояемость. Все более актуализируется упрек в том, что учебники, учебные пособия, комментарии к законодательству скорее ориентированы на запоминание некоторой уголовно-правовой информации, чем на ее использование при реализации уголовного закона.

2. Проблемная ситуация моделирования учебной модели уголовного права. Применительно к преподаванию уголовного права, как можно полагать, существует достаточно острая проблемная ситуация, которая состоит, с одной стороны, в расширяющемся разрыве между представлением систематизированной информации об уголовном праве в процессе юридического образования, и потребностями уголовно-правовой охраны социальных ценностей в условиях происходящих социальных и правовых изменений – с другой. Учебная модель уголовного права как система информации в значительной степени определяет будущую профессиональную деятельность юриста. Эта модель должна быть поэтому максимально адекватна отражаемому объекту, т. е. природе уголовного права и уголовному законодательству, адаптирована к задачам и условиям ее использования и быть представлена адресату как необходимая и инструментально пригодная, т. е. как система используемых знаний и реализуемых способов труда.

Если эти требования не соблюдены, то подготовка профессиональных юристов не может соответствовать уровню профессионализма, необходимого для законной, сбалансированной и эффективной реализации задач и возможностей уголовного законодательства, особенно в сфере управления и экономики. Тогда основой принимаемых правовых решений оказывается не закон, а непредсказуемые представления о добре и зле, к тому же формируемые иногда под влиянием коррумпирующих факторов.

Именно это порождает как по существу никем не отрицаемую необходимость оптимизации учебной модели уголовного права, так и ее критерии, в частности усиление целевого, ориентированного на решаемые задачи характера, повышение уровня инструментальности, усиление технологичности, пригодности к практическому использованию.

Разумеется, следует жестко оговорить, что состояние уголовно-правовой практики зависит далеко не только от уровня овладения соответствующей информацией и навыками ее реализации в учебном процессе. Но в любом случае такое овладение суть условие необходимое, хотя и недостаточное.

3. Состояние проблемы и некоторые пути ее решения. В последнее время уголовно-правовая литература стала более разнообразной. Выпускаются различного рода учебники и пособия, информация представляется с помощью различных схем, ее изложение упрощается, правда иногда запредельно. Коллектив кафедры уголовного права ГУ ВШЭ стремился реализовать ориентацию на определенное усиление технологичности модели уголовного права в работе над комплексом изданий, в частности Учебно-практическом комментарии к УК РФ, библиографии, работах по иностранному уголовному праву и проч.

Вместе с тем в современных систематизирующего характера работах под влиянием ряда объективных и субъективных факторов изложение материала слабо привязано к анализу реальной правоприменительной практики. Высказываются мнения о старении излагаемого материала, игнорировании современных потребностей и условий действия уголовного законодательства. В каждом отдельном случае такого рода оценки нуждаются в специальном анализе, поскольку нередко они порождены состоянием практики, а не образования. Но здесь смысл анализа состоит не в критике тех или иных авторов, но в поиске способов удовлетворения существующих потребностей. Поэтому продуктивнее обратиться к путям решения, несомненно, существующей проблемной ситуации.

Они состоят, во всяком случае частично, с одной стороны, в выявлении и моделировании как воспринимаемого адресатом объекта тех особенностей уголовного права, которые определяют собой содержание и специфику труда применяющего его профессионального юриста. С другой же стороны, на этой основе, – в оптимизации учебной модели уголовного права на основе разработки средств обращения (реализации, применения) с уголовным законодательством и правом.

Это должно осуществляться, в частности, путем выделения базовой и углубленной стадий преподавания уголовного права и сопутствующих дисциплин, а также путем разработки профессиональных компетенций, т. е. целевой и инструментальной систематизации знаний и навыков, которые необходимы в этой сфере. Идея, таким образом, состоит в состыковке учения о «сопротивлении материала», т. е. в состыковке объекта преподавания и профессионального труда, каким является уголовное законодательство, и технологии преподавания – изучения этого объекта, как единого познавательного процесса.

В уголовном праве как учебной дисциплине должны быть в наиболее подходящей форме выделены три основных блока информации.

Первый – нормативная информация о велениях и основаниях их исполнения, носящая онтологический характер. Второй – информация о методах уяснения нормативно-правовых предписаний, носящая гносеологический характер. Третий – информация о приемах решения задач, возникающих в процессе реализации уголовного законодательства, носящая методический характер.

Именно таким образом учебная, уголовно-правовая информация по объему, содержанию и подготовленности должна быть адаптирована к целям и условиям подготовки юристов.

Уголовное законодательство, в частности, должно быть представлено, опираясь на современные знания о нем, как описание системы нормативно-правовых предписаний, институтов, включающее в себя: четко выделенное содержание, цели реализации и указания, как минимум, на средства юридической техники, пригодные к реализации профессиональных задач, включая ограничения, гарантии и аргументы.

Информация об уголовном законе должна далее отражать, обращаясь именно к содержанию нормативных предписаний, приемы их описания, степень формализации, допустимое усмотрение, юридическое значение для прогностической или иной правовой оценки деяния, обоснования этой оценки. Она должна содержать в себе также приемы перевода правового предписания в юридически значимое решение, принимаемое в той или иной форме, т. е. как то, с чем нужно уметь работать.

Все эти блоки информации указывают на различия и уникальное юридическое значение элементов уголовно-правовой материи. Примером является различное описание таких ключевых понятий, как противоправность преступления и его общественная опасность, когда в первом случае понятие является жестко формализованным, а во втором – оценочным, и в каждом случае их установление требует специфической информации и различных навыков.

Исходя из характеристики уголовного законодательства и права как материала, обладающего определенными свойствами, формируется технологическая информация об уголовном праве, которая, говоря метафорически, может быть представлена как своеобразная «дорожная карта».

Здесь нужно сказать, что уголовное право как объект изучения и профессионального труда весьма специфично, что определяется многими факторами. Прежде всего, это едва ли не наиболее разработанная философски, социально и технически отрасль права. Ее отражает накопленная в процессе столетий, чрезвычайно насыщенная смыслами информация, которая уже в силу своего экзистенциального значения, относясь к жизни и смерти, свободе и неволе, воспринимается иначе, чем информация о других правовых нормах. Далее эта информация используется для правовой оценки действий (бездействия), к которым общество порой относится неоднозначно, и такого воздействия на субъекта, результативность которого оценить сложно. Применение уголовного права реализуется в содержании решений, принятие которых связано с высокой ответственностью, затратой сил и иногда влечет ту или иную опасность для юриста.

4. Трудности оптимизации сложившейся учебной модели уголовного права. Одна из них парадоксальным образом состоит в том, что уголовное право как отрасль права, наука и учебная дисциплина, пожалуй, лучше других компонентов правовой системы подготовлены к практическому использованию. Субъекты разработки уголовного права и его реализации связаны укоренившимися традициями, грузом векового развития уголовно-правовой мысли. Необходимо определенное освобождение от старых установок и переход к новым, что крайне сложно даже психологически. К тому же рассмотрение уголовного права как объекта профессиональной юридической деятельности оказывается под противоречивым влиянием целого ряда современных социальных процессов крайне сложным. Отметим лишь некоторые факторы такого рода.

Прежде всего, это противоречие между реальной сложностью уголовного права и ее распространившейся оценкой. Регулятивно-охранительное воздействие уголовного права на социальные процессы в современных условиях, как бы к этому ни относиться, лишь усиливается, и в известном смысле это парадоксальным образом определяется расширением свободного усмотрения при определении поведения субъектов социальной деятельности. При уменьшении управленческого контроля путем процессуальной регламентации уголовное право все чаще оказывается последним, хотя и не всегда достаточно эффективным, барьером охраны социальных интересов. Уголовное право регулирует процессы, которые оказываются все более сложными. Примером может являться наметившаяся тенденция применения ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство», предполагающая наступление уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования при крупном ущербе или извлечении дохода в крупном размере. Нетрудно понять, насколько сильно отличаются приемы толкования условий лицензирования от понятия тайного либо открытого характера хищения, чтобы уяснить, как усложнилась работа юриста-криминалиста в современных условиях.

Далее, это объем необходимых знаний. Освоение уголовного права, и в первую очередь овладение традиционными навыками его исполнения, требует, как это вытекает из уже сказанного, направленного освоения позитивного права. При этом оказывается необходимым все более широкому кругу юристов в более разнообразных правовых ситуациях знать и анализировать именно крайне спорные проблемы позитивного права, работать там, где единые позиции либо вообще не выработаны, либо не проработаны в должной степени.

Уголовное право, таким образом, все в большей степени включает в себя в качестве правовой и информационной составляющей предписания позитивного права. Наконец оказывается необходимым преодолевать, к сожалению, распространенную пассивность адресатов уголовно-правовой информации, в данном случае многих студентов. Поэтому сейчас особенно опасно ограничиваться пассивным усвоением содержания уголовно-правовых текстов, ориентированных на традицию.

Обучающийся субъект, соответственно, понимая теоретические основания, например вины, должен овладеть приемами описания реальных психических процессов на языке уголовного закона, их идентификации, оценки их общественной опасности, а главное приемами перевода правовой информации в правовые решения. Иными словами, он обязан уметь применить предписания о вине в качестве основания уголовной ответственности, критерия наказания и проч.

II. Исходные положения последующего изложения:

1. Необходимость преодоления отживших традиций преподавания (научного исследования) уголовного права. Предполагается, что они являются устойчивыми, поскольку определяют правосознание многих юристов и определяются им. В частности, составляющая содержание учебников информация охватывает зачастую сведения, принципиально непригодные к пониманию и реализации уголовного законодательства. Круг практических приемов излишне узок. Все это в значительной степени сказывается на состоянии стандартов, программ, учебников и проч.

Отсюда возникает трудности совершенствования профессионально нацеленного, инструментального понимания уголовного права, которые решают две неразрывно связанные задачи: повышение профессионализма и усиление законности в сфере реализации уголовного права.

В особенности это относится к замене обсуждения многочисленных дефиниций целевыми, применимыми и технологически отработанными знаниями и методиками, в частности необходимыми для анализа уголовного закона, разработки правовых позиций и (что крайне важно в практическом плане) оценки, и притом именно прогностической, вариативной, планируемых адресатами уголовного закона решений и действий. Например, такой прогностической оценке подлежат процессы минимизации налогов, решения, связанные с выполнением лицензионных требований, действия по информированию партнеров о поставляемой продукции, сделки при банкротстве и проч., и проч., добиваясь соблюдения уголовного закона.

2. Потребность в выделении двух этапов представления уголовного права. Подготовку к профессиональной работе с уголовным правом необходимо осуществлять в два этапа и основывать на двух основных методических комплексах. Первый этап предполагает овладение необходимым для каждого юриста объемом знаний уголовного права и должен лежать в основе обучения. Используемые здесь методический комплекс или система обучающих стереотипов по необходимости ориентируют обучение на усвоение основных положений уголовного права. При этом в центре обучения должны оказываться знания, представляемые в процессе практического тренинга, осуществляемого путем решения стандартизированных проблемных ситуаций. В современном, представляемом ниже, понимании это предполагает сочетание повествовательного (нарративного) способа описания уголовного права с проблемным способом его раскрытия, необходимость которого, вероятно, не вызывает возражений в литературе, занимающейся методологией права.

Итогом должно стать освоение комплекса знаний и навыков, отражающих сущностные, устойчивые черты уголовного права, связанность юриста законом и правом.

Второй этап и реализуемый здесь комплекс знаний и навыков, собственно, основываются на овладении первым. Но в данном случае предполагается овладение специализированными компетенциями, связанными с самостоятельной аналитической и организационной работой и включающими в себя мотивированные способности, опирающиеся на профессиональные знания и навыки, порождающие и обеспечивающие возможности успешно решать новые задачи в меняющемся контексте. Здесь должны отражаться и осваиваться поисковый смысл работы юриста, формироваться его способности к принятию решений. Разумеется, такой подход требует решения организационных вопросов. Не вдаваясь в детали, для обеспечения двухуровневой подготовки можно полагать полезным использование двух путей.

Первый – традиционно используемый в университетах ряда стран Европы, а применительно к общей теории права использовавшийся еще в СССР. Это чтение общего курса для начинающих и обязательного специального курса для второго этапа обучения, для продвинутых. Второй путь (также нуждающийся в осмыслении) – разделение обучения на бакалавриат и магистратуру.

При отсутствии таких возможностей содержание второго уровня подготовки в возможных пределах внедряется в базовый курс. В определенной степени это возможно при соблюдении действующих стандартов обучения. Но они должны сопровождаться специализацией части студентов, в рамках которой и будет обеспечиваться освоение профессиональной уголовно-правовой компетенции.

3. Ориентация на обновление методик, преимущественно путем развития проблемного подхода. Совершенствование преподавания уголовного права требует разработки и поиска новых методик. Эта работа, несомненно, требует проведения определенных организационных, технических и иных мер. Здесь стоит указать на, пожалуй, важнейшие из них.

Прежде всего, необходимы изменение системы учета и оценки преподавательского труда и, возможно, переориентация инвестиций. Так, склонность студентов к переписыванию, иногда объясняемую нерациональной загрузкой, можно преодолеть или смикшировать только индивидуализацией заданий и, значит, увеличением времени преподавателя на руководство их выполнением и проверку. Это объективное явление, и его игнорирование определяет уровень обучения, иногда независимо от таланта и усердия преподавателя.

Наряду с этим следует за счет внедрения новой техники создавать лучшие условия одновременного усвоения основ уголовно-правовых знаний и способов решения реально существующих проблем. Слушатель стремится, например, усвоить элементы умысла, как они представлены в ст. 25 УК РФ, и необходимый анализ трудностей, связанных с толкованием, например, конструкции осознания общественной опасности, мешает восприятию. Это ситуация, подобная запрету на размещение слишком большого количества датчиков на панели управления, и с ней нужно считаться, хотя и не хочется.

Наконец последнее из условий, притом, вероятно, главное, явно выходит за пределы оптимизации учебной модели. Оно состоит в уменьшении ситуации невостребованности практикой, работодателем качественного продукта обучения, что, как следует надеяться, преодолевается со временем.

Такая невостребованность вряд ли признается официально, но она, несомненно, эмпирически отражается как на традиционном содержании учебного процесса, так и на профессиональном труде юриста, состоянии и качестве принимаемых им решений, разрабатываемой документации, содержащей уголовно-правовые позиции и проч. Разумеется, при этом сказываются и повышенная ресурсоемкость более качественного исполнения профессиональных обязанностей, и иные факторы.

Именно поэтому оптимизация профессиональной подготовки требует выходящего за пределы образовательного учреждения специального, интеллектуального и ресурсного обеспечения, причем такого, выгоды от которого превышают издержки. Это, конечно, не рассматривается как достаточное условие оптимизации процесса преподавания уголовного права, но является необходимым.

В итоге подход к уголовному праву как к объекту профессиональной юридической деятельности направлен на то, чтобы получающий профессиональное образование юрист мог работать с уголовным правом, искать законные решения, необходимые для его соблюдения в процессе экономической деятельности, не ограничиваясь изложением содержания учебника. В условиях профессионального образования это, повторим, означает необходимость изменения парадигмы преподавания, переход от запоминания к осмыслению, повышение роли аналитического дискурса, а соответственно, проблемного подхода и усиления технологического начала.[198]

III. Содержание моделирования уголовного права как учебной дисциплины и предмета профессиональной деятельности.

Оно определяется институционализацией уголовно-правовой компетенции и состоит в отборе и систематизации учебного материала, определении тезауруса учебной дисциплины. Предполагается, что моделирование уголовного права связано с его глубоким профессиональным анализом и не сводится к написанию (переписыванию) традиционной программы. Здесь будут рассмотрены лишь некоторые стороны и приемы моделирования уголовного права в учебных целях.

1. Понятие, жанры и критерии построения моделей уголовного права.

Моделью уголовного права как объекта профессионального труда можно, как уже отмечалось, считать любое, хотя бы относительно систематизированное описание уголовно-правовой информации в целом и отдельных ее составляющих (разделов, частей, групп уголовно-правовых норм и проч.). Реально такие модели существуют всегда. Они сопровождают развитие уголовного права, и вопрос состоит лишь в их достаточности, надежности, полноте, инструментальной пригодности. Каждый учебник уголовного права или комментарий к Уголовному кодексу представляет его модель.

Жанры представления уголовного права определяются избранными целями и критериями построения уголовно-правовых моделей.

Некоторые описания уголовно-правовых явлений характеризуются как научные издания либо, чаще по умолчанию, как популярные, что в какой-то степени отвечает понятию жанра, которое обозначает черты, свойственные обширной группе произведений, преимущественно в сфере искусства. Возможны преимущественно описательные модели либо сборники казусов, что типично для англо-американского права, и проч. На современном этапе, вероятно, необходимо увеличение систематических публикаций, выполненных в жанре проблемных, профессионально ориентированных, инструментально оснащенных изданий.

Критерии построения модели – это некоторые цели, либо исходные положения, либо приемы, положенные в основу представления модели ее адресату.

Общим критерием построения моделей уголовного права в дальнейшем изложении признаются профессиональные потребности, выраженные через уголовно-правовые компетенции, поскольку они отражают как содержание информации, необходимой для той или иной группы профессиональных юристов, а значит, и цели обучения, так и субъективные и объективные условия получения, переработки и, главное, использования такой информации.

Однако этот общий критерий может и должен конкретизироваться под соотношение общих и специальных требований к юристам-практикам, а соответственно к общей и целевой направленности преподавания.

Актуальным может быть ряд критериев построения моделей уголовного права.

Среди них критерии, на основе которых выделяются:

а) исходные модели базовой уголовно-правовой информации, обязательные для всех юристов, и модели углубленной и специализированной информации, что реализуется при разграничении бакалавриата и магистратуры;

б) модели различных профессиональных компетенций, например корпоративных юристов;

в) модели, адаптированные к сферам уголовно-правового воздействия, и проч.

2. Требования к моделям уголовного права.

При построении таких моделей, как уже отмечалось, должно обеспечиваться сохранение традиционных знаний и навыков и одновременно формироваться как объект познания дополнительная информация об уголовном праве, программирующая содержание и особенности знаний и приемов, которыми должен владеть юрист.

Элементы модели, ее составляющие, должны соответствовать особенностям отдельных национальных систем уголовного права, различным этапам его развития. Недопустим прямой перенос конструкций, например, американского или иного национального уголовного права в российское уголовное право.

При разработке моделей должны быть учтены многочисленные спорные проблемы, относящиеся, прежде всего, к оценке значимости информации, ее надежности и характеру представления. Круг и значение этих проблем еще должны быть осознаны как объект обсуждения.

В любом случае, однако, необходимо идентифицировать уголовно-правовую информацию по источнику ее происхождения (нормативно-правовая база, судебная практика, доктрина) и найти наиболее эффективные способы подачи информации, отобранной по цели и способу ее использования в предполагаемых условиях. Например, в существующей традиции учебники уголовного права начинаются с обсуждения происхождения уголовного права и самостоятельности его предмета. Представим себе, что обучающийся, действительно, начинает знакомиться с этими вопросами. При нынешнем характере изложения он может лишь придти к выводу, что ему дают крайне неопределенную информацию, необходимость в которой ничем не обоснована.

Классификация таких черт сопрягается с законодательной техникой и правилами применения уголовного закона, в особенности определением действия уголовного закона во времени и пространстве, правовой оценкой деяния, определением мер уголовно-правового воздействия и назначением наказания. Она позволяет определять содержание отдельных компетенций, порядок и последовательность изучения и освоения отдельных компонентов уголовного права.

3. Базовая модель уголовного права. Она, во всяком случае, включает в себя в целом применительно к Общей части и к отдельным видам уголовно-правовых запретов Особенной части:

а) сведения о государственной уголовной политике, отражающие цели, затраты и последствия уголовно-правового регулирования социальных процессов;

б) характеристику основных институтов уголовного права и связей между ними;

в) методики решения задач на определение действия уголовного закона и иных источников уголовного права, на уголовно-правовую оценку деяния; на выбор и индивидуализацию мер уголовно-правового воздействия.

При этом базовая модель уголовного права должна быть жестко ограничена по кругу уголовно-правовых запретов и по возможности должна игнорировать «игру в бисер», т. е. споры преимущественно лингвистического содержания.

4. Определение целей уголовного права. В данном случае их нужно отличать от задач, определяющих, в сущности, содержание уголовной политики. Цели определяют как функции уголовного права, так и набор уголовно-правовых средств их реализации. Их использование в качестве критерия моделирования отвечает на вопрос, какая информация нужна и в каком объеме. Ответ на эти вопросы требует анализа правореализационной практики и постоянно порождает споры. Например, в немецкой уголовно-правовой литературе велись споры о целях теоретического анализа понятия «деяние», занимавшего много места в учебниках, о вине при совершении преступления в алкогольном опьянении, что впоследствии было признано избыточным.[199]

Цели уголовного права именно как правовой отрасли, во всяком случае, состоят в установлении определенной, единообразной и стабильной идентификации деяний, их оценки в качестве преступлений и затем в применении мер реагирования на деяние. Именно их реализация отличает легитимное насилие от произвола. Они, будучи заданы природой уголовного права, программируют требования к профессиональной работе юриста с уголовным правом, состоящей в использовании тех или иных уголовно-правовых средств в широком смысле этого слова.

Так или иначе, профессионал должен быть подготовлен к пониманию целей, поскольку бездумное, деформированно-формальное применение уголовного права без осознания соответствующих последствий, несомненно, вредит стране. Для этого задачи и цели уголовного права должны быть проговорены по содержанию и ограничениям. Во всяком случае, юрист должен понимать, как возникло уголовное право, для чего оно существует и реализуется, каковы его границы, каковы реальные возможности злоупотребления уголовным правом.

Целевая заданность уголовного права по природе вещей распространяется на все его компоненты, в частности описание запрещенного деяния, основание возникновения уголовной ответственности, меры уголовно-правового характера, требования к уголовному закону, сроки и проч. При этом цели уголовного права должны быть поняты профессионалом в мере, необходимой для их реализации в рамках предоставленного статуса и на основе связанных с ним его компетенций, как юридических, так и фактических. Это исходный этап профессиональной деятельности, причем весьма сложный. Он требует понимания природы и задач уголовного права, ограничений и гарантий законности его применения.

Простейший пример использования целевого критерия. Действие уголовного закона в пространстве. Цель – применение во всех установленных законом случаях российского закона и воспрепятствование незаконному применению иностранного закона. Под эту цель модель уголовного права должна включать: предписания закона, касающиеся определения мест его действия (пространства), понятие места совершения применительно к стадиям и соучастникам, средства разрешения коллизий.

5. Отражение в модели внутренних связей уголовного права. Этот критерий тесно связан с целевым и позволяет понять, к чему, например, приводит решение о наличии вины не умышленной, а неосторожной. Они рассматриваются в статике и динамике.

В статике уголовное право предстает адресатам как целостное законодательство, т. е. система текстов, содержащая в себе связанные друг с другом определенные правовые предписания о необходимости или запрете совершать определенные действия либо воздерживаться от них. Уголовное право как целостная система и каждый ее элемент в идеале предназначены для обеспечения определенных условий социального мира, для ограничения свободы одних в целях осуществления других на основе взвешивания баланса интересов. Поэтому характеристика уголовного права всегда начинается с определения его задач, что в УК РФ закреплено в ст. 2, а также функций. Отсюда уже статика уголовного права, будучи внутренне взаимосвязанной по критерию целей, т. е. целевой, может характеризоваться по состоянию пригодности, большему или меньшему, к достижению заданных целей. Это выражается в языке описания уголовно-правовых велений, программирующих, но и всегда ограничивающих поведение адресата уголовного права, в выборе этих целей, в средствах конкретизации и индивидуализации целей в процессе работы с уголовным правом.

Поэтому необходимо в процессе труда воспринимать уголовное право как систему нестрогую, но все же проникнутую порождающими и воздействующими связями. Наиболее наглядно это выражается в определении цены вопроса. Обучающимся часто кажется, что, например, уяснение признаков преступления, имеет чисто теоретический характер. Здесь нужно выяснять последствия отказа в признаке противоправности, или в признаке общественной опасности, или в признаке вины.

Динамика уголовного права охватывает собой все процессы развития и функционирования уголовного права, т. е. процессы криминализации и декриминализации, разработку уголовно-правовых позиций, связанных и непосредственно не связанных с применением уголовного закона, собственно профессиональную деятельность по применению уголовного закона, обеспечение исполнения уголовно-правовых решений и проч. Здесь целевая природа уголовного права выделяется более наглядно. Любой проект решения, любая профессиональная позиция, любое решение порождают определенные последствия, пусть далеко не всегда реализуемые адресатом уголовного закона.

Но подчиненные механизму действия уголовного права и уголовного закона последствия всегда наличествуют, даже если они являются символическими. Поэтому и при обращении к статике, и при осуществлении динамики уголовного права к возможным последствиям адаптируются технологии (методики, процедуры) и включаются в компетенцию профессионала.

6. Моделирование легитимности и состязательности уголовного права. Парадоксальным образом эти направления уголовного права связаны друг с другом. Но развиты они крайне слабо и по умолчанию признаются неактуальными. Моделирование легитимности уголовно-правовых норм предполагает их конституционное и законодательное обоснование, а также указание на связь того или иного нормативного уголовно-правового предписания с принципами и сущностными чертами уголовного закона, со сквозными нормами.

Иными словами, речь идет о выявлении аргументов неуклонного соблюдения уголовного закона. Это нуждается в дальнейшем обсуждении, и здесь затронем лишь некоторые вопросы.

Прежде всего, легитимность уголовного права определяет значимость соответствующей профессиональной деятельности, т. е. связанных с этим компетенций. Опираясь на закон, юрист повышает ценность своих знаний. Нелегитимное принятие уголовно-правовых решений, напротив, разрушает профессию, не требуя владения ею. Это тем более важно, что, хотя по своей природе уголовное право субсидиарно, реально объем профессиональной деятельности в этой сфере чрезвычайно велик. Количественно это около миллиона приговоров ежегодно, несколько миллионов разрешаемых материалов, около миллиона лиц, находящихся в местах лишения свободы, миллионы судимых. Велика и внепроцессуальная потребность в уголовном праве, поскольку реальны уголовно-правовые риски и действия участников самых различных социальных групп, направленные на их устранение и порождающие не только позитивное поведение, но и коррупцию, отказ от инноваций и проч.

Следовательно, легитимностью определяются и позиции специалистов уголовного права, и отношение к ним общества, что следует учитывать в процессе профессиональной подготовки.

Современное российское уголовное право поэтому занимает в общественном сознании и социальной практике противоречивые позиции. В целом признается, что это необходимый инструмент обеспечения социального мира как важнейшего условия жизни общества. Существует, возможно, не вполне четко артикулированное понимание того, что уголовное право, охраняя социальные благо, действительно и разумно определяет своими предписаниями границы правомерного поведения, содержание которого установлено так называемыми регулятивными отраслями права – гражданским, финансовым, налоговым, трудовым и другими. Это понимание должно быть в развитом виде отражено в модели уголовного права.

Моделирование состязательности во многом связано с преодолением нестабильности уголовного законодательства, хотя его иногда можно понимать и как своеобразное выращивание новых институтов.[200]

Но и в базовой учебной модели должны быть учтены негативные тенденции правотворчества, что не предполагает критику действующего закона.

Это относится к критике всплеска популистского правотворчества, размывающего в принципе достаточно хорошо развитое российское уголовное право. Многие непродуманные предложения, защищенные внешним авторитетом научного знания, сказываются и на науке, и на преподавании, явно нуждаясь в определенном противодействии.

Ровно то же можно сказать и о применении уголовного закона. По многим сложным и устойчиво действующим причинам (организация, оплата и проч.) в этой сфере происходят негативные процессы, которые выражаются в снижении профессионализма и усилении коррумпированности субъектов правоприменения, что, впрочем, необходимо оценивать реалистически, на основе верифицируемых эмпирических данных. Учитывая неравномерное развитие российских регионов и платежеспособность граждан, трудно сказать, что опаснее. Но и в этой области настоятельной является необходимость предупреждения таких явлений уже в структуре образования.

IV. Реализация модели уголовного права: субъектные характеристики.

В его рамках осуществляется переход от изменений собственно учебной модели уголовного права к их влиянию на юридическую, профессиональную деятельность. Предполагается при этом, что индивидуальные особенности субъекта реализации уголовного права должны быть так или иначе известны и учтены как влияющие на проблемный, т. е. целевой, инструментальный подход к работе с уголовным правом.

1. Субъектность реализации уголовного права. Здесь ставится вопрос, о признаках личности, воздействующей на использование учебной модели, т. е. на понимание уголовного права и принятие уголовно-правовых решений.

Уголовное право применяется личностно и только личностно. Проблема состоит в уяснении, предъявляются ли в этой сфере к юристам какие-либо особые требования, зависит ли от соответствия юристов этим требованиям применение уголовного закона и, наконец, обладает ли страна сообществом юристов, соответствующих этим требованиям, которые могут носить общий и специальный характер. Собственно, это еще один шаг в рассмотрении проблемы необходимости специальных, профессиональных компетенций в сфере уголовного права. Примером является учет характера правоприменительного усмотрения, например, в упоминавшемся различии методик решения задач на квалификацию деяния и определение наказания и споре о соотношении абсолютно и относительно определенных санкций.

Чаще эта проблема регулируется уголовно-процессуальным законодательством и рассматривается в уголовно-процессуальной науке. Здесь рассматривается иной подход и предполагается, что при моделировании уголовного права можно выделить по ролевым функциям три основные группы адресатов уголовного закона.

Первая группа – это лица, которые должны воздерживаться от совершения запрещенных действий либо обеспечивать такое поведение. Вторая группа – это лица, чьи интересы, включая право на безопасность и нравственный покой, защищаются уголовным законом. Наконец, третья группа – лица, которые принимают уголовно-правовые решения, либо профессионально участвуют в их применении.

2. Уголовно-правовые последствия субъектных особенностей. В сложившейся российской и иностранной, особенно континентальной, правовых системах по умолчанию принимается тезис о том, что субъект правоприменения не должен влиять на его результаты, т. е. что по данному факту на основании данного закона каждый субъект примет одно и то же решение, окончательное или предварительное. Даже право на так называемые усмотрение суда, в сущности, не меняет этот подход. Подобно допущению в экономической теории тезиса о рациональном поведении участников рынка, это предположение фиктивно и полезно лишь в определенных границах. Так или иначе, задачи и содержание уголовного права поэтому традиционно анализируются путем толкования текста уголовного закона, объектно противопоставленного субъекту уголовно-правовой деятельности как нечто данное, а также путем анализа уже принятых, готовых проектов решений и решений адвокатуры, правоприменительных органов и в особенности суда.

В итоге функционирование уголовного права представляется наблюдателю как некая его самореализация, в лучшем случае – как принятие решений абстрактным субъектом, не затрачивающим никаких усилий, что, впрочем, причудливо сочетается с представлениями бытового правосознания о всесилии и коррумпированности власть имеющих юристов. В системе научного и методического отражения уголовное право оказывается бессубъектным. По существу, ни одна уголовно-правовая проблема не включает в себя каких-либо отсылок к субъекту реализации уголовного права. Разумеется, это корректируется за пределами написанного соображениями здравого смысла, но, повторяем, системные выводы здесь отсутствуют.

Между тем существование в условно выделенной статике и функционирование в динамике уголовного права всегда и объективно опосредуется человеческой деятельностью, и прежде всего профессиональной юридической деятельностью субъектов, занимающих различные позиции и обладающих различными компетенциями. Это определяет структурирование компетенций на общие и специальные составляющие. Практически субъекты работы с уголовным правом должны иметь некоторую общую компетенцию, которая фактически различается лишь по уровню овладения, и специальные компетенции, связанные, например, с ювенальной юстицией, рассмотрением экономических преступлений, статусом следователя, адвоката, судьи, корпоративного юриста, нотариуса, что в каждом случае может требовать различной подготовки, прежде всего в сфере экономики, менеджмента. Специальные компетенции также должны различаться и фактически различаются в зависимости от личности юриста, ее свойств и качеств.

3. Субъектные особенности и проблема состязательности уголовного права. Уже отмечалось, что уголовное право, в сущности, не менее состязательно, чем уголовный процесс, состязательность которого как будто бы никаких сомнений вызывать не должна. Юридически, кроме уже отмеченного, это проявляется в том, что действующий УК РФ устанавливает часто именно право, а не обязанность суда принимать различного рода решения, например об условном осуждении, когда суд, в сущности, взвешивает позиции различных участников уголовного судопроизводства. Эта проблема связана со многими другими, в частности с пониманием истины в уголовном праве. Истина, как она традиционно рассматривается в нашей литературе, бессубъектна, но в уголовном праве оперируют некоторыми позициями, которые в принципе возникают в результате дискурса, хотя бы потому, что и уголовный закон и практика есть результат дискурса.

Констатируемые в уголовно-правовой литературе трудности толкования уголовного закона, ошибки его применения возникают, говоря общим образом, на стыке текста и субъектного его понимания и применения. Уголовное право применяется, выступая как объект человеческого труда. Этот труд, в свою очередь, специфичен. Его осуществление определяется самим объектом, т. е. реалиями уголовного права как социально-правового явления, как текста, как системы правореализационных обязанностей, затем внутренними, профессиональными и непрофессиональными чертами личности и, наконец, многообразием внешних факторов.

Это и позволяет утверждать, что личность субъекта профессиональной деятельности в сфере уголовного правоприменения в значительной, возможно решающей, степени определяет как действительное состояние уголовного права в рамках сложившейся правовой системы, так и принципиальную необходимость разработки уголовно-правовых компетенций и их классификации для адаптации к статусам и кругу задач.

В связи с этим перед уголовно-правовой мыслью стоит задача предметного описания уголовно-правовых компетенций юриста, ориентированного на признаки его личности с целью обеспечения его подготовленности к решению различных уголовно-правовых проблем. При этом уже при формировании базовой, исходной модели уголовного права оказывается необходимым осуществить методический переход от повествовательного, нарративного способа рассмотрения уголовного права к проблемному пониманию, рассчитанному на приобретение совокупности компетенций, содержанием которых является умение искать и находить эффективные решения.

V. Реализация модели уголовного права. Проблемный подход.

1. Место проблемного подхода. Как уже отмечалось, проблемный подход к уголовному праву связан с подходом описательным, систематизирующим. Он, однако, предполагает, с одной стороны, достижение определенной целостности этой отрасли, возможность логического объяснения существующих связей, наличие некоторой иерархии норм, в частности норм Общей и Особенной частей уголовного законодательства, соответствие предписаний природе уголовного права, принятому языку, применяемым конструкциям и иным средствам, возможность обоснования принципами и проч., а с другой – необходимую пригодность уголовного права для решения возникающих задач.

Так, дискуссия о природе вины разворачивается преимущественно в рамках системного понимания, поскольку ограничивается спорами о дефинициях. Переход к проблемному пониманию уголовного права требует выявления причин полемики, а главное, целей и результатов, которые связаны с тем или иным пониманием.

Выбор позиции при этом влияет на последствия применения уголовного закона, определяя собой более содержательное или формальное обоснование решения, более точный учет общественной опасности деяния и проч. Таким образом, как системное, так и проблемное понимание уголовного права (как это следует из опыта) необходимы для квалифицированного осуществления работы с уголовным правом. Это вытекает из предусмотренной законом ориентации уголовного права на осуществление крупномасштабных социальных задач, создание условий социального мира, целевого подхода к объяснению наказания и проч.

2. Сущность проблемного подхода к модели уголовного права. Она состоит в том, что институты уголовного права, его предписания рассматриваются как набор инструментов, предназначенных для решения стоящих перед ним задач и пригодных по замыслу для этого. Проблемное понимание – это, повторим, нацеленность на результат, на выполнение данной задачи. В этом значении проблемная характеристика уголовного права отражает технологическую природу профессионального труда, порождаемую его нацеленностью на результат.

В процессе проектирования и осознания уголовного права проблемное понимание выходит за пределы его системного или систематизированного описания. Тем не менее системное описание предшествует проблемной характеристике и предстает как некоторая последовательность определений и указаний на связи между ними, и придает первостепенное значение углублению связей между ними. При этом и описательный, и проблемный подходы должны быть достаточно развиты в структуре профессиональной юридической деятельности.

Сложившаяся традиционная система преподавания уголовного права частично облегчает решение такой задачи, ибо уже анализ отдельных казусов в рамках учебного процесса представляет собой проявление проблемного подхода.

Проблемное понимание уголовного права поэтому без ломки традиций может быть включено как особое направление в структуру уголовно-правовой мысли, науки, методик. Это позволит лучше и предметнее представить реалии уголовного права, которые субъект его применения должен познавать и учитывать для осуществления круга стоящих перед ним задач, предусмотренных Конституцией РФ, ч. 1 ст. 2 УК РФ и вытекающих из сложившейся правоприменительной практики. Однако необходимым и в то же время крайне сложным являются приучение к состязательности уголовно-правовых мнений, овладение техникой уголовно-правовой аргументации и тренинг использования алгоритмов, как правило мягких, для обоснования решений и их последствий. Здесь, вероятно, необходимо проделать очень большую работу.

3. Структура процесса проблемного понимания уголовного права. Проблемное понимание в данном случае предполагает наполнение компетенции знаниями и навыками, направленными на выявление латентной или явной необходимости реализации уголовного права в группе случаев или в отдельном случае; принципиальную возможность применения или иного учета уголовно-правовых норм; необходимость применения для этого уголовно-правовых средств, как это вытекает из ч. 2 ст. 2 УК РФ и в определенных ситуациях указывает на существование разрыва между потребностью применения уголовного закона и его содержанием, как оно понимается юристом.

Проблемный подход к уголовному праву, таким образом, может быть представлен как круг задач, решаемых юристом-профессионалом. Характеристика этих задач в первую очередь определяется природой и содержанием уголовного права, но в соответствии со сказанным выше при этом приобретает статусно-субъектный характер. Она, эта характеристика, отражает тот факт, что уголовное право – это социальный феномен, который в качестве объекта профессиональному юристу дан иначе, чем субъекту, осуществляющему иные социальные роли. Это связано с тем, что каждый субъект может играть несколько социальных ролей и менять социальные роли, а соответственно обращение к уголовному праву ставит перед ним различные проблемы. Разумеется, в каждый данный момент и применительно к наличному статусу социальные роли юриста-профессионала и необходимые для этого компетенции поддаются фиксации и анализу по критерию их связи с профессиональной деятельностью.

Проблемное понимание предстает как налично оформившаяся и закрепленная в определенных правилах система инструментально понимаемых, т. е. предназначенных для решения определенных задач и достижения определенных результатов, способов познавательной деятельности, имеющая чрезвычайно сложное и противоречивое содержание. Она при этом выступает в статике и динамике, т. е. с одной стороны, как тексты и их содержание, а с другой – как система методик решения задач, в своей основе связанных с уголовно-правовой оценкой деяния и выбором мер уголовно-правового характера, как это и предусмотрено ч. 2 ст. 2 УК РФ.

4. Характеристика проблемного подхода к уголовному праву в статике. Здесь, прежде всего, выделяется несколько групп проблемных действий, которые классифицированы по критерию составляющих уголовного права. К ним относятся по нашей группировке проблемы анализа текста, уяснения содержания права, его контекста, позиций практики и доктрины, связей, содержания и информационно-правового значения отдельных уголовно-правовых норм.

А. Проблема текстов как источников деятельности. Здесь можно сформулировать общую проблему и специальные проблемы. Общая проблема, прежде всего, состоит в необходимости преодоления трудностей, связанных с осознанием пределов и структуры системы текстов, в той или иной степени являющихся нормативными источниками уголовного права, а соответственно источниками, программирующими профессиональную деятельность юриста в этой сфере и имеющими различное юридическое значение.

Б. Специальные проблемы. Их стоит рассмотреть раздельно и притом подробнее.

Прежде всего, это проблема полноты использования профессионалом текстов, содержащих информацию об уголовном праве. В современном уголовном праве материал, необходимый для полной и обоснованной уголовно-правовой оценки деяния, содержится в различных источниках, но отнюдь не только в уголовном законе, который сам по себе в полной мере недостаточен даже для хорошего специалиста.

К сожалению, некоторые опросы указывают на недопустимое ограничение источников информации при обучении лекциями или наиболее упрощенными учебниками, в процессе работы над уголовным кодексом, не всегда выверенным, и устными мнениями других профессионалов. Эта проблема конкретизируется необходимостью последовательного отбора и информационного использования уголовного и смежного законодательства, судебной практики, методической и теоретической литературы. При этом решаются подчиненные проблемы соотношения информационного и юридического значений УК, гражданского и иного собственно регулятивного законодательства, так называемых общепризнанных принципов и норм международного права, судебной практики, а также постановлений Пленума Верховного суда РФ, доктринальных источников, т. е. научных публикаций.

Далее это проблема логического понимания формальных значений суждений, содержащихся в тексте, принципиально сложного и неоднозначного по многим причинам, которые анализируются в теории права, герменевтике, лингвистике и других дисциплинах. Здесь, например, возникает необходимость структурирования уголовно-правовых норм в практических целях последовательного описания деяния и связанных с ним мер уголовно-правового характера, соотношения категорий преступления и условий освобождения от уголовной ответственности и наказания либо, напротив, отсутствия такой связи при назначении условного наказания.

Наконец, это проблема выбора уголовного закона, действующего применительно к данному факту во времени и пространстве, что связано с анализом противоречивых по своей природе начал справедливости, стабильности, охраны суверенитета страны, в меньшей степени подследственности и подсудности, которая решается на чрезвычайно сложной юридической основе.

В. Проблема понимания смысла текста, программирующего профессиональную деятельность юриста. Разумеется, эта группа проблем не может быть оторвана от формального понимания текста, но все же она является самостоятельной, во всяком случае методически. Лицо, так или иначе работающее с уголовным правом, должно, лишь ограничив источники информации и осознав их формальное значение, переходить к содержательному анализу.

Общая проблема в этом случае состоит в понимании содержащихся в программирующих текстах утверждений различного характера, выраженных на правовом языке в качестве самостоятельных правовых институтов, их элементов и связей между ними, т. е. в понимании собственно уголовного права.

Специальные проблемы, решение которых определяет практику работы с уголовным законом, включая, разумеется, проектирование и принятие предварительных и окончательных уголовно-правовых решений, весьма разнообразны. Они порождаются содержанием уголовного закона, характером деяний, подлежащих уголовно-правовой оценке, и многими иными обстоятельствами. Опыт показывает, что уголовно-правовая мысль фиксирует, как правило, относительно типичные, поддающиеся формализации проблемы. Во многих случаях этого недостаточно, и объективно существует потребность в разработке методики выявления и анализа латентных проблем применения уголовного закона. Обратимся к некоторым типовым проблемам, возникающим в ходе обращения с уголовным правом.

Прежде всего, это проблема перевода фактического описания деяния в описание правовое. Она естественно возникает как в процессе правотворчества, где она является, быть может, наиболее сложной, так и в процессе правоприменения, где субъект может использовать уже найденные и закрепленные в уголовном законе способы описания деяния и необходимые для этого понятия. Здесь необходимо разрабатывать методики решения многих задач. В частности, необходимо ограничивать подлежащие оценке деяния по кругу лиц, во времени и пространстве, затем предметно описать качественные и количественные признаки структурных элементов деяния, что соответственно связано с проблемой разграничения предметного и юридического состава, крайне важного при решении вопроса о совокупности преступления, с квалификацией деяния и проч. Во всяком случае, в уголовном законе должны быть найдены правовые предписания, описывающие оцениваемое деяние как отдельный объект юридического труда.

Далее это проблема классификации правовых предписаний и их систематизации применительно к решаемой задаче, что связано с определением релевантных или соотносимых предписаний Общей части, отбором норм Особенной части, могущих иметь отношение к данному случаю, и требует наличия навыков структурного анализа текстов источников уголовного права; здесь было бы желательно выделять для последовательного использования вначале признаки, описывающие деяние, как оно определено в качестве объекта уголовно-правовой оценки, включая особые случаи его совершения (соучастие, неоконченное, множественность и проч.), далее признаки, определяющие противоправность и общественную опасность описанного деяния.

Наконец, это проблема понимания содержания и юридического значения выделенных правовых предписаний, их связей между собой, сферы действия в структуре решаемой задач, последствий, которые могут проявляться как в понимании иных предписаний, так и в содержании получаемого вывода. Это наиболее сложная проблема, и она должна рассматриваться особо.

Г. Проблема анализа сложившегося уголовно-правового сознания, т. е. правовых установок, правовых позиций и взглядов лиц, осуществляющих применение уголовного права либо влияющих на него. Общая проблема состоит в уяснении информационного контекста действующего уголовного закона. Хорошо известно, что работа с уголовным законом реально осуществляется в определенной атмосфере, которая обуславливает не только приемы его толкования, но и мотивацию юристов, корректирует их позиции, которые обычно тяготеют к тому, чтобы быть одобренными вышестоящими инстанциями и обществом.

Специальные проблемы состоят в анализе законности и обоснованности уголовно-правовых решений, образующих уголовно-правовую практику, представлений общества и отдельных социальных групп о справедливости тех или иных позиций, а также в их оценке как подлежащих учету.

В более широком понимании в статику уголовного права включаются также нормативно-правовые, прежде всего конституционные средства и способы его легитимации, а также его инфраструктура, включающая в себя организационные, ресурсные, кадровые, информационные и иные условия правоприменения.

5. Проблемный подход к динамике уголовного права в качестве объекта профессионального труда. Он проявляется в виде системы выборов, которые необходимы для действий и решений, принимаемых и осуществляемых управомоченными субъектами этой деятельности. Здесь уже не выявляются трудности и нерешенные вопросы, но так или иначе преодолеваются в процессе решения практических задач, среди которых основными, но не единственными, являются уголовно-правовая оценка деяния и назначение наказания.

С этих позиций уголовное право рассматривается как система проблем, возникающих в процессе проектирования и принятия:

а) законодательных новелл различного характера;

б) ретроспективной и прогностической уголовно-правовой оценки (квалификации) отдельных поведенческих актов в соответствии с действующими источниками уголовного права;

в) проектов, прогнозов и правовых решений, определяющих, например, подлежащие применению меры уголовно-правового характера;

г) действий по обеспечению исполнения и исполнению уголовно-правовых решений.

Каждая из этих проблем перерастает в группу задач той или иной сложности, иногда решаемых в процессе свернутого мышления, но весьма часто требующих применения довольно сложной системы аргументов и контраргументов. Переход от повествовательного к проблемному способу изложения состоит в том, что при описании уголовно-правовой материи выделяется круг наличных и возникающих проблемных ситуаций. Например, применение уголовного закона начинается с выбора уголовного закона, действующего для данного случая. Тогда выдвигаются проблемы действия во времени и необходимости определения закона более мягкого, в случае наличия изменений, что является обычной ситуацией.

6. Индикаторы проблемных ситуаций в уголовном праве. Они необходимы для управления правоприменительной практикой, которая связана с процессом обращения субъектов правоприменения с уголовным правом, но в данном случае не включают в себя оценку его справедливости, соответствия потребностям общества.

Среди этих направлений:

а) техническое совершенствование уголовного закона в целях нахождения необходимого или, скорее, возможного баланса между качеством уголовно-правовых норм и трудом, необходимым для их применения, т. е. оптимизация затратности процесса правоприменения;

б) выявление профессиональных компетенций, требующихся юристам, работающим с уголовным правом.

Индикаторами проблемных ситуаций в уголовном праве можно в частности считать следующие:

а) применительно к состоянию уголовного законодательства:

• обозримость, компактность и доступность его источников;

• стабильность уголовного закона;

• соотношение уголовного и восполняющего законодательства;

б) применительно к содержанию уголовного права такими индикаторами являются:

• соотношение формализации и свободы предписаний, типичным примером чего является использование законодателем определенных и относительно определенных уголовно-правовых санкций;

• степень выводимости уголовно-правовых суждений и наличие необходимой для этого аргументации, что можно рассматривать как достигнутую степень алгоритмизации уголовного закона;

• затратность доказуемости признаков запретов;

• единство языка описания и согласованность его значений.

Разумеется, эти индикаторы сами по себе нуждаются в конкретизации и верификации, что делает их одним из элементов предмета науки уголовного права.

7. Перевод проблемного анализа уголовного права в уголовно-правовые компетенции. Здесь общая задача состоит в состыковке выделенных и иных проблем и трудностей, коренящихся в природе и состоянии уголовного законодательства, с содержанием компетенций, что по принятому здесь подходу как раз и направлено на обеспечение готовности юристов к работе с уголовным правом на основе разработки компетенций. Поэтому выделенные проблемы должны описываться с иной стороны, а именно как некоторая упорядоченная система действий, необходимых для их разрешения. Наиболее привычной формой такого описания являются рекомендации, выполненные как мягкие алгоритмы, позволяющие учитывать предметное содержание и правовую оценку ситуации и предполагающие возможность взвешивания и выбора путей решения проблемы.

О значимости этой задачи необходимо постоянно помнить, хотя, казалось бы, в особом обосновании она не нуждается. Наличие проблем по природе вещей делает необходимым их разрешение. Они не решаются, как уже отмечалось, автоматически и не решаются совершенно одинаково всеми управомоченными лицами. Различия здесь, повторим вновь, программируются и объектно, и субъектно. Объектно, ибо проблемы различны и требуют различной готовности. Субъектно, потому что различны люди, субъекты реализации уголовного закона.

Этим объясняется необходимость направленного и в известной части дифференцированного тренинга специалистов, инициирования правового мышления в процессе обучения и необходимость оценки результатов обучения при осознании того факта, что специалист используя свои профессиональные знания, руководствуется определенной мотивацией, действует в рамках своих способностей, психологического климата и проч.

Так или иначе, собственно компетенции должны быть переведены в технологическое описание необходимой деятельности и в конечном счете быть внедрены, включены в состояние готовности юриста к труду. Они должны образовать своеобразный тезаурус юриста-профессионала и быть адаптированы к предполагаемой работе, быть пригодными для использования.

Формирование технологии профессиональной деятельности юриста в сфере уголовного права, разумеется, весьма сложная задача. Здесь укажем лишь на некоторые стороны этого процесса.

Прежде всего, конечно, должны учитываться специфические особенности деятельности юриста. Как известно, она предполагает одновременное осуществление самых различных задач, требующих многих компетенций. Разрабатывая позицию относительно возможной уголовно-правовой оценки, например, желательных менеджеру или собственнику приемов минимизации налога, юрист должен использовать самые различные уголовно-правовые, налоговые, уголовно-процессуальные и иные компетенции. При этом следует исходить из реального существования групп статусно «специальных субъектов», осуществляющих профессию юриста (следователи, судьи, корпоративные юристы, адвокаты и проч.), что характеризуется признаками профессионализма и юридичности, выступает в качестве наличного социального ресурса, имеющего количественные и качественные характеристики.

Далее необходимо выделять и анализировать потребности в уголовно-правовых, равно как и иных, компетенциях. Такие потребности своим содержанием охватывают все действия (реже – воздержание от них), которые при наличии соответствующих оснований и в рамках определенного статуса юрист должен осуществлять для решения уголовно-правовых задач, предварительного или окончательного. В сущности работа с уголовным законом отражает структуру профессиональной деятельности, это ее часть, подчиняющаяся общим правилам, но имеющая и частные свойства, черты, признаки. Анализ потребностей работы с уголовным правом или законом должен осуществляться с различных позиций, и его предмет весьма широк. Это характер решаемых задач, особенности нормативно-правового регулирования, инфраструктура работы с уголовным законом, социальные коммуникации и отношение общества в целом и центров его влияния.

Наконец, последнее по счету, но не по важности, – реальные возможности профессионала: время, загруженность и проч.

8. Структура уголовно-правовых компетенций. Она, как это явствует из принятого выше понимания, должна охватывать знания нарративного и проблемного характера, а также навыки, применяемые в процессе работы с уголовным законом. Они тесно связаны между собой, поскольку навыки основываются на знаниях, а знания предполагают их прямое или опосредованное использование. Соответственно, следует понимать знания как некоторые блоки информации, которые лежат в основе действий и решений, и навыки, которые представляют собой усвоенные алгоритмы выполнения действий и принятия решений. Это нуждается в более подробном рассмотрении.

Знания. Их можно структурировать по самым различным основаниям, но повторяем, постоянно ориентируясь на задачи уголовного закона, долговременные и краткосрочные цели его применения, а также на сложившееся состояние источников и системы уголовно-правовой информации.

По источникам информации следовало бы выделять знания о действующем законодательстве, судебной практике и состоянии уголовно-правовой доктрины. Смысл этого разделения состоит в привязке уголовно-правовых знаний к источникам, имеющим различное правовое значение, и предупреждении такого положения, когда юрист не различает предписания закона, позиции судебной практики и мнения специалистов. По предмету следовало бы различать знания, относящиеся к природе и задачам уголовного права в целом, отдельным институтам, уголовно-правовым конструкциям и проч. По характеру знаний можно выделить знания о природе институтов, их истории, принятом понятийном аппарате, существующей полемике и проблемных ситуациях, позициях практики, используемых в определенных ситуациях аргументах и проч.

По содержанию функций или направлений деятельности следует особо рассматривать знания, относящиеся к отдельным группам задач, в частности работа с уголовным законом, уголовно-правовая оценка деяния, включая квалификацию, назначение наказания, освобождение от уголовной ответственности и наказания и проч. Здесь следует уделять, как это показывает современная практика, внимание к разграничению знаний об основаниях уголовной ответственности, которые представляют собой ядро процедур применения уголовного закона и разработки аргументов уголовно-правовой оценки деяний, знаний о противоправности деяний и знаний об общественной опасности деяний. Смысл такого разграничения знаний внутри уголовно-правовой компетенции состоит в предупреждении сугубо формального применения уголовного закона, игнорирования его материальной стороны.

В структуре знаний применительно к уголовно-правовой компетенции, кроме того, стоит выделять методические блоки. Они должны обеспечивать рациональный подход к получению и использованию информации и стоят наиболее близко к навыкам.

Первый – систематическое знание, являющееся исходным и содержащее в себе предписания относительно понимания уголовного права, подлежащие учету при выполнении действий и принятии решений. Второй – знания проблемного характера, которые во многом представляет собой преобразованную форму систематического знания и включают в себя описание процедур получения информации, аргументации выводов, формулирования и письменного изложения позиций.

Наконец уголовно-правовые знания можно разграничить по социальным, уголовно-политическим и юридическим последствиям реализации уголовного закона. Основанием этого также является стремление обеспечить осознанное применение уголовного закона и понимание вызываемых им изменений в правопорядке, состоянии социальных процессов и судьбах людей.

Знания о социальных последствиях применимы, вне всякого сомнения, при разработке и принятии уголовных законов, анализе и оценке следственно-судебной практики. В настоящее время такие знания не содержатся в работах по уголовному праву и могут быть обнаружены, скорее, в работах криминологов, социологов, экономистов, в средствах массовой информации. Они относятся к влиянию реализации уголовного закона на демографические процессы, экономическое поведение, уважение к закону и проч.

Уголовно-политический критерий связан с реализацией предназначенности уголовного права как инструмента разрешения социальных конфликтов. Здесь можно выделить знания о подготовленности уголовного закона к социальным переменам, его эффективности, соответствия практики задачам, как содержащимся в УК РФ, так и провозглашенным в рамках уголовной политики.

Знания, относящиеся к юридическим последствиям, обращены к законности и обоснованности применения уголовного закона, корректности разрабатываемых оценок, позиций и предложений. Предметом этих знаний является техника применения уголовного закона и, в частности, состояние:

а) понимания и конкретизации общих задач и механизма действия уголовного права, включая принципы, ограничения, гарантии;

б) определения действующего уголовного закона;

в) квалификации деяния, подлежащего уголовно-правовой оценке.

Также предметом этих знаний являются признаки:

а) обоснованности привлечения к уголовной ответственности;

б) выбора меры уголовно-правового характера;

е) освобождение от уголовной ответственности и наказания;

в) прекращения уголовных правоотношений.

В итоге систематические и проблемные знания в рамках уголовно-правовых компетенций юристов должны использоваться для решения следующих задач. Обеспечение предсказуемости применения уголовного закона, включая соблюдение принципов законности, равенства, гуманизма, справедливости, а также достижение сбалансированного соотношения между эффективностью уголовного закона и экономией репрессий, минимизация уголовно-правовых рисков и экономия ресурсов, защита интересов потерпевшего и государства, разрешение конфликтов и другие.

Спорно, конечно, в какой степени вообще и на каком уровне в частности могут быть реализованы эти задачи.

Навыки. В рамках компетенций они, разумеется, описываются, характеризуются и тоже представляют собой знания. Но смысл понятия навыков состоит в том, что оно описывает уже усвоенные элементы технологии, поведенческие стереотипы. Им необходимо уделять наибольшее внимание, поскольку в процессе обучения они не выходят за пределы решения искусственно выделенных задач, а на практике складываются зачастую случайно. К тому же доступная литература по уголовному праву преимущественно посвящена повествовательному, систематическому накоплению знаний и лишь в редких случаях содержит в себе описания применяемых в тех или иных случаях средств профессионального труда.

Целесообразно структурировать по характеру проводимых операций с уголовным законом приемы и навыки:

• работы с отдельными уголовно-правовыми запретами и институтами;

• работы с источниками уголовно-правовой информации, описания совершенных или планируемых деяний на языке уголовного закона, уголовно-правовой оценки деяний, и в частности квалификации преступлений, выбора мер уголовно-правового характера за совершение преступления или запрещенного уголовным законом невиновного деяния, письменного изложения прогностических позиций, формулирования возражений против уже сформулированных позиций и проч.;

• приемы осуществления отдельных операций, описания фактических обстоятельств, приемы разработки позиций, получения и аргументации выводов.

Все эти приемы и навыки должны конкретизироваться, естественно, на уголовно-правовом материале применительно к отдельным уголовно-правовым задачам.

9. Проблема институционального изменения компетенций в процессе подготовки юристов. На наш взгляд, эта проблема в настоящее время не готова к решению. Она требует, кроме организационно-устройственных решений, изменения парадигмы уголовно-правовых исследований, переноса центра тяжести на проблемное мышление различного характера, и должна основательно рассматриваться в экспериментальном плане, причем соответствующие предложения предварительно следует обсуждать в литературе.

С учетом этого могут постепенно развиваться два направления.

Первое состоит в перестройке обучающих программ, при котором в основной программе сокращается повествовательная часть и находит отражение описание подлежащих решению задач, а в связи с ними необходимой юридической техники.

Например, тема «Состав преступления» могла бы сохранить в себе указание на необходимость освоения понятия состава преступления в его соотношении с преступлением, равно как и признаков состава преступления. Однако здесь следует указать, в частности, на приемы выделения состава преступления и его признаков в тексте уголовного закона и иных источников уголовно-правовой информации, аргументацию отнесения тех или иных предписаний к нормативно-правовым признакам состава преступления. Компетенция юриста должна предполагать возможность проверки состава преступления, как оно описано в комментарии или учебнике путем обращения к уголовному закону, иным источникам права в тесном смысле этого слова и к судебной практике, ибо только такие умения и навыки способны предупредить возможные ошибки и обеспечить законность процесса реализации уголовного права.

Второе направление может состоять в формировании требований заказа на изменение компетенции юристов со стороны заинтересованных органов и лиц. Но для этого необходима очень большая работа.

Юридическое образование[201]

§ 1. Профессиональная подготовка

1. Понятие и виды профессиональной подготовки юристов. Содержание и эффективность всех видов юридического образования, доступ к нему всегда привлекали внимание общества. В последние годы в новых условиях эти проблемы обострились. С одной стороны, резко расширился доступ к различным видам и формам юридического образования. Это хорошо, поскольку выравнивает возможности граждан и делает более справедливой конкуренцию на рынке труда. С другой – возникла опасность получения некачественного юридического образования, не дающего должной подготовки к труду юриста, и – даже в лучших случаях – ориентированного на уже устаревшие задачи.

Под профессиональной подготовкой юристов в данном случае понимается получение юридического образования в том смысле, какой дан в преамбуле Закона РФ «Об образовании». Здесь сказано: «Под получением гражданином (обучающимся) образования понимается достижение и подтверждение им образовательного ценза, который удостоверяется соответствующим документом».[202]

По своему характеру и содержанию профессиональная подготовка юриста между тем должна отражать потребности в профессиональной юридической деятельности. Общество и от его имени государство призваны заботиться о том, чтобы желающие стать юристами получали именно те знания и навыки, которые необходимы для осуществления профессиональных обязанностей.

Желающий стать юристом должен заботиться о том, чтобы получить такую подготовку, которая позволит ему найти интересную, полезную и хорошо оплачиваемую работу и выполнять ее надлежащим образом, получая при этом необходимое одобрение.

Поэтому будущий юрист вынужден силой обстоятельств:

• во-первых, выбрать наиболее подходящий и доступный путь получения юридического образования;

• во-вторых, осознать необходимость действительного и эффективного использования его возможностей.

2. Виды профессиональной подготовки юристов. Сейчас они весьма разнообразны и требуют подробного описания. Традиционными видами являются:

1) среднее юридическое образование;

2) высшее юридическое образование;

3) подготовка в аспирантуре (адъюнктуре) и докторантуре.

Готовить юристов в России имеют право только учебные заведения, получившие для этого необходимые виды разрешений: лицензию и аккредитацию, что позволяет, во-первых, обучать студентов в соответствии с государственными стандартами и, во-вторых, выдавать пользующиеся признанием дипломы о получении высшего образования (ст. 6 Федерального закона «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» от 22 августа 1996 г.).[203]

Сейчас в некоторых вузах ведется подготовка так называемых бакалавров и магистров. Ряд вузов готовится к переходу на такую систему, ориентируясь на определенные международные соглашения, обозначаемые как Болонский процесс. В результате возникает необходимость оценки правового значения получаемого образования.

3. Образовательный ценз. В России и на территории СНГ право именоваться юристами по образованию имеют люди, получившие высшее или среднее юридическое образование как в общегражданских государственных и коммерческих учебных заведениях, так и в учебных заведениях ведомственной принадлежности. К первым относятся университеты, академии, институты, колледжи. Ко вторым – учебные заведения – юридические институты и академии МВД РФ, специальные учебные заведения других министерств, которым особо предоставлено право готовить юристов.

При этом юристом по образованию можно стать, получив повторное профессиональное образование. Врач, получающий диплом юридического учебного заведения, вправе считать себя юристом.

Юрист по образованию в России рассматривается как специалист, получивший полный набор юридических знаний. Это так называемый общий юрист, который по характеру образования предназначен к выполнению любой работы, признаваемой юридической, и к выполнению многих иных видов деятельности, которые по своему содержанию не являются юридическими, но близки к ней (управление в административных органах, кадры, маркетинг и проч.). Юристами являются также и лица, окончившие учебные заведения, в которых дается более специальная подготовка. Это юридические институты МВД, которые готовят следователей органов внутренних дел, специалистов по борьбе с организованной преступностью.

Многие коммерческие высшие и средние учебные заведения планируют подготовку юристов хозяйственно-правовой, банковской, международной специализаций. Среди традиционных вузов специфическую подготовку такого направления дают МГИМО, Университет дружбы народов и др.

Более узкие специализированные направления подготовки могут иметь свои особенности. Но во всех случаях юрист – это лицо, получившее соответствующее образование и обладающее правом занимать определенные должности; нет юриста без юридического образования и нет, например, адвоката, который не является юристом.

Юрист по должности, как правило, должен быть и юристом по образованию, т. е. иметь соответствующий диплом. На практике, однако, многие должности, требующие юридического образования, занимают лица, не являющиеся юристами по образованию. Именно их иногда именуют юристами по должности. Положение юриста без диплома шаткое, временное. Большое количество мест, занятых людьми, не имеющими юридического и высшего юридического образования, указывает на перспективы, которые открываются перед специалистами после получения образования. По мере подготовки кадров соответствующие должности переходят в руки юристов.

4. Право юриста на профессиональную работу. В настоящее время в России только некоторые учебные заведения, а это, как правило, специальные заведения МВД РФ и других ведомств, обеспечивают распределение на работу лиц, получивших юридическое образование. В остальных случаях молодые специалисты или опытные юристы сами подыскивают себе работу. В этом, разумеется, состоит одна из трудностей профессии. Но в этом же проявляется возможность выбрать себе дело по душе.

Вместе с тем звание юриста дает право обращаться с заявлениями о предоставлении ему правовой работы или сдавать соответствующие квалификационные экзамены. Право юриста на работу означает право претендовать на работу и выполнять работу. Не будучи юристом (подчеркнем это еще раз), гражданин не вправе претендовать на должность, например адвоката.

Профессии или должности, занимать которые вправе только юристы с высшим образованием, были перечислены выше. Повторим их: судьи, адвокаты, прокуроры и следователи прокуратуры (ст. 40 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»), нотариусы, аудиторы. В соответствии с действующим законодательством лица, не являющиеся юристами по полному высшему образованию, на занятие этих должностей претендовать не могут. Кроме того, только лица, имеющие высшее юридическое (или экономическое) образование, в соответствии со ст. 15, 16 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» в редакции от 3 февраля 1996 г.[204] вправе занимать должности руководителей исполнительных органов банков и иных кредитных организаций.

К профессиям или должностям, которые юристы имеют преимущественное право занимать, относятся следователи органов внутренних дел, работники дознания, юристы на предприятиях и фирмах. Обычно работодатели требуют наличия высшего юридического образования, но вправе при отсутствии подходящих кандидатов принять и лицо, юридического образования не имеющее.

5. Юристы со средним образованием. Они вправе претендовать на должности в судах, прокуратуре, нотариате, адвокатуре, органах управления, внутренних дел, не требующие наличия высшего юридического образования, но связанные с применением правовых знаний и навыков. Это секретари суда и судебных заседаний, секретари в прокуратуре, помощники следователей, нотариусов, лаборанты, консультанты и референты. Лица, занимающие названные должности, по мере получения высшего юридического образования имеют возможность продвижения по служебной лестнице.

Юристы со средним образованием фактически, а в некоторых случаях – в соответствии с законом – имеют более широкие возможности доступа к получению высшего юридического образования.

Юристы с незаконченным высшим образованием вправе претендовать на должности, связанные с выполнением юридических функций, и на практике нередко рассматриваются наравне с юристами, уже имеющими высшее образование.

6. Ограничения прав юриста на профессиональную работу. Юрист не может быть ограничен в праве на профессиональную работу по национальным, политическим или иным соображениям. Но в ряде случаев препятствием может быть наличие судимости и некоторые иные негативные обстоятельства прошлого поведения для занятия должностей в суде, прокуратуре, органах внутренних дел, адвокатуре, кредитных организациях.[205] Такой подход не ущемляет конституционные права, ибо профессия юриста требует доверия к нему со стороны граждан.

7. Основные элементы профессионального образования. Наиболее основательное, развернутое, полное, можно сказать, эталонное образование юрист получает на очной форме обучения в течение 5–6 лет, когда оно подтверждается выдачей ему диплома как специалисту или магистру.

В целом содержание образования юриста определяется:

а) стандартами профессионального юридического образования;

б) общим уровнем образования в вузе, т. е. составом преподавателей, доцентов, профессоров, требовательностью к организации учебного процесса со стороны администрации, наличием библиотек, кодификационных подразделений, баз данных, оргтехники;

в) правами самих студентов, которые в соответствии со ст. 16 Закона «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» вправе участвовать в формировании содержания своего образования при условии соблюдения требований государственных образовательных стандартов высшего профессионального образования.[206]

В ходе обучения студент имеет возможность получить такую систему знаний и навыков, которая соответствует потребности отрасли правовых работ, отдельного работодателя либо, что бывает чаще, позволяет на практике быстро адаптироваться к существующим условиям и требованиям. В самом общем виде можно сказать, что юрист получает знания:

а) общеразвивающие и ориентирующие в экономике, политике, социальных отношениях;

б) позволяющие понимать и практически применять предписания различных отраслей права;

в) отражающие особенности правовой работы по отдельным направлениям применения права.

Особенности содержания высшего профессионального образования могут быть актуальны для меняющих профессию, т. е. рассчитывающих на краткие сроки обучения (два года), и для поступающих на очно-заочные, вечерние, заочные формы обучения или для использующих экстернат, стремящихся быстрее начать работать. Они были показаны при описании содержания профессиональной деятельности юриста и отдельных профессиональных карьер. Но мы повторим их здесь в сжатом виде для удобства читателя.

8. Профессиональные возможности юриста. Они определяются:

а) перечнем работ, которые юрист традиционно выполняет, уже доказав свою профессиональную пригодность;

б) реальным состоянием трудового рынка, т. е. потребностью в юристах.

Перечень работ, которые реально выполняет юрист в современной России. К ним относятся уже названные должности прокуроров, помощников прокуроров, следователей, судей общих и арбитражных судов, адвокатов, юрисконсультов, оперативных работников органов внутренних дел, милиции, таможенных органов, различных служб безопасности (в определенных их структурах), а также должности работников управления в муниципалитетах, администрациях областей, городов и районов, менеджеров, специалистов по кадрам, руководителей предприятий и учреждений, различного рода фирм.

Значительное число юристов занимаются политикой, научной и преподавательской деятельностью.

Таким образом, профессиональные возможности юриста распространяются на специализированные структуры, т. е. судебные, правоохранительные органы, структуры юридических услуг, а также на общие управленческие и хозяйственные структуры.

При этом многие юристы, сохраняя звание юриста по образованию, занимаются деятельностью, которая юридической формально может и не считаться. Но сама подготовка юристов, круг их знаний и навыков, связи, манера решения проблем оказываются здесь очень полезными.

Наиболее часто юристы по образованию работают в таких сферах общей деятельности, как торговля, банковское и страховое дело, управление юридическими лицами, т. е. акционерными обществами, обществами с ограниченной ответственностью, государственная администрация.

Выпускники различных учебных заведений при надлежащем усердии способны добиться профессиональных успехов. Однако профессиональные возможности юриста определяются сочетанием объективных и субъективных факторов.

Объективные факторы – это:

а) уровень преподавательского коллектива;

б) технологии преподавания;

в) возможность получения смежных знаний в данном вузе (иностранное право, экономика, менеджмент, языки и т. д.);

г) условия участия в научной и деловой жизни вуза, включая возможность необходимых контактов;

д) доступ к правовой информации (Интернет, Интранет, библиотеки и т. д.).

Субъективные факторы, повторим, это работа студента, его усердие и мотивация.

Сейчас довольно основательно расширились возможности юриста найти интересную работу в различных сферах деятельности. Новые виды работ возникают в охране прав потребителя, авторских прав, защите рынка от недобросовестной конкуренции, строительном бизнесе, в сфере риэлторской деятельности. При этом речь идет не просто о расширении числа рабочих мест, но о том, что перечень должностей, работ, для которых нужны знания юриста, становится все шире.

Человек, выбирающий профессию юриста, должен понимать, что содержание и характер требуемых знаний будут меняться в зависимости от направления развития экономики и социальной структуры. Знания, необходимые юристам в правоохранительных органах, относительно стабильны. Знания юристов в экономике будут зависеть от хода рыночных преобразований и подъема рынка производства товаров и услуг.

Реальное состояние трудового рынка. В настоящее время ощущается острая потребность в юристах для правоохранительной системы. Резкий рост преступности и ряд иных социальных процессов привели к необходимости расширения следственного аппарата, оперативного состава, а также увеличения количества судей и работников прокуратуры.

Сложнее определить потребности экономики в юристах. Несомненно, что сферы производства и услуг нуждаются в кадрах юристов, но в юристах квалифицированных, способных выдерживать конкуренцию и приносить реальную пользу работодателю. Здесь поиск юристов производится осторожно, медленно, иногда даже скрыто. Значительное внимание уделяется оценке профессиональных качеств юриста, включая его честность, надежность, добросовестность.

Приходится думать, что прогнозы различного рода агентств, их оценки потребности в юристах надежными не являются.

Возможное состояние трудового рынка. Лиц, избирающих профессию юриста, должны интересовать именно перспективы на срок больше 4–5 лет. Ведь нынешние абитуриенты выйдут на рынок труда лишь через несколько лет, и им нужно знать не столько то, что происходит сейчас, сколько то, что будет потом.

На момент выхода нынешних абитуриентов на рынок перспективы трудоустройства будут, как и сейчас, неодинаковыми для группы юристов, идущих в государственные структуры, и юристов, желающих работать в негосударственных, коммерческих структурах.

9. Перспективы для юристов на государственной службе. По многолетнему опыту можно судить, что потребность в юристах будет велика в различных структурах внутренних дел, администрации регионов, несколько ниже в органах прокуратуры, еще ниже в суде. Однако общие возможности трудоустройства на государственную службу велики. Практически при желании работать здесь не будет никаких проблем у мужчин, не совершавших ранее преступлений либо не имеющих каких-либо особых препятствий к работе по здоровью. Обычно несколько менее охотно до сих пор принимают на работу в правоохранительные органы женщин, однако такое положение постепенно меняется.

10. Перспективы для юристов в коммерческих структурах. Здесь молодой юрист должен будет затратить много усилий на поиск работы. Он может быть вынужден не спешить и начинать с должностей, не требующих высшего юридического образования, чтобы привыкнуть, набраться опыта и затем быстрее укреплять свое положение. Кроме того, именно здесь будет весьма полезной более широкая подготовка, в частности, знание одного-двух иностранных языков, компьютера, ориентация в экономических проблемах, возможно, дополнительная экономическая, бухгалтерская подготовка, прохождение стажировок в коммерческих структурах.

В целом же, независимо от тяги к работе в коммерческих структурах, каждому юристу полезно начать с государственной службы.

11. Материальные перспективы юриста. Они также сильно различаются в зависимости от характера работы. Конечно, очень трудно, а быть может, и невозможно предвидеть, что случится через пять лет и как будет оплачиваться труд юриста.

Однако избирающий профессию юриста молодой человек должен знать, что перед ним открываются различные перспективы.

Первая: оплата труда и социальные гарантии в государственных органах. Здесь наиболее ясна и устойчива оплата труда в правоохранительных органах. В них предусмотрены широкие возможности продвижения по службе и повышения оплаты труда в зависимости от стажа и звания. Достаточно привлекательны здесь и перспективы на получение относительно высокой пенсии.

Вместе с тем следует сразу учесть, что в любой стране оплата государственного служащего является наиболее надежной, устойчивой, но в то же время относительно невысокой. Должностное лицо органов внутренних дел, судья, прокурор не могут и не должны исчислять свою зарплату суммами, позволяющими вести роскошный образ жизни. Такая оплата труда дает возможность вести скромное существование. При этом всякого рода посторонние доходы (кроме научной, творческой и преподавательской деятельности), как правило, запрещены.

Вторая: оплата труда юристов свободной профессии (адвокаты, консультанты, имеющие собственные фирмы либо работающие в них) является нестабильной и сильно зависит от компетентности юриста, его трудолюбия, настойчивости, способности находить работу.

Третья: оплата труда юриста, непосредственно работающего в коммерческих фирмах, участвующего в распределении прибыли. Здесь перспективы зависят от успеха фирмы, ее активности. Возможны как очень высокие, так и низкие доходы либо вообще их отсутствие.

Таким образом, материальные перспективы юриста в целом являются скорее позитивными. Но свои деньги и здесь нужно уметь зарабатывать, быть готовым к тяжелому труду.

12. Трудности профессии юриста. Они вряд ли способны напугать человека, стремящегося получить эту профессию. Но все-таки можно, во-первых, подумать, стоит ли тратить время на получение такой профессии, а во-вторых, в возможных пределах подготовить себя к будущему.

Одна группа трудностей связана с ограничением в будущем поведения юриста довольно жесткими рамками. Разумеется, среди юристов встречаются разные люди. Однако так или иначе им приходится быть более или менее осторожными в выборе знакомств, ибо тесная дружба следователя и работающего в рискованном бизнесе человека вызывает вопросы.

Юристу приходится больше, чем другому, сдерживать себя. Например, задержанный милицией пьяный прокурор в отличие от инженера обычно на этом заканчивает свою карьеру. Материальное положение судьи привлекает внимание журналистов гораздо больше, чем доходы профессора математики.

Другая группа трудностей связана с ответственным характером работы.

Юрист на государственной службе, особенно в правоохранительных органах, постоянно принимает решения, меняющие судьбу людей. Следователь решает (под контролем суда) вопросы заключения под стражу, прокурор утверждает обвинительное заключение, предъявляет иск в интересах государства, который может привести к большим потерям ответчика. Но последствия такого рода решений могут сказаться и на юристе. Он отвечает – и довольно строго – за ошибки, упущения, просмотры, в сущности за любые погрешности, даже возникшие из-за его неосторожности, а порой и без всякой вины. Это нервирует юристов, особенно молодых, многих изнашивает раньше времени, заставляет менять работу.

В экономике работа юриста когда-то была более или менее спокойной. Однако в настоящее время она также связана с высокой ответственностью. Неправильный совет может принести огромный ущерб фирме и не меньший – репутации самого юриста. Разумеется, риск ответственности зависит от характера принимаемых решений, их масштабности. Восприятие риска, умение его переносить зависит от личных качеств юриста: есть спокойные люди, берущие на себя ответственность; есть люди, которые вообще слабо реагируют на собственные решения, не переживают их. Но в целом работу юриста спокойной назвать нельзя.

Третья группа трудностей связана с напряженностью работы, отсутствием нормированного рабочего дня и даже рабочей недели. Юристы часто вынуждены работать по вечерам, в выходные дни. Во время рабочего дня могут поступать самые различные задания, требующие немедленного решения.

13. Еще о привлекательности юридической профессии. Разумеется, не случайно многие люди стремятся получить специальность юриста. Было бы лицемерием ограничиться указанием на трудности этой профессии. В действительности она несет с собой и для самого специалиста много хорошего, хотя оценка плохого и хорошего неодинакова у разных людей.

Профессия юриста связана прежде всего с возможностью позитивно влиять на происходящее. Юрист может помочь несправедливо обиженному человеку, защитить права потерпевшего от преступления, помочь человеку, незаконно уволенному с работы, восстановить или защитить оспариваемые имущественные или жилищные права. Юрист, работающий следователем, судьей, может обеспечить справедливое наказание преступника. Прокурор имеет право привлечь к ответственности нарушающего закон чиновника.

Разумеется, далеко не всё и не всегда удается даже квалифицированному юристу, желающему добиться соблюдения закона. Работа юриста – это борьба за право, которая не всегда ведет к победе. Но сама направленность профессиональной деятельности может приносить многим специалистам высокое моральное удовлетворение.

Привлекательность профессии юриста состоит в ее определенной самостоятельности. Юристы обычно так или иначе подчинены своему руководству, кроме судей и лиц свободной профессии – адвокатов. Но все же они принимают решения в соответствии с законом, а толкование закона предполагает самостоятельность. Чем лучше соображает юрист, чем больше знает, чем он смелее и настойчивее, тем точнее будут его решения и тем самым выше репутация.

Именно эти широкие возможности использования своего интеллекта, характера порождают удовлетворенность юриста своей работой. Он вырабатывает собственный стиль, мастерство, и большинству профессионалов это доставляет удовольствие.

Привлекательной чертой профессии юриста является возможность использовать ее в самых различных сферах жизни: в экономике, искусстве, спорте, журналистике. Занять достаточно хорошие позиции стоит значительных трудов. Однако юристы действительно занимают высокие государственные посты. Известны их имена в журналистике. На слуху высококвалифицированные адвокаты. Всеобщим уважением пользуются ученые-юристы. Вообще, можно с полным правом сказать, что действительно умный, высококвалифицированный юрист – это желанный работник, советник и советчик в любой области профессиональной деятельности.

Многие юристы в итоге пользуются большим уважением в обществе. Престиж юриста обычно высок, и предполагается, что юристы-профессионалы обладают различными организационными и интеллектуальными возможностями.

Существенно и то, что при общей весьма высокой напряженности работы все-таки существует возможность в некоторых случаях определять или уменьшать ее объем, приспосабливать к состоянию здоровья, семейной занятости, другим складывающимся в жизни обстоятельствам. Например, женщине, имеющей детей, трудно работать судьей, следователем, но она может избрать иную деятельность: на юридической фирме должность юрисконсульта с небольшим объемом работы и соответствующей оплатой.

Привлекательная черта профессии юриста (во всяком случае, для многих людей) в том, что она предоставляет широкие возможности для постоянного расширения своих знаний и эрудиции. Юрист профессионально общается со многими людьми, хотя иногда ему приходится соблюдать определенную осторожность при таком общении, и уже поэтому его жизнь становится интеллектуально насыщенной, интересной. Юрист приобретает очень ценную способность при этом заинтересовывать людей и даже завоевывать их в хорошем смысле.

Наконец, немаловажно и то, что профессия юриста, редко позволяя зарабатывать очень крупные деньги, все-таки способна материально обеспечить специалиста и его семью.

14. Юристы за рубежом. Наша страна ныне находится на этапе бурного развития. Появляются новые виды экономической деятельности; стала привычной внешнеторговая деятельность. По существу, перехлестнул границы правовой оборот, т. е. многочисленные связи, отношения, контакты, договоры, временные и относительно постоянные соглашения. Иностранные юристы приезжают работать в Россию, российские юристы постоянно выходят на международную арену.

В этой связи человек, выбирающий профессию юриста, должен знать, как выглядит эта профессия за рубежом, к чему может привести развитие рыночной экономики в России.

Несколько слов об этом на примере ФРГ. Здесь юристом считается лицо, сдавшее вначале первый, а затем второй государственный экзамен в одном из университетов (именно университетов) ФРГ. Такая возможность предоставляется только гражданам ФРГ, а соответственно работать судьями, адвокатами, прокурорами, т. е. занимать места, для которых обязательно высшее юридическое образование, могут только граждане ФРГ.

Поступление в университеты ФРГ свободно для граждан этой страны, имеющих диплом об окончании гимназии с оценками должного уровня. Как правило, ежегодно в каждый университет записываются тысячи начинающих юристов. Успешно обучающийся юрист пишет в течение 8–10 семестров определенное количество работ, посещает лекционные курсы, делает некоторое количество докладов. Таким образом, он набирает нужное число баллов, на основании которых допускается к первому государственному экзамену. Второй государственный экзамен уже вне университета в Министерстве юстиции Земли студент сдает после прохождения так называемого референдариата, т. е. длительной практики в юридических структурах.

В итоге на трудовой рынок ФРГ выходят ежегодно тысячи юристов, которые создают весьма жесткую конкуренцию на рынке труда. Большинство становится адвокатами, благо и в адвокатуру записаться можно относительно свободно, если есть деньги на устройство канцелярии (большие деньги!). Но дальше и адвокаты жестко конкурируют между собой в борьбе за клиента.

Многие юристы также работают в администрации, муниципальных органах, прокуратуре, т. е. на государственной службе. Здесь они материально обеспечены. Но средний уровень зарплаты чиновников-юристов не очень высок (по масштабам ФРГ).

Работодатели тщательно отбирают юристов. К ним, кроме диплома, требований знать языки, уметь работать на компьютере, предъявляются особые требования: уметь работать в коллективе; быть инициативным; создавать работу, приносящую прибыль, а не ждать ее; уметь брать на себя ответственность и др. Реально соответствовать таким требованиям довольно тяжело.

§ 2. Закон и юридические вузы

1. Состояние проблемы. В последние годы (конец XX – начало XXI в.) все больше внимания уделяется нормативно-правовому регулированию профессионального образования, включая юридическое. Это относится к доступу в учебные заведения, использованию результатов единого государственного экзамена, процедуре сдачи экзаменов и принятию решений о зачислении, условиям обучения, включая материальную базу, образовательным стандартам, обязанностям обучающих и обучаемых, оплате за обучение и материальному обеспечению обучаемых, ответственности студентов и учебных заведений. Указанные проблемы на нормативно-правовом уровне решаются в рамках образовательной системы и на местах – усилиями отдельных вузов. При всех сложностях сейчас можно утверждать, что во всяком случае права студентов на получение образования, соответствующего государственным стандартам, защищены достаточно жестко.

2. Виды нормативных актов, в которых содержатся предписания о юридических вузах и юридической подготовке. Их число достаточно велико.

Конституция РФ. Она является законом прямого действия, т. е. непосредственно на нее можно ссылаться, выясняя и отстаивая свои права, решая различные проблемы, требующие обращения к закону. Статья 43 Конституции РФ предусматривает, в частности, в п. 3: «Каждый вправе на конкурсной основе бесплатно получить высшее образование в государственном или муниципальном образовательном учреждении и на предприятии», а в п. 5: «Российская Федерация устанавливает федеральные государственные образовательные стандарты, поддерживает различные формы образования и самообразования».

Эти предписания порождают право граждан России, имеющих соответствующее образование, претендовать на допуск в государственные и муниципальные вузы, по результатам этого допуска обеспечивается получение бесплатного образования. Соответственно упомянутые вузы обязаны обеспечить распространение информации об объявлении конкурса, его условиях, времени и месте сдачи вступительных экзаменов. Государственные и муниципальные вузы, финансируемые налогоплательщиками, обязаны предоставить равенство шансов в процессе проведения конкурсов и соблюсти определенную прозрачность своей деятельности, связанной с проведением конкурса и принятием решений о зачислении или незачислении в вуз.

Конституционные предписания также устанавливают единство высшего образования в России, поскольку оно определяется федеральными государственными образовательными стандартами и должно соответствовать этим стандартам. Обучающийся в вузе вправе претендовать на соответствующий уровень образования, в частности на то, чтобы вуз обеспечил преподавание всех дисциплин, предусмотренных стандартами, а в рамках дисциплин – изложение материала, предусмотренного стандартами.

Закон РФ «Об образовании» (в ред. от 13 января 1996 г.).[207] Здесь развиваются и конкретизируются положения Конституции РФ применительно к высшему юридическому образованию, в частности регламентируются обеспечение и защита конституционного права граждан Российской Федерации на образование; создание правовых гарантий для свободного функционирования и развития системы образования Российской Федерации; определение прав, обязанностей, полномочий и ответственности физических и юридических лиц в области образования, а также правовое регулирование их отношений в данной области. Этот закон распространяется на государственные, муниципальные и частные вузы, независимо от того, ведут ли они платное или бесплатное обучение. Иные законы о высшем образовании должны приниматься в соответствии со ст. 3 Конституции РФ.

Федеральный закон от 12 августа 1996 г. № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании».[208] Он осуществляет правовое регулирование отношений в области высшего и послевузовского образования, устанавливая, что государственная политика в этой области основывается на принципах, определенных Законом РФ «Об образовании», и на принципах, им регламентируемых. В этом законе устанавливается крайне важное положение о содержании автономии высшего учебного заведения и об академических свободах, регулируется система высшего и послевузовского профессионального образования, в частности государственные стандарты и программы, ступени, сроки и формы получения высшего образования, документы о высшем образовании, положение вуза, его структура, а также решаются многие другие вопросы.

Конкретно ряд положений двух этих законов будет рассмотрен особо.

Нормативные акты федеральных государственных органов по вопросам управления образованием и контроля за ним. Например, Государственный образовательный стандарт высшего профессионального образования был утвержден постановлением Правительства РФ от 12 августа 1994 г. в соответствии с постановлением Совета Министров – Правительства РФ от 10 августа 1993 г.; постановлением Совета Министров – Правительства РФ от 26 июня 1993 г. также утверждено Типовое положение об образовательном учреждении высшего профессионального образования (высшем учебном заведении) Российской Федерации.

На этой основе был принят Государственный образовательный стандарт высшего профессионального образования, устанавливающий требования к минимуму содержания и уровню подготовки бакалавра по юриспруденции (второй уровень высшего профессионального образования), которые действовали в качестве временных требований до введения стандарта с 1 сентября 1997 г. и были утверждены Госкомвузом России 30 декабря 1993 г. Ранее действовал Государственный образовательный стандарт высшего профессионального образования «Государственные требования к минимуму содержания и уровня подготовки специалиста по специальности 021100 “Юриспруденция”», утвержденный 14 марта 2000 г. и введенный в Российской Федерации в действие с этого же момента. Ныне он утратил силу в связи с принятием Правил разработки, утверждения и введения в действие государственных образовательных стандартов начального профессионального, среднего профессионального, высшего профессионального и послевузовского профессионального образования постановлением Правительства РФ от 21 января 2005 г. № 36.[209]

Все нормативные акты органов исполнительной власти должны соответствовать Конституции РФ, Закону РФ «Об образовании» и иным законам, регулирующим отношения в области образования, поскольку законы обладают высшей юридической силой.

Законы и нормативные акты субъектов Федерации. Они не должны противоречить федеральным законам в области образования и не могут ограничивать права физических и юридических лиц по сравнению с законодательством Российской Федерации в области образования, включая высшее.

Это значит, что, например, Москва может принимать только такие нормативные акты, которые не ущемляют законные права и интересы граждан Российской Федерации, не зарегистрированных в Москве по постоянному месту жительства.

Особое значение для поступающих на юридические факультеты, в иные вузы, дающие высшее юридическое образование, имеют требования к юристам, претендующим на должности судей, прокуроров, адвокатов, нотариусов и некоторые другие. Как известно, Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации», Закон РФ «О статусе судей» и ряд других не только устанавливают необходимость получения высшего юридического образования для занятия соответствующих должностей, но считают высшим юридическим образованием пятилетнее обучение в вузах с получением традиционного государственного диплома.

3. Практическое использование правовых нормативных актов о высшем юридическом образовании. Законы и иные нормативные правовые акты, относящиеся к высшему юридическому образованию, являются реально действующими и способны обеспечить широко понимаемые права абитуриента, студента, преподавателя, защитить интересы государства.

Реализация содержащихся в них правовых предписаний требует:

а) уяснения содержания массива нормативных правовых актов;

б) установления того, как регламентируется то или иное право, которое основательно или неосновательно считается нарушенным;

в) обращения к компетентному должностному лицу или органу для решения соответствующего вопроса.

Массив нормативных правовых актов, относящихся к профессиональному юридическому образованию, очень велик. Поэтому дадим перечень вопросов, на которые можно и нужно искать разъяснения.

Содержащиеся в актах предписания это:

• правовое положение вузов, их права и обязанности перед государством в лице управленческих и контролирующих органов, перед лицами, желающими получить высшее профессиональное образование, т. е. перед абитуриентами и их законными представителями;

• порядок, правила и условия поступления в вузы и получения соответствующего образования;

• порядок осуществления управления системой образования;

• гарантии реализации права граждан на доступ к высшему профессиональному образованию;

• экономические отношения между обучающимся и вузом;

• ответственность вузов за качество и результаты образования и т. д.

Во всяком случае, можно посоветовать прежде всего особо тщательно уяснить свои права и обязанности по отношению к вузу, равно как и права и обязанности вуза по отношению к поступающему лицу и студенту. Многие права поступающего и студента могут быть защищены, при этом не только в административном порядке или путем переговоров с работниками вузов, но и в суде, если речь идет о незаконных действиях должностных лиц, ущемляющих права граждан, либо об имущественных отношениях между вузом и физическими лицами. Практика рассмотрения судами дел такого рода уже имеется. Права и обязанности можно конкретизировать применительно к поступлению в вуз, процессу получения образования, получению диплома и права на работу на должностях, требующих высшего образования.

4. Правовые отношения при поступлении в вуз. В процессе поступления в вуз между вузом и абитуриентом устанавливаются правовые отношения, порождающие права и обязанности, определенные законом. Эти отношения различаются в зависимости от правового положения вуза, т. е. от того, является ли он государственным или негосударственным, от платности или бесплатности образования и некоторых других особенностей. Но во всяком случае в правоотношениях участвуют: государство (государственные органы), абитуриент (студент), вуз.

5. Общие гарантии при поступлении. В соответствии с п. 3 ст. 43 Конституции РФ п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона РФ «Об образовании» предусмотрены «ограничения прав граждан на профессиональное образование по признакам пола, возраста, состояния здоровья, наличия судимости», которые могут быть установлены только законом. По остальным признакам ограничения прав на профессиональное образование не допускаются.

В соответствии с п. 1 ст. 11 Федерального закона «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» условия конкурса (там, где он проводится) должны гарантировать соблюдение прав граждан в области образования и обеспечивать зачисление граждан, наиболее способных и подготовленных.

В настоящее время отсутствует специальный закон о юридическом образовании, хотя его и следовало бы принять. Это значит, что вуз не может сослаться на закон, отказывая в приеме, например, по признаку судимости, поскольку он препятствует далеко не всем видам правовой работы. В последнее время даже вузы системы МВД РФ и другие вузы, ранее устанавливавшие ограничения для женщин, сняли их.

Сам абитуриент, строя расчеты на будущее, должен учитывать ограничения по признакам здоровья, наличия судимости и некоторым другим, которые могут быть установлены законами, регламентирующими требования к личности юриста, претендующего на определенную должность. Такого рода ограничения являются вполне законными.

6. Государственные вузы. Общий порядок поступления в любой вуз. Как правило – это конкурсные экзамены, по результатам которых государственные вузы, за исключением предусмотренных законом случаев, принимают решение о зачислении абитуриента. Не урегулированная Федеральным законом «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» процедура приема граждан в высшие учебные заведения определяется учредителями этих заведений (п. 1 ст. 11).

Этим определяются права и обязанности как абитуриента, так и вуза.

Абитуриент имеет право:

а) свободно получать информацию о вузах, осуществляющих профессиональное юридическое образование и объявивших о проведении конкурсного приема, а также об условиях и порядке проведения конкурса, включая порядок сдачи документов и их перечень, количество и виды экзаменов, порядок зачисления. Это право опирается на п. 2 ст. 50 Закона РФ «Об образовании», который гласит: «Совершеннолетние граждане Российской Федерации имеют право на выбор образовательного учреждения и формы получения образования». Несомненно, что отказ от предоставления финансируемым из бюджета вузом соответствующей информации ущемляет право абитуриента на выбор и должен порождать ответственность;

б) иметь доступ к участию в конкурсе; при этом граждане РФ на территории Российской Федерации имеют право получить высшее профессиональное образование бесплатно, иностранцы и лица без гражданства – на платной основе;

в) в установленных законом случаях иметь льготы (на зачисление без экзаменов, вне конкурса и на преимущественное зачисление среди лиц, получивших конкурсный проходной балл). Право на зачисление без экзаменов имеют граждане, уволенные с военной службы по достижении предельного срока пребывания на военной службе, по состоянию здоровья, по сокращению штатов, если они имеют незаконченное или законченное высшее образование (ст. 19 Закона РФ «О статусе военнослужащих»).

Право на зачисление вне конкурса на все формы обучения имеют:

• военнослужащие, уволенные в запас и имеющие свидетельство о праве на льготы; дети круглые сироты; инвалиды I, II групп, если по заключению ВТЭК им не противопоказано обучение в вузе; лица, пострадавшие от катастрофы на Чернобыльской АЭС, при предъявлении специального удостоверения;

• лица, уволенные с военной службы, поступающие по рекомендации командиров (начальников) воинских частей при условии получения положительных оценок на вступительных экзаменах.

Преимущественным правом на зачисление среди лиц, получивших проходной балл, пользуются и иные граждане, уволенные с военной службы.

7. Обязанности вуза. Вуз, осуществляющий прием, обязан сообщить о себе необходимые сведения и предоставить всем желающим возможность получить их. Эта информация должна содержать:

а) сведения о вузе, включая правовое положение и основные направления его деятельности, указания на принадлежность к государственным высшим учебным заведениям, осуществляющим формы подготовки юристов (очная, вечерняя, заочная, экстернат, первое высшее образование, второе высшее образование, переподготовка и проч.);

б) сведения о содержании и порядке профессиональной подготовки;

в) сроки подготовки, вид вручаемого диплома.

Вуз обязан определить и объявить порядок и условия сдачи вступительных экзаменов, установив гарантии их объективности, сроки приема заявлений, порядок зачисления, определить права и обязанности приемной комиссии, порядок обжалования принимаемых решений. Вуз устанавливает перечень вступительных экзаменов, определяет особые условия приема, связанные с возможностью сдавать лишь один экзамен либо ограниченное количество экзаменов.

Поэтому абитуриент, принимая решение о поступлении, должен изучить конкретные условия приема в каждый вуз.

Таким образом, в целом вуз обязан:

• сообщить необходимую информацию для принятия решения о поступлении;

• обеспечить равенство всех участников конкурса, за исключением случаев, прямо предусмотренных либо разрешенных законом;

• создать надлежащие условия проведения конкурса, обеспечивающие выявление знаний в пределах, предусмотренных законом, и объективность при оценке результатов экзамена;

• установить законные процедуры зачисления студентов и обжалования принимаемых решений.

Работая на средства налогоплательщика и являясь учреждениями, финансируемыми для реализации конституционных прав граждан на получение высшего профессионального образования, вузы несут ответственность за невыполнение возложенных на них обязанностей. Их действия могут быть обжалованы как в порядке подчиненности, т. е. в органы, осуществляющие контроль за деятельностью вуза, так и в суд, если имеют место незаконные решения и действия должностных лиц.

8. Негосударственные вузы. Здесь, как и в государственных вузах, существует определенный порядок поступления, при котором возникают взаимные права и обязанности вуза и поступающего лица. Вместе с тем многие отношения строятся иначе.

Негосударственные вузы вправе вести профессиональную подготовку в основном на платной основе, определять условия оплаты в зависимости от качества и содержания подготовки и связанных с этим расходов. Эти вузы могут определять условия поступления, отказываясь от конкурсных экзаменов и ограничиваясь собеседованием.

Они обязаны:

а) предоставить информацию о своей организационно-правовой форме, учредителях, наличии лицензии либо аккредитации, если успели ее получить, а также о формах профессиональной подготовки, учебном плане, что предполагает предоставление сведений о перечне дисциплин, изучаемых в данном вузе;

б) указать срок обучения по различным программам и сообщить, какие дипломы (государственного образца или нет, на каком основании) могут быть выданы студентам, успешно завершившим обучение;

в) сообщить данные о преподавательском составе учебного заведения, его квалификации;

г) объявить условия и порядок сдачи вступительных экзаменов и зачисления в вуз;

д) обеспечить соответствие порядка и правил зачисления действующему законодательству, реализовать льготы по зачислению, а затем и по оплате обучения, если они установлены законом и в качестве дополнительных объявлены вузом.

Кроме того, вузы, осуществляющие платное образование, должны заключить с поступившим на обучение студентом договор, в котором в соответствии с гражданским законодательством предусматриваются права и обязанности вуза и студента.

В ст. 779 ГК РФ дается определение возмездного оказания услуг и устанавливается, что правила гл. 39 «Возмездное оказание услуг» применяются, в частности, к договорам оказания услуг по обучению. Из этого вытекает ответственность сторон (как вуза, так и студента) по договору о получении высшего профессионального образования.

9. Правовое положение вузов. Эта проблема возникла также в связи с появлением новых негосударственных вузов. Поступающий в вуз студент, организация, которая направляет его учиться или оплачивает его учебу, должны знать, с каким учебным заведением они имеют дело в каждом конкретном случае.

К сожалению, возможны случаи обмана, когда группа людей, создав некоторые организационно-технические условия, но не имея лицензии, не собрав коллектив квалифицированных преподавателей, объявляет себя вузом и начинает неправомерно вести обучение людей, заплативших за это деньги, но фактически не ставших студентами.

Закон РФ «Об образовании» в п. 3 ст. 12 устанавливает, что образовательные учреждения по своим организационно-правовым формам могут быть государственными, муниципальными и негосударственными (частными), учрежденными общественными и религиозными объединениями. Данное положение полностью распространяется на учреждения, дающие высшее профессиональное образование и послевузовское профессиональное образование.

Это означает, что негосударственные вузы признаны законом, подчиняются ему и их существование и деятельность не могут быть объявлены незаконными, за исключением случаев, когда они не получили лицензии на преподавание или она у них отобрана. Более того, все они при аккредитации по ст. 12 Закона РФ «Об образовании» юридически приобретают государственный статус. Это как будто бы противоречивое утверждение «негосударственный вуз с государственным статусом» в сущности верно и означает, что все вузы в своей деятельности подчинены единым правилам, выдают документы государственного образца (после аккредитации), находятся под контролем государства, и оно обязуется признавать результат их деятельности.

Именно поэтому в Законе РФ «Об образовании» прямо указывается, что он распространяется на все образовательные учреждения на территории Российской Федерации, независимо от их организационно-правовой формы и подчиненности. Это значит, что все вузы страны составляют единую систему и живут по одним и тем же законам, с различиями, вытекающими из специфики вуза.

10. Правовое положение государственных и муниципальных вузов. О нем есть смысл спрашивать, когда абитуриент имеет дело с непрофильными вузами, недавно начавшими подготовку юристов с высшим образованием. Здесь негосударственный вуз с платным обучением может находиться как бы под крышей государственного вуза.

По п. 5 ст. 12 Закона РФ «Об образовании» деятельность государственных и муниципальных образовательных учреждений регулируется типовыми положениями о них, утверждаемыми Правительством РФ и разрабатываемыми на их основе уставами этих образовательных учреждений. Именно в уставе образовательного учреждения содержится важнейшая информация о вузе. При этом важно обратить внимание на характер и правовые последствия военной подготовки, которая проводится в гражданских общеобразовательных учреждениях.

Традиционные юридические гражданские вузы. К ним относятся: университеты, имевшие правовой статус университета до начала реформ в системе высшего образования и действительно объединяющие традиционные гуманитарные и естественно-научные факультеты (юридический, исторический, филологический, механико-математический, биологический и проч.); специализированные гражданские учебные заведения, созданные для подготовки юристов (ранее они именовались юридическими институтами, ныне многие из них называются академиями); юридические факультеты учебных заведений широкого гуманитарного профиля.

Традиционные ведомственные вузы. Это юридические академии и институты МВД РФ, учебные заведения ФСБ России, Министерства обороны РФ, в которых можно получить высшее юридическое образование. Их правовое положение определяется Законом РФ «Об образовании» и соответствующими нормативными актами министерств и ведомств, которым они подчинены.

11. Правовое положение негосударственных вузов. В сущности, они могут, действуя законно, иметь два вида правового статуса: только лицензию и аккредитацию. Основное различие между этими статусами состоит в том, что именно с момента получения аккредитации они могут выдавать дипломы о высшем образовании государственного образца (ст. 27 Закона РФ «Об образовании», п. 5 ст. 10 Федерального закона «О высшем и послевузовском профессиональном образовании»).

12. Управление негосударственным вузом. По ст. 36 Закона РФ «Об образовании» руководство негосударственным образовательным учреждением осуществляет непосредственно его учредитель или по его поручению попечительский совет. Закон указывает, что правомочия попечительского совета, схема внутреннего управления, процедура назначения или выбора руководства определяются учредителем по согласованию с педагогическим коллективом и фиксируются в уставе. Жалобы и различные проблемы, возникающие в связи с поступлением и обучением, в первую очередь должны решаться в самом вузе.

Приведенные положения законодательства соблюдаются почти всеми негосударственными высшими образовательными учреждениями, ведущими подготовку юристов. Это означает:

• образовательное заведение, объявляющее о приеме студентов-юристов, имеет (должно иметь) лицензию;

• диплом государственного образца может давать только вуз, имеющий аккредитацию;

• образование юристов ведется (должно вестись) по единым государственным стандартам высшего юридического образования, т. е. расписание занятий в каждом вузе охватывает (должно охватывать) примерно одинаковый набор дисциплин и во всяком случае все важнейшие дисциплины;

• читают лекции и проводят групповые занятия опытные профессора, доценты, доктора и кандидаты юридических и других наук либо способные преподаватели, обладающие необходимой квалификацией;

• студент получает необходимые места в аудитории, по мере возможности обеспечивается библиотекой, учебной техникой и проч.

При всех этих требованиях негосударственные учебные заведения различаются направленностью на определенную специализацию, реальными возможностями, уровнем учебного процесса, вниманием к студентам. Различна и их организация.

Можно выделить группу вновь образованных высших учебных заведений, которые предлагают подготовку юристов в сфере экономики, бизнеса, юристов-международников и проч.

Однако абитуриенту следует выяснить, чем подтверждено такое предложение. Здесь возможны дополнительные экономические курсы, усиленное изучение иностранного языка, проведение стажировок в различных бизнес-структурах, чтение лекций видными специалистами в области объявленной специализации и иные особенности. Если же этого нет, данное предложение серьезным считать нельзя.

§ 3. Содержание юридического образования

1. Нормативно-правовое регулирование содержания обучения. Законодательство РФ определяет содержание, виды и формы высшего юридического образования, устанавливает общие и специальные требования к содержанию образования, его качеству, осуществляет через систему органов, управляющих образованием, контроль за содержанием и качеством образования во всех вузах страны.

Каждый абитуриент и студент должен знать, какую форму обучения он вправе избрать, как должен вуз организовать обучение и на какие знания он вправе претендовать.

2. Образовательные уровни. Они установлены Законом РФ «Об образовании». Применительно к получению профессии юриста эти уровни таковы: среднее профессиональное образование (ст. 23); высшее профессиональное образование (ст. 24); послевузовское образование, которое может быть получено в аспирантуре, ординатуре и адъюнктуре, создаваемых в образовательных учреждениях высшего профессионального образования и научных учреждениях (ст. 25).

При этом высшее образование может быть первичным и повторным. Граждане имеют право на бесплатное первичное, но не повторное высшее профессиональное образование.

Традиционные юридические вузы объявляют о подготовке специалистов с квалификацией «юрист» по специальности «юриспруденция», не выделяя уровней бакалавра и магистра. Надо полагать, что на практике и с точки зрения требований, предъявляемых в суде, прокуратуре, адвокатуре, нотариате, банках и других учреждениях, высшим юридическим образованием является получение квалификации «юрист» после завершения полной (не разделенной на бакалавриат и магистратуру) образовательной подготовки со сдачей государственных экзаменов и получением государственного диплома.

При этом получение второго высшего профессионального образования имеет некоторые особенности по срокам и содержанию, которые также без разделения на бакалавра и магистра устанавливаются вузами в соответствии с законодательством РФ.

3. Формы получения образования. Статья 10 Закона РФ «Об образовании», ст. 6 и 8 Федерального закона «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» предусматривают следующие формы получения образования: очная, очно-заочная (вечерняя), заочная. Допускается экстернат. Однако здесь же указано, что перечни профессий и специальностей, получение которых не допускается в очно-заочной (вечерней), заочной форме и в форме экстерната, устанавливаются Правительством РФ (в пределах его компетенции). Это значит, что для получения высшего юридического образования допустимы все формы, если они прямо не запрещены Правительством РФ.

На практике широко распространены очная, очно-заочная (вечерняя) и заочная формы. Практикуется получение высшего профессионального образования в форме экстерната, но обычно это ограничено особыми условиями (наличие первого высшего образования, предварительное обучение и проч.).

4. Направления высшего юридического образования. Они должны соответствовать общим требованиям и содержанию образования, установленным ст. 14, 15 Закона РФ «Об образовании». На практике выделяются несколько направлений юридической подготовки в вузах:

а) общая подготовка юристов широкого профиля, которую можно условно назвать университетско-академической;

б) подготовка юристов широкого профиля, сориентированных на специфические области профессиональной деятельности, в частности, сферу международных отношений, экономику, управление;

в) ведомственная подготовка юристов, также предполагающая получение солидного юридического образования, но сориентированного на работу в органах внутренних дел, других правоохранительных системах.

Во всем мире, и в России также, постоянно ведутся споры о том, какой путь подготовки юристов является наиболее предпочтительным. Эта проблема нерешаема, ибо по существу каждое направление имеет свои достоинства и недостатки.

Юристы широкого профиля вначале обладают недостаточными практическими навыками, тратят определенное время на адаптацию к условиям работы, но вполне способны работать творчески, предлагать нестандартные решения, весьма полезные для обеспечения эффективности деятельности юриста, могут достаточно легко менять область профессионального труда.

Юристы, получившие подготовку для работы в определенной сфере, глубже знают ее, лучше владеют иностранными языками, добиваются больших успехов, но труднее адаптируются к новым задачам. Иногда их ожидания оказываются завышенными из-за сложной ситуации на рынке труда в избранной ими области.

Юристы, получившие образование в ведомственном вузе, как правило, хорошо подготовлены к работе в этом ведомстве, имеют разнообразные навыки практического характера, включая обращение с оружием, навыки самообороны. Им дают неплохую физическую закалку, готовят к преодолению трудностей. В то же время они могут хуже ориентироваться в иных сферах работы, не столь хорошо подготовлены к смене характера труда.

Справедливость этих оценок различных направлений профессиональной подготовки юриста зависит от самого студента (курсанта, слушателя).

В целом все юридические вузы осуществляют подготовку:

• по основным дисциплинам, т. е. основному курсу, содержание которого должен усвоить любой человек, претендующий на диплом юриста;

• по дисциплинам специализации, которые включают в себя спецкурсы, спецсеминары, иные способы преподавания, на основе которых происходит углубление и дополнение знаний, входящих в основной курс (наиболее распространены специализации по гражданско-правовому, уголовно-правовому и государственно-правовому циклам, иногда по предпринимательско-правовому, международно-правовому и др.);

• по фундаментальным дисциплинам, в частности философии, психологии, социологии, экономике и др., владение которыми необходимо каждому юристу.

В специализированную профессиональную подготовку юристов включаются дополнительные дисциплины, отражающие специфику будущей сферы деятельности, например цикл дисциплин, в которых изучаются административная и оперативно-розыскная деятельность милиции, психология работы с отдельными группами населения (например, с лицами, отбывающими уголовное наказание, и проч.) либо дисциплины, посвященные экономике зарубежных государств, зарубежному праву и др.

Таким образом, повторяем еще раз: каждый соответствующий государственным требованиям юридический вуз в принципе даст подготовку, необходимую юристу и достаточную для того, чтобы он после получения государственного диплома мог работать в суде, прокуратуре, органах внутренних дел, различных следственных аппаратах, нотариате, адвокатуре, правовых фирмах, юридических отделах предприятий и учреждений, в органах государственного аппарата и во всех структурах, где используются профессиональные юридические знания.

Различия между направлениями профессионального юридического образования фиксируются главным образом по таким результатам подготовки:

а) больше теоретической глубины и эрудиции – больше практических навыков (идеал состоит в сочетании этих качеств, но достижим он не всегда);

б) равная подготовка к различным видам работы и соответственно к работе на различных должностях – углубленная подготовка к какой-либо одной работе (юрист на фирме, следователь и проч.);

в) ориентация на деятельность юриста в государственных органах – ориентация на деятельность в негосударственных органах, коммерческих или некоммерческих;

г) увлечение общетеоретическими гуманитарными дисциплинами – интерес к отраслевым юридическим дисциплинам, преимущественно чисто практической направленности;

д) ориентация на научную либо преподавательскую деятельность в сфере права – ориентация на практическую работу.

Разумеется, преподаватели юридического вуза стремятся обеспечить наиболее оптимальное сочетание приведенных противоречивых целей. Но никогда нельзя достичь положения, при котором все цели образования будут достигнуты в одинаковой степени.

Отсюда противоречие между студентами, преподавателями и практиками. Студенты считают обычно, что они перегружены ненужной информацией; преподаватели полагают, что студенты усваивают мало совершенно необходимой теоретической информации; практики (часто вместе со студентами) жалуются на отрыв юридического образования от практических потребностей и на неподготовленность к практической работе.

Это вечные проблемы. Они обсуждаются едва ли не в каждой стране, где есть высшее юридическое образование или то, что считается высшим юридическим образованием в России.

5. Сведения о перечне дисциплин, изучаемых в вузе. Этот перечень определяется государственным образовательным стандартом, а учебный план представляет собой перечень дисциплин, изучаемых в юридическом вузе, содержит в себе виды занятий и количество часов. Учебные планы основываются на государственных общеобразовательных программах (ст. 9 Закона РФ «Об образовании») и стандартах (ст. 7), которые, собственно говоря, и устанавливают содержание программ.

Но именно учебные планы определяют содержание подготовки юристов. Дело в том, что государственный общеобразовательный стандарт устанавливает обязательный минимум содержания профессиональной образовательной программы по направлению «юриспруденция», а для этого вводит распределение изучаемых дисциплин по нескольким циклам: общих гуманитарных и социально-экономических дисциплин; общепрофессиональных обязательных дисциплин; специальных дисциплин, устанавливаемых вузом по выбору студента; специальных дисциплин, устанавливаемых вузом, а также дополнительные виды подготовки (военное дело и т. п.); факультативные, т. е. необязательные, дисциплины.

Государственный общеобразовательный стандарт дает перечень только первого и второго циклов. Перечень дисциплин остальных циклов определяется юридическим вузом.

В любом юридическом вузе изучаются следующие группы дисциплин:

• теория государства и права, в которой излагаются основные сведения о государстве и праве, необходимые для понимания последующих дисциплин. Из данного фундаментального курса студент узнает, что такое государство с позиций права, что такое государственная власть и государственный аппарат, что такое право, каковы его функции в обществе, каковы его источники, что такое система права и каковы ее структурные элементы и ряд других проблем; дисциплина «теория государства и права» вооружает как вводными сведениями, так и навыками правового подхода к различным социальным явлениям; если медик привыкает видеть здоровых и нездоровых людей, то студент-юрист – влияние права и правовые формы, которые принимает социальная жизнь;

• история государства и права России; история государства и права зарубежных стран; история политических и правовых идей (учений); римское право, которое по существу является и исторической дисциплиной, и введением в гражданское право;

• дисциплины публично-правового цикла. В них ведущими являются конституционное и административное право. С этими основными дисциплинами связаны более специализированные, в частности финансовое, земельное, экологическое право. В рамках этого цикла возможно и преподавание иных дисциплин, например строительного, налогового права и др. Цикл публично-правовых дисциплин является основой профессиональной деятельности юриста в управлении, экономике, в сфере борьбы с преступностью и проч.;

• процессуальные дисциплины, включающие изучение следующих предметов: судоустройство (либо судебная власть) или правоохранительные органы, уголовный, гражданский и арбитражный процессы. Они также конкретизируются и развиваются в таких специализированных дисциплинах, как криминалистика, судебная медицина, судебная психиатрия, судебная бухгалтерия и т. д. Эти дисциплины дают юристу профессиональные знания, необходимые для осуществления самых различных функций при расследовании и разрешении уголовных дел, для участия в гражданском и арбитражном производствах, а также для использования возможностей судебной экспертизы;

• частноправовые и экономико-правовые дисциплины охватывают: гражданское право, предпринимательское или коммерческое (хозяйственное) право, трудовое право, право социального обеспечения, международное частное право. Эти курсы находят продолжение в специальных дисциплинах типа банковского, корпоративного, вексельного, наследственного права и др., которые предлагаются в зависимости от специфики обучения и наличия подготовленных преподавателей. Эта группа дисциплин заслуженно пользуется большой популярностью, поскольку дает знания, необходимые для высокооплачиваемой и интересной профессиональной юридической деятельности. Следует помнить, что применение знаний, полученных при изучении этих дисциплин, немыслимо без усвоения публичного права;

• дисциплины уголовно-правового цикла, которые охватывают: уголовное право, криминологию, уголовно-исполнительное право, а также специальные дисциплины типа уголовной политики, оперативно-розыскной деятельности и др. Дисциплины этого цикла дают знания, которые пока пользуются наибольшим спросом на рынке труда. Стране до сих пор нужно много следователей, работников оперативных служб, прокурорских и других работников, активно применяющих знания уголовно-правового цикла.

Студент должен в итоге знать, что в процессе обучения ему придется освоить группу ведущих дисциплин, т. е. теорию государства и права, конституционное и административное право, гражданское право и гражданский процесс, уголовное право и уголовный процесс, трудовое и хозяйственное право. Это основа юридического образования. И это должен знать каждый студент. Остальные дисциплины – развитие названных, а оценка их самостоятельности и автономности для процесса юридического образования значения не имеет.

6. О выборе специализации. Эта проблема осложняется перспективой будущего поиска места работы, соответствующего интересам и возможностям юриста. Сейчас во многих вузах, особенно новых, рекламируются различные экзотические специализации. Действительно реальными, т. е. имеющими разработанную научно-методическую основу, все-таки следует считать традиционные специализации: государственно-правовую, международно-правовую, уголовно-правовую, гражданско-правовую. На их основе возможна еще более узкая специализация, например направленная на подготовку специалистов по ценным бумагам, банковскому праву, корпоративному праву будущих нотариусов, адвокатов и т. п.

Широко распространена в вузах системы МВД подготовка следователей, экспертов-криминалистов, оперативных работников. В последнее время особо ведется подготовка профессионалов для борьбы с организованной преступностью. Выбирая специализацию, студенты должны понимать, что чем уже специализация, тем сложнее реализовать ее на рынке труда. Правда, работодатели могут специализацию просто проигнорировать и оценивать подготовку по основным курсам (наряду, разумеется, с личностью юриста).

7. Содержание обучения на юридических факультетах университетов ФРГ. Справка об этом позволит студентам и практикующим юристам сравнить юридическое образование в России и ФРГ, где ему придается весьма серьезное значение.

Сначала об усредненном учебном плане.

В первом семестре изучаются: гражданское право; публичное право (ч. 1. Государственное устройство или государственная организация);[210] основы истории права и конституции; учение о народном хозяйстве (практическая экономика) для юристов.

Второй семестр: гражданское право (продолжение – обязательственное право), публичное право (продолжение – основные права); уголовное право (часть Общая); история государства и права и Конституции Германии (продолжение); конституционное процессуальное право – до 25 ч в неделю.

Третий семестр: гражданское право (внедоговорные обязательства, вещное право); публичное право (общая часть административного права); уголовное право (Особенная часть); введение в правовую информатику; история римского права – до 28 ч в неделю).

Четвертый семестр: гражданское право (отдельные виды договоров, наследственное право); торговое право; гражданский процесс, включая судоустройство; публичное право (особенная часть административного права, полицейское и коммунальное право); уголовный процесс, включая судоустройство (эти дисциплины читаются до 21 ч в неделю).

Пятый семестр: гражданское право (семейное право); принудительное исполнительное производство; публичное право (особенная часть административного права – строительное право). На пятом семестре юристы начинают изучение дисциплин по выбору. К таким дисциплинам относятся: философия права, социология права, общая теория государства (но не права. – А. Ж.), церковное право; корпоративное право и право ценных бумаг; право конкуренции на рынке; налоговое право; социальное право; экологическое право; хозяйственно-административное право; право публичной службы; компьютерное право; криминология; молодежное уголовное право; международное и европейское право. Суммарно по обязательным предметам и по выбору это составляет 15 ч в неделю.

Шестой семестр: корпоративное право; трудовое право; основы международного частного права; углубленный курс гражданского права, а также изучаются дисциплины по выбору. Общий объем нагрузки по обязательным предметам составляет 12 ч в неделю.

Седьмой семестр: углубленные курсы гражданского, публичного, уголовного и смежных областей гражданского права, а также дисциплины по выбору (до 22 ч в неделю по обязательным предметам).

Восьмой семестр: углубленное повторение (репетиториум) гражданского, уголовного и публичного права (до 21 ч в неделю по обязательным предметам).

На этом обучение в стенах университета в ФРГ заканчивается. Студенты сдают первый университетский государственный экзамен (до этого официально экзаменов нет, а есть зачеты и оценки по письменным работам и семинарским занятиям).

Таким образом, можно сделать некоторые выводы:

• содержание образования юриста в России и ФРГ по кругу дисциплин практически одинаковое; наиболее существенное различие состоит в том, что коренные дисциплины занимают в германских университетах основное место в учебном плане и на них отводится больше всего часов;

• никаких сверхновых специализаций, в отличие от вводимых в ряде новых российских вузов, соответственно, не предлагается;

• преимущественным вниманием те или иные специализации в университетах Германии, например гражданско-правовая, не пользуются;

• будущий юрист в ФРГ обязан знать все традиционные, основные, коренные и наиболее разработанные дисциплины. Разумеется, это не позволяет студенту поверхностно изучать иные дисциплины, например, налоговое или медицинское право.

При этом надо отметить, что полное изучение в университете даже основных дисциплин не предполагается. Например, в уголовном праве не всегда изучается так называемое смежное, т. е. некодифицированное, уголовное законодательство. Им студент должен овладеть на следующем этапе обучения, либо будучи на практической работе.[211] Это значит, что университет жестко определяет тот объем знаний, которые можно усвоить основательно, а студент должен понимать, что процесс обучения не заканчивается с получением диплома.

Более существенны содержательная и методологические характеристики обучения. Студенты юридических факультетов университетов ФРГ обязаны посещать лекции и семинары, должны перерабатывать сравнительно большой объем информации, выполнять пространные письменные работы, к которым предъявляются весьма жесткие требования, сдавать экзамены, оценки по которым в большей части определяются не профессорами университета, а специалистами Министерства юстиции. Факультет не несет ответственности за результаты обучения. Это дело студента. Он должен сам контролировать себя, правда, такому самоконтролю способствует обилие специальных пособий. В итоге подавляющее большинство студентов-юристов готовится к экзаменам (как к первому, так и второму) с помощью репетиторов.

8. Смысл изучения студентом учебного плана. Достаточно полное представление об учебном плане, его содержании и принятой в вузе последовательности преподавания учебных дисциплин поможет студенту правильно воспринимать цели и содержание каждой дисциплины, ее значение для профессиональной подготовки и возможности ее использования на рынке труда.

Существенно важным для ориентации студентов было бы обязательное чтение вводного курса на подобие такого, который предложен в данном учебном пособии.

В конечном счете это поможет целеустремленно готовить себя к трудной, но привлекательной профессии юриста.

Адвокатура и правоохранительные органы[212]

Тема моего доклада определена как «Адвокатура и правоохранительные органы» По-видимому, здесь должна идти речь о действительной принадлежности адвокатуры и правоохранительных органов к одной правовой системе в ее организационном выражении, их связях, противоречиях, а главное – о месте адвокатуры в системе профессиональной организации юридической деятельности, т. е. о ее социальной ценности, функциях, организационном устройстве, правовом регулировании адвокатской работы. На мой взгляд, такая формулировка проблемы полезна. Она показывает, что далеко не все действительно значимые для адвокатуры вопросы осознаны профессионалами и являются предметом обсуждения в правовой литературе. Во всяком случае далеко не все они решаются путем принятия Закона об адвокатуре, а требуют более широкого подхода.

В рамках правовой доктрины, на мой взгляд, необходимо изучить социальную сферу деятельности адвокатуры, т. е. объективные и субъективные факторы, воздействующие на ее функционирование, пересмотреть некоторые устаревшие взгляды, избавиться от мифов и на этой основе рассмотреть механизм модификации и оптимизации адвокатуры в ее связях с иными правовыми структурами и внешней средой. В рамках собственно правотворчества это позволило бы разрабатывать наряду с Законом об адвокатуре ряд смежных законов, в частности законы о правовой помощи как конкурирующей деятельности, оплате адвокатских услуг, статусе адвоката и проч. Во всяком случае, недостаточно и для самой адвокатуры и для общества в целом решения вопросов только об устройстве адвокатуры как о количестве коллегий и доступе в адвокатуру. В связи с так понимаемым подходом я хотел бы рассмотреть лишь некоторые вопросы, которые, возможно, могут быть конкретизированы в ходе обсуждения.

1. Предпосылки определения социальной значимости и места адвокатуры. Остановимся на нескольких.

Первое. Адвокатура как таковая не принадлежит только адвокатам. Это именно специфический социально-правовой инструмент, созданный обществом для своих нужд, и общество, нуждаясь в этом инструменте, на протяжении сотен лет стремилось, осознанно или нет, адаптировать его к своим потребностям и к своим возможностям. Из этого тезиса следует необходимым понять, что ни одна реформа не может быть осуществлена изнутри, самим правоохранительным ведомством или иной профессиональной корпорацией. Реформа адвокатуры также не может быть осуществлена самими адвокатами и только адвокатами.

Второе. Адвокатура является столь же необходимой частью организационного устройства правовой системы, как прокуратура, следствие, суд и иные структуры. Разумеется, суд в определенном смысле действительно обладает монополией на окончательные решения подавляющего большинства споров. Но он не способен по конституционным основаниям юридически функционировать в одиночку. Отсюда – принцип дополнительности и целесообразности формулирования и исследования равнозначимости в правовой системе адвокатуры и иных правовых оргструктур.

Третье. Вся правоохранительная и судебная система сейчас находится в переходном состоянии. Это новое состояние является объективно существующим, оно не зависит ни от субъектов правовой системы, ни от их настроения, ни от их желаний и т. п. Изменившаяся компетенция суда, возникновение возможности разрешать все правовые споры (или практически все споры) в судебном порядке объективно изменяет положение прокуратуры. Теперь она фактически и юридически оказывается либо обвинителем или истцом, либо органом, находящимся между правонарушителем или возможным правонарушителем и судом. Это меняет ситуацию и внутри правовой системы в целом. Другое дело, что не все осознали в достаточной степени сложившуюся ситуацию и пытаются сохранить прокуратуру в том ее виде, в каком она была создана в другое время, в другой системе.

Но переходное состояние проявляется иначе и продолжает развиваться, углубляться, меняться. Кроме прокуратуры в состоянии продолжающейся трансформации находится и судебная система, которая в новых условиях, имея новую компетенцию, ищет пределы независимости судов, которая, как она была реализована на практике, привела к целому ряду осложнений, в частности к увеличению реальных сроков рассмотрения дел, содержания под стражей, дефициту доступа к правосудию и проч. Наконец, и именно поэтому, адвокатура также должна адаптироваться к новому состоянию системы, возможно усиливая публично-правовую направленность своей деятельности, расширяя свои функции как органа, обеспечивающего правосудие специфическими средствами, что довольно жестко выражено, скажем, в положении немецкой адвокатуры.

Наконец, четвертое – последнее из исходных положений. Принципиально и противоречиво изменилась внешняя среда функционирования адвокатуры. Это очень большой вопрос, но особо следует выделить такие явления, как усиление потребности в адвокатуре при неравномерной платежеспособности населения, усилившиеся проявления правового нигилизма к нуждам общества, причем как со стороны различных субъектов правового оборота, так и со стороны правоохранительных органов, что привело к неадекватной репрессии. Несколько слов о последней.

По-видимому, сейчас невозможно говорить об инициировании репрессии сверху, о целенаправленной жестокой карательной политике. Миллион (сейчас несколько) людей, которые постоянно находятся в местах лишения свободы в настоящее время, усиление репрессии, которое произошло за последние годы отражают вероятнее всего не осознанную политику сверху, а сформировавшуюся стихийно следственно-судебную практику, которая осуществляется людьми, получившими известную независимость, известную свободу принятия решений. Профессионалы – следователи и судьи – нередко часто используют пределы усмотрения как свободу принятия решений, нужных им для того, чтобы минимизировать усилия на осуществление профессиональной деятельности либо повысить собственные властные возможности, зачастую экономического характера. Этому способствуют и предписания УК РФ, особенно там, где сформулированы квалифицирующие признаки и правила назначения наказания.

Такая ситуация также определяет позиции адвокатуры, которая предстает как орган защиты фундаментальных, долгосрочных интересов личности, общества и государства от их нарушения местным произволом, а не только как орган защиты частных интересов, которые традиционно, но совершенно неверно понимаются как противостоящие государственным. Общий и весьма предварительный вывод из сказанного состоит в необходимости преодоления исторически сложившегося «комплекса неполноценности» адвокатуры и развития оправданной гордости социально необходимого сообщества.

2. Проблема развития адвокатуры как единой профессиональной корпорации. Здесь подлежат осознанию: отмеченная в общем виде необходимость изменения самооценки адвокатуры, т. е. правосознания адвокатов; политико-правовые предпосылки и цели развития корпорации; потребность в направленной, «агрессивной» корпоративной политике. Началом должно быть изменение самооценки, которая должна характеризоваться двумя чертами:

а) ориентация на процессуальное и статусное равенство в системе;

б) ориентация на оказание необходимых социальных услуг, определяющая социальную потребность в адвокатуре.

Политико-правовые предпосылки – это законодательно выраженное ресурсное, управленческое признание адвокатуры в качестве необходимого структурного элемента общественного разделения труда в сфере выполнения правовых работ, т. е. в сфере прежде всего правового обслуживания населения и в целом реализации права, а соответственно – обеспечение ее корпоративной дееспособности и самостоятельности. Это означает, что:

а) так или иначе положение адвокатуры предпочтительно закрепить в федеральном конституционном законе (возможно законе о судоустройстве – устройстве судебной системы, а не ветви судов, что, впрочем, требует особого обсуждения);

б) признание необходимости вложений в адвокатуру, того, что она не может быть полностью самоокупаемой, тем более источником легкого заработка;

в) наделение ее реальными возможностями решения процессуальных задач.

Это подтверждается рядом проводившихся мною опросов, хотя следует признать, методически не вполне безупречных.

Адвокатура должна реально стать сообществом, которое может выступать как эффективный конституционный субъект деятельности в сфере реализации права. Цели развития адвокатской корпорации или сообщества должны, разумеется, состоять не только в укреплении ее юридического и фактического положения. Важна сейчас адаптация адвокатской деятельности к современным условиям. Адвокатура, становясь сильной корпорацией, должна быть достаточно представлена, условно говоря, на рынке правовых работ и, предлагая широкий набор услуг, выполняемых на высоком профессиональном уровне, иметь необходимую репутацию. Она должна, обеспечивая уверенность в качестве этих услуг, активно влиять на правовое и фактическое поведение своих партнеров в правореализационной сфере.

В этом направлении, по-видимому, необходимы:

а) создание достаточно сильного центра адвокатского сообщества, способного защищать общие интересы корпорации; расширять предлагаемые адвокатские работы и услуги; развивать инфраструктуру профессии, включая направленную подготовку кадров;

б) развитие, совершенствование совместного осуществления организационно-правовых форм адвокатского труда на основе использования уже накопленного опыта;

в) усиление функции обеспечения адвокатов информацией, методиками, профессиональным консультированием;

г) дальнейшая разработка стандартов профессиональной деятельности, позволяющих обеспечить необходимый уровень адвокатских услуг, и саморазвитие адвокатуры.

Постановка такого рода вопросов вызывает опасения, в определенной степени обоснованные. Есть историческая память, вызывающая страх перед забюрокрачиванием, ограничением профессиональной независимости и свободы, эксплуатацией адвокатского труда. Есть и традиционные высказывания о трудностях достижения необходимого профессионального уровня. Отсюда необходимость взвешивания выгод и утрат при проведении самых различных мер, касающихся адвокатуры. Это в принципе связано с решением вопроса о доступе в адвокатуру и с выбором структуры сообщества адвокатов, с определением компетенции органов сообщества, их обязанностей, прав отдельного адвоката, границ его независимости, прав меньшинства и проч. Разумеется, здесь лишь обозначается проблема, являющаяся общей для правоохранительной (правореализационной?) системы в целом. Каждое ведомство или корпорация сейчас нуждается в санкции определенного рода, осуществляемой на основе современных представлений об управлении, анализе среды функционирования, данных о профессиональном поведении, что частично уже рассматривалось нами.[213]

Здесь полезен опыт определения статуса судей и положения сообщества судей, поскольку и судьи и адвокаты имеют общие черты. Они являются в определенном смысле самодостаточными в профессиональном плане, т. е. лично выполняют некоторый круг работ; выступают от своего лица; нуждаются в априорном доверии и поддержке.

Укажем на некоторые проблемы, связанные с развитием адвокатской корпорации, не пытаясь исчерпать данную проблематику. В общем виде можно сказать, что они подразделяются на внутренние, т. е. проблемы внутреннего управления или саморегулирования, и внешние, относящиеся к взаимодействию адвокатского сообщества с правоохранительными ведомствами, внешним миром в целом. Разумеется, они могут быть отделены друг от друга лишь для анализа и технологического разрешения. Реально они переплетаются друг с другом.

О внутренних проблемах. В частности необходимо уяснить, в чем на самом деле корпорация, отдельные адвокаты нуждаются для обеспечения должного места в структуре отрасли правовых работ и создания возможно более комфортных условий труда; как адвокаты понимают свои потребности, т. е. чего хотят, чем способно пожертвовать адвокатское сообщество. Ведь если адвокатов их положение устраивает, значит, можно ограничиться чисто юридическим анализом вечно земных юридических проблем в чисто теоретическом плане, например: можно ли считать адвокатуру публично-правовой корпорацией или считать ее органом правовой помощи и проч. Но в действительности перед сообществом стоят вопросы выживания и развития.

Поэтому необходимо на технологическом уровне определить цели трансформации адвокатуры, обсудить какой волевой, интеллектуальный и материальный ресурс может быть употреблен (затрачен для их достижения). Известно, что любая корпорация, любой субъект, действующий на рынке и желающий усилить свое влияние, должен инвестировать в свое развитие. Такие инвестиции могут быть интеллектуальными, моральными, ресурсными, включая затраты собственного времени. Но чего же действительно хотят адвокаты? Пилотные опросы в студенческих аудиториях и беседы с адвокатами о взаимоотношениях адвокатуры и правоохранительных органов иногда странным образом отражают парадоксальную самоудовлетворенность, состоящую, выражаясь крайне осторожно, в примирении с наличными антиправовыми ситуациями. Опрошенные нередко утверждали, что на практике все хорошо, все в полном порядке. Они не имели в виду, что у нас хорошее законодательство, что оно исполняется и что действуют специально прописанные процедуры, а имели в виду нечто совершенно другое.

Под этим другим очень неявно подразумевалась возможность использования внепроцессуальных способов возмездного решения возникающих вопросов, требующая формально-юридического обоснования, фактически – прикрытия со стороны адвокатов. Такое положение влечет многочисленные последствия для самой адвокатуры и процессов ее развития, причем вовсе не только морального, но именно экзистенциального характера. Характер ожидаемых услуг адвоката требует особых навыков и правосознания. Меняется репутация адвокатуры, ее имиджевая характеристика. Возникает мнение о возможности обойтись без квалифицированных адвокатов, падает спрос на них. Меняется или может поменяться тип адвоката, т. е. эталон адвокатской профессии. Наконец, что хуже всего, в целом подрывается правовой характер отношений в обществе. Это свидетельствует, что реальный процесс трансформации адвокатуры не всегда и не во всем является позитивным, что в настоящее время недостаточен спрос на сведения и знания, которые можно было положить в основу принятия правовых решений. Но тогда нуждается в специальном обсуждении проблема самоконтроля адвокатуры.

О внешних проблемах. Здесь, на мой взгляд, первостепенное значение имеет упоминавшаяся проблема представительства адвокатуры в системе отрасли правовых работ. Сейчас, что хорошо известно, адвокатура не имеет собственных органов на уровне страны. При этом прокуратура такие органы имеет. Их имеют судьи в виде судейского сообщества, съезда судей и т. п. В итоге адвокатура выступает на более низких уровнях, чем ее партнеры по правореализации. Это препятствует совершенствованию внепроцессуального взаимодействия, потому что никогда, в наших условиях особенно, функционер национального уровня на равных началах не будет решать вопросы с функционером, действующем на более низком региональном уровне. В ряде стран это выглядит иначе. По-видимому, есть определенные объяснения того, что адвокатура в ФРГ в известном смысле гораздо лучше представлена на федеральном уровне, чем прокуратура. Там существует федеральная палата адвокатов, которая, выполняя необходимые для адвокатов функции, в известной степени определяет гомогенность, т. е. однородность адвокатской деятельности.

На мой взгляд, выход адвокатуры на федеральный уровень путем организации адвокатского сообщества мог бы решить следующие задачи:

а) обеспечения квалифицированного представительства интересов адвокатуры по общекорпоративным вопросам и, прежде всего, защиту общих интересов, впрочем, проявляющуюся в каждом отдельном случае и на индивидуальном уровне;

б) постепенного создания и развития с общих позиций корпорации такой инфраструктуры адвокатской деятельности, которая бы соответствовала уровню управления;

в) повышения профессионального уровня адвокатуры и саморегулирования в сфере соблюдения стандартов адвокатского труда.

При этом следует подчеркнуть, что, независимо от согласия или несогласия с таким подходом, центростремительные тенденции неизбежны. Вопрос лишь в том, как они будут реализованы.

Проблема управленческо-организационных и юридико-технических средств самоуправления адвокатов в связи с возникновением централизованной или единой корпорации. В частности, здесь следует подумать о разделении правового и фактического контроля над адвокатской деятельностью, контроля внутрипроцессуальной деятельности и контроля вне процессуальной деятельности. При этом в определенных процедурах может (и должен) осуществляться жестко лимитированный выборочный и (или) ситуационный правовой контроль вне собственно процессуальной деятельности, идущий и по вертикали (в обе стороны), и по горизонтали. Он в частности предполагает оценку соблюдения норм, регулирующих отношения:

а) с клиентом, например, при конфликте интересов, ошибках адвоката, злоупотреблении трудностями клиента и т. п.;

б) с правоохранительными органами;

в) по соблюдению адвокатской тайны и обеспечению адвокатской неприкосновенности.

Правовой контроль за этими и иными отношениями означает, что органы адвокатской корпорации вправе рассмотреть соответствие деятельности адвоката в отдельном случае требованиям нормативно-правовых актов. Три правила адвокатской этики учитываются подобно правилам делового оборота, добрых нравов и т. п. Здесь возникает много проблем, но их решение способно и обеспечить права члена корпорации, и повысить ее авторитет.

Фактический контроль за деятельностью адвоката, т. е. дача подлежащих выполнению указаний по существу действий, по-видимому, может осуществляться лишь по взаимной договоренности при совместном выполнении работы.

Контроль за собственно процессуальной деятельностью, на мой взгляд, может вестись, но он никак не может распространяться на определение адвокатом, выступающим в той или иной статусной роли, своей позиции, поскольку она согласована с клиентом.

Но при этом крайне необходимо поставить проблему внутренней и внешней защиты адвоката, включая постановку вопроса об адвокатском иммунитете, когда, на мой взгляд, идет популистская волна требований о сокращении иммунитета, может быть, постановка данного вопроса и трудна, но следует полагать, что адвокат должен иметь определенный иммунитет и содержание этого иммунитета должно быть проговорено, обсуждено. А в итоге должен быть поставлен вопрос о его осуществлении, чтобы это действительно не вредило делу правосудия и реализации права.

В процессе развития корпоративных начал и обеспечения единства сообщества возникает очень интересный вопрос о защите имени адвоката и обозначении адвокатских структур. Проблема состоит в определении:

Кто может называться адвокатом?

Кто может называться адвокатом по определенным делам, в частности адвокатом по налоговым спорам, академиком адвокатуры и т. п.?

Необходимо разграничить наименование адвоката, консультанта, работника фирмы, дающей консультации по юридическим вопросам. Это же относится и к праву на наименование, например «Межрегиональная коллегия адвокатов», какая-то другая коллегия, Академия адвокатуры и т. д. Потребители адвокатских или иных правовых услуг не знают, что обозначает каждое наименование и кому и насколько можно доверять. В целом профессиональное обозначение адвокатов и их объединений нуждается в очень серьезной регламентации, а соответственно в защите. Это не менее важная проблема, чем право на использование определенных обозначений (московская, российская и проч.) и право на фирменное наименование, доменное имя и т. п. Нельзя допустить, чтобы профессиональные юристы пренебрегали правовыми институтами, крайне значимыми для их клиентов. С этим же тесно связана и проблема разработки и разграничения статусов членов адвокатской корпорации, в частности помощника адвоката, адвоката. Все эти вопросы нужно фундаментально разработать и поставить под правовую защиту. Собственно, для этого и нужна защита имени.

О развитии инфраструктуры адвокатской деятельности. По-видимому, здесь необходима серьезная помощь адвокатуре (а не отдельным адвокатам) со стороны государства.

Собственно, наиболее актуальным является сейчас информационное обеспечение, включая доступ к судебной практике. Святое дело поддержать всеми силами проект обеспечения публикации решений, который как будто бы Верховный суд РФ начинает разрабатывать. Ведь кто, как не адвокат, заинтересован в том, чтобы судья находился в сфере социального контроля и постоянно ощущал эффект наблюдения. Если судья пишет какое-то решение и ему известно, что кто-либо может истребовать его и подвергнуть критическому анализу, во всяком случае есть определенная уверенность, что это может позитивным образом повлиять на деятельность суда и самое возможно главное – дать возможность адвокату учитывать судебную практику и руководствоваться ею.

Наконец стоит остановиться еще на нескольких вопросах, поддающихся решению, не требующему специальных законов и ресурсных затрат. Один из них сейчас особенно актуальный – это совершенствование сложившийся репутации адвоката и направленное построение имиджа адвокатуры. Актуальность этой проблемы объясняется двумя обстоятельствами: адвокатуре нужна социальная поддержка; адвокатура должна преодолеть мнение о недоступности ее услуг. В обществе порой создается впечатление, которое подтверждается опросами, что адвокатура занимается преимущественно «жирными котами», хотя на самом деле это не так. Граждане предполагают, что адвокатура – это когда известный адвокат занимается делами олигарха либо выступает по какому-либо громкому делу. Это скорее метафора, чем научное утверждение, но, так или иначе, необходимо разрабатывать методику, направленную на то, чтобы за счет снятия страха клиентов и облегчения поиска расширить клиентуру.

Последний вопрос связан не столько с наглядностью рекламы, что тоже важно, но в большей степени с проблемой доверия. Поиск адвоката заканчивается принятием решения об обращении к нему, а оно возможно лишь на основе некоторого доверия, уверенности в способности адвоката помочь. С этим связано могущее быть очень полезным стремление к удешевлению работы при расширении ее объема. Адвокатуру в самых различных регионах очень беспокоит состояние конъюнктуры. Так же как это происходит и с другими видами услуг, имеет место естественный процесс удешевления, который в целом компенсируется или должен компенсироваться их расширением.

Далее в современных условиях становится актуальной проблема рекламы, косвенной рекламы и скромной рекламы. Здесь есть несколько аспектов: обеспечение равной конкуренции на рынке, упомянутое создание имиджа, манипулирование мнением потенциальных клиентов и проч.

Вероятно, не стоит ограничивать телеинтервью адвокатов, потому что они дают более близкое представление об адвокатуре, что, несомненно, сейчас полезно. Но все-таки нужно урегулировать проблематику на основе общего согласия. К этому примыкает и проблема развития внешней лоббистской деятельности адвокатуры. Она развивается, не установив надлежащие контакты с законодательными органами и иными центрами влияния. Адвокатура почти никогда не принимала активное участие в правотворчестве. В то же время список проблем, интересующих адвокатуру, как известно, очень широк: сроки; право на собирание информации, в том числе доказательственной; допуск к поручителю; порядок разрешения ходатайства; адвокатский иммунитет, о котором я уже говорил; пределы насилия, применяемого силовыми органами. Адвокатура как целое не выступала против идиотских «масок-шоу», вредящих правоохране и государству в целом. Это такая вещь, которая способна разрушить дисциплину органов внутренних дел. Так, по некоторым проблемам законодательства следует обязательно учитывать позицию адвокатуры, как это делается во многих странах. Это крайне важно именно с точки зрения связей адвокатура – правоохранительные органы. Конституционно недопустимо, что в сфере защиты интересов собственных и правосудия в целом могут существовать законные структуры, более или менее допущенные к законодателю, имеющие различное «право голоса».

Это распространяется, разумеется, и на лоббирование и, что несколько иное, на защиту интересов отдельных адвокатов, прежде всего при разрешении их конфликтов с правоохранительными органами. Незаконное ограничение прав адвоката направлено на два объекта: интересы адвоката и интересы общества и государства, которым адвокат нужен. На практике, как известно, действительно возникает очень много взаимных претензий и споров: милиция не любит адвокатов, адвокаты не любят милицию. Вероятно, нужно создать какую-то согласительную комиссию, опирающуюся на сильную юрисдикцию в самой адвокатуре. Было бы очень неплохо, если бы адвокатура могла иметь по важнейшим вопросам некую позицию, чтобы с этой позицией выступать, защищая адвоката в тех случаях, когда он действительно не виноват. При этом стоит подумать, какую дозволенную адвокатуре помощь адвокатура может оказать правоохранительным органам. Может быть, каким-то образом можно сделать так, чтобы следователь, судьи иногда были действительно заинтересованы в адвокатской позиции, в использовании интеллектуальных возможностей адвоката, что является одновременно и банальной, и крайне трудной проблемой.

Мне кажется, что адвокатура могла быть еще более полезной, если бы шире разрабатывалась проблематика сделок с правосудием и применялись сделки. Это может вызвать у некоторых юристов горячие возражения, но весьма уважаемые мною процессуалисты доказывают, что суд должен принимать окончательные решения, однако реально эта позиция, ограничившая применение начала, целесообразно ни к чему хорошему не привела. Решение проблемы сделок и для адвокатуры, и для правоохранительных органов могло бы быть очень важным. При соблюдении осторожности, не устраняя различий в деятельности различных структур, можно было бы усилить их взаимопонимание, а возможно и легализовать некоторые процессы. В итоге можно сделать следующий вывод: современное положение адвокатуры не отвечает потребностям общества. Но речь должна идти не о революционном, а о постепенном изменении места адвокатуры в правовой системе страны при готовности затратить определенные ресурсы. Еще раз стоит повторить, что адвокатура должна стать сильной корпорацией, должна обладать достойным имиджем, должна иметь существенные юридико-правовые механизмы, позволяющие воздействовать на поведение лиц, осуществляющих правовую работу.

Бизнес и правоохранительные органы: правовое опосредование взаимодействия[214]

Исходные положения. Соображения, излагаемые ниже, имеют своей целью:

• выделить взаимодействие бизнеса, т. е. предпринимательской деятельности, и публичной власти в качестве самостоятельного объекта социально-правового исследования и рассмотреть его структуру;

• уяснить возникающие здесь проблемы реализации уголовно-правовых норм;

• на этой основе попытаться найти пути повышения эффективности права в целях обеспечения баланса законных интересов бизнеса, власти и общества в целом.

Здесь будут рассмотрены лишь отдельные стороны поставленной проблемы. Однако в рамках данной проблематики должны особо исследоваться:

• интересы и поведение участников взаимодействия, получающие институциональную, статусно-правовую, организационно-управленческую и иную оценку;

• правореализационные действия (бездействие), образующие правовую политику и правовую практику, из управляемую и стихийную;

• результаты взаимодействия в виде уровня репрессий, трансакционных издержек, состояния страха и другие проблемы.

Под взаимодействием бизнеса и правоохранительных органов в данном случае особо, без выхода в сферу социальной теории, понимаются реально осуществляемые, вынужденные и добровольные, официальные и неофициальные, легальные и теневые связи и контакты правоохранительных структур и предпринимателей, действующих как индивидуально, так и в различных организационно-правовых формах.

Использование такого понятия, как взаимодействие, применительно к отношениям бизнеса, т. е. в данном случае предпринимателей страны, и правоохранительных органов, т. е. субъектов осуществления правоохранительных действий и принятия правоохранительных решений, для юристов не вполне привычно. Отношения бизнеса и публичной власти обычно рассматриваются в сочетания таких понятий, как «экономика и политика», «государство и общество», «власть и источник власти». При этом право юристы понимают преимущественно как инструмент регулирования или управления пассивно реагирующей прогнозируемой средой, который находится вверху хотя формально признается, что он служит народу как источнику власти.[215]

Здесь принимается, что взаимодействие правоохранительной (юрисдикционной) власти и бизнеса – это постоянный процесс, т. е. социальная реальность:

• имеющая свои закономерности и не сводящаяся к правовым отношениям и формам;

• поддающаяся правовому регулированию, влекущему позитивные и негативные последствия, что, в свою очередь, проявляется по многим параметрам;

• направленная в идеале на достижение общего блага, т. е. сбалансированных интересов общества и участников взаимодействия.

Взаимодействие бизнеса и власти может исследоваться с разных позиций. Юристов, в частности, интересуют три проблемы.

Первая – структура и характер взаимодействия, его последствия; достаточность и эффективность правовой базы; сложившаяся практика применения материальных правовых норм; соблюдение статусных ограничений; правовых процедур и проч. применительно только к общим сторонам взаимодействия.

Вторая – характер совершаемых здесь правонарушений.

Третья – содержание (и распространенность) различных интересов и проч.

Выявление, измерение и анализ состояния этих параметров взаимодействия, по-видимому, позволят как дать определенную оценку состояния правопорядка в данной сфере, так и сделать выводы экономического характера.

В целом проблематика такого рода могла бы образовать в структуре различных правовых наук направления, которые можно было бы обозначить как «реализация отрасли правовых норм в процессе взаимодействия бизнеса и правоохраны». Впрочем, структурирование предмета правовой науки в данном сегменте требует особого обсуждения.

Структура взаимодействия. Со стороны власти ее образуют юридические и неформальные действия, в частности: расследование и рассмотрение уголовных дел; разрешение гражданских и иных споров; действия по прямому принуждению; контроль и надзор за предпринимательством; исполнение приговоров и решений; сбор информации; регистрация; выдача различных разрешений и проч. Со стороны бизнеса это регулируемые и нерегулируемые правом действия (сделки, распоряжения и проч.), обращения с заявлениями о совершении различных действий либо отказе от них, представление информации, исполнение судебных решений, передача имущества и прекращение деятельности, претерпевание силовых действий, например обысков, проведение требуемых мер, незаконные действия по отношению к власти (взятки, угрозы и проч.).

Взаимодействие охватывает также личные контакты, прямые либо опосредованные, совместное участие в судебных процедурах, силовые столкновения, передачу и получение информации, осуществление и претерпевание различных мер. В итоге здесь можно выделить содержание, формы (способы) и последствия взаимодействия.

Последствия (результаты) взаимодействия. Они распространяются на общество и его элементы, на бизнес и собственно на власть. Эти последствия юридически и социально могут блокировать развитие бизнеса или способствовать ему, обеспечивать определенное состояние правопорядка, вести к утрате экономической свободы, укреплять или ослаблять гарантии собственности.

С позиций права и правовой социологии эмпирическими статистическими показателями последствий взаимодействия, в принципе весьма разнообразными, могут быть: количество производств неоконченных и оконченных судебных споров применительно к различным судам; административные и уголовные дела; акты прокурорского надзора; количество проверок различного рода; меры принуждения, санкции; исполнение судебных решений; банкротства и проч.

Путем использования различных комплексных методик могут быть с той или иной степенью определенности установлены и такие параметры последствий взаимодействия, как: уровень авторитарности либо насилия (захваты, задержания, изъятия и проч.); издержки, включая коррупционные; риски психологические, экономические, правовые; готовность к соглашениям либо, напротив, степень агрессивности, взаимонеприятия и другие параметры, актуализируемые ситуацией.

Именно эти данные о взаимодействии, на наш взгляд, представляют собой формацию, необходимую для разработки правовой политики и отдельных правовых мер. Понимая, что происходит, и предприниматели, и силовики лучше смогут деловым образом говорить друг с другом и обращаться к возможным арбитрам.

Правовое опосредование. Его содержание, пределы и механизмы являются спорными в литературе и еще больше на практике.

Юристы склонны преувеличивать интеллектуальные и регулятивные возможности права; иногда эта переоценка становится достоянием общественного мнения.

Во всяком случае право и правовое опосредование должны определять компетенцию и процедуры правоохраны на основе презумпции связанности ее законом.

Здесь много особенностей, относительно которых действует «начало умолчания». Прежде всего право как социальный регулятор определяет взаимодействие бизнеса и власти в той мере, в какой сама власть продуцирует право и соглашается либо принуждается подчиняться ему, а адресаты права (условно бизнес) принимают право либо так или иначе сопротивляются ему. Связи и контакты бизнеса и публичной власти на индивидуальном, групповом и общесоциальном уровнях опосредуются правом в целом, т. е. практически всеми его отраслями, а не только экономическим правом, правда, выполняющим здесь базовые функции. Так, практика применения уголовного законодательства, охраняющего жизнь и здоровье, может интенсивно воздействовать на условия бизнеса. Наконец правовое опосредование включает в себя как правотворческий процесс, так и процесс реализации права, взятый в самом широком понимании этого слова. Оно вынужденно учитывает или должно учитывать противоречивые интересы и позиции сторон социальных партнеров как внутри власти, где конкурируют ее различные ветви, отдельные властные структуры, должностные лица, так и проявляющиеся в дозволенной и недозволенной конкуренции внутри бизнеса.

Именно проявляющиеся в процессе правового опосредования противоречивые интересы как внутри власти и бизнеса, так и в отношениях «бизнес – власть», могут быть источником усиления коррупции, которая может наряду с «бесплатным» произволом привести к разложению власти. Взаимодействие «бизнес – власть» парадоксальным образом может приводить также и к огосударствлению бизнеса и приватизации власти. Отсюда оптимизация правового опосредования взаимодействия как раз и состоит в балансировании «нападения» и «защиты», что приводит либо при неудаче к подавлению одной из сторон, либо в норме к компромиссу.

Правовые отношения между бизнесом и правоохранительной властью поэтому всегда нуждаются в жестком социальном контроле. Однако в собственно юридическом понимании только публичная власть способна контролировать и ограничивать саму себя. Формально выраженные виды воздействия на власть, включая влияние на ее позиции, использование средств защиты от власти оцениваются как легитимные только властью, в оптимальном варианте через суд, который есть орган власти и, что бы ни говорили, тяготеет к защите публичных интересов в первую очередь.

Взаимодействие бизнеса и власти можно и до́лжно поставить под неформальный социальный контроль, однако пока он развит слабо, не имеет необходимых социальных основ, не институализирован и противостоять власти в нужной степени не может.

Практически это значит: даже опосредованное правом взаимодействие бизнеса и власти, будучи борьбой интересов, способно без надлежащих условий и жесткого социального контроля привести к эрозии как бизнеса, так и власти, причем власть теряет свое истинное назначение тем быстрее, чем более бесконтрольной она является. Право поэтому должно в большей, чем ныне, степени самосовершенствоваться и подкрепляться иными социальными регуляторами, в особенности идущими снизу, и быть объектом социального контроля.

Критерии оценки взаимодействия бизнеса и правоохранительной власти. В принципе такое взаимодействие прямо и косвенно, осознанно и неосознанно призвано обеспечить некоторое общее благо – оптимальное состояние социального благополучия и правового мира (правопорядка) в сфере экономики, что и является его основным критерием.

Отсюда подчиненные этому критерии взаимодействия власти и бизнеса отражают параметры баланса интересов, переведенного на системно высший общесоциальный уровень. В отдельности и вместе эти критерии постоянно обсуждаются с позиций как самой возможности признания благом того или иного феномена (состояния, результата), так и его реальных и необходимых (допустимых) параметров.

При этом признание того или иного явления, состояния, принципов хозяйствования социальными благами в сфере экономики является задачей экономической политики, науки, практики, которые формируют такое признание, опираясь на необходимые им источники.

Право же в известном смысле нейтрально к экономической политике (в литературе ФРГ пишут о нейтралитете Основного Закона при определении экономического порядка) и обеспечивает лишь (что крайне важно) права и свободы в сфере экономической деятельности, неприкосновенность собственности, стабильность отношений.

Это значит, во всяком случае, что правоохранительная власть принципиально не вправе решать вопросы экономической необходимости, целесообразности, полезности и проч., поскольку это выходит за пределы толкования и применения закона.

Функции правоохраны и суда не распространяются на признание чего бы то ни было экономическим благом или злом. Вместе с тем правоохранительная власть и бизнес должны объективно оценивать практику взаимодействия, исходя из оптимальной стратегии отношений и отказываясь от суицидальной тактики.

Таким образом, практически значимыми критериями оценки состояния взаимодействия можно считать на одной стороне: наличие эффективной и хорошо адаптирующейся к социальным изменениям правоохранительной системы; доступ к ней; возможный минимум негативных последствий ее деятельности; разумное соотношение целесообразности и законности принимаемых мер; предсказуемость политики и проч., а на другой стороне: законопослушность; максимально возможное правовое сотрудничество; сочетание законности и справедливости; минимизацию злоупотребления властью права и правом власти.

Выявление и учет этих либо иных подобных им критериев позволяют, на наш взгляд, более эффективно управлять взаимодействием бизнеса и власти, оптимизировать его формы и содержание.

Проблемные ситуации (болевые точки) взаимодействия. Здесь можно выделить лишь некоторые из них – устойчиво существующие и вновь порождаемые.

1. Проблемная ситуация избыточной карательности современного экономического законодательства. Эта ситуация сильно деформирует содержание и цели правоохраны.

В свое время реализация уголовно-правового запрета, именовавшегося спекуляцией, обошлась обществу в сотни тысяч осужденных. Только в 1986 г., т. е. уже в преддверии отказа страны от планового хозяйства, за так называемые хозяйственные преступления, т. е. главным образом за спекуляцию и занятие запрещенным промыслом, было осуждено 121 924 человека. И даже в 1996 г., когда изменился перечень хозяйственных преступлений, когда были исключены упомянутые запреты, количество осужденных все же составило 45 650 человек.

Сомнения относительно оптимальности уголовного закона не сняты и в настоящее время. Необходимость уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, т. е. осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, либо без специального разрешения (лицензии), либо с нарушением условий лицензирования, признается далеко не всеми специалистами в области уголовного права. Многие запреты в этой сфере не применяются пока, но висят над бизнесом как дамоклов меч и могут быть использованы при необходимости. Постоянные изменения, вносимые в УК РФ, трудно поддаются обоснованию и выглядят как специфический законодательный акционизм.

Высокий уровень репрессивности правового регулирования по отношению к бизнесу при этом характерен даже для частного права (укажем лишь на ст. 169 и др. ГК РФ).

2. Проблемная ситуация управленческой ориентации правоохранительных органов на репрессию. Она усиливает и без того высокий карательный потенциал законодательства.

Оценка деятельности должностных лиц и структур правоохраны осуществляется по количеству раскрытых и расследованных преступлений, административных взысканий, конфискаций (возмещений ущерба) и проч. Нормальное, усредненное поведение должностных лиц нацелено на результат, а он зачастую легче достигается за счет аутсайдера, чем действительно опасного нарушителя законности.

Поэтому работники правоохранительных органов рассматривают зачастую предпринимателей как потенциальных преступников, а их деятельность как вредную для страны. Это усугубляется характерным для многих стран ощущением катастрофизма, при котором на первый план выходит поиск ответственных за неудачи, порождаемые именно преувеличенным ощущением неравенства, и которое не снимается повышением социального благополучия. Повсюду законный выигрыш в бизнесе выше законных доходов во власти, и связанные с этим противоречия обостряют отмеченную управленческую ситуацию.

3. Проблемная ситуация недостаточности профессионализма. В бизнесе в настоящее время работает много людей, имеющих опыт правоохранительной деятельности и сохранивших связи с ней. И все же лица, принимающие решения в правоохранительных органах, далеко не всегда четко представляют характер предпринимательской деятельности и последствия принимаемых в этой сфере решений.

В качестве примеров можно указать на представления о предпринимательском риске, об определении цены при покупке и продаже предприятий, о необходимой предусмотрительности лиц, заключающих сделки, о соотношении различных способов минимизации налогов и уклонения от них, об экономических последствиях временного или постоянного прекращения предпринимательской деятельности, о верхней границе переносимости различного рода платежей в фискальные органы и т. п. В этом коренится серьезная опасность.

Если согласиться с тем, что в конечном счете индивидуальный потребитель определяет судьбу продукта и производящей этот продукт фирмы, то судьбу юридической практики, ее состояние, а затем и судьбу бизнеса точно так же определяет индивидуальный правоприменитель. Именно индивидуальные субъекты правоприменения формируют своими решениями давление на бизнес, создают общие условия его осуществления.

Наряду с этим существует нуждающаяся в особом анализе группа острых, проблемных ситуаций взаимодействия «бизнес – власть», характерная для периода социальной трансформации. Она включает ситуации:

а) приватизации власти и ее инструментализации в интересах, противоречащих общему благу;

б) распространенности произвола как средства запугивания, подавления бизнеса либо как способа самовыражения, иногда обосновываемого идеологически;

в) возникновения специфических, неоднократно рассмотренных особенностей коррупции.

Возникновение этих проблемных ситуаций требует по общему правилу участия двух сторон, проявляющегося в обмене имущественного ресурса на властный, имеющий различное содержание.

Некоторые пути совершенствования взаимодействия власти и бизнеса. Это взаимодействие, по-видимому, в сложившихся условиях должно идти по трем направлениям: совершенствование бизнеса; улучшение состояния правоохранительных структур и законодательства; оптимизация собственно контактов (процедуры, гарантии, кадры, инфраструктура и проч.).

Бизнес, как известно, не вправе влиять на отдельные правоприменительные решения помимо существующих законных процедур. Он не должен диктовать правовую политику.

Вместе с тем кажется несомненным, что организации предпринимателей могут и, возможно, должны:

• разрабатывать собственные альтернативные проекты уголовных и иных законов (это наиболее актуально именно для действующего уголовного законодательства);

• осуществлять защиту членов профессионального сообщества от незаконного поведения правоохранительных структур;

• участвовать в мониторинге правоохранительной деятельности;

• разрабатывать предложения к правовой политике;

• способствовать улучшению управления в органах правоохраны;

• укреплять собственную институциональную основу и проч.

На наш взгляд, сейчас необходимо, причем не откладывая этого надолго, на научной основе осознать помехи и трудности, препятствующие эффективному взаимодействию правоохраны и бизнеса. При этом надо учесть, что на протяжении многих лет в России, несмотря на смену социальных систем, бюрократия либо деформирует экономику, деятельность купцов, промышленников, предпринимателей, директоров предприятий, председателей колхозов, менеджеров, либо подавляет ее. Это делается для увеличения и сохранения властных возможностей, оптимизации своего положения либо, возможно, по искренней глупости, но постоянно маскируется рассуждениями о пользе Отечеству.

Эти проблемы, вероятно, коренятся в надформационной структуре отношений. Смена формаций в ее марксистском понимании парадоксальным образом не меняет или меняет недостаточно отношения между бизнесом и властью. Указанные глубинные факторы осложняют и процессы наказания, и процессы преобразования.

Поэтому сейчас для правовой науки важно:

• пересмотреть ряд традиционных подходов к правоохране;

• разработать методологию и методику ее мониторинга в данной сфере;

• способствовать усилению ориентации на интересы экономики и, значит, фундаментальные социальные ценности, снижение уровня репрессивности, повышение роли того, что принято считать сущностными свойствами права.

Разумеется, каждый из этих подходов нуждается в специальном анализе.

Практикум (предисловие и оглавление)[216]

Содержание

Предисловие

Раздел I. ЦЕЛИ И СОДЕРЖАНИЕ ИЗУЧЕНИЯ УГОЛОВНОГО ПРАВА

1. Предпосылки изучения уголовного права

Понимание уголовного права как объекта профессиональной

деятельности юриста

Содержание, техника и методика работы с уголовным правом

Работа с законодательством и судебной практикой в процессе

обучения уголовному праву

Работа с уголовно-правовой литературой

2. Программа курса «Уголовное право»

Общая часть

Особенная часть

Раздел II. ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Семинарские и практические занятия

1. Вводные рекомендации к семинарским и практическим занятиям

2. Отдельные темы семинарских и практических занятий

Литература, рекомендуемая ко всему курсу

Тема 1. Понятие, задачи и система уголовного права. Наука уголовного права

Тема 2. Принципы уголовного права

Тема 3. Уголовный закон

Тема 4. Понятие преступления. Множественность преступлений

Темы 5–6. Уголовная ответственность и ее основания. Состав преступления

Тема 7. Объект преступления

Тема 8. Объективная сторона преступления

Тема 9. Субъект преступления

Тема 10. Субъективная сторона преступления

Тема 11. Стадии совершения преступления (неоконченное преступление)

Тема 12. Соучастие в преступлении

Тема 13. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

Темы 14–15. Понятие и цели наказания. Система и виды наказаний

Тема 16. Назначение наказания

Тема 17. Освобождение от уголовной ответственности и от наказания. Амнистия. Помилование. Судимость

Тема 18. Особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних

Темы 19–20. Иные меры уголовно-правового характера

Раздел III. ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

Тема 21. Преступления против жизни (глава 16)

Тема 22. Преступления против здоровья (глава 16)

Тема 23. Преступления против свободы, чести и достоинства личности (глава 17)

Тема 24. Преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности (глава 18)

Тема 25. Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина (глава 19)

Тема 26. Преступления против семьи и несовершеннолетних (глава 20)

Тема 27. Преступления против собственности (глава 21)

Тема 28. Преступления в сфере экономической деятельности (глава 22)

Тема 29. Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях (глава 23)

Тема 30. Преступления против общественной безопасности и общественного порядка (глава 24)

Тема 31. Преступления против здоровья населения и общественной нравственности (глава 25)

Тема 32. Экологические преступления (глава 26)

Тема 33. Преступления против безопасности движения и эксплуатации транспорта (глава 27)

Тема 34. Преступления в сфере компьютерной информации (глава 28)

Тема 35. Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства (глава 29)

Тема 36. Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (глава 30)

Тема 37. Преступления против правосудия (глава 31)

Тема 38. Преступления против порядка управления (глава 32)

Тема 39. Преступления против военной службы (глава 33)

Тема 40. Преступления против мира и безопасности человечества (глава 34)

Раздел IV. ВТОРАЯ СТУПЕНЬ: УГЛУБЛЕННОЕ ИЗУЧЕНИЕ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ КОМПЕТЕНЦИИ

I. Цели второй ступени обучения уголовному праву

II. Структура и учебный план углубленной подготовки

Тема 1. Уголовная политика и программирование действия уголовного права

Тема 2. Реализация уголовного права как профессиональный труд. Субъектная характеристика уголовного права

Тема 3. Инструментальная характеристика составляющих уголовно-правовой компетенции

Тема 4. Правореализационные задачи в структуре труда юриста

Тема 5. Содержание отдельных этапов профессиональной работы с уголовно-правовыми задачами

Раздел V. СПЕЦПРАКТИКУМ (МАСТЕР-КЛАСС, КЛИНИКА): МЕТОДИКА РЕШЕНИЯ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ ЗАДАЧ

I. Задачи на выявление уголовно-правовых рисков. Процесс решения задач

II. Задачи на разработку профессионального заключения по ранее совершенному деянию

1. Специфика профессиональных заключений. Отличия от учебного решения задач на первой ступени подготовки

2. Содержание и структура заключений об уголовно-правовой оценке

совершенного деяния

ПРИЛОЖЕНИЯ

Приложение 1. Перечень отдельных спецкурсов, читаемых в структуре уголовно-правовой специализации либо магистерской программы (Особенная часть)

Приложение 2. Образцы заключений

Предисловие

Настоящий практикум основан на традициях преподавания уголовного права в юридических образовательных учреждениях России.

Вместе с тем содержание и структура Практикума отражают как изменения уголовного законодательства и практики его применения, происходящие в последние годы, так и перемены, происходящие в системе подготовки профессиональных юристов, включая выделения двух этапов обучения бакалавриата и магистратуры.

Общая цель практикума состоит в методическом обеспечении овладения обучаемыми уголовно-правовой компетенцией, т. е. знаниями и навыками, необходимыми и для сдачи соответствующих экзаменов, и – главное – для вступления в профессию юриста. Практикум должен помочь студенту-юристу научиться:

• работать с информацией, необходимой для решения практических уголовно-правовых задач, включая поиск, анализ и использование как необходимой специализированной социальной и иной информации, так и правовых актов, относящихся к отраслям позитивного права, в объеме, необходимом для толкования и восполнения бланкетности уголовного закона, выдвижения либо опровержения суждений о его содержании и правовом значении;

• выявлять уголовно-правовые риски, связанные с принятием различного рода решений в правоохранительной сфере, управлении и экономике, т. е. предвидеть возможность наступления уголовной ответственности при принятии противоправных или спорных в правовом отношении решений;

• обосновывать и отстаивать позиции по вопросам применения норм уголовного права. Именно в этой сфере деятельность юриста во многом носит оценочный характер, основывается на его практическом опыте, и в то же время она детально не регламентирована;

• составлять необходимые документы, связанные с практическим решением уголовно-правовых вопросов.

Тем самым практикум решает две основные задачи.

Первая – учебно-методическая – состоит в том, чтобы на первой ступени обучения дать возможность начинающему студенту-юристу на основе компактно и четко изложенного практического материала освоить уголовное право в целом и его отдельные разделы, институты и нормы.

При этом усвоение обучающимся соответствующих уровню практикующего и востребованного на рынке труда специалиста-юриста знаний, умений и навыков позволит идти к разрешению конкретных случаев от твердого знания основных идей и положений Общей и Особенной частей уголовного права, от решения конкретного случая к повторению и углублению знаний теории, нормативного материала и судебной практики.

Вторая задача – учебно-практическая – на второй ступени обучения заключается в овладении собственно профессиональной уголовно-правовой компетенцией, т. е. обеспечении готовности к вступлению в юридическую профессию. Как свидетельствует опыт, профессиональный успех приходит к тем юристам, кто умеет разрабатывать правильные и убедительные позиции по самым различным спорным и неспорным вопросам, которые возникают в практической деятельности следователя, судьи, адвоката, любого профессионала, так или иначе сталкивающегося с применением норм уголовного права и оценкой жизненных ситуаций с его позиций. Уголовные дела представляют в настоящее время большую сложность для их разрешения в связи развитием рыночных отношений, дифференциацией и усложнением законодательства, расширением прав граждан по защите их чести и достоинства, политических и других прав, закрепленных Конституцией РФ.

Для реализации указанных задач в тексте Практикума выделяются пять разделов. Первый содержит методические указания общего характера, разъясняющие цели и содержание обучения уголовному праву, и программу учебного курса уголовного права. Во втором и третьем разделах сформулированы методические рекомендации для подготовки к семинарским занятиям по Общей и Особенной частям уголовного права, а также дан широкий круг задач по каждой теме. Применительно к каждой теме указана минимально необходимая литература и отдельные задания, контрольные вопросы и тесты.

Четвертый и пятый разделы Практикума рассчитаны на вторую ступень обучения уголовному праву, которая может осуществляться в форме магистратуры (после бакалавриата) либо в традиционной форме специализации при подготовке специалиста.

В четвертом разделе раскрываются последовательно цели, предмет и приемы обучения уголовному праву на второй ступени, содержание методики изучения дополнительных тем, относящихся к уголовно-правовой компетенции, в частности, освоение поведенческой программы, сопровождающих знаний и навыков, специальных инструментальных знаний и навыков, включая алгоритмы применения уголовного закона.

В пятом разделе даются методические рекомендации по решению отдельных групп задач, в частности на выявление уголовно-правовых рисков и на разработку профессиональных позиций и заключений.

В структуру Практикума включены также перечни различного рода занятий, образцы заключений по отдельным делам, многочисленные примеры.

С одной стороны, такой подход не случаен. Работа с документами развивает у студентов живой интерес к изучению теории, позволяет убедиться в том, как трудно без прочных теоретических знаний решать конкретные правовые вопросы, ориентироваться в сложных ситуациях, возникающих при рассмотрении и разрешении уголовных дел. С другой стороны, анализ сформулированных правовых позиций позволяет приблизить занятия к практике, слить воедино теоретическую и практическую подготовку. Цель контрольных работ – проверить уровень освоения студентами разделов и ключевых тем курса.

В Практикуме учтены все изменения, внесенные в действующий УК по состоянию на 1 октября 2007 г.

Авторы надеются, что их работа окажется полезной и данное издание станет привычным пособием для студентов и преподавателей.

В заключение они выражают глубокую признательность Елене Владимировой – аспирантке кафедры уголовного права ГУ ВШЭ – за оказанную ею помощь при подготовке рукописи Практикума к печати.

Болонский процесс: опыт программирования магистерской подготовки[217]

1. Характеристика задачи. Присоединение российского высшего юридического образования к так называемому Болонскому процессу предполагает выделение такого образовательного ядра, которое в самом деле обеспечивает соотнесение, если не совпадение, знаний, умений и навыков российского юриста с знаниями, умениями и навыками юристов других стран – участников этого процесса. Российский юрист должен владеть, прежде всего, своим правом, но уметь адаптироваться к особенностям права иностранного. Это очевидным образом осложняется различиями национальных правовых систем и содержания правовых компетенций. Преодоление таких трудностей как раз и предполагает крайне важную и внутри и во вне собственной страны инструментализацию профессиональной подготовки юриста, поскольку именно процесс работы с уголовным правом практически если не одинаков, то однороден во всех правовых системах. Это реально можно проверить на втором уровне обучения уголовному праву, т. е. в существующих условиях в рамках специализации по уголовному праву, и в случае успеха с соответствующими коррективами использовать для разработки магистерской программы.

Ниже представлены некоторые результаты подобного эксперимента.

2. Содержание проекта. Вторая ступень курса «Уголовное право Российской Федерации». Компетенция «Уголовное право». Магистерская программа «Уголовно-правовой анализ и консультирование». «Уголовное право как объект профессиональной деятельности».

3. Обоснование проекта. Настоящий проект является пилотным. Он основан на соображениях, изложенных в статье, но подлежит экспериментальной проверке. Разработка проекта инспирирована потребностями инструментального освоения уголовного права и изучением проблем, связанных с переходом на систему «бакалавр – магистр» в рамках присоединения к Болонскому процессу.

Проект основан на анализе современной литературы по уголовному праву, включая многочисленные методические публикации, на экспертных оценках, изучении магистерских программ ряда вузов РФ, Германии, Франции, опыте преподавания уголовного права в рамках специализации на факультете права ГУ ВШЭ.

При его осуществлении предполагается, что студенты обладают базовыми знаниями уголовного права либо способны их восполнить. Внимание сосредотачивается на умении работать, а не на запоминании.

4. Проект Программы

Часть первая

Данная часть проекта основана на базовом, стандартном курсе уголовного права и предполагает его инструментализацию.

Она реализуется путем:

а) чтения установочных лекций (примерно 6–10 часов, в зависимости от подготовленности слушателей по базовому курсу);

б) решения уголовно-правовых задач, предназначенных для овладения общими приемами и навыками работы с уголовным законодательством (примерно 12–16 ч);

в) преподавания системы спецкурсов, в свою очередь преимущественно ориентированных на самостоятельную работу студентов под руководством преподавателей (подготовка заключений, их коллективное обсуждение, мастер-классы и проч.).

Тема 1. Введение в уголовное право.

Современные тенденции уголовной политики. Спрос на уголовное право. Уголовное правотворчество. Состояние применения уголовного права. Структура применимости уголовно-правовых норм. Карательная практика. Сценарии последствий применения уголовного права. Уголовное право и власть. Уголовное право и экономика. Социальная переносимость уголовного права. Оценка уголовной политики в обществе. Критика уголовно-правовой практики.

Уголовное право и юристы. Понятие уголовно-правовой компетенции. Уголовное право как объект профессиональной деятельности юриста. Круг профессиональных задач, связанных с уголовным правом.

Единство и противоречия системы уголовной юстиции и иных профессиональных субъектов реализации уголовного права. Задачи корпоративного юриста, адвоката, юриста в государственном и муниципальном управлении. Специфика применения уголовного права в досудебных инстанциях и в суде.

Практика работы с уголовным законодательством. Навыки и приемы уголовного правотворчества. Соотношение опасного деяния и преступления. Оценка качества уголовного закона. Сценарии последствий изменения УК РФ.

Уголовно-правовой суверенитет страны. Проблемы действия уголовного закона во времени и пространстве.

Толкование уголовного закона. Принципы и ограничения толкования. Толкование и судебные ошибки. Усмотрение и аналогия. Функционально-целевой анализ уголовного закона.

Результаты толкования. Выявление уголовно-правового запрета, преступления, состава преступления. Дефиниции, оценки, внешние и внутренние элементы запрета, признаки, формирующие общественную опасность деяния. Признаки, определяющие тяжесть и границы уголовной ответственности. Демонстрационные признаки уголовного закона. Проверяемость выводов о предписаниях уголовного закона. Аргументация выводов. Круг уголовно-правовых задач. Специфика их решения.

Тема 2. Предпосылки уголовно-правовой оценки деяния. Оценки совершенного деяния. Прогностические оценки.

Аналитическая работа. Описание фактических обстоятельств, подлежащих оценке.

Уголовно-правовой запрет. Преступление и состав преступления. Преобразование противоправности, общественной опасности и виновности в признаки состава преступления. Пробелы закона и восполнение состава преступления. Строительство состава преступления. Уголовный закон и состав преступления. Восполняющие источники права. Законодательство. Подзаконные акты. Судебная практика. Уголовно-правовая доктрина. Проблема «спящего» уголовно-правового запрета.

Анализ отдельных сторон и признаков состава преступления. Общее и особенное в понятии объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны преступления.

Тема 3. Последующая аналитическая работа. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Анализ позитивного законодательства. Проблема материально-правовой преюдиции. Возможные изменения законодательства. Тенденции практики применения отдельных обстоятельств, исключающих противоправность деяния и вину субъекта преступления.

Тема 4. Специальные случаи аналитической работы. Особенные формы совершения преступления. Возвращение к основному составу преступления. Стадии совершения преступления. Соучастие. Множественность преступлений. Последние изменения регламентации особенных форм преступления. Тенденции практики. Составы особенных форм преступления.

Тема 5. Наказание и назначения наказания. Иные виды уголовно-правового воздействия. Проблема усиления «двуколейности» уголовно-правового воздействия.

Аналитическая работа. Проблема судебного усмотрения. Круг факторов наказания. Значимость социальных интересов. Приемы и навыки индивидуализации наказания. Обоснование выводов.

Информационная база назначения наказания. Теории наказания. Основания наказания. Классификация норм, определяющих пределы наказания. Нормы Общей части, определяющие пределы наказания. Нормы, регламентирующие уголовно-правовой запрет. Обоснования наказания. Последствия наказания и карательной практики.

Конфискация. Проблемы применения норм о конфискации.

Тема 6. Освобождение от уголовной ответственности и наказания. Продолжение аналитической работы. Состязательность аргументов.

Тенденции уголовной политики и ее целевая обусловленность. Актуальные проблемы освобождения от уголовной политики и наказания.

Тема 7. Инструментальная характеристика применения уголовного закона в связи с отдельными группами уголовно-правовых запретов и профессиональными позициями.

Основные направления углубленного освоения Особенной части уголовного права. Тенденции изменений Особенной части УК РФ. Классификация уголовно-правовых запретов как объекта инструментальной оценки. Определенность объективной стороны. Социальная и индивидуальная осознанность общественной опасности преступления. Демонстрационные признаки вины. Виды уголовно-правовых конструкций. Классификация уголовно-правовых задач. Требования к их выполнению. Методика решения профессиональных уголовно-правовых задач.

Часть вторая. Работа с предписаниями Особенной части. Текст здесь не дается.

Примерный перечень заданий по данному проекту Программы второго уровня. Выбор заданий также основывается на соображениях, изложенных выше. К ним относятся, в частности:

а) составление аналитических справок по проблемам уголовной политики и тенденций уголовного законодательства в связи с потенциальными профессиональными позициями (уголовная политика, уголовный закон и налоговое администрирование, размещение акций, охрана детей, наркомания, захваты корпоративного имущества и проч.);

б) правовая оценка деяний в форме заключений при наличии уголовно-правовой неопределенности;

в) анализ решений высших судов;

г) составление прогностических заключений о возможных уголовно-правовых рисках;

д) разработка в различной форме правовых позиций по отдельным вопросам применения уголовного закона и проч.

Раздел 3 Наука уголовного права

ПОЯСНЕНИЕ К РАЗДЕЛУ 3

Посвятив всю жизнь науке, А. Э. Жалинский весьма реалистично и зачастую критически оценивал состояние научных исследований в области уголовного права и не только их. Он всегда требовательно оценивал собственные труды и, как правило, пять-шесть раз вносил правки в подготовленные тексты, был ими недоволен. Недаром в анкете (см. том 1) он заметил, что лучшей книгой считает ту, которая еще не написана. А. Э. Жалинский полагал непродуктивным чрезмерное внимание к отдельным вопросам типа борьбы с организованной преступностью, проявляемое в ущерб иным проблемам, на его взгляд, более актуальным для российского общества, и стремился сориентировать своих учеников, да и коллег на их разработку и решение.

В течение нескольких последних лет он опубликовал ряд работ о состоянии и переменах в науке уголовного права, ее эффективности, задачах в условиях глобализации, подчеркивая, что наука уголовного права обязана быть готовой к вызовам современности, должна адаптироваться к условиям того, что он называл эпохой перемен.

При этом А. Э. Жалинский высоко оценивал труды выдающихся советских (российских) и зарубежных ученых в области уголовного права и криминологии. В периодических изданиях («Российский криминологический взгляд» и др.) опубликованы не только его статьи о В. Н. Кудрявцеве, И. И. Карпеце, А. Б. Сахарове, М. Д. Шаргородском, П. С. Дагеле, Х.-Х. Ещеке и др., но и многочисленные рецензии на книги этих и других авторов.

На наш взгляд, оценки А. Э. Жалинским состояния и перспектив уголовно-правовой науки заслуживают особого внимания. Наука уголовного права не должна и, конечно, не может стоять на месте. Она, как и любая другая наука, служит обществу, людям, государству. А. Э. Жалинский, возможно, как никто другой среди российских криминалистов, подчеркивал необходимость обеспечения суверенитета интересов России в области уголовного права, актуализации исследований, учета новейших тенденций, развития критического взгляда, усиления требований к продукции научной деятельности, будь это предложения об изменении уголовного закона, преобразовании судебной системы, перестройке процессов подготовки юристов или совершенствовании показателей диссертационных работ.

Несколько публикаций на эту тему, помещенных в данном разделе, наглядно показывают, какова была позиция А. Э. Жалинского по отношению к науке уголовного права и ее задачам.

Уголовно-правовая наука[218]

Наука уголовного права как неотъемлемая составляющая правовой науки выступает и в качестве системных знаний различного характера, соотносимых с уголовным законом в его становлении, развитии и реализации, и в качестве социального феномена, подлежащего изучению. Иными словами, уголовно-правовая наука – это субъект познания и объект познания.

Необходимость уголовно-правовой науки для общества очевидна. Но объектом познания уголовно-правовая наука оказывается реже, чем это необходимо. Ее осознание не всегда происходит достаточно корректно на основе взвешенных и проверенных суждений.

Между тем получение научного знания об уголовном праве – это весьма сложный процесс, осуществляемый – преимущественно профессионально – многими субъектами, имеющими различные взгляды и установки. Ошибки науки зачастую корректируются практикой, но все равно дорого обходятся обществу, сказываясь на формировании правосознания, подготовке кадров и непосредственно на реализации уголовно-правовых предписаний.

Именно поэтому перед профессиональным сообществом стоят задачи осмыслить роль уголовно-правовой науки в новых условиях жизни общества, глубже познать ее природу, предмет, вывести социально значимые следствия из понимания и состояния науки как процесса институционального характера, проанализировать ее связи с иными правовыми и неправовыми науками, обсудить место уголовно-правовой науки в обществе.

Нужно сразу понять, что решение этих задач возможно только путем обсуждения, ибо оно отягощается включенностью исследователей в уголовно-правовую науку, их позициями, самооценкой, самой сложностью существующих проблем.

С учетом такого положения ниже выделяется ряд проблемных ситуаций понимания и развития уголовно-правовой науки и приводятся некоторые связанные с ними соображения.

Основный посыл состоит в понимании науки уголовного права как сферы деятельности, процесса познания и составляющей информационной основы уголовно-правовой борьбы с преступностью. Принимается, что уголовно-правовая наука – лишь часть общественного сознания.

Это и объясняет необходимость ее постоянного осмысления и развития.

В этой связи выдвигаются несколько гипотез, которые являются исходными положениями дальнейшего анализа.

Природа, функции и практическая роль уголовно-правовой науки объективно определяются тем, что все действия и решения, связанные с уголовным правотворчеством и применением уголовного закона и являющиеся содержанием профессиональной работы в сфере действия уголовного права, должны быть основаны на максимально надежных методиках познания, поддаваться проверке и оценке, быть понятны обществу и профессионалам.

Научной признается обобщенная и систематизированная информация, необходимая и пригодная, для того чтобы:

а) повышать эффективность уголовного права, постоянно адаптируя его к изменяющейся социальной среде и вызовам времени;

б) углублять понимание гражданами механизма действия уголовного закона, т. е. того, как написанные людьми тексты переходят в решения и действия и каковы их издержки и полезность;

в) расширять, улучшать методики, приемы, навыки профессиональной работы с уголовным правом.

Содержание уголовно-правовой науки и смежных источников знания включает в себя огромный объем разнородных социальных, экономических, правовых и иных сведений, предполагает наличие надежных способов (методик) работы с ними, а также достаточную квалификацию лиц, являющихся субъектами познания.

Уголовно-правовая наука представляет собой сферу и процесс профессиональной деятельности, ядром которой должен быть постоянный мониторинговый поиск оптимальных уголовно-правовых решений и критика неэффективных решений. Такого рода деятельность хотя и осуществляется только специалистами, но ее результаты предназначены самому широкому кругу адресатов. Поэтому нужно постоянно анализировать, как, в каком объеме и какую научную информацию об уголовном праве получают различные группы населения, властные структуры; как они ее перерабатывают в установки, решения, лоббизм, т. е. контролировать тем самым прямые и обратные связи с обществом.

Уголовно-правовая наука должна быть осознанно включена в систему социального отражения феномена преступности и борьбы с ней, прежде всего в социально-правовое мышление, осуществляемое в процессе социального дискурса. Она должна занимать здесь особое место; выступая как инициирующий, контрольный и конституционно лояльный институт. Наука побуждает к осознанию социальных процессов и оценивает его результаты.

Во всяком случае уголовно-правовая наука не может функционировать в отрыве от уголовно-правовой общественной мысли и уголовно-правового дискурса, сложившихся в стране в данный исторический период.

Это значит, что уголовное право как отрасль (и уголовная политика) реально находится под влиянием общества. На ее содержание влияют позиции субъектов социальной деятельности, правильные или неправильные. Они в значительной степени определяют собой доводы, мнения и гипотезы, которые обычно именуют наукой уголовного права и наукой в целом.

Таким образом, целостное, хотя и противоречивое, понимание уголовного права является результатом общесоциального уголовно-правового дискурса, т. е. всех суждений в обществе, правильных или неправильных, об уголовном праве; уголовно-правовая наука – это лишь специфический, профессиональный инструмент получения знания о нем, включенный в систему иных источников знания.

Уголовно-правовая (как и в целом правовая) наука в каждый период своего существования должна анализировать свою пригодность к решению стоящих перед ней задач. Оценка пригодности, а соответственно и полезности уголовно-правовой науки включает в себя:

• определение своего действительного, а не мнимого места в социальном отражении, т. е. предмета исследований, реальных возможностей влияния на практику, специфичности, действительности, технологичности и содержания выдаваемой адресатам информации (иногда должна быть тщательно отделена от публицистики, агитации и пропаганды, решения стандартных задач и проч.);

• выяснение соответствия деятельности, объявляемой научной, и ее результатов принятым в данный период стандартам (методология, методика, аргументация, стиль, нейтральность и проч.);

• анализ полноты использования необходимой информации;

• осознание механизма и эффективности воздействия науки на общественную жизнь и общественное благо, включая ее влияние через учебный процесс.

Понятие, признаки и современное состояние уголовно-правовой науки

В советской и российской уголовно-правовой литературе всегда единодушно уголовно-правовая наука рассматривалась как самостоятельная отрасль правовой науки, общественной науки и науки в целом. В уголовно-правовой литературе понимание науки как специфической сферы деятельности преимущественно основано на представлениях, сложившихся в XVIII в. в эпоху Ренессанса и развитых в теории марксизма, хотя собственно возникновение правовой науки связывается в некоторых работах с возникновением и развитием еще римского права.

В целом понимание уголовно-правовой науки основывается на признании суверенности научного познания, возможности установления истины и соответственно верификации высказываемых суждений, высокой социальной значимости науки при явно или неявно выраженных разногласиях относительно различий между естественными и общественными науками.

Вместе с тем в XXI в. существуют по меньшей мере две проблемные ситуации, связанные с пониманием уголовно-правовой науки и ее местом в обществе.

Первая – состоит в определенном размывании науки уголовного права, снижении ее стандартов и обвинениях в стагнации научного знания.

Вторая – связана с игнорированием роли уголовно-правовой науки, невостребованностью научных суждений, объяснений, предложений уголовной практикой.

Разрешение этих проблемных ситуаций – сложный и длительный процесс. Наименее продуктивными могут быть взаимные обвинения. Необходим анализ гносеологических, организационных, ресурсных и иных факторов, соотносимых с уголовно-правовой наукой.

Принципиально понятие уголовно-правовой науки может основываться на понятии науки, принятом в советском и российском науковедении и внутри отдельных отраслей науки. Кратко наука определялась как «сфера человеческой деятельности, функция которой – выработка и систематизация объективных знаний о действительности; одна из форм общественного сознания». При этом наука включает как деятельность по получению нового знания, так и ее результат – картину мира.[219] В российской и зарубежной науковедческой, философской, социологической современной литературе можно обнаружить сотни других исходных, иногда противоречащих друг другу, информативных определений науки, включая специальные определения отраслевых наук. При всех расхождениях, однако, наука понимается как процесс выработки некоторой системы суждений, обладающих способностью объяснять изучаемые явления и предсказывать эффективные способы обращения с ними с учетом закономерностей либо возможных вариантов развития, таких как:

а) процесс институционального характера;

б) как перерабатывающая информацию система;

в) как совокупность суждений, отвечающих определенным требованиям.

Понятия, которые даются в учебниках и иных систематизирующих работах, не всегда должны исчерпывающе раскрывать суть обозначенного ими явления. Однако понятие уголовно-правовой науки есть определение предмета изучения данной отрасли науки как самостоятельной составляющей общественного сознания.

Подчеркнем еще раз. Понятие науки определяет не предмет данной науки, но предмет знаний о науке, поскольку наука, на которую тратятся ресурсы и от которой общество ожидает информации, необходимой для снятия, а не увеличения социальной неопределенности, должна постоянно осмысливаться, оцениваться по различным ее параметрам.

Исходя из этого, следует признать, что распространенные в уголовно-правовой литературе определения понятия науки уголовного права являются неполными. В них отсутствуют по меньшей мере указания:

а) на признаки науки, отличающие ее, например, от публицистики, обыденных суждений;

б) процесс получения тезауруса, содержание науки и ее институты;

в) функции науки и ее современную роль в социальном контексте. Рассмотрим это подробнее.

Признаки науки уголовного права

Игнорирование признаков науки позволяет признавать научными любые относящиеся к уголовному праву суждения. На наш взгляд, такой подход вводит в заблуждение адресатов или потребителей информации, которую обязана производить наука, поскольку это приводит к утрате профессиональных стандартов и смешению различных источников информации. Уже говорилось о том, что уголовное право и уголовный закон являются объектом социального познания, реализуемого различными субъектами и объектами, различными способами. В романах Ф. М. Достоевского, Л. Н. Толстого, в выступлениях политиков, проповедях служителей церкви содержатся различные представления об уголовном законе, но в науку уголовного права они, как правило, не входят, как не входят в нее и различного рода публицистические выступления лиц, имеющих ученые степени и звания.

Признаки уголовно-правовой науки, на наш взгляд, следует подразделить на характеризующие:

а) предмет науки;

б) продукт науки;

в) процесс научной деятельности.

Выделив для особого рассмотрения в соответствии с традицией предмет науки уголовного права, обратимся к ее продуктам и затем к ее институциональной характеристике как процесса.

Продуктом или результатом уголовно-правовой науки как процесса являются имеющие различную форму научные суждения, каждое из которых и все они вместе должны по меньшей мере претендовать на то, чтобы соответствовать принятой профессиональным сообществом системе исходных посылок различного уровня – вписываться в сложившуюся систему научного знания, основываться на проверяемых методиках и быть проверяемыми, поддаваться восприятию всеми заинтересованными участниками научного обсуждения либо иными адресатами научной информации; обладая способностью продуцировать новую информацию, способную в конечном счете влиять на поведение самых различных адресатов уголовного закона, включая наблюдателей его действия.

Это означает, что продукт уголовно-правовой науки должен обладать признаками относимости к уголовному закону, соответствия принятым стандартам, т. е. аргументированности, проверяемости, пригодности к использованию для объяснения социального поведения или управления им, иначе – полезности.

Ниже будет подчеркнуто, что эти признаки в определенных случаях, прежде всего, при оценке квалификационных работ, приобретают нормативно-правовой характер.

Это объясняет возрастание практической необходимости разделять в потоке информации:

а) собственно продукты уголовно-правовой науки, т. е. научное ядро, которое образует системы суждений, обладающих свойствами научных знаний;

б) опытно-методические (инструктивные) суждения, которые могут быть исходными в учебном процессе, профессиональном обучении;

в) эмпирическую информацию, используемую для получения либо формулирования суждений;

г) наконец, идеологические и обыденно-правовые компоненты, отражающие мнения заинтересованных лиц, которые они не считают нужным или не могут приводить в соответствие с профессиональными стандартами.

Такой подход должен быть положен в основу требований к информации и оценке информации, содержащейся в публикациях, которые по тем или иным причинам принято включать в корпус уголовно-правовой науки. Тогда можно различать, с одной стороны, пожелания авторов, отражающие их комплексы либо политические взгляды, а с другой – научные суждения, которые отвечают некоторым профессиональным требованиям либо стандартам.

Профессиональные стандарты продукта, естественно, требуют глубокого и всестороннего анализа. Выскажем некоторые суждения в виде примера.

Например, научные суждения применительно к предложениям о совершенствовании уголовного закона в соответствии с признаваемыми в «хорошей научной практике» стандартами, видимо, должны предусматривать: выявление и описание проблемной ситуации, порождающей необходимость изменения действующего закона, что предполагает установление каузальной связи между основаниями онтологического характера (материальными, духовными, виртуальными и проч.) и решением; обоснование выбора предполагаемого предписания на основе взвешивания различных вариантов; необходимость обоснования определенных юридико-технических средств его формулирования и перевода в текст; расчет позитивных и негативных последствий на основе сравнения; опровержение возможных аргументов и др.

Отклонением от стандартов, пусть в виде своеобразных обычаев профессионального оборота, является «перегрев» сообщения риторикой, недоказанными броскими обвинениями, ссылками на такие источники, например, о совершении тех или иных деяний, которые сами по себе надежными не являются.[220]

Признаки научной деятельности как институционального процесса

В принципе любой социальный субъект имеет право создавать тексты, которые могут рассматриваться как продукт уголовно-правовой науки. Но это лишь формальное допущение. В действительности признаками процесса научной деятельности в рамках уголовно-правовой науки являются:

а) наличие институтов, обеспечивающих получение необходимой информации, создание организационных условий, поступление материальных ресурсов и подготовка кадров;

б) существование научных коммуникаций, обеспечивающих обмен сообщениями, их оценку и конкуренцию на рынке идей;

в) развитие механизмов и каналов воздействия науки уголовного права на социальную практику.

Проблемы нормативного понимания науки уголовного права

Для дальнейшего обсуждения на основе приведенных соображений попытаемся сформулировать нормативное определение науки уголовного права.

Уголовно-правовая наука – это осуществляемый преимущественно на институциональной основе процесс получения полезных информационных продуктов об уголовном правотворчестве, правоприменении и правореализации, о действующих на них факторах и полученных результатах с целью обеспечения оптимальной уголовной политики, соответствующей осознаваемым социальным потребностям.

Это длинное и в общем неуклюжее определение. Но оно, кажется, описывает предмет науковедческого подхода к науке уголовного права, т. е. указывает на то, что следует подвергать анализу и оценке. Говоря кратко, наука уголовного права – это соответствующая профессиональным стандартам профессионально осуществляемая практика получения и систематизации обоснованной и выходящей за пределы обыденных сведений информации, пригодной для обоснования и совершенствования уголовно-правовых решений.

Или еще короче: это процесс, институты, база необходимой и полезной информации.

Практические следствия из такого понимания уголовно-правовой науки

Существуют по меньшей мере две ситуации, в которых выдвигаются юридические требования к информации.

Одна из них, близкая к нормативному определению научных знаний, связана с определением в ст. 57, 58 УПК РФ эксперта и специалиста как лиц, обладающих специальными знаниями. Знания – это воспринятая информация, а она по смыслу ст. 57, 58 УПК РФ должна быть специальной, особой. В данном случае законодатель легитимировал возможность правовой оценки информации.

Прямо же относятся к уголовно-правовой науке требования к диссертационным работам, дающим право на признание некоторого особого статуса как субъекта науки, причем именно по обозначенной специальности, а также сформулированные недавно требования к источнику или форме предварительного представления научной информации для ознакомления и обсуждения ее адресатами (список ВАК РФ).

Эти требования устанавливают минимальный перечень идентификационных признаков научной, разумеется, и уголовно-правовой информации.

Как известно, в этот перечень входят актуальность, новизна, использование необходимых методологии и методики, практическая значимость.

Нетрудно видеть, что эти требования к продукту научной деятельности направлены в сущности на соблюдение стандартов (обоснованность) и обеспечение полезности (новизна и практическая значимость).

Не вполне отчетливо выражены признаки предмета исследования. Они неявно вытекают из требований к обоснованности суждений и предполагают – что крайне важно, – необходимость аргументации суждений на собственной основе научной отрасли.

Существующее положение позволяет сделать ряд выводов. Прежде всего требования к продуктам и процессу науки представляют собой укоренившиеся реалии. Далее, они нуждаются в обсуждении с науковедческих позиций, поскольку и содержательно и формально они практически научной критике не подвергались.

Наконец, существование и соблюдение этих требований под угрозой серьезных санкций, состоящих в объявлении результатов работы ничтожными, ставят вопрос о необходимости и возможности разработки иных, возможно, более мягких требований к другим направлениям науки уголовного права и их продуктам.

В частности, это касается удостоверения фактических аргументов, соблюдения конституционной лояльности, соответствия выводов специальным знаниям и прочих, несомненно, нуждающихся в обсуждении нормативных требований.

Оценка возможностей современной уголовно-правовой науки

Они могут быть описаны:

а) по характеру и интенсивности влияния научных сообщений и иных продуктов науки как в целом на позиции общества в сфере контроля над преступностью, так и в особенности на уголовную политику и практику уголовно-правовой борьбы с преступностью;

б) по объему и содержанию наполненной информации, т. е. суждениям об объекте и предмете науки, ее полезности, пригодности для оптимизации уголовно-правовой борьбы с преступностью.

В литературе теоретическая оценка возможностей уголовно-правовой науки осуществляется на основе анализа ее целей и функций.[221]

Вместе с тем и российская и зарубежная уголовно-правовая наука стоит перед необходимостью решения ряда практических проблем.

Оценка возможностей уголовно-правовой (и иных правовых) науки меняется под влиянием общих процессов развития общества и науки. В частности, в сфере науки это развитие теории познания, эпистемологии, гносеологии и необходимость новой оценки того направления философии, которое именуется диалектическим материализмом. Происходит имеющий огромное значение переход от так называемого сциентизма к более сдержанному пониманию того, что объявляется наукой. Причины этого, кратко говоря, таковы.

Первая причина – саморазвитие науки приводит к переоценке ее возможностей. Правильно или нет, но наука уже не рассматривается как воплощение разума, способного оптимально регулировать поведение людей. Чаще высказываются мнения, по которым наука скорее анализирует последствия неверных решений, чем предлагает верные.

Как пишет отечественный исследователь В. Ю. Кузнецов: «Всякое научное знание носит, согласно Попперу, гипотетический характер, подвержено неизбежным ошибкам (фаллибилизм) и хотя не может быть полностью и окончательно подтверждено, но зато вполне может быть избавлено от заведомо ложных (фальсифицированных) положений».[222]

Вторая причина – уголовно-правовая наука в свое время не выполнила прогностическую функцию и не была готова к внезапным для нее социальным переменам.

Третья – реальный спрос на научные знания в сфере уголовного права резко упал. Социальная практика уже не ссылается в сфере борьбы с преступностью на превосходство науки над другими методами социального познания и не декларирует необходимость «внедрения в практику научных достижений».

Наконец, подлежит осознанию и тот факт, что философские и иные основания уголовно-правовой науки сами стали предметом ожесточенных дискуссий. Бесспорный, пожалуй, тезис марксизма о практике как критерии истины пока что указывает на крайне спорный характер многих утверждений, на которых до сих пор основывается уголовно-правовая наука. Это требует специального рассмотрения, и прежде всего в сфере теории познания. Сейчас трудно сказать, является ли сложившаяся наука в уголовно-правовой сфере наиболее оптимальным и надежным способом получения и переработки информации, имеющей отношение к уголовному закону, либо им оказывается неотрефлексированный практический опыт.

Во всяком случае, стоит осторожнее относиться к броским утверждениям о том, что наука уголовного права России всегда выполняла решающую роль в законотворчестве, что усилиями ученых было обеспечено проведение реформы уголовного законодательства,[223] либо о том, что наука начинается там, где она говорит законодателю «нет», не переоценивая значимости собственных суждений.

Такого рода взгляды не просто отдают саморекламой, но и противоречат действующей Конституции РФ, возможно, невольно принижая роль законодателя и народа России.

Разумеется, из этого следует не отрицание, а необходимость уточнения роли науки уголовного права и как института, и как совокупности суждений, имеющих наличные и потенциальные смыслы, представляющие продукт, полезный обществу. Это уточнение может состоять в указании на возможности уголовно-правовой науки перерабатывать и делать пригодными для использования в нуждах уголовного права данные других наук, построении технологически оптимальных моделей уголовно-правовых предписаний и проч.

Одновременно – и это весьма важно – уточнение возможностей уголовно-правовой науки связано с ее отказом от формирования общеполитических суждений, оценок и установок. Вопрос, в частности, о выборе между рыночной и планово-распределительной системой в экономике – не дело уголовно-правовой науки, тем более что рассуждения на эту тему нередко лишь компрометируют научных работников, плохо представляющих, о чем они рассуждают.

Регулирующая функция науки уголовного права

Продукты науки уголовного права; ее послания обращены к широкому кругу субъектов социальной практики: законодателю, обществу; центрам влияния в обществе, референтным группам, прямым адресатам норм, различным заинтересованным субъектам. Уголовно-правовая наука существует именно для того, чтобы обеспечить в конечном счете принятие ими оптимальных социальных решений в данной сфере. Отсюда наряду с уточнением возможностей уголовно-правовой науки настоятельно необходимо принципиальное повышение спроса на ее результаты, на ее продукты, значение которых не подрывается необходимой самокритикой.

Использование уголовно-правовой науки объективно ограничивается:

а) правильно или ложно понятыми интересами различных социальных групп, что убедительно обосновано марксизмом;

б) состоянием правовой аномии в экономической, социальной и духовной сферах;

в) сложностью объекта объяснения, в особенности механизма уголовно-правового регулирования, и субъективно – состоянием правоприменительной практики, ее кадровым, ресурсным и институциональным обеспечением.

Таким образом, спрос на научные уголовно-правовые суждения в значительной степени зависит от состояния общества и не обусловлен логикой самой науки: субъекты уголовно-правовой применительной практики профессионально подготовлены неодинаково и в разной степени ориентируются на глубинные интересы страны.

В связи с этим возникает ряд специальных проблем. Это баланс свободы и практической ориентации уголовно-правовой науки, оценка и подготовка продукта и проч.

Обеспечение социальной и профессиональной пригодности продукта уголовно-правовой науки

Необходимость в этом также представляет собой следствие современного понимания уголовно-правовой науки как практической поведенческой науки. Именно поэтому вопросы анализа возможностей науки и интенсификации спроса на ее результаты в напряжении свободы творчества и ожиданий практики должны дополняться разработкой проблематики пригодности научного продукта.

Пригодность продукта уголовно-правовой науки рассматривается как наличие реальной возможности его использования для снятия информационной неопределенности относительно действия уголовного права, либо – и это наиболее важно – возможность преобразования научных рекомендаций в уголовно-правовые решения.

Здесь, конечно, невозможно обсуждать вопрос о пригодности отдельных продуктов уголовно-правовой науки к использованию. Цель постановки этого вопроса исчерпывается допущением того, что должны быть разработаны особые требования:

а) к эмпирической информации, которая может быть использована как аргумент;

б) к объяснению, лежащему в основе правотворческих проектов; рекомендациям, представляющим некоторый, пусть мягкий, алгоритм деятельности, и проч.

Это обосновывается с науковедческих позиций.

Свобода научного творчества и ожидания практики

Напряжение между этими полюсами существует не только в отечественной науке.

В. Хассемер – авторитетный правовед и судья Конституционного суда ФРГ отмечал, что уголовно-правовая наука не может ликвидировать напряжение между свободой науки и ее связанностью, т. е. напряжение между конституционными гарантиями и ожиданиями общества; оно не должно и желать ликвидации такого напряжения, но исходить из него.[224]

Наличие этого напряжения, на наш взгляд, разрешается по двум направлениям.

Первое – это соблюдение того, что разумно называть конституционной лояльностью. Можно спорить, должна ли в основе уголовно-правовой науки лежать какая-либо идеология, но несомненно, что институциализированная наука должна, как и уголовный закон, основываться на действующей Конституции РФ.

Действительно, конституционная лояльность уголовно-правовой науки может быть без особых тонкостей охарактеризована как уважение к действующей Конституции, предполагающее возможность формирования своих суждений на основе свободного доступа к необходимой информации, руководствуясь принятыми методиками без постороннего давления.

В принципе функционирование и развитие науки должно быть избавлено от деформирующего влияния различных внешних факторов. Исторический опыт ориентации на ведомственные интересы, псевдоидеологические постулаты, отсутствие свободной конкуренции в жестко структурированной системе (издательские приоритеты, система разрешений и проч.) принесли колоссальный вред не только науке, но и стране в целом.

Вместе с тем научная деятельность является профессиональной по своей природе. Так или иначе она оплачивается различными социальными группами либо обществом в целом и, наконец, производит информационный продукт (тексты, услуги), которые должны, как и любой другой продукт, соответствовать некоторым общим и специальным требованиям. Но главное, возможно, состоит в том, что наука уголовного права изучает часть такого социального феномена, как «право», которое в принципе должно исключать и административный произвол. Право, по определению, имеет некоторые качественные свойства. Различие между правом и «неправом» должно всегда учитываться правовой наукой в целом и уголовно-правовой в особенности. Предложение кастрировать людей, совершивших те или иные деяния, не соотносится с правом, хотя формально оно в ряде стран признается законным, каким когда-то считался нормативно-правовой акт об ответственности членов семей изменников Родины и проч.

Уже в силу этих обстоятельств автор, декларирующий свое участие в научном дискурсе, должен производить тексты, отражающие конституционную связанность права. Он должен либо подчиниться некоторым требованиям научного сообщества, либо объявить об аргументированном отходе от этих требований, в частности изменении методов познания, смены парадигмы, недоверии к аргументам определенного характера, о выборе публицистического жанра вместо научного и проч.

Второе направление должно состоять в разработке форм и методик представления практике научной информации. Здесь много спорных вопросов. Современное состояние криминологии, редко выходящей за рамки официальной статистики, вряд ли делает своевременным введение криминологической экспертизы. Но система научных заключений была бы полезной.

Дело в том, что уголовно-правовая наука входит в группу практических поведенческих наук. Любое утверждение, вводимое в структуру уголовно-правовой науки, влечет или должно, по характеру этой науки, влечь поведенческие и статусные последствия. К ним, в частности, относятся социальные издержки различного характера, психологические изменения, перераспределение властных функций и проч.

Чтобы обосновать допустимость или необходимость предлагаемых изменений, уголовно-правовая наука в целом и отдельные суждения самостоятельного характера должны представить методологические и социальные предпосылки, прежде всего легитимирующие предполагаемое состояние уголовного закона, содержать в себе характеристику спроса на данное изменение, выявлять новую технологию реализации уголовно-правовой новеллы и ее последствия и проч.

Такой подход может быть реализован только в рамках определенных процедур, имеющих институциональные основания. Отсюда, например, важно определить некоторые процедуры обязательного представления уголовно-правовых экспертных заключений по рассматриваемым предложениям, предпринять усилия по развитию инфраструктуры уголовно-правовой науки в части доступности и сохранности ее содержания, усилить внимание к соблюдению профессиональных стандартов, обеспечить поступление субъектам научных исследований во всяком случае такой информации, которая является открытой по действующему закону.

Необходимость развития условий функционирования науки уголовного права. Это еще одно следствие из понимания природы уголовно-правовой науки. Соответствующие запросы должны быть сформулированы в рамках и на основе уголовно-правовой науки. Уголовное право – отрасль публичного права, активно реализуемая преимущественно публичной властью.

Поэтому в обязанности публичной власти и общества в целом по отношению к уголовно-правовой науке входят:

а) обеспечение доступа к эмпирической информации;

б) создание инфраструктуры научной деятельности, необходимых ее условий;

в) обязательный учет научных суждений, представляющих господствующее мнение либо его обоснованно опровергающих.

Таким образом, уголовно-правовая наука должна обеспечиваться в публично-правовом порядке как ресурсоемкий, во многом существующий на деньги налогоплательщиков механизм, цель которого состоит в обеспечении своими возможностями специальных потребностей общества.

Кажется несомненным, что уголовно-правовая наука различным образом определяет собой как этап уголовного правотворчества, так и применение уголовного закона, выполняя при этом и внутринаучные функции. Возможности и состояние уголовно-правовой науки должны оцениваться реально, способствовать принятию организационно-ресурсных решений. Нельзя опровергнуть тот факт, что все профессионально работающие в данной сфере юристы должны необходимым образом оплачиваться, своевременно получать исходную информацию, иметь возможность ее перерабатывать и публиковать полученные результаты.

Состояние современной уголовно-правовой науки

Во многих странах состояние уголовно-правовой науки оценивается как неудовлетворительное, хотя при этом используются различные аргументы и различаются причины и степень неудовлетворенности. В самом деле, исследователям трудно, указывая на кризис уголовного права, признавать высокий уровень развития уголовно-правовой науки.[225]

Вместе с тем оценка современного состояния уголовно-правовой пауки в любой стране представляет собой интеллектуально и, возможно, даже психологически трудную задачу, о чем говорилось уже применительно к оценке научности публикации.[226] Субъект оценки – повторим – обычно участник научного процесса, и ему сложно непредвзято оценивать его состояние, во всяком случае, не объявляя себя политическим противником действующего правопорядка и сохраняя конституционную лояльность.

Примером являются споры о состоянии науки уголовного права, развернувшиеся в 2006–2007 гг. на страницах журнала «Уголовное право»; профессор А. В. Наумов в связи с одним из выступлений академика В. Н. Кудрявцева и ссылаясь на ряд учебников и монографий выразил несогласие с оценкой современного состояния отечественной науки уголовного права как находящейся в кризисе.[227] В ответ В. Н. Кудрявцев высказал «мнение, что наша современная уголовно-правовая наука нуждается в серьезной модернизации», указав, в частности, что уголовное право «крайне нуждается в глубоком анализе демографии, статистики (не только судебной), а также в социологических и психологических исследованиях…». Кажется очевидным, что оценки высказанных позиций должны формироваться на основе характеристики нерешенных вопросов и анализа релевантных эмпирических данных.

При таком рассмотрении учитывалось, что традиционно в советском общественном мнении, уголовно-правовой литературе состояние уголовно-правовой науки оценивалось по ее связи с практикой. Как правило, хотя и не вполне всерьез, считалось, что «наука отстает от практики» и, соответственно, должна ее догонять.

Сейчас, поскольку в научной работе нуждается общество, основательно стоит с иных позиций обсудить некоторые критерии оценки состояния уголовно-правовой науки, несмотря на всю сложность и психологическую опасность этого предприятия.

Эмпирические данные. Их собирание представляет собой крайне сложную задачу, поскольку должно обеспечить репрезентативность выводов. Тем не менее ее нужно решать, по возможности избегая субъективных оценок. В данном случае в основу высказанных ниже соображений положены результаты работы над библиографией уголовного права и контент-анализ научных текстов, в ходе которого выделились ключевые понятийные обороты, отражающие предмет исследования, в возможной степени содержание оценок, проектов, преимущественно решения о криминализации и декриминализации, используемые при этом аргументы, а также те ссылки на работы, которые подтверждают или сопровождают аргументы авторов.[228]

Приведем некоторые результаты контент-анализа. Было проанализировано 100 текстов, из них двадцать монографий. При оценке отдельных уголовно-правовых запретов ключевыми являются обороты «ошибка законодателя», «отсутствие квалифицированных признаков», «порочная и опасная практика», «повысить санкции»; методически неверный взгляд; волюнтаристское вмешательство (отечественного законодателя); давление приверженцев умиротворения преступников; финансовая, материально-техническая немощь российского государства; попытка властных структур в обход закона блокировать смертную казнь; невиданная эксплуатация законопослушного населения и проч.

Предмет науки уголовного права

Характеристика проблемы. Характеристика предмета уголовно-правовой науки обычно включается в ее понятие. Однако логика развития уголовно-правовой науки и, главное, практика требуют конкретизации общего понимания предмета и, возможно, изменения похода к нему лишь на основе анализа природы науки уголовного права и вытекающих из нее следствий. Только затем может быть выявлено на основе мягкого консенсуса:

а) чем должна заниматься наука уголовного права и какая информация может быть ее продуктом;

б) какова специфика предмета этой науки по объему, содержанию, стабильности, пригодности продукта, кругу адресатов;

в) как влияет определение предмета на использование научных результатов.

При этом важно анализировать не столько то, что есть предмет, а то, каким он должен быть. Именно так и только так реализуются цели уголовно-правовой науки.

Определение предмета уголовного права в литературе. Оно дается различным образом. В Курсе уголовного права кафедры МГУ сказано, что предмет науки уголовного права включает:

а) комментирование, иначе доктринальное толкование уголовного закона;

б) разработку рекомендаций для законодательства и правоприменительной практики;

в) изучение истории уголовного права;

г) сравнительный анализ отечественного и зарубежного права;

д) разработку социологии уголовного права.[229]

Получается, что предмет науки подменяется описанием процесса и функций научного исследования. Более точно определение Б. В. Волженкина, по мнению которого в предмет науки уголовного права входят:

1) история уголовного права;

2) действующее уголовное право;

3) уголовная политика;

4) международное уголовное право и уголовное право зарубежных государств.[230]

Эти компоненты раскрываются им по ряду направлений, причем, разумеется, наибольший интерес представляет действующее уголовное право как составляющая предмета науки уголовного права.

Здесь предполагается исследование уголовного законодательства – догмы права как доктринального толкования уголовного закона, так и изучения «жизни» права, его функционирования, выполнения им охранительной и регулятивной функций, т. е. изучение реальных уголовно-правовых отношений, реальных преступлений и реальных мер уголовно-правового воздействия.

Аналитический подход проводится во многих странах СНГ, в частности украинскими специалистами в области уголовного права. М. Н. Бажанов особо подчеркивает, что предметом науки уголовного права является не только уголовное законодательство, но и практика его применения.[231]

В целом приведенные позиции правильные. Однако характеристика предмета науки уголовного права все же должна быть более полной.

Особенности предмета науки уголовного права. Они связаны с природой уголовного права и состоят, на наш взгляд, в следующем:

а) собственно в предмете уголовного права, так как «реальная жизнь» и способы получения информации о ней постоянно меняются;

б) предмет науки уголовного права создается развитием уголовного права и самой наукой уголовного права; эти два обстоятельства иногда используются как аргументы против признания исследований уголовного права наукой;

в) даже догматическое изучение действующего уголовного права приводит к необходимости учета самых различных факторов (например, баланс централизации и запрета нарушений конкуренции на рынке при толковании ст. 178 УК РФ); отсюда споры о предмете уголовного права, известные как конфликт классической и социологической школ;

г) уголовное право и его контекст крайне чувствительны социально, политически и экономически. Как сформулировал профессор В. Хассемер: «Запреты и наказания – это также политика, публично-правовой медиум нормативного понимания наших фундаментальных жизненных интересов и границ свободы. И такое понимание особенно важно для науки стран, находящихся в переходе от системы к системе, пусть даже с входом в стабилизацию; отсюда острейшая полемика, приводящая к подмене предмета уголовно-правовой науки политологией или, того чаще, обыденным сознанием, которое распространяется на все»;

д) предмет науки уголовного права реально существует как деятельность, т. е. технология реализации уголовного права, затраты на нее и последствия, превращенные в социальные изменения – статусные, поведенческие и иные;

е) наконец, предмет науки вариативен, он предполагает выбор между продуктами науки, предлагаемыми его альтернативами.

Структура предмета уголовно-правовой науки

Предмет уголовно-правовой науки в силу своих особенностей охватывает:

а) основания легитимации уголовного закона;

б) юридико-технические средства его действия;

в) реализацию монополии государства на осуществление наиболее острых видов насилия на основе закона и в строгом соответствии с ним.

Но и такая характеристика структуры предмета науки уголовного права является лишь ориентирующей. Она нуждается в дополнении указанием на общие критерии формирования структуры предмета. Ими являются:

а) феномен внешнего для науки мира, так или иначе влияющего на состояние уголовного законодательства и практику его реализации, т. е. общее для науки начало целесообразности и относимости знания;

б) способность науки уголовного права производить обоснованную информацию на своей основе и в своих целях, т. е. начало компетентности.

В этом смысле предметом науки являются будущее и настоящее уголовного права, взятое в единстве.

Прежде всего наука обращена собственно к уголовному законодательству и праву как некоторой, представленной для исследования данности, сложившейся исторически. Возникает иллюзия, частично приобретающая природу презумпции, что предметом науки являются только нормы действующего уголовного права и формальное описание их истории. Но ведь и само право, в известном смысле представляя собой результат уголовно-правовой науки, меняется и должно меняться дальше.[232] Поэтому подлежит решению старый вопрос: что же является материальной (информационной, социальной) основой развития уголовного права как в сфере правотворчества, так и в сфере правоприменения?

На наш взгляд, необходимо рассматривать предмет науки уголовного права на двух уровнях: материальном – как реальное поведение и нормативном – как созданный обществом феномен-артефакт. Артефактом являются:

а) законодательство в стадии формирования и разработки;

б) действующее законодательство;

в) практика применения законодательства;

г) нормативные факторы легитимации применения закона;

д) система правовых норм как объективное уголовное право;

е) язык уголовного закона и права;

ж) наличные и возможные приемы применения уголовного закона;

з) последствия реализации уголовного закона.

За этими элементами предмета «скрываются» реальные, существующие явления, образующие содержание уголовно-правового поведения. Они включаются, вводятся в предмет науки уголовного права при его целостном и поэлементном изменении путем создания новых артефактов или изменения существующих. Так, вначале по логике познания исследуется деяние как реальный волевой и интеллектуальный процесс. Данные о нем оцениваются и переводятся в уголовно-правовую доктринальную модель деяния, которая воплощается в законодательную форму преступления, не теряя, а отражая реальные свойства проявляющегося вовне отношения человека к окружающему миру.

Двухуровневый подход к предмету уголовно-правовой науки принципиально важен. В любом компоненте существования уголовного закона в статике и динамике либо выявлении потребности в нем при любом объеме работы с ним обязательно следует определять:

а) каким онтологически является регулируемое поведение;

б) какие его свойства, параметры соотносимы с возможным уголовно-правовым запретом на социальном и индивидуальном уровнях;

в) какие связи возникают между запретом и иными нормами (нормативные связи), нормами и субъектами (субъектные связи).

Приведем пример. В принципе вполне возможно неосторожное изъятие чужой вещи с целью ее использования как своей. Но это деяние не является кражей в уголовно-правовом смысле. Здесь совершенно очевидна разница между тем, что происходит и что запрещается. Возможно ли точно также подстрекательство, совершенное неосторожно? В обыденном смысле вполне возможно, и такую возможность приписывают нередко телепередачам и проч. Но в уголовном законе такое психическое воздействие запретным не является либо является в строго описанных границах.

В действительности онтологический подход неявно реализуется в уголовном праве, но, разумеется, не всегда достаточно.

Возраст учитывает психофизиологические особенности человека; разграничение изнасилования и иных действий сексуального характера основаны на понимании поведенческих реалий; необходимая оборона, уклонение от различных уплат стремятся к этому. Но в то же время очень неясны в науке уголовного права представления, например, о реальных состоянии и характере связей между участниками преступной деятельности, специфике психических процессов при совершении деяния и т. д.

Разнообразие форм существования явлений, входящих в предмет уголовного права, и порождает необходимость анализа их относимости к предмету. Относимость многих проявлений реальности к уголовному праву создается содержанием и применением уголовного закона. Вопрос о такой относимости прежде всего решает законодатель, и его решения далеко не всегда представляют собой рациональную легитимацию закона.

Поэтому именно предмет науки уголовного права не может быть определен как нечто постоянное, во всяком случае, если он охватывает реальную жизнь.

Постоянно решается вопрос о его конкретном содержании, о том, что – повторяем – должно изучаться методами и методиками науки уголовного права.

Например, относительно новыми составляющими предмета науки уголовного права должны, вероятно, быть:

• экономический анализ уголовного закона и правоприменения (издержки, альтернативные издержки, полезность, факторы поведения и проч.);

• перераспределение публичной власти и проблематика основных прав и свобод человека и гражданина;

• технологичность уголовно-правовых предписаний; предсказуемость решений; снижение риска нарушений законности и проч.

Систематизированностъ уголовно-правовой науки. Здесь возникает часто упускаемая из виду проблема соотношения системности и вытекающего из нее требования систематизации научного знания и его мозаичность. Элементы предмета уголовного права и соответственно науки уголовного права по своей природе во многих случаях, если не всегда, не существуют как нечто системное, как находящееся в жестких связях. Исследуемые феномены – противоречивы, мозаичны, неоднородны. Это определяет в принципе как возможность и разумность судейского усмотрения, так и сложность легитимации уголовного права. Примером является назначение наказания. Невозможно (в принятом смысле этого слова) научно обосновать истинность или хотя бы то, что называют действительностью, выводов о наказании.

Это же относится ко второму уровню предмета уголовно-правовой науки, т. е. к юридическим конструкциям, реализующим цели уголовного закона. Сложности здесь связаны с тем, что уголовный закон содержит лишь некоторые условия применения уголовного закона, нуждающиеся в дополнении. Так, предписания о субъекте преступления относятся лишь к некоторым его сторонам, необходимым, но недостаточным и, возможно, проблемы закона впоследствии будут устранены.

Наиболее существенно влияя на уголовно-правовую науку, начало мозаичности проявляется в Особенной части УК РФ. Например, предписания о мошенничестве вовсе не охватывают все виды обмана, направленного на приобретение чужого имущества или права на него. В процессе биржевой торговли это особенно хорошо видно. Участники торгов побуждают своих партнеров к ошибочному поведению, играя на повышение, снижение акции, т. е. там, где закон или обычаи делового оборота предполагают определенную степень осмотрительности, уголовная ответственность за обман отпадает.

Методы уголовно-правовой науки

Характеристика проблемы. Она охватывает процесс познания, т. е. динамику науки, систему процедур и поведенческих актов, которые собственно обеспечивают соответствие продукта науки ее функциям и целям.

Здесь основной является проблема целостного изучения специфики уголовно-правового научного познания, которое не может быть сведено к перечислению частных методов.

Любое утверждение, как известно, в науке уголовного права должно поддаваться верификации и выдерживать испытание фальсификацией.[233]

В принципе это обеспечивается корректным использованием корректных методов. Но вся история философии и общественных наук, отнюдь не только марксизма, свидетельствует о том, как часто обманываются такие ожидания, что, к сожалению, относится и к истории уголовно-правовой науки.

Понятийный аппарат. Его целесообразно рассматривать, начиная с сопоставления методологии, методов и методик.

Эти три понятия можно считать ключевыми для процесса познания предмета науки уголовного права. В традиции российского права они наряду с предметом идентифицируют отрасли права и, естественно, соответствующие отрасли правовой науки.

Методология – учение о методах, имеющих цель – получение научных знаний.

В современной уголовно-правовой литературе категория методологии наполняется различным содержанием, иногда охватывая процесс познания в целом.[234]

Скорее всего, это допустимый подход, но он всякий раз требует разъяснения собственной позиции. На наш взгляд, под методологией науки понимают систему предпосылок, которые предопределяют исследовательские установки, позиции, цели и применяемые методы.

Несколько метафорично методологию можно в узком смысле рассматривать как учение о преобразовании системно более высокого знания в содержание – для данного случая – науки уголовного права:

Методы науки уголовного права. Они опираются на методологические основания уголовного права, на предзнание, но по своему назначению представляют способы и приемы получения в рамках уголовно-правового знания информации, которая может получить статус научной.

Совокупность (система) таких методов, следовательно, должна представлять собой рабочий инструментарий уголовного нрава, основанный на его природе и задачах и служащий их реализации. Традиционно в литературе пишут о методах, используемых наукой уголовного права и указывают на необходимость их переоценки.[235] Исходя из этого, указывают на социологический, догматический, сравнительно-правовой и другие методы. Иные авторы пишут о способах толкования закона как о чем-то отдельном от юридико-технической методики.

Вместе с тем складывается впечатление, что характеристика методов, даваемая в литературе по уголовному праву, является во многом декларативной и фактически не реализуется в текстах, объявляемых научными.

Общая проблема, на наш взгляд, состоит в неспецифичности методов исследования, неразработанности их технологии и невыявленности информационного потенциала. Отсюда сведение уголовного права как отрасли знания к догматике, замешанной на идеологии, декларируемому стремлению к усилению законности и эффективности.

Методика в данном случае рассматривается как выделенная по субъекту применения, объекту и цели познания совокупность профессионально признанных приемов и способов получения эмпирических и теоретических суждений, необходимых для решения задач, связанных с пониманием, объяснением, развитием и реализацией уголовного законодательства. Проще говоря, методика – это технология познания предмета уголовно-правовой науки. Субъекты научных методик – преимущественно профессионалы, но их могут использовать публично-правовые структуры, социальные группы, индивиды, которые также должны осознавать уголовное право.

Современное состояние профессиональных групп, в частности субъектов уголовно-правовой науки, делает это особенно необходимым. Встречающиеся иногда ориентации в политике, этике, религии, пренебрежение профессиональными стандартами не могут вызвать у граждан особенного доверия к суждениям юристов.

Методика уголовно-правовой науки по своему содержанию занимает некоторое промежуточное положение между методологией науки как «предзнанием» о познании, которое задается в рамках общих социальных процессов вне и внутри уголовно-правовой науки, и рабочими методиками деятельности по применению уголовно-правовых норм, которые, опираясь на науку и практику, входят в структуру профессиональной деятельности следователя, судьи, защитника, прокурора и проч.

Научные и профессиональные методики (и отдельные методы) с этой позиции объединяет их технологическая направленность, ориентация на потребности общества, необходимость соблюдения профессиональных требований и эффект рационализации деятельности субъекта, снижения степени неопределенности и обеспечения предсказуемости уголовно-правовых решений.

В частности, уголовно-правовые методики должны учитывать, что по существу вся перерабатываемая при их применении информация должна быть выражена в уголовно-профессиональной форме или быть пригодной для этого.

Включение методических предпосылок в теорию уголовного права. Эти предпосылки, предопределяя развитие уголовного права и науки уголовного права, должны быть преобразованы в способы понимания, правовые подходы, а затем в уголовно-правовые суждения (и решения). Как предзнание их можно рассматривать в качестве системы запретов и заветов, т. е. позитивных норм наиболее общего характера. Сами по себе без преобразования в уголовно-правовые суждения элементы методологии не являются аргументами при решении специальных вопросов в рамках действующей системы.

Основной проблемой уголовно-правовой науки является осознание тех методологических предпосылок, которые могут в ее рамках рассматриваться как соотносимые с ее предметом и выполняющие программирующую либо предопределяющую функцию. Долгие годы с этим не было никаких осложнений. «Методологией всей советской общественной науки, – писал профессор А. А. Пионтковский в 1970 г., – является материалистическая диалектика».[236] Полемика вокруг подобных тезисов не велась.

Подрыв монизма, превращение диалектики в предмет острых дискуссий, неспособность больших систем в философии объяснять реальные социальные процессы приводят к необходимости либо аргументировано защитить то, что именовалось материалистической диалектикой, либо в соответствии с одним из положений марксизма вспомнить, что процесс познания, а значит, и развитие методологии бесконечны и их критерием является практика.[237]

Таким образом, можно выделить два компонента перевода методологии в содержание уголовно-правовой науки. Первый – это собственно осознание и принятие некоторого направления, учения, суммы положений. Оно включает в себя:

а) признание их истинными либо действительными, т. е. имеющими познавательную силу;

б) уяснение релевантности к уголовному праву и связи с уголовно-правовой наукой.

Второй компонент предполагает:

а) построение механизма перевода системно более высоких суждений в уголовно-правовые;

б) собственно перевод методологии в уголовно-правовую науку;

в) осознание способов проверки полученных результатов.

В частности, принятие принципа историзма как методологической предпосылки определяет, говоря несколько обобщенно, соотношение стабильности и изменчивости уголовного законодательства, роль контекста развития уголовного закона и в то же время позволяет анализировать выводы исторической школы права.

Использование методов науки уголовного права. Оно определяется потребностями науки и практики, а также, по-видимому, массой иных менее, на первый взгляд, существенных факторов.

С ориентацией на использование некоторого круга методов связывается, например, известная полемика между так называемыми классической и социологической школами. В современной исследовательской практике они рассматриваются линейно, т. е. отдельно друг от друга, причем различным методам приписываются, что в целом правильно, различные возможности получения информации.

При определенной интенсивности применения этих методов полученная информация преобразуется в самостоятельные отрасли знания различного статуса, в частности, в социологию права и криминологию, судебную статистику, философию права и уголовного права.

Таким образом, понимаемое использование методов уголовно-правовой науки полезно и не вызывает принципиальных возражений. Это подтверждается реально широким, хотя не во всех случаях квалифицированным использованием социологического, сравнительно-правового и иных методов, описание которых довольно подробно дается в правовой и уголовно-правовой литературе.

Вместе с тем, как это подчеркивалось В. Н. Кудрявцевым в упоминавшейся оценке состояния уголовно-правовой науки, остаются открытыми вопросы, связанные с кругом методов, собиранием статистической, социологической и иной информации и ее преобразованием в уголовно-правовые, научные суждения, привязанные к определенным объектам и целям познания.

Это порождает необходимость для дальнейшей характеристики научного познания обращаться к методикам и школам уголовно-правовой науки.

Методики уголовно-правовой науки. Как уже отмечалось, они отличаются от практических методик и предназначены для получения, использования и проверки информации, которая может быть признана наукой.

Методики наряду с методологическими предпосылками и методами, как уже отмечалось, образуют технологию познания. Но здесь еще большую роль, чем при решении чисто практических задач, таких как выбор и легитимация релевантных к деянию уголовно-правовых норм, уголовно-правовая квалификация деяния, индивидуализация наказания и проч., играют интуиция, склонность к повествовательному, либо проблемному, инструментальному, либо «объяснительному» мышлению. При этом на процессе научного исследования сказывается установка на признание или отрицание «авторитетных» суждений, стереотипное воспроизведение чужих мнений и проч. Это, например, проявляется в использовании цитат – отрывков из чужих работ. Они могут применяться как свидетельство разработанности проблемы либо как аргументы, и выбор между этими способами меняет научные методики.

Методики научного познания поэтому большей частью представлены как структурные образования юридического мышления в целом и уголовно-правового в частности, соотносимые со всем предметом науки либо с разрешением некоторых, не всегда жестко определенных проблем.

Предлагается следующая структура методики уголовно-правовой науки:

а) приемы переработки либо включения методологических оснований уголовного права, что выражается в формировании либо принятии некоторых парадигм, определяющих специфический уголовно-правовой подход и правовые позиции исследователя;

б) методики выявления проблемных ситуаций и формирования задач научного исследования;

в) методики отражения фактической основы исследования;

г) методики объяснения правовых явлений (текстов, невербализованных описаний);

д) методики расчета последствий (эффективность, полезность, издержки).

По другим критериям можно выделить:

а) методики понимания и преобразования текста (образующие преимущественно статический, догматический компонент уголовного права);

б) методики изучения взаимосвязей между нормами, возникающими при реализации уголовного права, т. е. функциональный подход; методики уяснения природы уголовного права, что включает понимание его задач, целей наказания, тенденций развития;

в) методики инструментальной характеристики механизма действия уголовного закона и проч.

Такое понимание совокупности методик, как можно полагать, отражает предмет уголовного права и содержание стоящих перед наукой задач.

Следовательно, методики уголовно-правовой науки целесообразно разрабатывать и использовать именно как технологии понимания предмета и накопления знаний о предмете. В эти технологии могут включаться самые различные, разумеется, соответствующие правилам хорошей науки, приемы и способы работы с информацией.

О современном состоянии уголовно-правовой науки[238]

1. Состояние уголовно-правовой науки постоянно анализируется, вероятно, во всех странах, придающих значение развитию уголовно-правовой мысли. Сейчас происходит это особенно активно под влиянием социальных перемен, глобализации, смен парадигм в общественных науках, в частности, усиления антисциентизма, а также, разумеется, под влиянием экспансии уголовного законодательства и роста преступности, реального либо статистического. В российской уголовно-правовой литературе этим вопросам уделяли внимание Н. Б. Алиев, А. И. Бойко, Н. П. Клейменов, А. П. Козлов, В. В. Кулыгин, А. И. Марцев, Г. М. Миньковский, В. Н. Кудрявцев, Н. Ф. Кузнецова, Г. Назаренко, А. В. Наумов и др.[239]

Предлагаемые ниже соображения основаны на направленном изучении большого объема уголовно-правовой литературы, традиционно считающейся научной. Это изучение велось по критериям соответствия группы работ нормативным требованиям, относящимся к квалификационным работам, а также путем составления библиографии уголовного права и анализа части работ по кругу тем на основе контент – и тематического анализа. Несмотря на весьма большой объем направленно изучавшейся литературы, сказанное здесь носит характер гипотез и представляет скорее приглашение к обсуждению, на которое, может быть, кто-либо и откликнется.

2. Несколько исходных положений. Понимание или познание уголовного права осуществляется в различных формах, воплощаясь в искусстве, обыденном правопонимании, науке, оставаясь на уровне неосознанного, но действительного. Наука (в данном случае уголовно-правовая) есть особая, специфическая форма социального дискурса, к которой предъявляются особые требования и на которую возлагаются особые надежды. Она продуцируют дорогую, но в идеале наиболее важную и поддающуюся проверке информацию. При любых обстоятельствах наука влияет на законодательную и исполнительную власть, хотя степень ее влияния и механизм передачи информации могут быть самыми различными. Во всяком случае, наиболее действенным, если не единственным способом передачи информации в практику являются учебники и комментарии к УК РФ. Иные способы воплощения мысли в слово крайне важны, но должны быть восприняты в литературе, рассчитанной на конечного потребителя.

По многим обстоятельствам здесь предполагается, что современная уголовно-правовая наука находится в более кризисном состоянии, чем преступность и практика борьбы с ней, а ее влияние на практику имеет зачастую отрицательный характер, хотя интенсивным не является.[240]

3. Рассмотрим только некоторые слабые стороны общего содержания науки, позиций, господствующих в предназначенной «потребителю» литературе, имея при этом в виду, что в тех или иных формах они наличествуют не только в российской уголовно-правовой науке.[241]

А. Нерешенные вопросы. Они носят фундаментальный характер, крайне слабо представлены обществу, если представлены вообще, и являются методологическими и конституционными основаниями использования уголовного законодательства и права. Проблема легитимации уголовного закона не ставится вообще, и легитимность репрессии не обосновывается. В этом нет особой беды, когда речь идет о традиционных насильственных преступлениях. Но даже применительно к имущественной преступности, особенно без видимого потерпевшего, экономической и должностной преступности и проч. это вовсе не так.

В уголовно-правовой науке, и не только российской, не решен ее основной вопрос о том, какова действительно роль уголовного закона и особенно, каково действительное воздействие уголовного права на поведение людей. В научной литературе по умолчанию предполагается, что запреты и наказания вводят поведение людей в определенные уголовным законом рамки. Но никем и нигде не доказана связь и уж тем более не показана взаимосвязь динамики преступности с изменениями уголовного законодательства. При этом хорошо известны социальные расходы на репрессию, но нет сведений о возможности более разумного их использования. Поэтому рекомендации об усилении либо – в меньшей степени – ослаблении тяжести уголовного наказания представляют собой обычно ничем не обоснованное мнение тех или иных авторов.

Далее… Уголовно-правовая наука не располагает сведениями о реальной опасности того или иного вида поведения и образующих его отдельных деяний. Это не восполняется и криминологией, которая вообще бездоказательно исходит из того, что опасно любое поведение, входящее в ее предмет, кроме, конечно, мер профилактики. Опыт объявления спекуляции, гомосексуализма, частного предпринимательства и прочих преступлений иллюстрируют опасность этого пробела. До сих пор уголовно-правовая наука подменяет обоснованные оценки сильными выражениями вроде «грабежа России» и т. п. Разумеется, это не имеет особого значения применительно к традиционным посягательствам против личности, собственности, но крайне опасно при стремлении расширить сферу действия уголовного права в экономике, сфере массовых коммуникаций, некоторых иных личных сферах. Это значит, что уголовно-правовая наука ничего о конкретных задачах уголовного права сказать не может.

Наконец, в уголовно-правовой науке нет каких-либо проверяемых сведений о социальной переносимости уголовной репрессии, т. е. о том, с чем реально согласно общество и на что оно склонно тратить ресурсы. Нет никакого объяснения росту репрессии в современном обществе, скажем, по сравнению с дореволюционным. Суждения о специфике российского отношения к праву, о милосердии народа резко контрастируют с постоянными призывами к усилению наказания. Влияние уголовно-правовых запретов и мер уголовно-правового воздействия на развитие общества совершенно не анализируется. Между тем наличие уголовно-правового запрета вынужденно блокирует развитие социально-экономических отношений, что иногда действительно необходимо, а часто – нет. Уголовная политика меняет отношения власти, что тоже иногда необходимо, а чаще – нет. Поэтому уголовно-правовая наука мало что может сказать о реальных последствиях принятия или отмены уголовного закона.

Это наиболее уязвимая составляющая теории уголовного права, уголовно-правового мышления в целом. Она влечет многие последствия. Общество не может отказаться от уголовного закона как средства обеспечения социального мира. Но уровень знаний обязывает субъектов уголовной политики, законодателя быть осторожными, хотя бы ввиду чрезвычайно высокой цены уголовно-правовых решений. К сожалению, как было показано выше, часто дело представляется так, как будто авторам хорошо известно, что ослабление репрессии усиливает преступность, а усиление ослабляет. Иногда делаются попытки маскировать неизвестность. Например, если речь идет о реформе 2003–2004 гг., то ссылки на статистику просто смешны. Она до сих пор в принципе не может отразить изменения в поведении, поскольку с момента внесения изменений прошел лишь год.

Б. Консервация уголовно-правовой науки. Она приводит к отставанию в логике социального развития, а быть может, осознанному или неосознанному сопротивлению происходящим переменам вместо их осознания и научно-информационного сопровождения, что противоречит самой роли науки как социального института на службе общества.

Во многом это обусловлено природой уголовно-правовой мысли, ее осторожностью и инерционностью. Но так или иначе теория уголовного права и ее носители, как мне кажется, во многих случаях просто не заметили или не пожелали заметить, что они оказались в иной эпохе, в иной экономико-социальной и политической ситуации. Возникновение новых проблем без какой-либо аргументации (а ее в науке уголовного права не может не быть) объявляется «глубоким экономическим, социально-политическим и духовным кризисом». Возникла мода на популистскую оппозиционность, часто очень плохо сопоставимую со статусом того или иного автора.

Социальные изменения при этом, возможно, и неприятные субъективно, отождествляются с деятельностью мафии; анализ новых отношений, которые требуют применения новых либо отказа от применения старых уголовно-правовых средств, не проводится. В отечественных публикациях иногда довольно наивно используется ранее обязательная, а сейчас потерявшая смысл терминология, порой просто старые тексты включаются в новые издания, когда здесь сознательно не упоминаются отдельные работы – автор забывает убрать сноски на законодательство РСФСР или наивно меняет знаки на обратные, например, развитой капитализм.[242]

Хуже, однако, игнорирование действительных уголовно-правовых следствий из новых политических и рыночных экономических отношений, из возникновения новых центров власти и влияния, изменения содержания социального контроля и проч. Наука уголовного права пока еще не впитала в себя, не выразила на своем языке необходимость охраны личности в ее новых социальных ролях и условиях, ее пусть пока не проявившуюся достаточно автономизацию, защиту собственности и ее социальных функций, охрану иных фундаментальных процессов. Идеи общей и специальной превенции, так называемой неотвратимости наказания, не адаптируются к новым условиям.

В итоге деформируется состав науки, отсутствуют языковые и содержательные средства, необходимые для включения науки уголовного права в социальный дискурс современного общества. Складывается впечатление, что данные науки предназначены не обществу, но чаще либо ей самой, либо в лучшем случае законодательно-политической власти. И дело здесь не в сложностях текстов. В сущности сама наука очень плохо понимает цели уголовного закона и еще хуже их формулирует. Она плохо представляет готовность общества его переносить.

В. Действительный авторитет уголовно-правовой науки. Он невысок. Далеко не всегда это ее вина. Нередко это объясняется безответственностью лиц, реально влияющих на содержание законодательного процесса. Но и суждения уголовно-правовой науки опираются нередко на зыбкую основу текущей политики и временных предпочтений. Уголовно-правовая мысль, выраженная в публикациях, адресованных правоприменителю, по существу не гарантирует предсказуемости и надежности уголовно-правовых решений, а по очень многим вопросам и не является достаточно востребованной. Судьи, желающие избежать отмены приговоров, чаще ориентируются на складывающуюся в вышестоящих судах практику, поскольку в багаже уголовно-правовой науки до сих пор отсутствуют согласованные мнения по многим чрезвычайно щекотливым проблемам уголовного права и часто – надежное обоснование высказываемых позиций. Авторские суждения не выведены из сложившихся в теории оснований, но апеллируют к незначимым для данного контекста обстоятельствам. Можно утверждать, что значительная часть посвящена лингвистическим проблемам, причем сводящимся к тому, что автор защищает свою редакцию текста закона, не будучи в силах объяснить ее необходимость. Например, предлагается определить кражу как изъятие чужого имущества, право на имущество без взаимодействия с собственником, его владельцем, использования правомочий в отношении похищаемого имущества, права на имущество. Перечень таких предложений, опровергаемых элементарными примерами, можно продолжать как угодно долго.

При этом низка технологичность уголовно-правовой науки. Важное исключение – прекрасно разработанная в трудах В. Н. Кудрявцева теория квалификации преступлений и ряд работ по юридической технике. Но, например, отсутствуют добротные методики разграничения единичного преступления, в частности составов длящегося и продолжаемого преступлений, и идеальной либо реальной совокупности. В частности, совершенно неясно, должен ли и в каких пределах субъект деяния осознавать повышенную общественную опасность при идеальной совокупности, при том, что очень часто квалификация идеальной совокупности зависит от редакции закона, нередко случайной, или определяется решениями, относящимися к отдельным нормам уголовного закона. Это особенно плохо, если учесть, что усиление наказания при идеальной совокупности, без которого легко обходился советский уголовный закон, было введено осознанно и без каких-либо методических гарантий, т. е. безответственно. Еще большие трудности создает применение норм о групповых преступлениях, крайней необходимости. Уголовно-правовая наука не разрабатывает средства предупреждения ошибок, снижения уголовно-правовых рисков. Отрыв уголовного права от уголовного процесса, традиционный для континентальной системы, стал слишком велик. Многие предписания уголовного закона выглядят не рассчитанными на применение. Но необходимых языковых средств в науке нет.

Особенно опасно то, что в уголовно-правовой литературе практически отсутствуют или не применяются схемы обоснования рациональности вносимых предложений как законотворческого, так и правоприменительного характера. Это также частично показано выше. Обоснование уголовно-правовыми, восходящими к исходным положениям уголовного права и к уголовному закону аргументами снижения либо отмены наказания, или отказ от уголовно-правового запрета, т. е. декриминализации и депенализации, вообще очень сложно. Зато гораздо легче ссылаться на справедливость, состоящую в том, чтобы субъект деяния получил за все им содеянное либо на угрозу, перед которой стоит страна. Вновь стало модно ссылаться на происки врага или чужую глупость, мешающие проведению в жизнь того или иного авторского предложения. Это депрофессионализирует науку, превращая ее порой в плохую публицистику.

Представляется, что даже если и не соглашаться с высказанными суждениями, следует все-таки размышлять над возможностями такого развития уголовно-правовой науки, при котором не была ба ограничена свобода исследований, но увеличены возможности исследователей и повышен авторитет науки.

На мой взгляд, стоит выделить внутренние и внешние содержательные и институциональные проблемы уголовно-правовой науки. Первая группа охватывает самосовершенствование уголовно-правовой науки, осуществляемое ее субъектами без внешней помощи. Вторая – совершенствование уголовно-правовой науки с ее потребителями, что невозможно без субъектов внешней деятельности.

Внутренние проблемы развития уголовно-правовой науки. Они весьма разнообразны, но здесь остановимся лишь на одном направлении как наиболее дешевом. Его можно обозначить как развитие и укрепление специфических черт, выделяющих науку из системы общественного отражения уголовного права, и повышение самостоятельности науки, ее дистанционирование от постороннего влияния как самостоятельного субъекта правовой общественной мысли. Очень кратко расшифровывая этот тезис, необходимо:

а) обозначить состав уголовно-правовых знаний и деятельность по их получению, проверке и обеспечению использования как входящий или не входящий в уголовно-правовую науку, отделив ее от фактически популярной литературы, публицистики, учебно-методических публикаций; это пытаются делать применительно к диссертационным работам, которые составляют лишь часть научной литературы и то, скорее, квалификационную;

б) добиться признания научным сообществом необходимости соблюдения стандартов научной деятельности и ее продукции, включая стиль и язык, изгнав демагогию, необоснованные обвинения, сознательные искажения фактов и сделав обязательным выделение оснований обозначения и оценки проблемы (тематизации исследования), аргументацию суждений, оценку возможных предложений;

в) развить в рамках науки альтернативные течения, направленные и на снижение и дифференциацию репрессии, имея в виду, что применение уголовного закона осуществляет не государство как абстракция, а ветви публичной власти, прежде всего суд, деятельность которого в значительной степени – законно – определяется органами внутренних дел, прокуратурой и меньше адвокатурой; сейчас уголовно-правовая наука в большей степени зависит от так называемых силовых структур и в меньшей от самоконтроля, который по существу отсутствует.

Институционально все это может быть закреплено в правилах делового оборота и создании внутренней системы критических публикаций. Само по себе это не новое предложение. Как уже отмечалось, соответствующие правила действуют для диссертационных работ и принципиальных возражений не вызывают. Такого рода правила, естественно, нуждаются в обсуждении, причем вплоть до достижения некоторого согласия. Они не должны носить нормативно-правовой характер, и нет необходимости доверять кому-либо функции надзора за их реализацией. Предложение состоит в усилении саморегулирования.

На мой взгляд, в частности, следует признавать не соответствующими правилам науки высказывания:

а) заведомо противоречащие Конституции РФ, ее основополагающим началам, например, предложения лоботомии, стерилизации, кастрации,[243] внесудебного уничтожения людей, одобрения этих действий. Так, неприемлемым следует считать заявление о том, что гуманизм уголовной политики в первые годы революции переходил часто в необоснованный либерализм, поскольку за первое полугодие существования ВЧК она расстреляла лишь 222 человека. Заметим: ВЧК, а не суд;[244]

б) искажающие фактические данные, включая содержание нормативных актов, сведения о правоприменительной практике и проч.;

в) не обоснованные фактами утверждения о личной заинтересованности отдельных лиц, политических позициях законодателя и проч.

Неодобряемыми следует считать, например, предложения об усилении наказания, не аргументированные чем-либо, отказ от рассмотрения альтернативных возможностей решения проблемы, заведомое игнорирование опровергающих взглядов и проч.

Не относящимися к науке можно считать повторы чужих взглядов, поскольку это не имеет характера обоснования или подтверждения собственных; воспроизведение чужих текстов, хотя и после стилистической редакции. Здесь рискованно приводить ссылки на отдельные работы, хотя бы ввиду отсутствия места, но выскажем только как предположение, что большая часть изданных в последние годы учебников по уголовному праву только повторяет друг друга и в этом смысле не относятся к составу уголовно-правовой науки, а образуют методическую составляющую юриспруденции. Само по себе это не плохо, если не принимать одно за другое.

Предметом критического анализа также должны быть использование данных смежных наук, реагирование на современное состояние ранее использовавшихся понятий, теорий, парадигм и проч., утверждение позиций, с высокой степенью вероятности противоречащих законодательству и практике.[245]

Внешние институциональные проблемы. Следовало бы:

а) как необходимый шаг – добиваться большего доступа к судебным решениям, для чего публиковать все решения Верховного суда РФ и судов субъектов Федерации;

б) внести определенные изменения в процедуры нормотворчества, обязав сопровождать законопроекты объяснительными записками, основанными на источниках уголовно-правовой мысли;

в) ввести в практику проведение конкурсов на выполнение государственных заказов по разработке законопроектов, программ уголовной политики на различных уровнях, экономическому обоснованию применения закона и проч.;

г) возвращаться к оценке предложений по их фактическим последствиям, что, конечно же, относится не только к научным работникам;

д) начать работу над несколькими альтернативными проектами УК либо отдельными группами уголовно-правовых норм с последующим публичным обсуждением результатов.

Этого, разумеется, недостаточно. Но нужно обсуждать возможные шаги, стремясь служить стране, а не бездумно тратить ее психологические и материальные ресурсы, не неся ответственности за свои слова.

О переменах в науке уголовного права[246]

Введение в проблему. Наличное состояние науки уголовного права является одним, но важным фактором использования уголовного закона как средства обеспечения правопорядка в обществе. Само существование данной, как и любой иной, отрасли научного знания требует затраты большого объема социальных ресурсов, внушает налогоплательщикам надежду на высокий уровень профессионализма юристов в данной сфере.

Представляется, что уголовно-правовая наука в настоящее время нуждается в особенно остром внимании специалистов. С определенной степенью уверенности можно сказать, что сейчас эта отрасль правоведения, как и ее объект – уголовное право в его нормативном выражении – переживают кризис и нуждаются в обновлении, в поиске и безотлагательной реализации новых подходов, соответствующих меняющимся обстоятельствам борьбы с преступностью в глобализирующемся мире. В социальном плане наиболее наглядным проявлением этого кризиса является, прежде всего, критикуемая со всех сторон практика применения уголовного закона, приведшая к резкому росту числа осужденных, значительная часть которых – аутсайдеры, не заслуживающие жесткого наказания, но не дающая примеров точной уголовно-правовой оценки новых, весьма опасных для государства и общества преступлений. Наряду с этим все чаще проявляются специфические признаки неудовлетворительного (кризисного) состояния уголовно-правовой науки. Их можно подразделить на внутренние и внешние.

К первым – внутренним – признакам относятся:

а) невозможность описания языком закона либо развитой теории отдельных уголовно-правовых предписаний и институтов, обычно вновь введенных в структуру уголовного права и закона (яркий пример – соучастие, вина и др.);

б) преобладание суждений (выводов, рекомендаций, дефиниций и проч.), либо восходящих к весьма спорным философским постулатам, либо к формальной логике, либо вообще к идеологическим суждениям, не соотносимым по своему содержанию с уголовным законом (это ярче всего проявляется при определении общественной опасности, суровости наказания, криминализации деяний в сфере экономики);

в) пробельность Общей части и внутренняя пробельность составов деяний, запрещенных уголовным законом.

Ко вторым, т. е. внешним, признакам кризиса относятся:

а) узкая методологическая база науки уголовного права;

б) недостаточная специально-информационная база.

Некоторые замечания о понимании науки уголовного права и ее содержании. В современной уголовно-правовой литературе основное внимание уделяется критике действующего уголовного законодательства. Нередко такая критика является буквально уничтожающей, выходя за пределы научной корректности. Так, в 50 проанализированных текстах, посвященных оценке отдельных уголовно-правовых запретов, ударными являются обороты «ошибка законодателя», «отсутствие квалифицированных признаков», «порочная и опасная практика», «повысить санкции».

Показательна терминология, используемая в части текста одной из монографий, обозначенная как выводы (их двенадцать). Приведем некоторые ее образцы применительно к отдельным выводам:

а) методически неверный взгляд;

б) волюнтаристское вмешательство (отечественного законодателя);

в) давление приверженцев умиротворения преступников;

г) финансовая, материально техническая немощь российского государства;

д) попытка властных структур в обход закона блокировать смертную казнь;

е) невиданная эксплуатация законопослушного населения и проч.

Из 50 предложений об изменении уголовного закона – 45 состоят в расширении оснований уголовной ответственности либо в повышении санкций. Представители правоохранительных органов, как правило, ставили вопрос о расширении уголовной ответственности. Некоторые предложения работников вузов все же состояли в отмене или смягчении ответственности.

Предложения. Здесь выявились следующие их группы:

а) прямо направленные на повышение санкций;

б) состоящие в расширении оснований ответственности путем изменения признаков состава;

в) редакционного характера, могущие по замыслу обеспечить более полное применение запрета;

г) стремящиеся к повышению определенности запрета, главным образом, состоящие в стремлении заменить оценочные признаки формализованными;

д) так или иначе смягчающие ответственность, либо ее дифференцирующие.

Аргументы. Здесь по частоте использования выделены:

а) ссылки на опросы профессионалов, причем мнения рассматриваются как самодостаточные, аргументации не требующие;

б) невозможность квалифицировать деяния, расцениваемые авторами как опасные, в качестве преступления, т. е. «узость» оснований уголовной ответственности;

в) рост той или иной группы преступлений либо опасных деяний и повышение их общественной опасности;

г) неопределенность уголовного закона;

д) бездеятельность государства;

е) несоответствие философским канонам или правосознанию;

ж) опасность превышения легитимных пределов репрессии;

з) нарушение законности.

Чрезвычайно показательно, что в текстах крайне мало аргументов в виде указания на последствия реализации сделанного практического предложения либо принятия новых теоретических подходов.

Поэтому существенное значение может иметь анализ состояния того, что именуется наукой уголовного права. Во всяком случае, поскольку правоприменитель черпает свои профессиональные знания из сообщений преподавателей, комментариев к УК РФ, монографий и других публикаций, уголовно-правовая наука в современном ее понимании должна нести свою часть ответственности за состояние дел в сфере уголовно-правовой борьбы с преступностью.

Традиционно наука уголовного права рассматривается как система уголовно-правовых идей и взглядов, теоретических положений, относящихся ко всем проблемам уголовного права. Несколько более широкое определение дано проф. А. В. Наумовым, который описывает уголовно-правовую науку как систему уголовно-правовых взглядов, идей, представлений об уголовном законе, его социальной обусловленности и эффективности, закономерностях и тенденциях его развития и совершенствования, о принципах уголовного права, об истории уголовного права и перспективах его развития, о зарубежном уголовном праве.[247]

Из этих определений видно, что наука уголовного права включает в себя по существу любую информацию, даже представления и взгляды, лишь бы они относились каким бы то ни было образом к уголовному законодательству и уголовному праву, если они выделяются как самостоятельные, отличные друг от друга явления и отражаются, публикуются в определенных источниках.

На наш взгляд, такой подход можно признать корректным только по соображениям, касающимся лингвистического характера, но вводящим в заблуждение адресатов или потребителей информации, которую обязана производить наука.

В науковедческой, философской, социологической литературе имеются сотни определений науки, в том числе и специальных определений общественных наук. Во всяком случае, наука понимается как некоторая система суждений, обладающих способностью объяснять изучаемые явления и предсказывать эффективные способы обращения с ними, с учетом закономерностей либо возможных вариантов развития. Каждое из таких суждений и все они вместе должны по меньшей мере претендовать на то, чтобы соответствовать принятой профессиональным сообществом системе исходных посылок различного уровня, вписываться в сложившуюся систему научного знания, основываться на проверяемых методиках и быть проверяемыми, поддаваться восприятию всеми заинтересованными участниками научного обсуждения либо иными адресатами научной информации.

Эти требования в сфере борьбы с преступностью являются особенно значимыми. В частности, ст. 78 УПК РСФСР, регламентировавшая основания назначения экспертизы, различала специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле. В уголовном процессе особо выделяются специальные познания, которыми может располагать специалист, а также общеизвестные факты.

Разумеется, это не имеет прямого отношения к пониманию науки уголовного права, но свидетельствует о профессиональной строгости подхода к определению понятийного аппарата в принципе.

Таким образом, в сложившейся ныне науке уголовного права целесообразно выделить собственно ее ядро, которое образуют теории как системы суждений, обладающих свойствами научных; опытно-методические (инструктивные) суждения, которые являются центральными в учебном процессе, профессиональном обучении; эмпирическую информацию, используемую для получения либо формулирования суждений; наконец, идеологические и обыденно-правовые компоненты, отражающие мнения заинтересованных лиц, которые они не считают нужными специально обосновывать.

По многим соображениям такой подход нецелесообразно доводить до каких-либо организационных изменений. Он может лечь только в оценку информации, содержащейся в индикациях, которые по тем или иным причинам принято включать в корпус уголовно-правовой науки. Тогда можно различать пожелания авторов, отражающие их комплексы либо политические взгляды и научные суждения, которые отвечают некоторым профессиональным стандартам. Применительно к уголовно-правовым проектам, т. е. предложениям о совершенствовании уголовного закона, такие стандарты, по-видимому, должны предусматривать: выявление и описание проблемной ситуации, порождающей необходимость изменения действующего закона, что предполагает установление каузальной связи между основаниями онтологического характера (материальными, духовными, виртуальными и прочими) и решением; обоснование выбора предписания на основе взвешивания различных вариантов и необходимости определенных юридико-технических средств его формулирования и перевода в текст; расчет позитивных и негативных последствий на основе сравнения; опровержение возможных аргументов.

Этот пример профессиональных стандартов не нов. Требования такого рода формулировались в отечественной уголовно-правовой литературе неоднократно. Проблема в том, что во многих ситуациях эти требования забываются, а в других они недостаточны.

По-видимому, приведенные выше определения являются в высшей степени условными и в действительности обозначают информацию самого различного характера, объединяемую двумя признаками:

а) относимостью к уголовному законодательству и практике его применения, включая последствия;

б) некоторой формой, т. е. выраженностью в текстах, продуцируемых специалистами определенного статуса и публикуемых в специальных изданиях.

Собственно говоря, в литературе высказывались в принципе серьезные сомнения, является ли указанная система или совокупность знаний именно наукой в таком понимании, какое придается этому понятию, или же налицо некоторое обобщение удачного или неудачного опыта.

Тем не менее деятельность, именуемая научной, осуществляется. Она требует серьезных вложений и является ресурсоемкой по ряду параметров. Ее продукты, явно или неявно объявленные научными, либо действительно оказывают определенное воздействие на практику уголовного правотворчества и реализацию уголовного объективного права, хотя бы потому, что излагаются в учебниках, комментариях и иных аналогичных жанрах, либо повышают приемлемость, создают иллюзию проработанности, обдуманности решений.

Разумеется, иногда тексты, отнесенные к науке уголовного права, успешно переводятся в решения различного ранга.

Объявленные научными суждения об уголовном праве включаются в социальный дискурс, т. е. в осознание и обсуждение обществом актуальных для него вопросов использования уголовного закона как инструмента обеспечения необходимого обществу правопорядка, т. е. воспринимаются заинтересованными социальными субъектами, отвергаются либо принимаются ими. Понятно, что при этом вполне возможны как положительные, так и отрицательные последствия. К последним относится инициирование вредных для общества правовых подходов, воплощаемых в правовой политике, неправильных решениях; наконец, неразумная тематизация социальных проблем, когда внимание государства и общества непропорционально привлекается к проблемам различной социальной важности.

С этих позиций, по-видимому, следовало бы различать науку как систему теорий, метод обеспечения уголовного права и науку как социальный институт, имеющий свои специфические черты.

При этом то, что именуется мнением науки, и ее носители оказываются безответственными. Прошлые высказывания забываются, и жизнь их авторов благополучно продолжается.

Принципиально значимая роль суждений об уголовном праве и наличие их негативных и позитивных следствий вызывает к жизни постановку вопроса об оценке информационного потенциала таких суждений, взятых в целом (как система или совокупность) и в отдельности. В этом смысле наука уголовного права есть система теорий (концепций), обладающих объяснительными и регулятивными эвристическими функциями.

Реструктурирование уголовно-правового знания, находящегося в информационном обороте, имеет целью отделение собственно науки от опытных, идеологических и иных суждений (что довольно успешно сделано в криминалистике) на основе принятых требований к тому, что можно было бы в рамках существующей традиции признать наукой уголовного права. При этом был бы важен опыт смежных областей правового знания: науки гражданского права, упомянутой криминалистики и некоторых других. В этом плане к науке уголовного права целесообразно или правильно, корректно относить суждения, которые:

а) соответствуют принятым профессиональным сообществом методологии и исходным положениям уголовно-правового знания;

б) основаны на определенных исследовательских методиках, прозрачных для постороннего наблюдателя;

в) поддаются проверке как основанные на некоторых признаваемых аргументах;

г) воспринимаются и понимаются всеми заинтересованными участниками уголовно-правового дискурса.

При этом действительное выделение в отрасли уголовно-правовых знаний суждений, признаваемых наукой, обязывает как в ее рамках, так и на основе предмета знания или предзнания постоянно разрабатывать с современных позиций уголовного права вопросы суверенности научного знания, его соотношения с иными способами познания и объяснения мира, действительности (истинности) суждений об уголовном праве. В частности, к числу наиболее актуальных задач, на наш взгляд, относится оценка суждений как гипотез, выводов, рекомендаций, концепций, целостных теорий и проч.

В настоящее время весьма распространен прием, когда автор текста, вводимого в социальный дискурс, формулирует в нем предложения, например, об изменении уголовного закона и возможные или наличные возражения против них мотивирует злой волей оппонентов, чьей-то заинтересованностью в поддержке мафии и проч. Люди, знакомые с более или менее ограниченным контингентом разработчиков уголовного закона, понимают, что они нередко не только не связаны с мафией, но и живого преступника в глаза не видели. Тем не менее такая аргументация помогает выдать совершенно неразработанное и незрелое за бесспорное, а часто просто за совершенно иное, не имеющее связи с решаемой проблемой. По-видимому, в рамках уголовно-правового знания, объявляющего себя наукой, необходимо выработать профессиональные требования к различного рода результатам и прежде всего к научным проектам в сфере уголовного законодательства либо к предложениям по совершенствованию практики применения уголовного закона. Во всяком случае, необходимо: установление социальных либо иных факторов, связанных с потребностью в изменении закона, обоснование связи между факторами и установленной потребностью, определение и обоснование выбора используемых для построения нормы и создания текста закона юридико-технических средств; расчет последствий как позитивного, так и негативного характера; опровержение наличных и возможных возражений против предлагаемой идеи (проекта).

Такая постановка вопроса, в сущности, никак не является новой. Речь идет как о соблюдении правил, уже не раз применявшихся специалистами в области уголовного права, так и о постоянном внимании к профессионализму в науке.

По-видимому, весьма актуальным является обновление информационной базы уголовно-правовой науки. И в рамках юриспруденции и вне ее прошли многочисленные дискуссии по социальным, эпистемологическим проблемам, социальному диалогу, науковедческой проблематике. Следует признать, что в авторитетной литературе по уголовному праву они остались незамеченными. Разумеется, это не критика опубликованных работ. Это лишь констатация печального явления, когда язык и парадигмы столь значимой науки, как уголовно-правовое знание, резко разошлись с современным состоянием общественных наук, что превышает нормальную степень здорового консерватизма юристов. Нередко это, к сожалению, приводит (особенно в диссертационных работах) к бездумной проповеди новых «кнута и дыбы».[248]

О состоянии уголовно-правовой науки (теоретическое ядро). Состояние науки может быть описано по параметру ее влияния на социальное развитие, в особенности на практику уголовно-правовой борьбы с преступностью, и по содержанию, т. е. суждениям о собственном объекте и предмете.

Кажется несомненным, что уголовно-правовая наука, так или иначе, определяет собой как этап уголовного правотворчества, так и этап применения уголовного закона, выполняя при этом и внутринаучные функции. Все профессионально работающие в данной сфере юристы получили исходную информацию из уст субъектов уголовно-правовых исследований и из написанных ими работ. Любое отрицание роли уголовно-правовой науки – это кокетство.

За этими элементами предмета «скрываются» явления, образующие предмет и основу уголовно-правового поведения. Они включаются, вводятся в предмет уголовного права при его целостной и поэлементной разработке. Примером является деяние. Уголовно-правовая доктринальная модель деяния отражает законодательную норму о преступлении и, одновременно, реальные характеристики проявляющегося вовне отношения человека к окружающему миру.

Уровневый (двойной или тройной) подход к предмету уголовно-правовой науки принципиально важен. В любом компоненте существования уголовного закона в статике и динамике, при любом приеме работы с ним обязательно следует выявлять:

а) каким онтологически (по жизни) является регулируемое поведение;

б) как оно запрещено;

в) какие латентные связи и состояния возникли в результате наличного или предполагаемого запрета и, в частности, между нормами, нормой и субъектами, чье поведение регулируется, нормами и субъектами применения уголовного закона, нормами и третьими лицами.

Это видно буквально на любом примере. Возьмем вызывающую споры, как нам кажется по недоразумению, так называемую оценочную теорию вины в ее соотношении с так называемой психологической теорией вины. Здесь рассматриваются:

а) процессы, происходящие в психике личности, т. е. реальные явления и устанавливаются их механизм, возможности, сбои и проч.;

б) предписания закона, который считает некоторое состояние этих процессов, но не процессы в целом, запрещенными;

в) связи, которые возникают между запретом и иными нормами (нормативные связи), нормами и субъектами (субъектные связи).

Возможно ли, в принципе, неосторожное изъятие чужой вещи с целью ее использования как своей? Разумеется. Является ли это кражей? Конечно, нет. Здесь совершенно очевидна разница между тем, что происходит и что запрещается. Возможно ли точно так же подстрекательство, совершенное неосторожно? В обыденном смысле вполне возможно и это приписывают нередко авторам фильмов и проч. Но в уголовном законе такое вполне реальное психическое воздействие запретным не является.

Современные задачи науки уголовного права. Они отличаются по природе вещей от задач уголовного права как отрасли права, но также по природе вещей и определяются ими.

По своему положению наука уголовного права является частью политического, экономического и иного социального дискурса, т. е. она, если существует и поскольку существует, включается в процесс обсуждения многочисленных тем, связанных с выбором средств государственно-карательного воздействия на негативное (признанное негативным) поведение и его субъектов.

Специфика науки состоит в ее направленности на объект и цели, профессионализме субъектов информационного процесса и по идее в определенной нейтральности, которая в то же время означает и регулятивную слабость института науки и ее влияния на реальное поведение.

В этих условиях общими задачами науки являются:

а) получение новой информации, которая могла бы отвечать некоторым стандартам;

б) верификация информации, соотносимой с уголовным правом;

в) формирование экспертных характеристик;

г) участие в обсуждении с целью гарантии учета и соблюдения стандартов принятия решений в данной сфере.

Указание на эти задачи могло бы быть признано банальным. Однако есть три соображения, которые обязывают все же обсуждать эту проблему. Прежде всего, фактически механизм, который традиционно именуется наукой уголовного права, на наш взгляд, выполняет в основном только комментаторскую функцию. Далее, прежний авторитет науки подвергается ныне сомнению и нуждается в оценке с новых позиций. Наконец, собственно в уголовно-правовой литературе они, т. е. указанные выше задачи, не проявлены или почти не проявлены.

Главное, однако, состоит в конкретизации задач науки уголовного права, без чего она становится бессмысленной. На наш взгляд, задачами уголовно-правовой науки являются:

а) разработка понятийного аппарата, необходимого для описания деяний, могущих быть запрещенными и соответственно наказуемыми;

б) уяснение механизма искажения и способности языка адекватно описывать отдельные деяния, т. е. феномены реального поведения и сопровождающих его психологических процессов;

в) анализ применимости уголовного закона, т. е. способности нормы сопрягаться с поведением, и факторов, обусловливающих этот процесс;

г) уяснение карательности уголовно-правового запрета и иных проявлений его влияния на существующие в различных формах объекты;

д) разработка методов работы с уголовным законом и правом, уяснение его смыслов и последствий.

Тем самым задачи уголовного права локализуются в сфере законотворческого процесса и его оценки, собственно в догматической сфере, а также в сфере исполнения уголовного закона, которое отнюдь не сводится к уголовно-исполнительной деятельности в ее традиционном понимании.

Такой подход вряд ли является спорным, но он несколько выходит за рамки традиционного понимания уголовно-правовой науки, а главное – ее реального состояния. Так профессор Х.-Х. Ещек писал, что ядром науки уголовного права является уголовно-правовая догматика (уголовно-правовые теории). По мнению профессора Ещека, наука уголовного права исходит из уголовного закона, выступая как его основания и пределы, разрабатывая его понятийное содержание, упорядочивая право в единую систему, в которой находят свое место решения судов и мнения ученых, и пытается найти новые пути образования понятийного аппарата и систематики.[249]

В данном же случае обращается внимание на то, что наука уголовного права продуцирует тексты будущего уголовного законодательства, а не только работает с наличным. Точно так же она, вероятно, должна прослеживатъ реализацию закона в поведении и состоянии социальных институтов.

Практически это значит, что потребности государства и общества в уголовно-правовых предписаниях должны вначале реализоваться в текстах научных исследований и давать возможности для выбора из них наилучших вариантов. Вряд ли можно признать удачным, что разработка нового УК РФ, особенно уголовно-правовых запретов в сфере экономической деятельности, по существу, опиралась не на научные данные, а в лучшем случае на интуицию либо правовой фольклор.

Сказанное требует обращения к проблематике уголовно-правового дискурса.

Понятие уголовно-правового дискурса. Самым кратким образом дискурс определяется как «процесс взаимодействия и обсуждения идей, идеологий».[250] Понятие «дискурс» имеет латинское происхождение и пока крайне редко употребляется в уголовно-правовой литературе. Поэтому необходимо: а) разъяснение смыслов этого понятия и б) обоснование полезности его использования в контексте науки (а затем и практики) уголовного права.

В дискуссиях о понятии дискурса обычно подчеркивается, что он представляет собой такой диалог, который основан на приведении аргументов, а в более специальном значении трактуется как вид коммуникации, чья тема явно или неявно направлена на обоснование действительности (истинности или правильности) некоторых суждений; при этом притязания на действительность носят как всеобщий, так и специфический характер. Принимается, что именно и главным образом на основе процедурных правил и рациональных притязаний может быть определена истинность суждений и правильность предписаний (правил). Наиболее существенную роль дискурс может сыграть при обосновании правильности этических и правовых норм. Теория дискурса разрабатывает, главным образом, его процедуры и условия. Они относятся как к общим требованиям рациональности, так и к обеспечению нейтральности дискурса за счет соблюдения согласованных процедур, чтобы каждый:

а) мог в нем участвовать;

б) имел возможность опровергать любое суждение;

в) никто не имел права в процессе дискурса принуждать к принятию тех или иных аргументов.

О полезности понятия и теории дискурса для уголовного права. Введение в уголовно-правовую литературу понятия «дискурс» полезно по ряду соображений. Важнейшими являются социально-политические и в данном случае уголовно-политические соображения. Хорошо известно, что история нашей и многих других (во всяком случае, европейской культуры) стран показывает, что уголовное право стоит очень дорого, влечет слишком много страданий для невинных людей (члены семей, друзья, необоснованно заподозренные и осужденные), но содержит мало свидетельств пользы, которую уголовное право приносит. Напротив, даже если признать, что репрессии, проводимые советской властью, были необходимы для защиты от ее врагов, то именно в этом плане толку от них не было.

Это подтверждает необходимость все-таки выяснить: что может уголовное право, взятое в статике и динамике; каким оно должно быть; как добиваться его признания обществом, гражданами; какова в этом роль уголовно-правовой науки.

Развитость уголовно-правового дискурса означает, что уголовный закон действительно создается обществом. Он выступает результатом некоторого, частично вынужденного, но все же согласия. Это утверждение соответствует известному определению политики как соотношения сил. Уголовное законодательство отражает прежде всего соотношение интересов, целей деятельности, потребностей, культур, но закрепление этих (и иных) интересов определяется волей и интеллектом – как возможностями их реализации при балансе краткой и дальнейшей перспективы.

Таким образом, развитость уголовно-правового дискурса приводит к максимально (в идеале) возможной поддержке уголовного закона и практики его применения, которые воспринимаются как переносимые.

Такая роль уголовно-правового дискурса должна быть проговорена и осознана путем дискурса о дискурсе.

При этом должны быть осознаны объективные и субъективные позитивные предпосылки, трудности надлежащего (желательного для общества) развертывания дискурса. Позитивными предпосылками, в частности, можно считать:

• сложившийся за долгие годы высокий авторитет в обществе идеи обсуждения чего-либо;

• наличие традиционных форм обсуждения социальных проблем, привычку к этому (интерес к СМИ, собрания как привычная форма коммуникации и проч.);

• высокую социальную активность, связанную также с появлением новых форм социального взаимодействия (выборы, партийная жизнь), а также высокую подготовленность граждан к восприятию социальных процессов. Трудности развертывания уголовно-правового дискурса, возможно, выражены сильнее. К ним, в частности, относятся:

а) негативная социальная память, определяющая собой недоверие к обсуждению социальных проблем, которое обычно было заформализовано и основывалось на суждениях, сомневаться в которых не дозволялось;

б) распространенность взглядов и мнений, не способных отразить и отражать происходящие социальные перемены, но еще влияющих на них; при этом крайне негативно сказывается неспособность многих субъектов оценить свою прошлую и настоящую деятельность с позиции этики и рациональности;

в) недостаточная развитость уголовно-правовой науки, которая пока еще не может неопровержимо обосновать содержащиеся в ней суждения описательного и предписывающего (рекомендательного) характера; достаточно сказать, что уголовно-правовая наука не может измерить или качественно оценить превентивную роль уголовного закона и уголовного наказания, и, значит, все в ней построено на песке.

Введение понятия «дискурс» в уголовно-правовую науку и уголовную политику полезно и по гносеологическим соображениям. В правовой науке используется ряд понятий, отражающих генезис и динамику общесоциального сознания субъектов права и их влияние на действие уголовного закона. Это феномен правосознания или уголовно-правового сознания, т. е. сложившееся на разных уровнях отношение к уголовному закону, которое плохо или хорошо описывает некоторый результат социальной деятельности – сложившееся состояние сознания; процесс его становления, если и не игнорируется, то рассматривается преимущественно как отражение объективных условий, причем пассивное, когда переменным либо следствием детерминации является именно сознание, что вполне соответствует привычному пониманию марксизма.[251] Используется, хотя и меньше, понятие социально-правового, просто правового, иногда криминологического или уголовно-правового мышления. Это понятие ближе к дискурсу, но и оно отражает преимущественно деятельность одного (или группы) субъектов, требующую в лучшем случае учета мнения других лиц, но не включения их в процесс обсуждения.

Собственно общеупотребимые понятия «обсуждение», «рассмотрение» и иные также имеют несколько специфический смысл, отражая скорее заорганизованность коммуникации, чем ее содержание и правила.

Таким образом, к сожалению, для описания того, что отражается понятием дискурс, подходящего, вошедшего в правовой язык понятия нет.

Современная социальная ситуация уголовно-правового дискурса. О постоянной необходимости в дискурсе, темой которого является уголовное право, кратко сказано выше. Эта тема была, остается и долго еще будет актуальной. Здесь обратим внимание на изменение предпосылок и условий данного направления дискурса.

На первый план, разумеется, выходит трансформация социально-экономических процессов, о чем написано много и по-разному, изменение социальной психологии, рост катастрофизма, растерянности, аномия права и проч.

При всех сложностях современной жизни резко, принципиально возросло число участников социального диалога в целом. Структура российского общества стала гораздо сложнее и в то же время прозрачнее, чем прежде. Возникло огромное количество новых социальных сил, так или иначе, явно или неявно влияющих на уголовную политику и уголовное правотворчество и правонарушение. Только для иллюстрации стоит указать на «лоббизм», который, собственно, существует всегда и везде, но профессионализируется лишь при росте потребности в нем. Обострилась полемика вокруг смертной казни, об условиях отбывания наказания в виде лишения свободы, о применении условного наказания, необходимой обороне, запрете наркотиков и т. п.

При этом, как и в иные переходные периоды, возникла серьезная поляризация мнений отдельных слоев общества по их содержанию, степени выраженности и готовности их отстаивать. Это может оказаться более важным, чем пресловутое расхождение доходов. Поэтому крайне соблазнительно, но и крайне опасно не слышать плохо артикулированные голоса тех или иных групп населения, не имеющих должных возможностей включаться в социальный диалог, равно как и отказывать в участии в этом диалоге многим гражданам страны, воля которых должна по Конституции РФ определять деятельность государства и содержание права.

Далее, решение задач в сфере уголовного права стало исключительно сложным как ввиду содержательного изменения социальных процессов, о чем часто пишут, так и ввиду накопления трудностей в функционировании уголовного права. Как система норм и практика их реализации, выраженная в досудебных окончательных и судебных решениях, уголовное право развивается преимущественно экстенсивно, причем в направлении усиления карательности. Правда, периодически предпринимаются попытки смягчения результатов репрессии путем амнистии и малоэффективных изменений уголовного закона.

Последствия применения уголовного закона: численность лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы, ее динамика, расходы с этим связанные, – хорошо известны.

Меньше обращают внимания на то, что количество судимых лиц накапливается, а это автоматически снижает роль общей и частной превенции, которую и так недооценить трудно. Так или иначе, сложившаяся ситуация объективно трудно переносится экономически и социально, она подрывает благополучие страны. В лучшем случае это не вызывает явных, громких возражений у населения, но недовольство общественных структур или чувствующих себя исключенными из процессов обсуждения уголовно-политических решений граждан постепенно нарастает, причем, не всегда важно, что именно оказывается объектом этого недовольства. Это должно быть проговорено в дискурсе. Приходится искать новые способы оценок и договариваться о выработке более рациональных решений. А это путь действительно трудный.

Наконец, дискурс крайне слабо обеспечен информацией, необходимой для обсуждения актуальных уголовно-правовых проблем. То, что именуется уголовно-правовой наукой, далеко не всегда ею является. Эмпирическая база публикаций и выступлений крайне узка, чему способствует и практический отказ от публикации судебных решений. Исходные положения современных работ весьма различны, что правильно до известного предела, но нередко они не продуманы, не основаны на твердых убеждениях, что недопустимо, если речь идет о профессиональной деятельности, претендующей на статус научной.

К тому же здесь есть общая для правового дискурса проблема: самооценки уголовно-правовой науки в ее соотношении с иными способами дискурса, а именно религией, искусством, публицистикой, несформированными по определенным требованиям публикациями и проч. Сейчас, в новых условиях, трудно оценить претензии науки на способность выработки более правильных или единственно правильных суждений по сравнению с иными способами адаптации к окружающей действительности.

Именно по всем этим соображениям необходимо хотя бы ставить труднейшую практическую проблему развертывания социального, в данном случае уголовно-правового, дискурса, направленного на превращение людей в граждан и достижение действительно рациональных решений в широком смысле этого слова.

Такая постановка вопроса требует вначале обращения к анализу сложившегося состояния уголовно-правового дискурса. Об этом, следует признать, в литературе имеется немало свидетельств.

Тематизация дискурса. В данном случае имеется в виду:

а) перечень тем, которые действительно находятся в центре внимания общества, причем не всегда в действительности важных;

б) участники дискурса, их взаимное положение, их возможности участвовать в дискурсе;

в) состояние и аргументация в процессе дискурса и каналы представления как своих позиций, так и своих аргументов;

г) процедура дискурса и нормативное его обеспечение как правом, так и этикой;

д) результаты дискурса и их воздействие на уголовное право и практику его применения.

Этот подход к дискурсу требует определения его границ и сопоставления весьма разноречивых данных, а, значит, проведения серьезных теоретических и эмпирических исследований. Однако в порядке иллюстрации проблематики можно привести и некоторые данные об уголовно-правовом дискурсе, впрочем, нуждающиеся в проверке.

Так, на наш взгляд, тематизация дискурса искажена в сторону работы над путями усиления наказания и в целом так называемой борьбой с преступностью; при этом значительное внимание уделяется повышающим ответственность механизмам, выступающим как в качестве квалифицирующих признаков, так и иных уголовно-правовых конструкций. Это вопросы множественности преступлений, соучастия и, прежде всего, организованных преступных групп, назначения наказания по совокупности, смертной казни и проч. Применительно к отдельным видам преступлений лишь в последнее время привлекли внимание вопросы уголовно-правовой охраны несовершеннолетних, но и до сих пор основное внимание уделяется коррупции, организованной преступности, отмыванию денег, иным экономическим преступлениям, т. е. сферам, в которых реально возможности уголовного права крайне ограничены. Во избежание недоразумений следует подчеркнуть необходимость достижения баланса, но не отказа от тех или иных тем.

Вызывает определенные сомнения социальная ответственность некоторых, причем авторитетных, участников дискурса. На наш взгляд, если не считать чисто публицистических высказываний, до сих пор здесь авторитет правоохранительных органов слишком часто используется для защиты ведомственных интересов. Основная задача правоохранительных органов состоит в исполнении действующего законодательства. Законотворчество есть дело законодателя, который по идее должен отражать сбалансированные интересы всех участников правового оборота. Объективно такое положение, впрочем, понятно. Оно в значительной мере определяет наличие специалистов в области уголовного права, статистической и иной эмпирической информации, реальной и ощутимой заинтересованности в состоянии уголовного законодательства, по меньшей мере, управленцев высокого ранга. Но именно правоохранительные и иные государственные структуры должны стремиться к тому, чтобы в уголовно-правовом дискурсе были реально представлены все слои общества и все сформировавшиеся интересы. Для этого совершенно недостаточно проведения опросов, крайне упрощающих либо деформирующих, как правило, действительные взгляды субъектов права.

Разумеется, расширение круга участников уголовно-правового дискурса – крайне сложная задача ввиду «перехвата» таких позиций профессионалами (в том числе представителями науки уголовного права) и бюрократией, а может быть, еще в большей степени ввиду изначальной неосознанности проблематики, разрыва между привычной позицией и повышением карательности, «усилением борьбы с преступностью» и действительными латентными позициями.

По-видимому, наиболее рациональным средством расширения участников дискурса является повышение прозрачности правоохранительных органов, их зависимости – в законных рамках – от граждан, что, в первую очередь, относится к лицам, настаивающим с профессиональных позиций на расширении, изменении уголовной ответственности и уголовной правоприменительной практики.

Примером являются внесенные в УК РФ изменения института назначения наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров, связанные с принципиальным ограничением поглощения наказания за счет начала сложения наказания. Обоснование предложений об этом носило сугубо эмоциональный характер. В прошлом это еще можно было каким-то образом принять. Но после накопления практики нужны данные о полученной пользе для общества. Те, кто предлагал столь резко усилить наказание, должны были иметь в виду некие цели, рациональные доводы полезности своих предложений, которые, кстати говоря, стоят налогоплательщику довольно дорого. Никаких сообщений об этом нет. Напротив, ставится вопрос о смягчении тех уголовно-правовых норм, само введение которых никакого рационального объяснения не находит.

В этих условиях следовало бы обратиться к авторам подобных предложений и спросить, что же достигнуто в результате их реализации. Отсутствие рационального, не поддающегося опровержению ответа, должно влечь ответственность, по меньшей мере, моральную.

Этот пример облегчает оценку состояния аргументации уголовно-правового дискурса. Нужно признать, что в последние годы опубликовано большое количество работ по уголовному праву, в которых глубоко проанализировано состояние уголовного законодательства и состояние практики его применения. Однако исходная база многих публикаций (внешне весьма авторитетных) узка, недостаточна, собственно их убеждающая сила часто базируется на популизме, прикрываемом авторитетом статуса автора, а не его исследовательских результатах.

Во всяком случае, в уголовно-правовых публикациях практически полностью отсутствует экономический анализ уголовно-правовых запретов и наказаний за них. До сих пор отсутствуют сколько-нибудь убедительные аргументы превентивной роли уголовного закона. Предложение о большей эффективности длительных сроков лишения свободы, положенное в основу ст. 18, 68 УК РФ, какими-либо аргументами иного характера не подтверждается, а динамика рецидива при этом практически игнорируется.

Но, возможно, наиболее существенный недостаток связан с общей непроясненностью общественной опасности различных форм поведения, которое при совпадении ряда признаков становится преступным. Почему субъект, стрелявший в кого-либо и промахнувшийся, наказывается заведомо мягче, чем в случае законченного преступления; насколько открытое хищение без применения насилия, т. е. грабеж, в действительности опаснее тайного хищения; в самом ли деле то, что именуется незаконным предпринимательством, должно влечь уголовную ответственность?

До сих пор сохраняется нормативный подход к суждениям философского характера. Считается, что если некое утверждение противоречит пониманию причинной связи в философии, системы и прочим тезисам такого плана, то уголовно-правовое суждение не может быть признано правильным. Не проведены вообще различия между аргументацией фактических и ценностно-нормативных суждений, т. е. аргументацией существующего и должного.

Разумеется, в каждом случае достаточность и корректность аргументов или, напротив, их недостаточность и некорректность нуждаются в специальном обосновании. Однако сама проблема аргументации в процессе дискурса является болезненной, причем не только для российской уголовно-правовой мысли, но и для иной правовой системы.

Эта проблема является значимой не только для иных способов участия в уголовно-правовом дискурсе. Разумеется, отдельные граждане или их объединения не могут профессионально, без помощи юристов, аргументировать свои суждения по уголовно-правовой тематике. Однако здесь существует задача обеспечения продуманности суждений подобно тому, как это делается в отношении присяжных заседателей. Они не являются профессионалами, но уголовно-процессуальные процедуры обеспечивают, тем не менее, принятие ими взвешенного решения.

Актуальные направления развития уголовно-правового дискурса. О некоторых из них говорилось выше, скорее, для иллюстрации поставленных вопросов. Здесь же – в порядке выдвижения гипотезы – попытаемся дать предварительную классификацию способов воздействия на дискурс для обеспечения в конечном счете максимума социальной полезности уголовного права и уголовно-правовой науки по соотношению потери (социальные убытки) – социальные достижения (выгоды).

На наш взгляд, сейчас первостепенное значение имеет обеспечение равенства участников дискурса в части представления своего мнения. Для этого, с одной стороны, следует расширить возможности выработки аргументов и их представления. Это может быть сделано путем обеспечения доступа к уголовно-правовой информации (данные о регистрационной практике, результаты расследования уголовных дел, приговоры судов и проч.), а с другой, процедурного установления правовых и профессиональных обязанностей аргументации предложений об изменении действующего уголовного законодательства ссылками на аргументы и позиции всех или большинства групп, являющихся потенциальными адресатами действия нового (предлагаемого) уголовного законодательства.

Общество, налогоплательщики в конце концов должны знать, кто образует круг осужденных к лишению свободы, почему не выносятся обвинительные приговоры в отношении так называемой организованной преступности (такая практика сложилась не только в России, но, во всяком случае, на всем постсоциалистическом европейском пространстве), на кого распространяются условные наказания, в связи с чем или в каких ситуациях они назначаются и т. п. Такой опыт приобретается не из книг или иных профессиональных публикаций. Он должен быть представлен гражданам и поэтому, например, закрытость судебных заседаний по уголовным делам, если она не необходима действительно, есть подрыв авторитета именно государства, поскольку деформирует предназначение судебной власти.

Вторым важнейшим направлением развития дискурса является совершенствование информационного обеспечения уголовного законотворчества и уголовного правоприменения. Оно осуществляется также разными средствами. Эмпирическая информация перерабатывается в статистических системах и в процессе проведения исследований, направленных на ее получение, проверку, переработку.

Однако для дискурса имеет принципиально важное значение исходная обобщающая информация. Она может быть очень грубо разбита на два блока: системно высшая, исходная, «прединформация» и собственно уголовно-правовая.

Наука уголовного права перед вызовами современности[252]

1. Введение. Данная тема посвящена особенностям, закономерностям и тенденциям развития науки уголовного права в ответ на вызовы нового времени. Эти вопросы являются неотъемлемой частью социально-правового дискурса и действительно широко обсуждаются в современном мире. Среди многих примеров укажем на дискуссию, развернувшуюся в российском журнале «Уголовное право» на протяжении 2005–2006; обсуждению темы на конференции «Немецкая наука уголовного права перед сменой тысячелетий» и др.

Известные нам суждения об особенностях, закономерностях и тенденциях уголовного права в современном мире богаты и разнообразны. Здесь будут весьма кратко рассмотрены лишь следующие вопросы:

Но вначале – некоторые исходные положения дальнейшего изложения.

A. Основная идея состоит в том, что действующее уголовное законодательство нуждается в принципиальных изменениях, но они должны быть фундаментально подготовлены и основываться на согласованных подходах и оценках. Именно поэтому развитие уголовно-правовой теории есть практическая, прикладная задача. Теория уголовного права в принципе прикладная наука и фундаментальной не является. Её назначение состоит в обеспечении «выращивания институтов уголовного права».

Б. История возникновения и развития уголовного права, его природа как части правовой системы таковы, что наука уголовного права отражает национальную самобытность отдельной страны и – одновременно – на единой основе развивается усилиями специалистов разных стран и разных правовых систем. Общий язык уголовно-правовой науки необходим и возможен. Соответственно уголовно-правовая наука способна работать и, притом успешно, как на национальное, так и на международное уголовное право.

B. В современных условиях действует, как можно предполагать, несколько групп противоречивых, разнонаправленных факторов, определяющих развитие уголовного права и уголовно-правовой науки. Они таковы: резко усложняются социальные процессы не только в странах с переходной экономикой, но и в странах так называемого золотого миллиарда, многие социальные явления не поддаются адекватной оценке, причем последствия ошибок законодателя чаще всего проявляются лишь через некоторое время, т. е. существует лаг последствий. В связи с этим растет, возможно в разной степени и не повсеместно, спрос на уголовное право; население требует усиления уголовной ответственности в разных формах; усиливается социальная чувствительность к интенсивности репрессии. Процессы глобализации сочетаются с ростом потребности в охране национального уголовно-правового суверенитета. Быстро изменяется национальное и международное уголовное законодательство, приводя к дальнейшему размежеванию традиционного и нового уголовного права.

Под влиянием этих факторов уголовно-правовая наука меняется, часто заново ищет свое место в обществе. Задачи уголовно-правовой науки крайне усложняются, и их решение требует дополнительных ресурсов и большего уважения со стороны законодателя, профессионального сообщества, государства и общества в целом.

2. Проблемные ситуации развития уголовно-правовой науки. Они указывают на наиболее острые потребности совершенствования уголовно-правовой науки и, по возможности, связываются с особенностями, закономерностями и тенденциями развития информационной базы и предмета уголовно-правовой науки. Перечень этих проблемных ситуаций, разумеется, здесь весьма неполон и субъективен:

A. Необходимость принципиального расширения информационных оснований уголовно-правовой теории. Это объективная, вынужденная необходимость, порожденная потребностью в адаптации теории уголовного права к условиям нового времени.

Проблемы здесь состоят в развитии общего языка уголовно-правовой науки и иных наук, а главное – в анализе их информационной ценности, аргументирующей силы. Иными словами, закономерностью и особенностями развития уголовно-правовой науки является обогащение ее аргументационной основы за счет достижений современной мысли. Примером является проведение ряда исследований проблематики использования возможностей неоинституциональной экономики для развития инструментального подхода к уголовному праву и анализа личностной основы применения уголовного закона.

Б. Необходимость включения уголовно-правовой науки в систему социального дискурса. Значительная часть уголовно-правовых решений принимается на основе аргументов, не связанных с наукой уголовного права. В российском обществе, как вероятно и повсюду, сильны популистские настроения; растет спрос на ужесточение наказания; ведется острая полемика относительно смертной казни, конфискации. Нужно искать способы, с одной стороны, учета общественного мнения на основе его здравой оценки, а с другой – усиления влияния профессиональной уголовно-правовой мысли на позиции населения и различных центров власти.

B. Потребность в институционализации собственно уголовно-правовой науки в целях усиления ее возможностей. Такая потребность, разумеется, специфична для каждой страны. Но необходимы совершенствование организационной основы уголовно-правовой науки, повышение ответственности законодателя за использование ее результатов.

Г. Расширение предмета науки и пересмотр некоторых ее основ. Это наиболее сложная проблемная ситуация, и именно она будет рассматриваться далее как процесс развития теории уголовного права, ее тезауруса.

3. Предпосылки развития теории уголовного права. Они включают в себя систему объективных и субъективных факторов и, в частности, обуславливают, в зависимости от их интенсивности и взаимосвязи, такие закономерности развития уголовно-правовой теории, как: социальный и профессиональный спрос на уголовно-правовую науку, значимость и актуальность различных составляющих ее предмета, т. е. отдельных проблем, характер использования результатов. Речь идет о том, что развитие уголовно-правовой науки зависит не столько от многих случайных факторов, например, таланта исследователей, сложившихся взглядов и школ, сколько от социального и профессионального контекста, окружающей среды. Здесь рассмотрим лишь некоторые из таких предпосылок.

А. Инерционное влияние систем национального и международного права. Уголовное право как социальный феномен, по господствующему мнению, повсеместно возникло как приобретавшая различную форму специфическая легитимация права на насилие, т. е. такого права, которое общество вынужденно или добровольно передает политической власти в обмен на реализацию определенных задач, прежде всего обеспечение безопасности.

Именно механизм возникновения уголовного права создает определенные инерционные ограничения последующего его развития, не препятствуя ему. Эти ограничения определяют оптимальное соотношение права публичной власти на насилие и гарантий безопасности для граждан, подданных и, наконец, общества в целом. Они влияют на оценку издержек и выгод принятия уголовно-правовых решений для власти и общества, определяют поиск юридических средств противодействия злоупотреблению правом на насилие, при этом интеллектуально совершенствуя содержание и форму уголовного права. Во всяком случае, инерция уголовного права препятствует разрыву с сложившимися традициями и обязывает внимательно относиться к сложившимся уголовно-правовым институтам и уголовной политике.

Природа уголовного права определяет и историческую логику развития науки уголовного права. При этом особую роль играют потребности общества в существовании этой отрасли, что предметно проявляется в исторических реалиях уголовного правотворчества и практике применения уголовного закона, в их результативности и восприятии обществом.

Из этого следует, возможно, несколько выводов:

а) уголовное право есть процесс, который не прерывается, но знает периоды постепенного развития и периоды перелома, которые обычно рассматриваются как реформы и выражаются в принципиально новых кодификациях. Задача субъектов развития уголовного права, как отмечалось в российской литературе, состоит в поиске баланса стабильности и развития, в своевременном обнаружении реальных социальных, а не только лингвистических проблем;

б) дальнейшее развитие уголовного права должно опираться на исторический опыт, включая осознание неудач, которые терпела власть как целостный, властный субъект уголовного права;

в) вносимые предложения на любом уровне должны учитывать огромный ущерб, которое приносило злоупотребление уголовным правом.

Б. Современная социальная ситуация. Она, собственно говоря, и представляет собой предметные вызовы нового времени, которые стоят перед уголовным правом, но, разумеется, не только перед ним, и должна рассматриваться применительно к данной стране и ее месту во взаимопроникающем и одновременно раскалывающемся мире. Непосредственно в структуре уголовно-правовой науки должны быть отражены следующие основные составляющие социальной ситуации:

а) уровень криминализации населения и целого ряда социальных процессов, причем наиболее опасной является именно массовая криминализация, доля ранее судимого населения, что связано с состоянием уголовно-исполнительной системы, уровнем агрессивности, алкоголизма, наркомании и проч. и ставит преграды дальнейшему увеличению числа судимых;

б) процессы переходного периода, к которым, в частности относятся: возникновение новых институтов, обострение борьбы за ресурсы между социальными группами, имеющими к ним различный стартовый доступ, правовая аномия, которая влечет беззащитность перед уголовно-правовыми рисками, непонимание многими группами населения предъявляемых к ним требований, неготовность системы уголовной юстиции к действиям в новых условиях;

в) изменение содержания, целей и механизмов социального поведения в целом и собственно преступности. В России, в частности, эти процессы выразились в росте таких преступлений, как уклонение от налогов, контрабанда, посягательства на интеллектуальную собственность, фальсификация водки и проч., в возникновении макроэкономической, так называемой организованной и коррупционной преступности, в росте терроризма, экстремизма, транснациональной преступности и других негативных явлениях.

Вместе с тем возник и развивается новый, позитивный опыт социального поведения, изменилось и меняется как общественное сознание в целом, так и отношение к уголовному закону.

Уголовно-правовая теория, осознав особенности современной социальной ситуации, вероятно, должна развиваться так, чтобы национальное уголовное право понималось и развивалось как социальный инструмент, жестко подконтрольный обществу и учитывающий его реальное состояние, нацеленный на удовлетворение его действительных, а не мнимых потребностей, и применяемый максимально рационально.

В. Современное состояние теории уголовного права. Оно также является предпосылкой развития уголовно-правовой науки, поскольку любое направление научной мысли развивается на плечах предшественников. Уровень уголовно-правовой науки, скорее всего, может оцениваться только с национальных позиций и вызывает острые споры. В целом можно сказать, что российская уголовно-правовая мысль технически соответствует некоторому уровню, характерному для континентальной правовой семьи, и тем тенденциям развития англо-американской правовой систем, в которых уголовное право все более сближается с правом континентальным.

Однако такой авторитетный специалист, как академик В. Н. Кудрявцев, все же пришел к выводу о том, что «современная уголовно-правовая наука нуждается в серьезной модернизации». Он считает, что уголовное право «крайне нуждается в глубоком анализе демографии, статистики (не только судебной), а также в социологических и психологических исследованиях, сравнительном правоведении, и, разумеется, в прогностике, основанной на понимании тенденций социально-экономического, политического и культурного развития страны».[253]

Г. Кризис уголовного права. Он несколько условно рассматривается здесь в качестве предпосылки развития теории уголовного права. Имеется в виду что черты кризиса определяют собой актуальность и значимость проблематики уголовно-правовых исследований. Но при этом нужно иметь в виду что понятие «кризис» применительно к уголовному праву употребляется не везде, и является во многом спорным. Анализ европейской уголовно-правовой литературы показывает, что уголовное право европейских стран все чаще собственными наблюдателями определяется как находящееся в кризисе. В российской литературе такая оценка российского уголовного права не встречается. Однако стоит сопоставить вначале признаки кризиса уголовного права стран Европы и признаки состояния отечественного уголовного права.

Признаки кризиса уголовного права по работам европейских авторов можно классифицировать – несколько условно, – на социальные и собственно правовые. Первая группа – социальные признаки кризиса уголовного права. К ним относятся, в частности: одновременный рост числа обвинительных приговоров и совершаемых преступлений, что означает несоответствие социальных издержек социальным выгодам или, проще, что публичная власть, осуществляя делегированное ей право на насилие, не обеспечивает этим безопасности общества. Далее, быстрый рост прямых затрат на поддержание реализации уголовного закона, т. е. на розыск, расследование, судебную деятельность, исполнение приговора, а также затрат косвенных, образуемых повышением трансакционных издержек субъектов социальных отношений. Наконец, отмечается влияние избыточного использования уголовно-правовых средств на соотношение властных полномочий, политический климат, что приводит к уменьшению контроля общества над уголовным правом.

Правовые признаки кризиса – это:

• инфляция уголовного законодательства;

• немотивированное расширение предмета уголовно-правового воздействия и усиление ответственности;

• снижение технического уровня уголовного законодательства, сопряженное с ростом недействующих норм, потерей определенности уголовного закона, в особенности применительно к так называемым новым преступлениям, например отмывание грязных денег;

• некоторые специальные запреты мошенничества в экономической сфере и проч.

Подобные явления с большей или меньшей интенсивностью характерны и для российского уголовного права, определяя также направления развития уголовно-правовой науки.

4. Круг проблем теории уголовного права, нуждающихся в коллективном обсуждении. Он (такой круг), собственно, определяется в ходе коллективного обсуждения, участниками которого должны быть как специалисты, так и различные категории адресатов уголовного права. Здесь кратко и субъективно, только в порядке постановки вопроса выделяются лишь некоторые отдельные проблемы, которые, на наш взгляд, вытекают из природы и состояния уголовного права и образуют направления, выходящие за пределы традиционной систематики уголовно-правовой науки.

Этими направлениями являются:

а) легитимация и конкретизация задач уголовного права, основанная на национальном конституционном законодательстве и признаваемом международном праве;

б) анализ проблем социальной переносимости уголовного закона, включая соблюдение начала экономии наказания;

в) исследование теоретических и методических оснований внутриотраслевых гарантий, исключающих злоупотребление уголовным правом и минимизирующих его нежелательные, побочные последствия;

г) развитие методологии и методики проектирования уголовного законодательства.

Можно полагать, что именно эти направления развития уголовно-правовой науки могут быть так реализованы, что уголовное право:

а) не выйдет за пределы необходимого;

б) не будет использовано в корыстных или неконституционных целях; и, наконец, в) в возможных пределах обеспечит принятие наиболее правильных, рациональных, справедливых, эффективных решений.

5. Легитимация и конкретизация задач уголовного права. Рассмотрим эту проблематику на основе российской и частично некоторых иных европейских доктрин уголовного права. Здесь кажется очевидной нерешенность соответствующих проблем. Легитимация уголовного права осуществляется преимущественно на основе характеристики защищаемых объектов и указанием на то, что уголовный закон, как сказано в ч. 2 ст. 2 УК РФ, «основывается на Конституции РФ и общепризнанных принципах и нормах международного права». Она подкрепляется, далее, признанием субсидиарного характера уголовного права. Однако этого совершенно недостаточно и, вероятно, необходимо осуществлять легитимацию уголовного законодательства на основе анализа его целевой функции, верификации его инструментальной эффективности и криминологического исследования предмета и механизма регулирования. В последнем случае необходимо на новой основе, например, обсудить механизмы социального влияния, свободу действий нарушителя уголовного закона в современных условиях, зависимость личности от социальных и биологических факторов, способы реализации личности в условиях быстрых социальных перемен. При этом кажется весьма важным обсуждение в качестве самостоятельных вопросов включение криминологического, экономического и иного знания в легитимацию уголовного законодательства.

Способы определения и конкретизации задач уголовного права. Складывается впечатление, что известные мне доктринальные суждения мало чем связывают законодателя. Современная характеристика задач, иногда именуемых функциями уголовного права, весьма абстрактна и сводится, с одной стороны, к их характеристике как охранительных и предупредительных, а с другой – к перечню объектов, например, содержащихся в ч. 1 ст. 2 УК РФ, либо выделяемых доктриной уголовного права. При этом обычно не указывается на пределы и, строго говоря, не определяется объем охраны указанных объектов. Способы реализации задач определяются лишь формально, поскольку действующее законодательство и доктрина должным, верифицируемым образом не определяют, какие деяния могут быть признаны преступлениями, ограничиваясь ссылками на то, что они должны быть опасными. Юридически это означает, что законодатель может объявить преступлением, расширив тем самым задачи уголовного права, любое деяние. Теоретические соображения об основаниях криминализации законодателя также ни к чему не обязывают, к тому же ими осознанно пренебрегают при разработке многочисленных законодательных предложений. В итоге в литературе признается, что нередко причиной криминализации является не научное изучение социальной действительности, а совершенно случайное событие. Более того, провозглашенные задачи меняют свое содержание в ходе реализации уголовного права, а действующий уголовный закон не содержит необходимые предписания, эффективно этому препятствующие.

В связи с этим нужно искать решение нескольких проблем, которые, возможно, могут быть найдены лишь частично. В частности, необходимо:

• выявить набор функций уголовного права именно на инструментальной основе, т. е. эмпирически устанавливая характер социальных изменений, связанных с принятием и применением уголовного закона, включая передел власти, изменение социальных институтов, смену поведенческих стереотипов и проч.;

• исследовать, каким является и каким должно быть социально переносимое соотношение между функцией объявления деяний упречными, т. е. уголовно-правового табуирования деяний и функцией определения мер уголовно-правового воздействия при их совершении;

• уяснить, существует ли возможность и необходимость ограничения воли законодателя за счет принципиального расширения Общей части уголовного законодательства принятием первичных норм, т. е. правил, программирующих и ограничивающих криминализацию и декриминализацию поведенческих актов, например. признания уголовного закона конституционным и соответственно установления особых процедур его изменения.

Правила такого содержания могли бы таким образом дополнить как предписания, определяющие действие уголовного закона во времени и пространстве, так и предписания относительно уголовно-правовой оценки деяния и мер уголовно-правового воздействия, которыми сейчас исчерпывается Общая часть действующего законодательства.

Наконец, необходимо разрабатывать цели, пределы и желательные результаты охраны социальных ценностей, понимая их как пределы ограничения прав и свобод, вмешательства в личную жизнь, в экономику, свободу слова и проч. Только для примера сошлемся на необходимость дальнейшего исследования начала субсидиарности уголовного закона, которое проявляется в праве на запрет только противоправных деяний, расширении круга обстоятельств, устраняющих виновность и противоправность, более широкое использование начала целесообразности института восстановления причиненного вреда и проч.

6. Исследование возможностей обеспечения социальной переносимости уголовного права и соблюдения начала экономии наказания. Дело в том, что рациональная легитимация уголовного закона в любом случае нуждается в социальном одобрении. Уголовный закон должен быть поддержан обществом как некоторый внешний фактор, экстерналии, говоря языком институциональной экономики.

Проблематика социальной переносимости состоит в уяснении:

а) соответствия уголовно-правовой практики социальным потребностям;

б) соответствия затрат на уголовное право возможностям общества и влияния затрат на уровень жизни населения, ход экономических процессов, культуру и образование и проч.;

в) степени согласия общества, учитывая его дифференциацию, со сложившейся уголовно-правовой практикой.

В связи с этим существует настоятельная необходимость проанализировать конституционность, справедливость и эффективность уголовно-правовых институтов и отдельных норм, направленных на дифференциацию и индивидуализацию наказания, но фактически приводящих к его усилению.

В частности, заслуживает внимания техника и основания подразделения уголовно-наказуемых деяний на категории. Нуждаются в анализе правила назначения наказания, например в России, по совокупности преступлений и при рецидиве (ст. 17, 18, 68, 69, 70 УК РФ), повышенная ответственность при совершении преступления различными группами лиц, реальная общественная опасность некоторых отягчающих признаков, взятая в контексте совершаемого деяния и проч. Наконец, необходимо исследовать вызвавшую споры проблему перечня видов наказания. Для ряда стран это, в частности, смертная казнь, конфискация имущества и некоторые другие.

7. Исследование внутриотраслевых гарантий, препятствующих злоупотреблению уголовным правом. Здесь нужно искать возможности повышения определенности уголовного закона и соответственно обеспечения предсказуемости его применения. Это связано, прежде всего, с решением целого ряда проблем, образующих функциональный подход к уголовному праву, в частности, аналогии права и закона, толкования, судебного правотворчества либо усмотрения. Вместе с тем нуждается в анализе проблема наделения правоприменителя на основе уголовно-правовых предписаний правами на совершение процедурных действий различного характера, как это имеет место по ст. 108 УПК РФ. В ряде случаев содержание многих уголовно-правовых запретов таково, что оно фактически программирует необходимость оценки правоохранительными органами не законности, а целесообразности экономической деятельности, что явно выходит за пределы их компетенции.

8. Некоторые проблемы методологии и методики проектирования уголовного законодательства. В уголовно-правовой литературе ряда стран указывается на утрату должной стабильности уголовного законодательства. Так, за прошедшие после принятия УК РФ десять лет в него внесены сотни изменений. Еще более интенсивен поток отвергнутых предложений и совсем велик поток предложений, высказывавшихся, но не ставших известными законодателю. Это объясняется разными причинами, но также и отсутствием согласованных правовых подходов к методологии и методике уголовного правотворчества.

Представляется целесообразным выработать новые, но опирающиеся на существующие позитивные традиции условия и приемы уголовного правотворчества, не сводящиеся к законодательной технике в ее нынешнем понимании. Речь идет, в частности, о следующем.

A. Следовало бы на новой основе, там, где это не делается, предварительно разрабатывать и представлять обществу идеальные модели Уголовного кодекса, а возможно, и модели дополнительных уголовных законов. При этом крайне желательно искать эмпирические количественно-качественные показатели реализации уголовного запрета и воздействия этого процесса на различные социальные институты, например, оптимальные и отклоняющиеся количественные границы реализации уголовно-правовых запретов и применения уголовно-правовых мер, рассматривая их не как квоты, а как ориентиры.

Б. Целесообразно с позиций инструментального подхода к рационализации уголовного закона глубже исследовать проблемы законодательной техники, языка уголовного закона, оптимального соотношения Общей и Особенной частей уголовного законодательства, обеспечения начала определенности уголовно-правовых норм, набор используемых уголовно-правовых средств и конструкций и проч.

B. Ввести в научный оборот и практику уголовного правотворчества специальные модели аргументации проектов уголовных законов. Они должны были бы включать в себя ресурсную характеристику реализации уголовного закона, указание на уголовно-правовые риски, анализ воздействия на транзакционные издержки, скорость, ресурсоемкость и эффективность иных социальных процессов, возможность перераспределения власти и изменений позитивного законодательства.

Уголовно-правовая мысль и наука уголовного права[254]

Задача 1. В действующем УК РФ можно различить две различные группы статей. Одни, например ч. 1 ст. 14, которая сформулирована предельно кратко и дает определение преступления в 13 словах; ч. 2 ст. 25 определяет умышленное преступление в 26 словах, считая предлоги; ст. 32 определяет соучастие 15 словами. Другие более развернуты. Так, ч. 2 ст. 33 для определения исполнителя преступления потребовала 40 слов, а пособника – 47 слов.

Можно ли предположить, что объем текста зависит от состояния научной разработки соответствующих проблем?

Задача 2. За несколько лет в УК РФ вносилось множество изменений. Влияло ли на их содержание мнение различных социальных групп, если да, то каким путем оно определяло поведение законодателя.

§ 1. Смысл и цели изучения проблематики уголовно-правовой мысли и уголовно-правовой науки

Краткие сведения о понятии, содержании и методах уголовно-правовой науки даются практически во всех учебниках уголовного права. Уголовно-правовая мысль как общественное явление не изучается в уголовно-правовой литературе, хотя и не игнорируется на практике. Смысл изучения и уголовно-правовой мысли и уголовно-правовой науки определяется тем, что отрасль уголовного права является результатом их существования и развития.

Текст закона и его содержание – продукт не профессиональной и профессиональной умственной деятельности людей, происходящей в различных формах. Качество этого продукта, осознание предназначенности, пригодности и полезности уголовного права в значительной степени зависят от осознанности людьми своих интересов в сфере состояния законности и порядка, от уголовно-правового мышления, включающего в себя уголовно-правовую науку, его соответствия социальным реалиям и социальным потребностям.

Цели изучения данной проблематики состоят прежде всего в:

а) понимании содержания происходящих в различных структурах и слоях мыслительных процессов, их предмета, методов, логики;

б) овладении приемами различных форм профессиональной уголовно-правовой мысли;

в) уяснении связи между уголовно-правовой мыслью и уголовным правом, в его законодательном и правоприменительном выражении.

Практически здесь возникает потребность в осознании проблем лоббизма, подмены интересов страны групповыми, влияния предрассудков на правотворчество и проч.

Уголовно-правовая мысль

Понятие. Уголовно-правовая мысль – это совокупность проверенных и непроверенных, возможно, правильных или ложных суждений об уголовном праве, способных оказать влияние на законодателя и правоприменителя.

Уголовно-правовая мысль не существует в чистом виде, поскольку, как правило, связана с различными моральными установками, этическими и этническими взглядами. Она выходит за пределы суждений об отдельных фактах и отличается тем самым от мотивационных суждений, реализуемых больше на индивидуальном уровне. Развитость уголовно-правовой мысли в этих рамках является сложной. Здесь выделяются:

а) вполне устойчивые, но не получившие детальной разработки взгляды, связанные с политическими или религиозными установками, например по вопросу о смертной казни;

б) случайные мозаичные суждения, значимые для отдельных вопросов либо в отдельные периоды времени, например, требования о введении или усилении уголовной ответственности за проституцию, невыдачу зарплаты и т. п.;

в) наука как самостоятельный институт, который следует изучать особо.

Взаимодействие формы и институтов уголовно-правовой мысли. Выделяются общественные и публично-правовые формы уголовно-правовой мысли. Общественная уголовно-правовая мысль реализуется такими институтами, как СМИ, партии, общественные объединения, неформальные группы людей, религиозные структуры, литература, искусство и проч. В них возникают, оформляются и становятся инструментом давления взгляды сторон социального соглашения о целях и содержании уголовного права.

Публичная уголовно-правовая мысль развивается в профессиональных и непрофессиональных институтах, выступая как некоторые индивидуальные и коллективные мнения. Такими институтами являются, с одной стороны, органы власти и управления, с другой – правоохранительные органы.

Общественные и публично-правовые институты неизбежно обмениваются взглядами на проблемы уголовного права, во многих случаях придавая им значение законодательных проектов, критики, собирая совместные конференции и т. п. Во всяком случае, изучая уголовное право, нужно понимать, что многие его нормы и даже тексты законов возникают в сложном сотрудничестве, а иногда и соперничестве общественных и публично-правовых институтов.

Предмет уголовно-правовой мысли. В целом уголовно-правовая мысль, если не касаться уголовно-правовой науки, распространяется на все уголовно-правовые проблемы. Она, однако, обычно концентрируется на нескольких проблемах, которые по тем или иным причинам кажутся обществу актуальными и не требуют обращения к сложным вопросам юридико-технической науки.

Наибольшее внимание обычно уделяется уголовно-правовым запретам (чаще всего обосновывается необходимость расширения их круга), а также необходимости усиления наказания, судебным ошибкам и т. п.

Реализация уголовно-правовой мысли. Вполне реально существуют следующие направления реализации уголовно-профессиональной мысли:

• профессиональный лоббизм, когда та или иная структура формулирует требования к законодателю, исходя из собственных интересов, обосновывая это обычно полезностью или неотложностью своих предложений. Опасность ведомственного лоббизма в известной мере осознана законодателем. Статья 8 Федерального закона от 13 июня 1996 г. № 64-ФЗ «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» гласит: «Проекты федеральных законов о внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации могут быть внесены в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации только при наличии официальных отзывов Правительства Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации»;[255]

• изменения нравственных установок общества и отдельных социальных групп;

• общее политическое давление, особенно в случаях выдвижения явно популистских идей и предложений.

§ 2. Наука уголовного права

Характеристика проблемы. Здесь имеют в виду гносеологическая, социологическая или надповеденческая и собственно уголовно-правовая составляющие, которые нуждаются в постоянном осмыслении. Это хорошо обозначено профессором Хассемером. Он пишет, «что действительно думают, когда говорят об уголовно-правовой науке, кто является ее производителем (продуцентом), и что считается ее продуктом, кажется ясным лишь на первый взгляд. Если все это рассмотреть пристальнее, то уверенность в этом исчезает быстро».[256] Действительно, возникает серия вопросов, относящихся к понятию науки, ее суверенности, лояльности, практической направленности, надежности. Уголовно-правовая наука организационно нуждается в информации особого характера, которая соответствовала бы потребностям ее функционирования, была бы максимально соответствующей исследуемому объекту. Существуют определенные сомнения в надежности и квалификации многих исследовательских групп, и они являются всегда и всюду неотъемлемой частью оценки науки. Не всегда есть уверенность в том, что наука уголовного права производит информацию необходимую, надежную и подготовленную к использованию, т. е. в целом отвечающую исторически выработанным стандартам как правовым, так и нормативно-профессиональным.

Именно поэтому юристы-профессионалы, обращаясь к уголовно-правовым суждениям, являющимся, по их мнению, научными, должны относиться к ним критически. Это значит, что научные суждения проверяются по критериям:

а) их конституционности;

б) соответствия сложившейся практике;

в) пригодности для решения тех или иных задач;

г) аргументированности;

д) полезности.

Научные суждения могут отклоняться от сложившихся мнений, оставаясь корректными, но это обязательно требует дополнительного критического анализа, ответа на вопросы «почему?» и «зачем?».

Современное состояние уголовно-правовой науки. Современная наука уголовного права опирается на длительный процесс развития национальной российской и зарубежной науки со всеми ее достижениями и ошибками, и, как и любая иная наука, в социальном плане является одновременно системой полученной информации особого рода и способом ее производства, что включает ее подготовку к использованию и распространение.

Исторически наука уголовного права является одним из исходных пунктов развития целостной правовой науки. Более того, уголовно-правовая материя является одной из основ как великих философских систем, так и философии модернизма и постмодернизма. Размышления о свободе воли и детерминизме поведения, вине и невиновности, жизни и смерти, моем и чужом, праве на самозащиту и обязанность претерпевать страдания от посторонней руки – все эти темы традиционно программируют социологию, антропологию, этику, экономику и другие науки, кроме философии.

В то время как в сфере познания дидактическая система означает только форму представления, научная система обладает распознающей и порождающей ценностью: в ней достигается и доказывается единство и непротиворечивость мыслительной или предметной областей, что является целью всякой науки, и в ней же каждая деталь в рамках целого определяется в ее истинном значении. Наука уголовного права поэтому обеспечивает наиболее надежной информацией законодателя и правоприменителя.

Уголовно-правовая наука вместе с тем представляет собой социальный институт, в функционировании которого участвуют на различных основаниях десятки тысяч профессионалов; который имеет определенные цели, подлежит общественному и государственному контролю, осуществляется в определенных процедурах и выпускает продукт – информацию, к которой предъявляются специальные требования.

Продукт науки наиболее наглядно выражен в используемых с различной частотой научных публикациях: монографиях, статьях, учебниках, работах иных жанров. Содержательно он рассматривается в отдельных главах учебника, посвященных проблемам уголовного права.

Количество же публикаций по уголовному праву огромно. Они едва ли достаточно полно отражены даже в объемных библиографических указателях. Это имеет положительную сторону, ибо свидетельствует о внимании к проблемам уголовного права, и отрицательную, ибо нередко отбивает охоту к чтению научных публикаций. Юрист может преодолевать эту трудность, изучая уголовно-правовую науку на целевой основе, под решение конкретных задач.

Понятие науки уголовного права. Информативное определение уголовно-правовой науки дано Б. В. Волженкиным и Н. М. Кропачевым. Они пишут: «Наука уголовного права – это система знаний (взглядов, идей, представлений) об уголовном праве как явлении социальной жизни в его возникновении, развитии и выполняемой им роли в качестве регулятора общественных отношений».[257] Из этого определения следует, что наука уголовного права должна соответствовать некоторым специфическим требованиям, содержащимся в нормативных актах, например, регламентирующих основания получения ученых степеней и званий, в уголовно-процессуальном законодательстве, в судебной практике.

Понятие науки, в частности, может требовать конкретизации, когда либо, как уже упоминалось, необходимо оценить свойства получаемой информации, ее надежность, системность и проч., либо когда по тем или иным соображениям необходимо разграничить науку как форму уголовно-правовой мысли и иные, например, общественные формы уголовно-правовой мысли. Особенно часто могут возникать специальные вопросы разграничения текстов, являющихся научными, и информации, представляющей собой часть науки, от текстов, имеющих, например, публицистическое содержание. Столь же важно для общества различение деятельности научной и, скажем, деятельности, реализующей иные формы работы с информацией.

Признаки уголовно-правовой науки. Они главным образом определяются предназначенностью науки реализовывать себя как источник наиболее ценной информации, для которого крайне высока цена надежности получаемой информации и возможных последствий ее использования.

В связи с этим в состав науки уголовного права (как и иной правовой науки) входят научные суждения, соответствующие принятой профессиональным сообществом системе исходных посылок различного уровня. Они должны вписываться в сложившуюся систему научного знания, основываться на проверяемых методиках и быть проверяемыми, воспроизводимыми в одинаковых условиях, поддаваться восприятию всеми заинтересованными участниками научного обсуждения либо иными адресатами научной информации, обладая способностью продуцировать новую информацию.

Задачи и возможности уголовно-правовой науки. Уголовно-правовая наука как затратный социальный институт также должна обладать определенной полезностью, обслуживая уголовное право как социальный регулятор, функционирующий в определенном обществе.

Возможности уголовно-правовой науки должны оцениваться как по характеру и интенсивности ее влияния на позиции общества в сфере контроля над преступностью (и в особенности на практику уголовно-правовой борьбы с преступностью), так и по содержанию, т. е. суждениям, относящимся к уголовному праву.

Постановка вопроса о возможностях уголовно-правовой науки (и иных правовых наук) актуализируется общими процессами развития общества, а вслед за этим и науки как социального, причем весьма консервативного, института и, в частности, теории познания, эпистемологии, гносеологии, и необходимостью оценки на основе нового опыта ранее господствовавших философских учений.

Следует, однако, рассмотреть еще одну крайне серьезную проблему. Она связана с критикой так называемого сциентизма, т. е. преувеличенного представления о возможностях науки.

В наше время происходит переход от преувеличенных надежд на науку к более сдержанной оценке того, что объявляется наукой. Многие авторы считают, что наука основывается на собственных, специфических для нее предпосылках, и утверждают, что ничем не подтверждается, во всяком случае, в социальной сфере ее превосходство над другими методами информационного взаимодействия.

При этом возможности уголовно-правовой науки объективно ограничиваются:

а) правильно или ложно понятыми интересами различных социальных групп, что убедительно обосновано марксизмом;

б) состоянием общества в экономической, социальной и духовной сферах;

в) сложностью объекта объяснения, в особенности механизма уголовно-правового регулирования, и субъективно – потенциалом самой науки, ее предметом, методами, кадровым, ресурсным и институциональным обеспечением.

Предмет науки уголовного права.[258] Правильное понимание предмета науки уголовного права, с одной стороны, обеспечивает включение в него всех соотносимых с уголовным правом проблем, а с другой – отказ от рассмотрения вопросов, решение которых не основывается на возможностях уголовно-правовой науки. Например, первое связано с выявлением ряда малоразработанных проблем и прежде всего проблем оценочного характера, относящихся к измерению общественной опасности, т. е. к соотношению предметного и оценочного. Второе связано с предупреждением своеобразного уголовно-правового империализма, когда специалисты в области уголовного права обсуждают вопросы макроэкономики, оценивают политику государства по самым разным вопросам и проч.

В самом общем виде ядром предмета науки уголовного права как части уголовно-правовой мысли в целом являются предусмотренные законом и развитые в доктрине способы и ограничения применения насилия для реализации социальных потребностей в охране важнейших социальных ценностей (правовых благ).

В литературе предмет науки уголовного права определяют различно, но преимущественно путем указаний на его содержание и структуру.

В курсе уголовного права кафедры МГУ сказано, что предмет науки уголовного права включает:

а) комментирование, иначе доктринальное толкование уголовного закона;

б) разработку рекомендаций для законодательства и правоприменительной практики;

в) изучение истории уголовного права;

г) сравнительный анализ отечественного и зарубежного права;

д) разработку социологии уголовного права,[259] а также то, что предмет науки подменяется описанием процесса научного исследования.[260]

Как считал Б. В. Волженкин, предметом науки уголовного права является само уголовное право. По его мнению, в предмет науки уголовного права входят:

1) история уголовного права;

2) действующее уголовное право;

3) уголовная политика;

4) международное уголовное право и уголовное право зарубежных государств.[261]

Предмет науки уголовного права, таким образом, можно охарактеризовать как определенные стороны реальных феноменов, на которые направлен процесс научного познания и которые нуждаются в определенной конкретизации.

В предмете науки уголовного права можно выделить следующие компоненты:

а) способы материального (предметного) описания элементов уголовного права, включая уголовно-правовые запреты и меры уголовно-правового характера;

б) средства их оценки, и прежде всего общественной опасности, а также значение в структуре оснований уголовной ответственности (размер ущерба, способ и проч.);

в) функциональные связи между элементами уголовного права (соразмерность деяния и запрета и проч.);

г) материальные права и обязанности правоприменителя;

д) права и обязанности третьих лиц.

По иному критерию в структуру предмета входят:

а) легитимация уголовного законодательства и права;

б) реализация задач уголовного права и определения содержания уголовно-правовых норм;

в) реализация монополии государства на осуществление наиболее острых видов насилия на основе закона и в строгом соответствии с ним.

Предмет науки уголовного права необходимо рассматривать, кроме того, на двух уровнях: как отражение предметности деяний и как отражение нормативных, созданных людьми феноменов-артефактов. Артефактом являются:

а) законодательство в стадии формирования и разработки;

б) действующее законодательство;

в) практика применения законодательства;

г) факторы легитимации применения закона;

д) система правовых норм как объективное уголовное право;

е) язык уголовного закона и права;

ж) наличные и возможные приемы применения уголовного закона;

з) последствия реализации уголовного закона.

Предметный уровень – это реальные, существующие явления, образующие содержание уголовно-правового поведения. Они включаются, вводятся в предмет уголовно-правовой науки как трансформация поведения в уголовно-правовую модель деяния, в законодательную форму преступления, отражающую реальные свойства проявляющегося вовне отношения человека к окружающему миру.

На уровне отражения деяний обязательно следует выявлять:

а) каким онтологически, бытийно (по жизни) является регулируемое поведение;

б) какие его свойства, параметры соотносимы с возможным уголовно-правовым запретом на социальном и индивидуальном уровнях;

в) какие связи возникают между запретом и иными нормами (нормативные связи), нормами и субъектами (субъектные связи).

Покажем онтологический уровень предмета на примерах. В принципе вполне возможно неосторожное изъятие чужой вещи с целью ее использования как своей, но это деяние не является кражей в уголовно-правовом смысле. Поэтому наука уголовного права исследует такое изъятие, как действие, реально осуществляемое субъектом; а затем фактическая, предметная характеристика переводится в оценочную, т. е. ее признаки конкретизируются в нуждах уголовного закона.

Возможно ли подстрекательство к какому-либо действию, но совершенное неосторожно? В обыденном смысле вполне возможно, и это приписывают нередко авторам фильмов и проч. Но в уголовном законе такое вполне реальное психическое воздействие запретным не является.

Онтологические свойства описываемых предметов, поэтому, задают содержание уголовно-правовых норм или препятствуют их принятию. Размытость коррупционного (подкупающего, угрожающего) поведения настолько велика, что порождает известные на практике трудности его перевода в уголовно-правовое понятие. Явление сложно и неоднозначно, не полностью адекватно переводится из скрытого, латентного состояния в наличное.

Нередко онтологические элементы предмета науки уголовного права по своей природе невозможно описать, как нечто системное, как находящееся в жестких связях. Реалии упорядочиваются уже в процессе их оценки. Явления противоречивы, мозаичны, неоднородны. Это определяет, в принципе, как возможность, так и разумность судейского усмотрения, легитимность получаемой в этом случае оценки. Примером является назначение наказания. Невозможно (в принятом смысле этого слова) научно обосновать истинность или хотя бы то, что называют действительностью выводов о наказании. Такая ситуация не отражена в уголовно-правовой теории, но здесь можно вспомнить о квантовой механике: нельзя зафиксировать устойчивые признаки явления, поскольку оно вероятностно по своей природе и как вероятностное входит в предмет.

Нормативно-оценочный уровень предмета уголовно-правовой науки образуют артефакты-юридические конструкции, реализующие цели уголовного закона, но только взятые в статике и динамике, в их целевой обусловленности, правовой форме и рассматриваемые с позиций эффективности. Сложности связаны с тем, что уголовный закон содержит лишь некоторые условия своего применения, нуждающиеся в дополнении. Так, предписания о субъекте преступления относятся лишь к некоторым его сторонам, необходимым, но недостаточным, и, возможно, проблемы закона впоследствии будут устранены.

Например, предписания о мошенничестве вовсе не охватывают всех видов обмана, направленного на приобретение чужого имущества или права на него. В процессе биржевой торговли это особенно хорошо видно. Участники торгов побуждают своих партнеров к ошибочному поведению, играя на повышение, снижение акции, т. е. там, где закон или обычаи делового оборота предполагают определенную степень осмотрительности, уголовная ответственность за обман отпадает.

Методология, методы и методики уголовно правовой науки. Инструментальное значение методологических проблем. Оно вряд ли нуждается в особом обосновании. Смысл науки в производстве истинной или действительной информации, и без использования надлежащей технологии, т. е. методов и методик, создать такую информацию нельзя. Иногда полагают, что споры о методах связаны с пересмотром содержания марксистско-ленинской теории, но такие споры сопровождают всю историю развития любой науки и обычно связаны с новыми проблемными ситуациями, в которых находится уголовное право, и новыми задачами, которые возлагает на него общество или усилившиеся центры влияния.[262]

Общее представление о методологии науки уголовного права. Методология науки как категория имеет в современной философии и науковедении несколько значений. Это учение о научных методах, которое представляет собой часть науковедения; система методов внутри данной науки. Не высказываясь по общим вопросам, вероятно, можно рассматривать методологию или методологические основания применительно к науке уголовного права как уголовное предзнание, включающее принятие как исходных философских систем науковедческие парадигмы, интеллектуальные установки.

Методологическую основу уголовно-правовой науки, несомненно, могут составлять как положения марксистской науки, так и иные философские школы при условии, разумеется, их грамотного применения, что – по меньшей мере – предполагает отказ от их нормативистского понимания, доведение их до проверяемых выводов. Разумеется, исторический материализм совершенно верно требует рассматривать уголовное право как порождение общественной жизни, и это позволяет объяснить позиции законодателя на этапе глубоких перемен в нашей стране. Однако мало общих ссылок на марксизм для воспроизведения классовой модели как в ранее существовавшей, так и в современной модели. Это же не относится к гегельянству. Философские основания, развитые здесь, отнюдь не позволяют (по господствующему мнению) обосновать абсолютный характер наказания, а представления Гегеля о свободе отнюдь не совпадают с тем, что ему приписывают в работах по уголовному праву. Эти частные замечания показывают необходимость восприятия действительного содержания философских школ и адаптации его к веществу уголовного права.

Во всяком случае, это относится к пониманию истины в науке уголовного права и обоснованию истинности суждений; к природе причинности, отличающейся, очевидно, от исторических закономерностей; к соотношению материи и сознания, что здесь выливается в предметное (материальное) понятие деяния, компонентов деяния и к их оценке с позиций долженствования или придания им свойств вредности, опасности или общественной опасности, потенциала угрозы и проч.

Методология как общее учение о методах содержит некоторое представление об их достаточности, а также их классификацию с точки зрения пригодности к познанию объекта и предмета и адаптации к получению определенной информации. По мнению ряда специалистов, она различает методы исследования, методы представления и методы обоснования, но так или иначе соблюдение методологических требований всегда связано с процедурой образования знания и с процедурами обеспечения упорядоченности и действительности знания.[263]

Специальное значение для науки уголовного права имеет применение для нужд науки уголовного права методологических начал, конкретизировавшихся в методах смежных наук, или подходов. В работах Б. В. Волженкина, В. В. Орехова и других исследователей развиты возможности применения социологического метода внутри уголовно-правовой науки.[264] Сейчас столь же важно разработать и использовать возможности методов экономического и политологического анализа для решения проблем науки уголовного права, поскольку уголовно-правовой запрет, так или иначе, меняет контекст и преобразует возможности принятия экономических решений, и это уже нашло довольно развернутое отражение в правовой и экономической литературе.

Общее представление о методах науки уголовного права. Метод в науковедении рассматривается, если взять общую формулировку, как путь к чему-либо, как планомерная по средствам и целям решения теоретических и практических задач процедура.

Во всех случаях методы по своему назначению должны представлять способы и приемы получения при производстве уголовно-правового знания информации, которая может получить статус научной. В этом смысле следовало бы избегать единственного числа для обозначения группы родственных способов познания. Например, существует, что хорошо показано в криминологии, некоторое множество социологических теорий, каждая из которых открывает особый путь познания реалий уголовного права. При этом далеко не каждая социологическая теория способна, например, обосновать социальную обусловленность отдельных уголовно-правовых запретов, поскольку таковая может отсутствовать в природе.

Совокупность (система) таких методов, следовательно, должна представлять собой рабочий инструментарий уголовного права, основанный на его природе и задачах и служащий их реализации. Традиционно в литературе пишут о методах, используемых наукой уголовного права, и указывают на необходимость их переоценки.

Классификация методов уголовно-правовой науки.

В литературе называют как безусловно применяемые следующие методы: философский, догматический, социологический, историко-правовой, сравнительно-правовой и другие.[265] Иные авторы пишут о способах толкования закона как о чем-то отдельном от юридико-технической методики. Трудно оценить справедливость такой классификации, ибо, например, догматическое изучение уголовного закона трудно назвать самостоятельным методом, так как оно включает в себя, по-видимому, и историко-правовой и сравнительно-правовой методы.

Вместе с тем более сложная проблема состоит в том, что характеристика методов, даваемая в литературе по уголовному праву, является во многом декларативной. Фактически объявляемое применение того или иного метода не всегда реализуется в соблюдении процедуры исследования и требований к нему.

Методики уголовно-правовой науки. В данном случае под ними понимаются объединенные некоторой формально выделенной процедурой профессионально признанные приемы и способы получения эмпирических и теоретических суждений, необходимых для решения задач, связанных с пониманием, объяснением, развитием и реализацией уголовного законодательства. Проще говоря, методика – это технология познания предмета уголовно-правовой науки.

В уголовно-правовой литературе редко рассматриваются вопросы методики познания предмета науки уголовного права. Между тем это крайне важная проблема. Её практическое значение объясняется с гносеологических и социальных позиций.

Гносеологическое, познавательное значение применения методик исследования состоит в том, что, как уже говорилось, методы изолированно не применяются, и при общем их понимании процедуры познания не маркируют. Исследование той или иной проблемы требует сочетания методик на основе избранного подхода. Это могут быть, как уже отмечалось, методики системного подхода как части методологии науки, которые включают и методы герменевтики, и методы, например, историко-правового характера. Это могут быть методики проблемного подхода, основанные на топической логике, которые также включают приемы, соотносящиеся с различными методами.

Социальное значение научных методик состоит в том, что при их корректном применении субъекты социальной деятельности, взятые как общество, либо его структуры, социальные группы, индивиды, получают дополнительные возможности осознавать результаты научного исследования уголовного права, понимая логику профессионалов и оценивая убедительность их доводов.

Современное состояние профессиональных групп, в частности, субъектов уголовно-правовой науки делают социальный контроль над их деятельностью особенно необходимым. Достаточно легкая смена ориентации в политике, этике, религии, пренебрежение профессиональными стандартами не могут вызвать у граждан особенного доверия к суждениям юристов. Это, разумеется, особая проблема, и она не связана с введением какой-либо цензуры, но лишь с укреплением позиций общества.

Содержание методик уголовно-правовой науки.

Наиболее распространенными формами методик являются программы научных исследований и их составляющие, которыми предусмотрены последовательность и приемы отдельных научных исследований, включая особо, например, статистические исследования, анкетирование, сравнительно-правовой анализ группы уголовно-правовых норм и (или) практики их применения. Эти методики, можно сказать, представляют собой мягкий алгоритм научной деятельности, состоящей по общему правилу в собирании, переработке и оценке информации, выдвижении и проверке гипотез, проведении мыслительных экспериментов, в частности, в моделировании действия исследуемого компонента уголовного права, т. е. объекта и предмета исследования.

Методики (и отдельные методы) содержат в себе, таким образом, технологические достижения уголовно-правовой науки и смежных наук, сориентированные на потребности уголовно-правовой науки, соответствующие профессиональным требованиям и рационализирующие деятельность субъекта научного наблюдения, снижая степень неопределенности и расширяя базу появления новых суждений.

Наука уголовного права оказывается действительно суверенной, обладая технологиями познания, в сущности, содержательно не ограниченными неким закрытым перечнем частных методов.

Проблемы совершенствования методологического и методического обеспечения науки уголовного права.

Значимость их очевидна. Публичная власть может принимать уголовно-правовые решения, нередко вызывающие критику, но она нуждается в проверенной информации, иногда даже за это платит исследователям.

Можно полагать, что здесь должен быть развит определенный аутсорсинг, т. е. выделение методологического и методического обеспечения в особый раздел науки уголовного права и обеспечения его самостоятельной разработки в нуждах исследований самой различной направленности. В первую очередь это относится к собиранию и обработке эмпирических данных.

Существенное значение имеет исследование процедур научного мышления. Возможно, в структуре научного уголовно-правового мышления следует выделять и исследовать способы понимания права, правовые подходы, выдвижение гипотез, моделирование механизма действия изменяемого уголовного закона, анализ последствий предлагаемых решений. Для науки уголовного права крайне необходимым кажется научное исследование понятий «определение или дефиниция», «аргумент», «сущность», «закономерность», а затем правила перевода информации в уголовно-правовые суждения (и решения). Сами по себе без преобразования в уголовно-правовые суждения элементы методологии не являются аргументами при решении специальных вопросов в рамках действующей системы.

Актуальной проблемой уголовно-правовой науки является утрата нормативности некоторыми ее основаниями, прежде всего философией. Возникла необходимость отрефлексировать те явления коллективного сознания, которые традиционно и привычно рассматриваются как соотносимые с ее предметом и выполняющие программирующую либо предопределяющую функцию. Долгие годы с этим не было никаких осложнений. «Методологией всей советской общественной науки, – писал проф. А. А. Пионтковский в 1970 г. – является материалистическая диалектика». Полемика вокруг подобных тезисов мешала дальнейшей профессиональной, равно как и иной деятельности и, естественно, не велась.

Крах больших систем в философии, изменения политического характера, легализация противоположных интересов, включая экономические, приводят к необходимости либо аргументированно защитить то, что именовалось материалистической диалектикой, либо, в соответствии с одним из положений марксизма, вспомнить, что процесс познания, а значит, и развитие методологии бесконечны, и обосновать переход к иным исходным положениям, разумеется, предварительно определив их содержание.

Аналогичный подход должен быть применен к социальной характеристике уголовного права. Следует определить, что рассматривается в качестве полезности уголовного права и его ограничений. Целью может быть поиск разумных путей принципиально существенного сокращения числа заключенных и сбережение ресурсов российского народа. Целью может быть также и не считающееся ни с какими потерями расширение уголовной ответственности и обеспечение неотвратимости наказания.

Практически все задачи методологического и методического характера могут найти свое решение путем развития методик (методов) уголовного права, что определяется потребностями науки и практики, а также, по-видимому, массой иных факторов. Однако трудноуловимые обстоятельства, возможно, интеллектуальная инерция, неадекватная профессиональная подготовка или какие-то другие препятствуют реализации этой потребности.

Предлагается следующая структура методики уголовно-правовой науки:

а) приемы переработки либо включения методологических оснований уголовного права, что выражается в специфическом уголовно-правовом подходе и правовых позициях;

б) методики отражения фактического уровня предмета;

в) методики отражения правовых явлений (текстов, невербализованных описаний).

По другим критериям следует выделять:

а) методики понимания и преобразования текста (образующие преимущественно статический, догматический компонент уголовного права);

б) методики изучения взаимосвязей между нормами, возникающих при реализации уголовного права, т. е. функциональный подход;

в) методики уяснения природы уголовного права, что включает понимание его задач, целей наказания, тенденций развития.

Такое понимание совокупности методов отражает предмет науки уголовного права и технологию стоящих перед наукой задач. И как можно надеяться, расширяет реальное использование методов, поскольку в современной литературе используются в основном приемы толкования, т. е. основательно устаревшие приемы понимания текстов.

Следовательно, методы и методики уголовно-правовой науки целесообразно разрабатывать именно как технологии понимания предмета и накопления знаний о предмете.

Этот подход соответствует потребностям развития науки как процесса накопления социально значимой информации, соответствующей потребностям общества и пригодной для использования в сфере реализации уголовного права.

Конкуренция уголовно-правовой мысли в условиях глобализации[266]

1. Характеристика проблемной ситуации. Она существовала постоянно, но обостряется в связи с усилением двух векторов развития уголовного права на международной арене, которыми, с одной стороны, являются стремление к его универсализации, а с другой – к получению при осуществлении этого процесса преимуществ самого различного характера. Содержанием проблемной ситуации является обеспечение в процессе глобализации возможностей достаточной и притом добросовестной конкуренции аргументов и мыслительных конструкций в сфере действия уголовного права, охватывающей процессы возникновения и становления уголовно-правовых идей и оценок и их хотя бы частичной трансформации в создание и применение уголовно-правовых предписаний.

Цели оптимизация данной проблемной ситуации должны определяться совершенно четко. Ими являются:

а) осознание и защита сбалансированных национальных интересов в сфере действия уголовного права;

б) повышение авторитета и эффективности национальной уголовно-правовой мысли;

в) обогащение информационной базы действующей отрасли уголовного права.

Ниже кратко рассматриваются следующие вопросы: содержание конкуренции уголовно-правовой мысли, возможные результаты конкуренции, способы повышения конкурентоспособности национальной уголовно-правовой мысли, проблема оценки последствий конкуренции.

2. Содержание конкуренции в сфере взаимодействия уголовно-правовой мысли. Под уголовно-правовой мыслью в данном случае понимаются исторически сложившиеся и развивающиеся комплексы идей и подходов к оценке необходимости существования уголовного права, его целей и возможностей, его легитимности и, разумеется, представления о технике уголовно-правового регулирования, понимании основных элементов уголовного права. Уголовно-правовая мысль проявляется в самых различных формах общественного сознания, в частности в обыденном индивидуальном сознании, общественном мнении, философии, искусстве и науке. Во всех своих проявлениях уголовно-правовая мысль идентифицирует себя, пусть не явно, как нечто целостное, признанное обществом и государством в качестве своей. Она воздействует так или иначе на действие уголовного закона и тем самым участвует в межсистемной конкуренции. Национальная идентификация и субъектность уголовно-правовой мысли неоднократно фиксировалась в юридической литературе как русской, так и иноязычной.

Конкуренция уголовно-правовой мысли содержательно проявляется в столкновении правовых интересов и эмоций, обилии разногласий, остроте спора, стремлении различными способами и средствами реализовать свои предложения. Процедурно она реализуется путем обмена профессиональной литературой, публикаций в СМИ, различного рода контактов, интенсивность которых растет в современную эпоху, хотя во всех этих случаях отмечается множество сложностей и недостатков.

Здесь следует особо подчеркнуть, что конкуренция может сопровождаться определенным давлением либо быть в специфической форме связанной с коррупцией. Но она часто осуществляется путем интеллектуального или морального воздействия, когда составляющие одного комплекса уголовно-правовой мысли влияют на иной. Любая конкуренция в сфере уголовно-правовой мысли, соответствующая ст. 13, 29 и другим. Конституции РФ, не должна ограничиваться.

Для подтверждения сказанного достаточно указать на споры относительно смертной казни, разногласия при разработке Римского статута Международного уголовного суда в части обстоятельств, исключающих преступность (противоправность и виновность деяния), различное понимание недопустимости двойного осуждения за одно и то же деяние и проч.

3. Возможные результаты конкуренции уголовно-правовой мысли. Содержательно ими являются признания (оценки) и (или) восприятие либо отвержение, полное или частичное, общих или, по меньшей мере, схожих парадигм, подходов, концепций, теорий, научных конструкций, понятий, аргументов в существующих комплексах уголовно-правовой мысли.

Последствиями конкуренции могут, в частности, быть изменения содержания самых различных составляющих уголовно-правовой мысли, принятие или имплементация иностранных (для данной системы) уголовно-правовых институтов и норм и, напротив, усиление авторитета собственной уголовно-правовой мысли и ее носителей, трансляция собственных законодательных и доктринальных конструкций.

Наиболее сложной здесь является проблема оценки полезности последствий, которая заслуживает особого обсуждения.

Так или иначе, проблемы этого характера естественно получают одно из трех возможных решений: сближение или универсализация уголовно-правовой мысли, прежде всего догматики, необходимы; они нужны частично; они не нужны вообще и вредны для данного национального законодательства.

4. Способы повышения конкурентоспособности национальной уголовно-правовой мысли. Они имеют политико-правовой, организационный и научно-методический характер. Выделенные способы должны быть направлены на обеспечение суверенитета нашей страны, ее интересов и соответственно создание необходимых условий для участия в складывающихся научных, практических коммуникациях, представления своих взглядов и проч.

Содержание способов оптимизации конкуренции чрезвычайно разнообразно. На политико-правовом уровне должно осуществляться реальное осознание задач национального уголовного права, его конституционных оснований, критериев легитимности уголовного закона и практики его применения, что можно назвать достижением социального согласия о стратегии уголовно-правового регулирования, закрепленной в структуре уголовно-правовой мысли.

На организационном уровне способами обеспечения конкурентоспособности осуществляется расширение информационной базы развития уголовно-правовой мысли, обеспечивается подготовка научных кадров, оптимизируются условия научных исследований, формирования и представления уголовно-правовых позиций, участия в транснациональных коммуникациях.

Научно-методическими способами оптимизации конкуренции можно считать, прежде всего, своевременное выявление и смысловое осознание спорных проблем, например действия уголовного закона во времени и пространстве, уголовной ответственности юридических лиц, целей и видов наказаний, круга и конструкций уголовно-правовых запретов, среди других относящихся к терроризму, коррупции, отмыванию имущества, добытого преступным путем. Также к ним относятся технико-юридические приемы показа правового значения и обоснованности собственных позиций, рассчитанные на возможных оппонентов, т. е. позволяющие реально демонстрировать преимущества представляемых позиций и опровергать либо критически анализировать позиции оппонентов.

Условия для оптимизации, что хорошо известно, существуют далеко не всегда и не для всех, что лишь должно усиливать внимание к их разработке и оценке.

5. Состояние и последствия конкуренции. Конкуренция проявляется по нескольким направлениям, актуальность которых изменчива и зависит во многом от сложившейся социально-экономической ситуации. В период мирового экономического кризиса во многих странах пытаются определить уголовно-правовую ответственность за возникшие последствия. Как пишет журнал «Der Spiegel» (2010, № 5, с. 64), в Германии и США происходит беспримерная волна расследований деятельности ответственных банкиров, сопровождающаяся вопросом: должны ли они считаться со строгими наказаниями?

Ведется и иная полемика относительно легитимности уголовно-правовых запретов, которые должны быть введены в международном, региональном и национальном уголовном праве. Давление может привести к внешне добровольному, что порой и происходит, принятию невыгодных для России уголовно-правовых запретов. Напротив, даже эффективные уголовно-правовые предписания могут подвергаться не просто научной критике, но влечь совершенно реальные имиджевые потери для нашей, как и иной страны.

6. Реальное состояние процессов универсализации уголовного права. Об этом немало написано в работах по международному и сравнительному уголовному праву. Вместе с тем, не претендуя на открытия в данной области, следует подчеркнуть, что современные государства крайне осторожно принимают решения, направленные на универсализацию уголовного права и развитие наднационального уголовного права. Столь же сдержанно сближаются и национальные уголовно-правовые доктрины.

Разумеется, в тех или иных формах предпринимаются серьезные усилия для сближения подходов к развитию уголовного законодательства и уголовного права. Существенный вклад в такие усилия вносят, в частности, специалисты кафедр уголовного права МГУ, МГЮА, ученые Владивостока, Красноярска, Нижнего Новгорода, Саратова, Ставрополя и других научных центров страны. Значительное внимание изучению отдельных национальных уголовно-правовых систем и сравнительному правоведению уделяется на факультете права ГУ ВШЭ. Однако ход событий выявляет не только успехи, но в еще большей степени объективные и субъективные трудности выработки общих позиций.

Практический вывод из такого рода утверждений состоит в необходимости осторожного, взвешенного подхода к принятию уголовно-правовых решений на основе углубления проводимых исследований и обеспечения их государственной поддержки.

7. Институциональная характеристика конкуренции. Существующий рынок решений как ее объекта. Они содержатся в международно-правовых актах, национальном уголовном законодательстве, решениях правоприменительных органов, уголовно-правовой доктрине, а также проявляются в самых различных формах общественного сознания: религии, политике, искусстве и проч. Соответственно в конкуренции участвуют как государства, так и множество иных публично-правовых и частноправовых институтов, преимущественно имеющие по тем или иным причинам транснациональные интересы.

Структурный анализ субъектов и процессов восприятия предлагаемых решений может быть расширен в зависимости от круга решаемых задач. Но, во всяком случае, он позволяет выделить источники, способы и своеобразные «зоны влияния» той или иной уголовно-правовой системы, что существенным образом определяет как понимание состояния конкурентной среды в данной области, так и комплексный подход к поддержанию собственной конкурентоспособности.

Так, в современной литературе совершенно обоснованно уделяется серьезное внимание природе преступлений, связанных с иностранным элементом. Однако отнесение тех или иных деяний к международным или каким-либо иным имеет юридическое значение только в том случае, если это определяет источник уголовно-правового запрета или запретов, действительно влекущего (влекущих) ответственность за них. Точно так же ссылки на ту или иную уголовно-правовую систему должны быть подкреплены обращением к соответствующим источникам.

Практический вывод из этих утверждений состоит в необходимости развития рынка собственных решений, что требует их подготовки к восприятию представителями иных систем, расширения каналов передачи, повышения профессионального уровня и, отнюдь не в последнюю очередь, соблюдения уважения к собственным источникам информации.

Совершенно необходимо в данной связи отметить важность предпринятого издания учебника российского уголовного права одновременно на русском и китайском языках, но такого рода издания, несомненно, должны быть опубликованы и применительно к иным уголовно-правовым системам, в особенности англо-американской, немецкой, французской, польской, украинской и проч. Так или иначе, российская уголовно-правовая мысль должна располагать такими же возможностями конкуренции, что и уголовно-правовая мысль любой иной системы.

8. Оценка последствий уголовно-правовой конкуренции. Обычно она осуществляется в процессе длительного обсуждения. Трудности оценки связаны с ее аргументацией. Здесь ограничимся лишь одним замечанием. Во всяком случае, следует обратить внимание на то, что критериями оценки должно быть соответствие того или иного суждения либо рекомендации природе, задачам и принципам российского уголовного права, адаптированным к социальным потребностям страны. Наименее существенным аргументом является маркировка уголовно-правовой мысли как либеральной, социалистической или иной, поскольку это, как правило, связано с недопустимой редукцией обоснования вывода.

Диссертационные исследования в структуре науки уголовного права[267]

Содержание проблемы. В настоящей статье последовательно рассматриваются: особенности и состояние диссертационных исследований в сфере уголовного права; предпосылки решения о написании диссертации; методические приемы подготовки к диссертационному исследованию, в частности, выбор и обоснование темы, обеспечение методических предпосылок работы; некоторые методические приемы собственно проведения диссертационного исследования. Материалы статьи основаны на анализе многочисленных публикаций по уголовному праву и опыте руководства диссертационными исследованиями, большого объема их рецензирования и обращены преимущественно к начинающим исследователям.[268]

Автор, однако, исходит из того, что все написанное им представляет частное мнение. Любой исследователь, в конечном счете, все решения принимает самостоятельно, хотя и с учетом нормативно-правовых требований к диссертационным работам.

Особенности и состояние диссертационных исследований. Их понимание является необходимым при обдумывании вопроса о написании диссертационной работы.

Диссертация – это специфический жанр научных работ. Особенности диссертаций определяют их состояние и оценку профессиональным сообществом и проявляются в организационном, нормативно-правовом и содержательном планах.

Подготовка кандидатских диссертаций связана довольно часто с учебой в аспирантуре, докторских – реже, в докторантуре, что определяет ответственность аспиранта или соискателя, сроки работы и возможности получения весьма квалифицированной помощи, в частности, постоянного обсуждения подготовленного текста, иногда публикаций и проч.

Можно сказать, что весьма значительная часть диссертаций готовится в рамках своеобразных грантов. Даже подготовка диссертаций вне аспирантуры и докторантуры также связана с получением некоторых организационных преференций.

Необходимо считаться и с тем, что защита диссертации влечет пожизненное присвоение ученой степени. Она во многих ситуациях порождает право на повышение получаемого вознаграждения в той или иной его форме. В сущности, присвоение ученой степени есть определенное пожизненное обязательство государства перед соискателем.

Отсюда нормативно-правовые требования к диссертации, ее качеству и процедурам защиты. Они меняются, но во всех случаях потенциальный соискатель должен понимать, что между дипломной работой, монографией и диссертацией существуют принципиальные различия. Диссертация, во всяком случае, должна быть самостоятельной работой, соответствовать определенной форме. Содержание её должно быть отражено в публикациях и проч.

Еще более важны и сложны содержательные особенности диссертаций. Они также частично регламентируются правовыми нормами, а частично – сложившимися неписанными требованиями профессионального сообщества. Это, прежде всего, новизна, практическая значимость, а также аргументированность, стиль и проч.

Все эти особенности на фоне спроса на уголовное право определяют состояние практики написания и защиты диссертаций.

Здесь можно указать на следующее. Требуя затраты значительного объема социальных ресурсов, диссертационные исследования все же являются практически единственным путем подготовки научных кадров. Их защита представляет собой необходимый шаг научной карьеры и, как правило, способствует успешному продвижению юриста в самых различных сферах.

В последние годы, несмотря на все трудности, в частности определенное падение интереса к научной карьере, количество защищаемых диссертаций возросло и, так или иначе, многие проявления их полезности кажутся несомненными.

К сожалению, практика защиты диссертаций по уголовно-правовой проблематике неоднозначна. В последнее время усилилась традиционно всегда острая, но и всегда справедливая критика качества диссертационных работ и в целом уровня подготовки научных работников.

Актуальные недостатки в этой сфере таковы:

• некоторый «верхний» слой проблем науки уголовного права уже снят; некоторые темы рассматриваются многократно, без получения реально новой информации; теряется либо лишь имитируется ориентация на новизну и практическую значимость проводимых исследований;

• вместе с тем слабо исследованы многие проблемы, порожденные современными условиями общественного развития, требующие поиска новых методов исследования, принципиального расширения круга используемой информации, особенно экономической, социально-психологической и проч.;

• в частности, в круг таких проблем входят потребности общества в уголовно-правовом регулировании применительно к социальным сферам и группам граждан; задачи и возможности уголовного права, факторы и основания легитимации уголовно-правовых запретов; объекты и механизм действия уголовного закона в современной социально-экономической ситуации; проблема экономии репрессии, полезность, эффективность, ресурсоемкость уголовного закона, справедливость уголовного наказания, техника уголовного правотворчества, алгоритмы и правила применения уголовного закона, обеспечение стабильной уголовно-правовой практики, эффективность и справедливость уголовной ответственности и проч.;

• проблемный подход к уголовному праву, его статике и динамике развит слабо; многие диссертационные исследования критикуются и отвергаются за то, что представляют собой только пересказ ранее полученной информации, в лучшем случае с добавлением сугубо лингвистических споров;

• научная обоснованность даже полезных суждений недостаточна; они во многих случаях не подкрепляются необходимыми аргументами, не подготовлены к реализации и нередко рассматриваются адресатами как информационный шум;

• информация, используемая в процессе научных и в особенности диссертационных исследований, не является во многих случаях надежной, действительно необходимой и полезной. Действительное стремление улучшить существующее положение дел нередко отсутствует и заменяется ориентацией на формальное написание текста.

Авторитетность диссертационных исследований при таком положении дела оказывается недостаточной; затраченные средства, включая время, не реализуются должным образом.

Принятие решения о написании диссертации. В некоторых случаях такое решение совпадает с намерением поступить в аспирантуру или докторантуру, но, в принципе, должно иметь самостоятельный характер.

При принятии решения о написании диссертации соискатель должен решить несколько важнейших вопросов, в частности: готов ли он потратить большой объем времени на написание работы (это проблема альтернативных издержек); обладает ли он вкусом к работе с книгами, эмпирическим материалом, включая правоприменительные решения, и есть ли у него необходимая для этого усидчивость (это проблема готовности к труду); наконец, есть ли у него интерес к поиску нового знания, обладает ли он критическим взглядом на правовые проблемы (это проблема способности именно к научному труду).

Как показывает жизненный опыт, при положительном ответе на эти вопросы серьезные препятствия к осуществлению исследования отпадают и, как правило, успех гарантирован.

Выбор темы и подготовка к работе над диссертацией. Этот этап должен отражать социальные и профессиональные потребности в получении новой научной информации, обусловленные спросом на уголовное право. Он, формируя целевую направленность работы, основанную на осознании проблемной ситуации и путей ее разрешения, обеспечивает соблюдение нормативно-правовых предписаний, относящихся к диссертационным исследованиям, и, разумеется, соблюдение принятой методологии научных исследований. Приступая к работе, соискатель должен в возможных пределах понимать, что он планирует изучать, какие задачи перед собой ставит, какая информация ему необходима, как будет проводиться исследование.

Технически подготовка к диссертационному исследованию предполагает обязательное изучение научной литературы (возможно общее или целевое), особенно наличие ранее защищенных диссертаций, анализ наличных эмпирических материалов и, самое сложное, обдумывание значения, содержания и процесса будущего исследования при осознании своих способностей, интересов, мотивации.

Техника выбора темы диссертационного исследования. Выбор темы диссертации это очень серьезная и сложная работа, которая представляет собой, во всяком случае, мыслительный перебор ряда интересующих соискателя проблем, их актуальности, интереса к ним. Этот этап предполагает вначале поиск диссертационных проблем, т. е. выдвижение некоторых предположений об интересующих соискателя проблемах, что происходит на основе эвристических приемов, свободного размышления, определяющего собственный подход к делу, затем обязательную проверку этих предположений путем использования в сущности отработанных в научной практике методических приемов. И то и другое повторяется вплоть до принятия окончательного решения. Определение темы диссертации позволяет начать подготовку к ее осуществлению.

Поиск диссертационных проблем. Круг таких проблем образуют свободно выдвигаемые предположения о возможности исследования тех или иных работ, которые определяются предварительным знакомством с литературой, советами специалистов, а также многими факторами, часто – случайными, например, представлениями соискателя о значимости тех или иных проблем, о разработанности соответствующих проблем; иногда же они просто определяются уровнем освоения уголовного права.

Предварительная проверка пригодности диссертационных проблем. На данном этапе соискатель должен самостоятельно, и советуясь с опытными специалистами, ответить на ряд вопросов:

а) соответствие проверяемой проблемы предмету специальности, в данном случае 12.00.08, охватывающей уголовное право, криминологию, уголовно-исполнительное право. Это спорный и в то же время крайне важный по гносеологическим и нормативно-правовым последствиям, вопрос.

Действующие ныне правила связывают выбор темы исследования с опорой на исходные положения каждой данной отрасли науки. Диссертация предстает как развертывание исходного материала в области уголовного права, криминологии, уголовно-исполнительного права, что облегчает ее оценку.

В то же время эти правила ограничивают возможности исследователя, который в принципе может опираться на различные исходные положения. Нередко они противоречат не вызывающему никаких возражений утверждению о том, что наиболее плодотворными являются исследования, выполненные на стыке отраслей науки, в том числе правовой. Диссертанты в этих условиях должны быть крайне внимательны к выбору темы, выполняя существующие предписания, но стремясь найти возможности ее комплексного исследования.

Научное же сообщество, вероятно, должно искать оптимальный выход, позволяя спокойно исследовать смежные проблемы различных отраслей правовой науки.

б) возможность обеспечения темы, особенно выходящей за пределы комментирования действующего уголовного закона и практики его применения, необходимой эмпирической информацией.

Ныне существует не всегда удачная практика оценки диссертаций по критерию количества исследованных уголовных дел. Традиционным является замечание о том, что диссертант изучил слишком малое количество уголовных дел или не изучал их, пусть по независящим от него обстоятельствам.

Между тем, как известно, для уголовно-правовой науки являются актуальными проблемы криминализации и декриминализации, т. е. потребности в уголовно-правовом запрете и потребности в отмене такого запрета, либо ином изменении уголовного закона. Анализ этих проблем, естественно, не всегда может опираться на правоприменительную практику. Тогда нужно поверять возможность и достаточность использования иных источников информации.

в) возможность обеспечения новизны и практической значимости работы, т. е. получения таких результатов, которые могут представлять интерес для практики. Окончательный вывод об этом при выборе темы сделать трудно, но, во всяком случае, хотя бы общие гипотезы следует попытаться выдвинуть. Существенное значение имеет при выборе темы возможность заказа или одобрения направленности диссертационных работ будущими их адресатами. Организационно и психологически это сложная задача. Однако возможность ее решения во многих случаях существует.

Параметры решения о выборе темы. При выборе темы необходимо в комплексе вновь оценивать наличие или отсутствие следующих признаков:

а) тема отвечает интересам и способностям диссертанта;

б) она относится к предмету наук, которые охватываются специальностью 12.00.08;

в) разработанность темы не исключает получения новой информации, т. е. обеспечения новизны;

г) налицо ее потенциальная востребованность практикой, т. е. практическая значимость;

д) преодолимы реальные трудности осуществления исследования, связанные, в частности, с собиранием эмпирической информации, применением экономических и иных специальных знаний и проч., т. е. признается выполнимость исследования.

Но, конечно, это лишь схема проверки. Она конкретизируется многими деталями, включая вкусовые пристрастия. Например, для соискателя может быть предпочтительной ориентация на стандартные или привычные темы. Она влечет сложности определения новизны, поскольку ранее проведенные исследования, так или иначе, связывают исследователя, но позволяют достичь ее, дав систематический анализ проблемы, проверив ранее выдвигавшиеся суждения и их аргументы.

Возможна ориентация на неисследованную проблему или, по меньшей мере, на новый подход к проблеме. Это более полезно, но требует четкого представления исследователя о нерешенных аспектах проблемы. Он должен обосновать после формулирования темы необходимость поиска нового подхода, отступления от привычного освещения данной проблемы.

Обоснование выбора темы. В сущности, обоснование выбора темы – это углубленное и конкретизированное продолжение выбора тема. Но оно уже требует составления текста, что влечет новые трудности и ставит дополнительные вопросы.

Его содержание образует:

а) максимально конкретное и четкое описание проблемной ситуации и подлежащей решению проблемы; это, например, может быть сделано путем указания на пробелы или неопределенности освещения избираемой темы (группы проблем), отсутствие единства правоприменительной практики, несовершенство закона и проч.;

б) конкретизированные предположения о возможности получения ранее не известной информации, выходящей за пределы единичного случая и обладающей признаком полезности;

в) характеристика спроса некоторого круга субъектов, по меньшей мере, потенциального, на такую информацию, т. е. указание на возможных адресатов информации;

г) подтверждение возможности выполнения исследования и наличия необходимых ресурсов;

д) обозначение предполагаемых результатов исследования, возможностей и последствий их реализации.

Проще говоря, выбор исследовательской темы обоснован тогда, когда выявлена проблемная ситуация, т. е. когда известны (либо предполагаются) пробелы или ложные утверждения в характеристике предмета исследования, когда понятно, какая информация нужна и может быть получена, когда более или менее прогнозируются результаты работы и их потребитель.

Для диссертационных работ это соответственно формулируется как актуальность исследования: есть важная нерешенная проблема; как цели, задачи, возможная новизна работы: можно получить новую и полезную информацию; как практическое значение: возможен спрос на информацию.

Необходимость такого подхода к выбору диссертационных исследований в современной социальной ситуации стала еще более острой. В стране, как уже отмечалось, возросла объективная потребность в получении надежной научной информации, позволяющей снизить издержки действия уголовного права, и диссертационные исследования играют существенную роль в ее удовлетворении. Является крайне актуальной задача минимизации существующей угрозы потери целей, деформации конституционных задач уголовного права.

Поэтому диссертационные, как и иные научные исследования не могут быть любительскими. Они, как известно, представляют собой основанный на специальной компетенции специфический способ познания уголовного права, направленный на получение надежной новой информации, включая проверку имеющейся информации. Их характерными чертами, если отвлечься от множества полемических рассуждений, являются соблюдение принятых научным сообществом процедур собирания, переработки и оценки информации, соблюдение определенных требований к ее надежности и пригодность ее к использованию в целях дальнейшего познания и в практических целях.

При этом в особой ситуации находятся аспиранты и докторанты, которые, принимая на себя определенный статус, тем самым обязываются к проведению научных исследований, пусть и не всегда завершающихся защитой соответствующей диссертации.

В современном социальном контексте такое понимание диссертационных и иных научных исследований в сфере уголовного права определяет необходимость соблюдения, как минимум, трех групп общих требований к ним.

Ими являются:

1) соблюдение баланса конституционной лояльности и свободы научных исследований;

2) соблюдение гносеологических технологических, а в ряде случае (диссертационные работы) и нормативно-правовых начал уголовно-правовых исследований;

3) нацеленность на практическое применение их результатов.

Обеспечение методических предпосылок работы. В данном случае рассматриваются только те из них, которые обеспечивают возможность последующей работы с информацией и написания текста.

Цели уголовно-правового диссертационного исследования. Формулирование целей диссертационного исследования определяется избранной темой, но представляет собой гораздо более сложную проблему, чем это кажется на первый взгляд.

В научной традиции любое исследование, независимо от его жанра и масштабов, равно как отчет о его осуществлении, предполагает и включает в себя характеристику поставленных и достигнутых целей.

Следует иметь в виду, что собственно выбор и формулирование целей представляет собой длящийся процесс, содержание и эффективность которого зависит от объема переработанной информации и таланта исследователя. Можно выделить ряд общих недостатков научного целеполагания.

Во многих случаях цели формулируются слишком абстрактно и понимание их смысла, представление о желаемых результатах крайне затруднительно. Такова, например, взятая из одного автореферата кандидатской диссертации формулировка цели, обозначенной, правда, как задача «исследовать уголовную ответственность как разновидность юридической ответственности», или из другого автореферата – «провести ретроспективный анализ отечественного уголовного законодательства об ответственности за мошенничество».

Поэтому часто невозможно различить действительно значимые и мнимые, реальные, т. е. программирующие исполнение, и декларативные, иногда популистские, цели.

Можно было бы порекомендовать следующую примерную квалификацию целей для адаптации к различным темам диссертаций:

• анализ и критическая оценка позиций российских законодательства, практики и доктрины относительно понятия и содержания уголовно-правовых институтов, норм, конструкций, например, общественной опасности как признака преступления, идеальной совокупности, контрабанды и проч.;

• выявление во времени и пространстве различий отдельных уголовно-правовых институтов, норм, конструкций, практики путем исторического и сравнительно-правового анализа;

• уяснение отдельных пробелов, противоречий и иных недостатков действующего законодательства и правоприменительной практики, соотносимых с исследуемым объектом;

• оценка и формирование понятийного аппарата исследования;

• получение характеристики состава, стороны состава или признаков отдельного состава преступления;

• формулирование рекомендаций по отношению к законодательству и практике, моделирование возможных последствий их реализации и проч.

Повторяем лишь основные, наиболее часто встречающиеся цели, нуждающиеся в конкретизации и адаптации применительно к исследуемой теме.

Характеристика уголовного права как объекта научного познания. Важнейшей методической предпосылкой и условием диссертационной работы является направленный анализ объекта исследования. Даже просто по здравому смыслу следует всмотреться в объект исследования, подробно увидеть своими и чужими глазами, что такое принципы, или необходимая оборона, или наказание и проч.

Такой анализ, строго говоря, осуществляется вплоть до завершения работы, но в начале исследования он важен особенно, представляя собой попытку найти в соотносимых с целями исследования институтах уголовного права то, что либо не было замечено предшественниками, либо воспринято ими неправильно, либо не использовано должным образом.

Это возможно, поскольку уголовное право суть артефакт, феномен, данный исследователю предметно и нормативно, т. е. как реальность и ее нормативная оценка. Оно предстает наблюдателю в виде:

а) определенного набора сообщений, значений и смыслов, имеющих определенное правовое значение и воздействующих на внешний мир;

б) правоприменительной практики, проявляющейся в виде действий, решений, устных мнений и проч.;

в) в виде системы текстов об уголовном праве, соответствующих определенным требованиям и выраженных в юридической форме.

При этом уголовное право имеет некоторые содержательные и системно-структурные характеристики, определяющие собой действительность, уместность, полезность и иные свойства любого уголовно-правового высказывания. В итоге уголовное право, т. е. его система и соответствующие элементы должны быть описаны как поведение, регулируемое законом, законы, правоприменительные решения, уголовно-правовая доктрина.

Методы научного отражения объекта. Это гносеологическая проблема, которая должна быть адаптирована к целям диссертационного исследования так, чтобы образовать нормативно обязательную методологическую основу диссертации. По своему значению она программирует содержание исследовательской работы и должна быть решена на подготовительном этапе.

В авторефератах диссертации соответствующий фрагмент обычно представлен формально как диалектический метод познания, что обычно является данью прошлому и как набор известных общенаучных и частнонаучных методов. Однако необходимо подойти к определению методов отражения объекта, а затем и методов получения оценок и построения выводов, т. е. методов уголовно-правового мышления, более основательно. Наиболее распространенными методами отражения уголовного права являются:

• толкование текстов;

• фиксация поведения, определяемого текстом уголовного закона, т. е. правореализационной практики;

• системно-структурное и проблемное мышление;

• топическая логика;

• социологические и социально-психологические методики. Можно сказать при этом, что методы отражения могут быть личностно направленными именно на объект и на получение ранее добытой о нем информации.

В процессе научного исследования характер отражения становится более индивидуальным и проблемным. Потенциальный исследователь должен различать больше составляющих наблюдаемого объекта, чем субъект проведения стандартизированных процедур. Это, разумеется, зависит от способностей и опыта, но, очевидно, что объем получаемой информации, различительная эффективность субъекта познания обычно соответствуют определенному уровню готовности к занятиям наукой.

Уровни объектного анализа уголовного права. Целесообразно выделять два уровня.

Первый – системный, предполагает целостное, общее понимание связи между действующим, познающим исследователем, а значит наукой и собственно уголовным правом.

Второй – моделирование уголовного права как объекта познания, направленное на его конкретизацию, дифференциацию его составляющих.

Системно, в начале процесса научного познания, уголовное право рассматривается как отрасль национальной правовой системы – специфический инструмент воздействия на общественные отношения. Диссертант на этом уровне должен выявить для себя внутренние и внешние связи отрасли права и его исследуемого элемента (института, нормы).

Субъекты научной деятельности находятся с уголовным правом в прямой и обратной связи. Обратная связь состоит в том, что наука уголовного права отражает природу и состояние уголовного права, и при этом, чем полнее, тем глубже формируется предмет науки уголовного права как система знаний об уголовном праве. Наличие и состояние этой связи означает, что исследователь обладает сложившимися знаниями об объекте, который он должен исследовать, либо информацией о наличии таких знаний в тезаурусе науки. Прямая связь проявляется в воздействии науки уголовного права на формирование и действие уголовного права. Тогда наука уголовного права вновь корректирует свой предмет, а уголовное право в идеале оптимизируется.

Из этих в целом очевидных соображений вытекает, что исходным и притом обязательным для научных исследований уголовного права является максимально возможное, но при этом именно целевое, инструментальное понимание жизни права и освоение различных групп теорий, концепций, изолированных суждений, сложившихся в литературе представлений о содержании предмета уголовно-правовой науки.

В примитивной форме это означает необходимость читать книги и изучать иные источники информации об уголовном праве, моделируя их возможное или действительное воздействие на описываемый феномен, и представляя предварительно, что могло бы произойти, если бы были изменены сложившиеся в нем и о нем суждения.

Второй уровень анализа уголовного права как исследовательского объекта целесообразно осуществлять как поэлементное моделирование уголовного права, состоящее в выявлении его различных составляющих: черт, элементов, сторон.

По господствующему мнению любой феномен, в том числе и уголовное право, может быть описан, охарактеризован многими моделями, перечень которых, будучи открытым, определяется как собственно содержанием уголовного права, так и теоретическими и практическими потребностями. Проще говоря, любой объект можно описать под разными углами зрения. Это осложняет исследовательскую работу, но эффективно расширяет текст. Правда, вовсе не обязательно разрабатывать все предложенные ниже модели, но полезно даже их устное построение.

Дело в том, что с позиций методики исследования каждая модель и ее язык означают наличие специфического подхода к восприятию уголовного права, представляя собой средство получения большего объема информации об исследуемом объекте. Рассмотрим некоторые из них.

Текстологическая модель уголовного права. В современной литературе ее содержание отражается в исследованиях источников уголовного права, прежде всего уголовного закона, его соотношения с иными источниками информации об уголовном праве. Она может быть сопоставлена с моделью историографической, распространенной в исследованиях историков. Уголовное право здесь предстает, независимо от своего содержания, как тексты законов уголовного и восполняющего, тексты правоприменительных решений и их проектов, выражающих позиции субъектов (участников и сторон) правоприменения, и, наконец, доктринальные тексты.

Эта характеристика модели, таким образом, не сводится к проблеме источников уголовного права. Она отражает соотношение между собой различных текстов, их систематизацию и конкретизацию, формальное соответствие отдельных текстов требованиям, гарантирующим их определенность и стабильность, равно как проблематики и действия текстов во времени и пространстве и другие вопросы. Можно сказать, что текстологическая характеристика уголовного права является в современной уголовно-правовой литературе довольно полной. Но здесь есть две особенности представления этой модели, которые следует иметь в виду. Первая состоит в том, что она редко выделяется в структуре исследования. Вторая более существенна и состоит в необходимости ее расширения.

Поэтому в рамках научного, в данном случае диссертационного уголовно-правового исследования характеристика уголовного права как совокупности текстов может и иногда должна дополнительно к традиционной информации включать в себя, например: историю изменения текстов, их сравнительный анализ в различных системах уголовного права, выявление частоты используемых текстов, включая отдельные восполняющие нормативные правовые акты, проблему критериев авторитетности различных видов доктринальных текстов, структуру текстов, их пригодность к пониманию, запоминанию, использованию. Особое место занимает язык и стиль текстов. Специальным вопросом является текстологический характер информации, размещенной в Интернете, прежде всего по критериям надежности, авторства и проч.

Практическое и внутринаучное использование этой характеристики состоит в лучшем понимании истории уголовного права, юридической силы институтов, норм и предписаний, в повышении качества содержащих уголовно-правовую информацию текстов.

Содержательная статическая характеристика уголовного права. Она близка к анализу предмета уголовного права, но передает информацию о результатах его изучения.

Собственно это центральное и наиболее разработанное направление традиционного научного исследования, воплощаемое в повествовательной нарративной модели. Она охватывает содержание всех источников информации и строится так, чтобы воспринять всю юридически значимую и относимую к разрабатываемой проблеме информацию, разграничивая ее по критериям, относящимся к системе уголовного права и источникам информации. Здесь работа состоит в беспробельной инвентаризации наличного материала как единого целого.

На данной модели нет смысла особо останавливаться. Её построение привычно. Важно лишь, чтобы она была как можно более полной. Приемы построения относятся к собиранию информации, признанию относимости этой информации к исследуемым проблемам с учетом проведенного текстологического анализа.

Использование такой модели крайне важно и рассматривается как вполне естественное. Здесь можно добавить несколько возможностей. Среди них: распределение информации по триаде – закон, практика, доктрина, что предшествует решению любой проблемы; выявление информационных пробелов; установление происхождения информации и целей ее появления (например, отказ от простейших ссылок типа «философы говорят»).

Функциональная модель уголовного права. Она основывается на статической модели и передает внутренние связи уголовного права в их действий, т. е. при получении уголовно-правовых оценок и принятии уголовно-правовых решений. В уголовно-правовой литературе указывается на необходимость таких моделей. Профессор Б. В. Волженкин, отмечая, что изучение действующего права не может быть сведено только к исследованию его догмы, писал, что право должно изучаться в его «жизни», функционировании, в выполнении им своих охранительной и регулятивной функций.

Примером построения модели такого типа можно считать установление структуры функциональных связей между ст. 60 УК РФ и иными нормами Уголовного кодекса. По тексту ст. 64 УК РФ назначается справедливое наказание в пределах статьи Особенной части с учетом положений Общей части. В этом случае функциональная характеристика уголовного права должна отражать связи ст. 60 со ст. 6, 14, 15, 17, 18; нормами, регламентирующими неоконченное преступление, соучастие в преступлении, а также с нормами о назначении наказания в указанных, а возможно, и в иных случаях. В ее рамках может быть построена функциональная характеристика норм, отягчающих наказание, и характеристика норм, смягчающих наказание. Такая характеристика позволяет рационализировать уголовное правотворчество, учитывая последствия, вызываемые изменением отдельных предписаний.

Такого рода характеристики, если они способны давать новую информацию, в известном смысле являются авторскими, целевыми, и существенно продвигают сложившиеся представления о развитии и действии уголовного права.

Они могут быть разработаны на различных уровнях. Можно представить себе функциональную характеристику уголовного права в целом. Она в ряде случаев описывается как механизм действия уголовного права и может быть передана несколько иначе, но в соответствии с ч. 2 ст. 2 УК РФ через связи «задачи – преступление – субъект – уголовная ответственность, принципы и условия назначения (отказа от назначения) мер уголовно-правового характера». Впрочем, по всей вероятности, большее познавательное значение для отдельного исследования имеют частные, целевые характеристики уголовно-правовых институтов.

Использование функциональных характеристик. Они позволяют:

• более полно определить круг вопросов, соотносимых с проблемой, что, бесспорно, повышает качество исследования и облегчает поиск его задач и структуры;

• выявить факторы, определяющие существующие недостатки и трудности действия уголовного права;

• давать и аргументировать соответствующие закону правовые оценки;

• формулировать практические рекомендации об изменении закона либо совершенствовании практики.

Реализационные модели уголовного права. Под этим названием можно объединить две группы научных моделей.

Первая, оставаясь в рамках науки уголовного права, отражает реальные, личностно осуществляемые процессы работы с уголовным правом, в частности процесс уголовного правотворчества, квалификации преступлений, назначения и индивидуализации наказания, толкования уголовного закона и проч. Все эти процессы довольно неплохо исследованы, но их связь с отдельными нормами прослежена не всегда. При написании диссертации стоит уяснять и шире разрабатывать алгоритмы этих процессов. При этом могут проявиться пробелы, противоречия, неясности, излишества и проч. законодательной регламентации.

Вторая группа реализационных научных моделей отражает внешние связи. Она разработана слабо и частично отражена, пожалуй, лишь в исследованиях эффективности уголовного закона.

Кратко остановимся на этой группе правореализационных моделей. Здесь необходимо моделировать момент перехода запрещающего сигнала в изменения внешнего мира. При таком подходе отражается и «бездействие» нормы и ее действие в возникших изменениях внешнего мира. Обычно этот переход описывается количеством уголовно-правовых решений и структурой санкций. В действительности последствия действия уголовного закона гораздо более разнообразны. Рассмотреть их полностью невозможно.

Но в любом случае на уровне гипотез, с привлечением новой эмпирической информации или основываясь на старой, следует охарактеризовать, что происходит и происходит ли что-либо:

а) с поведением людей;

б) состоянием институтов;

в) социально-политическими, экономическими, психологическими процессами.

Такого рода модели могут отражать правоустановительные, экономические, организационные, статусные и иные изменения, предполагая выход за пределы традиционно-доктринального исследования, приближаясь к социологии, экономике, и в значительной степени опираясь на эмпирические данные.

Несколько примеров. Распространенная модель: внесено предложение о преобразовании материального состава преступления в состав формальный, и моделируется расширение круга запрещенного поведения. Принят квалифицирующий признак террористического акта – причинение смерти, и моделируются изменения, связанные с назначением наказания по совокупности преступлений. Разъяснен порядок определения крупного размера перемещения денежных средств – моделируется изменение действий таможенной службы.

Техника и методика обеспечения полноты содержания диссертации. В данном случае рассматриваются некоторые вопросы, решаемые преимущественно уже в ходе написания работы, хотя план диссертации нужно разрабатывать на подготовительном этапе. Речь идет об обеспечении содержательной полноты исследования, когда решается, что должно быть отражено в диссертации, и о систематизации изложения, когда решается, в какой последовательности излагаются те или иные вопросы темы.

Как и в ранее рассмотренных случаях, здесь многое зависит от характера исследуемой проблемы, прежде всего от ее места в системе уголовного права, содержания, целей исследования, объема материала, успехов исследователя и проч. Не следует бояться менять первоначальный план. Ход исследования может менять первоначальные намерения; представления о структуре и содержании работы должны существовать постоянно.

Основными направлениями обеспечения содержательной полноты работы можно считать четкое определение проблемной ситуации, формулирование подлежащих решению задач, выбор вариантов решения проблемы, построения их иерархии, подбора аргументов и проч. Здесь очень многое зависит от научной честности диссертанта, его мотивации, таланта, усидчивости и проч. Поэтому ход и результаты осуществления диссертационного исследования более субъективны и менее предсказуемы, чем подготовка к нему.

На наш взгляд, в процессе исследования следует:

а) выдерживать необходимое соотношение между структурными элементами исследуемой проблемы, т. е. характеристикой ее содержания и значением проблемной ситуации, смыслом поставленных задач, принятыми способами их решения, аргументацией собственных предложений, используя для этого в возможных пределах алгоритмы мышления; это позволяет убедительно и наглядно выделять актуальность, новизну и практическую значимость диссертации;

б) применять сложившиеся приемы техники юридического труда и социологические методики при собирании информации и работе с ней, в частности для слежения за законодательством, правоприменительной практикой, социальной ситуацией, публикациями и проч.;

в) широко использовать профессионально одобряемый набор мыслительных приемов, в частности: систематизацию излагаемого материала, разграничение предметного и нормативного описания и восприятия, фактов и норм, фактов и оценок; определение собственной позиции как наблюдателя и социально заинтересованного лица, т. е. соотношение нейтралитета и заинтересованности; соотношение повествовательного (нарративного) и проблемного описания; конкретизацию материала, например, разграничение общих и особенных, необходимых и наличных условий решения проблемы; учет исходных положений и использование пригодных для исследования методов; соотношение проблемного и систематического мышления; применение топик-логики; использование экономического анализа по типу «издержки – выгоды»;

г) выдерживать необходимое соотношение процедурных, содержательных и обозначающих средств правового мышления, включая корректное использование научного понятийного аппарата и юридического языка;

д) соблюдать целевую ориентацию исследовательских составляющих, в частности, разграничение (спорное) правового и юридического, т. е. принятие правовых решений и их последующую юридизацию, применять используемые в рамках правотворчества, но пригодные и для структурирования текста и его смыслов систематизацию и конкретизацию как технико-юридические приемы;

ж) использовать технику юридической аргументации.

Говоря кратко, при проведении исследования необходимо видеть проблему как целое, но описанное со стороны фактов и со стороны норм, постоянно иметь в виду цели анализа и высказываемых суждений, во всех случаях аргументировать их новейшими данными и ориентировать на возможных адресатов. Проблема при этом должна стать столь же знакомой и лично значимой, как собственная кухня.

Рассмотрим на примере идеальной совокупности преступлений некоторые возможности построения и решения проблемной ситуации.

Практический опыт либо изучение уголовно-правовой литературы, т. е. наблюдение или участие приводят к выводу о наличии проблемной ситуации, связанной с применением ч. 2 ст. 17 УК РФ. Признаки проблемной ситуации таковы:

а) налицо содержательное противоречие между ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 6 и ч. 2 ст. 17 УК РФ, ибо в законе и в уголовно-правовой литературе отсутствуют определенное понятие единого деяния в физическом и правовом смыслах, а также критерии определения признаков преступлений, требующих квалификации по двум или более статьям УК РФ; при этом ч. 3 ст. 17 положение дел улучшает, но не полностью;

б) само наличие идеальной совокупности зависит не столько от реальной общественной опасности деяния, сколько от редакции УК РФ;

в) возможны ошибки при назначении наказания.

Задача: проанализировать имеющиеся приемы оценки идеальной совокупности и ее общественной опасности, устранить имеющиеся неопределенности, а на этой основе дать аргументированные рекомендации, т. е. четкие, однозначные, хорошо воспринимаемые признаки состава идеальной совокупности, позволяющие ее идентифицировать, отличая от различных случаев сложного состава и классифицировать идеальную совокупность повышенной общественной опасности.

Приемы собирания информации: определить источники информации, соотносимой с проблемой, изучить их по горизонтали, т. е. на основе сравнительно-правового метода, и по вертикали, т. е. на основе исторического метода; систематизированно представить полученные сведения о законодательстве, практике и доктрине, относящиеся к идеальной совокупности и сопоставимым институтам, восполняя при этом пробелы в освещении данной проблемы.

Применение методов научного познания: на основе полученной информации предметно описать единичные действия (бездействия), оцениваемые как идеальная совокупность в различных правовых системах, затем выполнить нормативное описание этих же действий, максимально развернуто обозначить проблемную ситуацию, задачи, условия ее решения, собственную позицию в виде гипотез, выделить предлагаемые решения, т. е. рекомендации, моделируя их по схеме «издержки – выгоды».

Библиографический справочник печатных публикаций по уголовному праву (1985–2006 гг.)[269]

Предисловие

Адресаты книги. Предлагаемый читателю библиографический справочник отражает состояние печатных публикаций по уголовному праву, т. е. по одной из самых сложных, практически значимых и в то же время интересных правовых отраслей. По тем или иным причинам проблематика уголовного права является объектом профессионального труда практически всех групп юристов и может интересовать самый широкий круг специалистов, работающих в сфере управления, экономики, образования и других областях. Поэтому данный библиографический справочник рассчитан на самый широкий круг читателей, включая всех тех граждан, которые как члены российского общества интересуются историей уголовного права и практикой его применения на современном этапе.

Основная цель использования справочника. Она заключается в справочном обеспечении доступа к огромному объему печатных работ по уголовному праву, которые необходимы для:

а) профессиональной подготовки юристов, т. е. для успешного обучения в юридическом вузе;

б) осуществления профессиональной правовой деятельности практиками и научными работниками;

в) получения необходимой информации при возникновении различных ситуаций, требующих уголовно-правовой оценки, включая подготовку к контактам с профессиональными юристами.

Настоящее издание направлено на обеспечение всероссийского дискурса по вопросам уголовного права и соответственно на преодоление региональной разобщенности. Последнее крайне важно в условиях современной издательской практики. Библиография дает также определенное представление о персоналиях наиболее подготовленных специалистов по тем или иным сложным проблемам уголовного права, позволяя эффективно использовать их возможности. Она отражает, таким образом, состояние уголовно-правовой мысли в Российской Федерации, указывая при этом на интенсивность внимания к тем или иным вопросам.

Использование данного библиографического справочника дает возможность наглядно воспринимать структуру и объем материала, знание которого необходимо студентам при сдаче экзаменов, выполнении письменных работ, решении задач по уголовному праву. Справочник повышает надежность и обоснованность юридически значимых действий и решений судей, прокуроров, следователей, консультантов и адвокатов. Опыт показывает, что студенты и работающие юристы, не располагающие определенной, необходимой для решения того или иного вопроса информацией, общими знаниями и практическими навыками, проигрывают своим более информированным коллегам. В современных условиях они вытесняются с хороших позиций на рынке труда.

Качество юридического труда повышается благодаря тому, что использование библиографического справочника позволяет как можно более полно охватить круг вопросов, выраженный в заголовках публикаций, а на этой основе разработать план анализа той или иной темы или решения той или иной проблемы.

Работа с библиографическим справочником, кроме того, экономит время читателя. Она избавляет от возможных негативных последствий слабой информированности о состоянии уголовного и смежного законодательства, судебной практики и господствующих в уголовно-правовой доктрине позиций. В наши дни уголовно-правовые оценки даются профессионалами, имеющими различные интересы, они формируются нередко в процессе жесткой полемики, поскольку законодатель допускает правоприменительное усмотрение, основанное на толковании положений закона, оценочных и не всегда определенных. Надежная разработка уголовно-правовой позиции по конкретному случаю требует поиска самых различных источников информации, и, соответственно, значительных временных затрат. Эта же стадия с использованием предлагаемого библиографического справочника требует максимум двух-трех часов. Еще более существенной является экономия времени при выполнении более сложных видов профессиональной деятельности.

Содержание справочника. Данный библиографический справочник включает в себя все изданные на русском языке и, как правило, в России, в период с 1985 по 1 июля 2006 г. виды публикаций по уголовному праву. К ним относятся: тексты уголовного закона, бюллетени и сборники судебной практики, комментарии к УК РФ, учебники, учебные пособия, научно-практические пособия, методические материалы, авторефераты диссертаций на соискание ученых степеней кандидата или доктора юридических наук, монографии, статьи, тезисы докладов, юридические словари, т. е. самые разные издания, посвященные российскому и зарубежному уголовному праву и уголовной политике.

При этом отнесение публикаций к уголовному праву и уголовной политике осуществляется на основе традиционного подхода, т. е. так, как они представлены в образовательных стандартах, учебных программах, экзаменационных программах и иных методических и нормативно-методических документах. В библиографию не включены работы по смежным с уголовным правом и уголовной политикой дисциплинам, в том числе по уголовно-исполнительному праву и криминологии.

Источники информации о публикациях, включенных в справочник. В справочнике содержится примерно девять тысяч публикаций. Они отобраны на основе использования следующих независимых источников: книжной и журнальной летописей, библиографических указателей Института научной информации по общественным наукам Российской академии наук (ИНИОН РАН), включая издаваемый здесь ежеквартально реферативный журнал; реферативных сборников различного рода; специальных библиографических указателей; издательской рекламы, а также путем непосредственного ознакомления с многочисленными изданиями периодического и разового, непериодического характера, включая, в частности, ведущие юридические журналы, материалы конференций, симпозиумов, семинаров и проч. При работе над справочником учитывалось содержание выходивших ранее библиографических справочников, материалы, размещенные в Интернете.

Вместе с тем в современных условиях возможно, что некоторые публикации не были включены в основные библиографические справочники общеправового характера и (или) не получили достаточно широкого распространения и поэтому не вошли в данный библиографический справочник.

Структура справочника. Включенные в него публикации отражают систему уголовного права как правовой отрасли, науки, учебного предмета. Они классифицируются по предметному критерию, а внутри рубрик размещены по алфавиту.

По предметному критерию упоминающиеся публикации разбиты на разделы и иногда – на подразделы. Например раздел «Состав преступления» включает пять подразделов: учение о составе преступления, объект, объективная сторона, субъект и субъективная сторона состава преступления. Перечень разделов отражает вначале состояние публикации официальных текстов, затем систематизирующих работ, выделенную в особый раздел уголовную политику, а затем воспроизводит структуру Общей и Особенной частей уголовного права. Подробный перечень рубрик отражен в оглавлении к справочнику и здесь не приводится. Внутри разделов не выделяются отдельные виды работ, например, книги, статьи или тезисы; все публикации указаны только в алфавитном и хронологическом порядке.

Но в то же время для удобства читателей выделены все же рубрики, содержащие публикации общего характера, ознакомление с которыми необходимо при использовании библиографии в целом. Поэтому с учетом жанра издания сформированы такие рубрики, как учебники и учебные пособия, комментарии, судебная практика, словари и справочники, сборники задач, методические материалы, уголовное законодательство зарубежных стран (переведенные на русский язык тексты уголовных кодексов).

Структурные связи справочника. При размещении публикаций в той или иной рубрике приходилось учитывать, что в значительном большинстве случаев в каждой из них рассматриваются вопросы, относящиеся к разным разделам уголовного права и нормам уголовного закона. Поэтому включение публикации в определенный раздел, как правило, определялось центральной темой этой публикации. Например, работа об уголовной ответственности за убийства в состоянии аффекта рассматривалась как относящаяся к преступлениям против жизни. Напротив, статья об освобождении от ответственности по категории преступлений могла быть отнесена к разделу «Освобождение от уголовной ответственности и наказания».

Таким образом, структурные связи материала в справочнике построены следующим образом:

а) работы, в которых рассматриваются уголовное право в целом, группы институтов или наиболее общие вопросы и которые размещены в начальных разделах справочника, что позволяет выделить группу публикаций, дающих целостное представление об интересующей читателя проблеме;

б) выделенные предметно разделы справочника, которые посвящены отдельным институтам уголовного права.

Однако публикации могут быть связаны между собой характером проблемы, например, вопросы уголовно-правовой вины рассматриваются волей-неволей как в разделах, посвященных преступлению, субъективной стороне состава преступления, так и в разделах, посвященных отдельным видам преступлений, например, преступлениям против жизни и здоровья. Особое место при этом занимает рубрика «Общетеоретические и методические вопросы», которая охватывает публикации, посвященные самым различным, иногда совершенно нетрадиционным проблемам.

Это означает, что пользователь сборника должен иметь в виду, что нужный ему материал можно искать в нескольких различных разделах данного библиографического справочника, естественно начиная с наиболее общих. Особенно следует обращать внимание на необходимость просмотра ряда рубрик, когда анализу подвергается сложная проблема, в которой используется информация о ряде институтов уголовного права, либо проблема, не соответствующая традиционному структурированию уголовного права.

Рекомендуется в этих случаях особенно внимательно просматривать рубрики, посвященные общим вопросам и перечни кандидатских и докторских диссертаций.

Методические приемы использования библиографического справочника. Справочник по законам жанра, в котором он выполнен, не содержит в себе характеристики публикаций и раскрывает их содержание только авторскими заглавиями, местом в рубрикации и сведениями издательского характера (год издания, объем, издательство).

Приемы использования справочника зависят от интересов и подготовленности пользователя и определяются характером задач, стоящих перед студентом либо специалистом, и условиями решения этих задач.

По опыту можно выделить следующие группы задач, возникающих перед пользователем библиографии:

• изучение уголовного права с целью выполнить все академические требования и успешно сдать экзамен;

• выполнение определенной квалификационной исследовательской задачи по иерархии – курсовая работа, эссе, реферат, развернутая домашняя работа по решению задачи, доклад на студенческой научной конференции или на научном кружке, дипломная работа, кандидатская диссертация, докторская диссертация, публикации;

• разработка правовой позиции по группе дел или по конкретному делу что по общему правилу осуществляется на практике, хотя во многих случаях в недостаточно развернутом виде (здесь важнейшими составляющими являются квалификация деяния или обоснование предложений о мере ответственности);

• прогностическая оценка будущего поведения с позиций уголовного права и выявление возможных уголовно-правовых рисков.

Особое место, естественно, занимают задачи, возникающие и решаемые в процессе правотворчества, поскольку они являются чрезвычайно ответственными, требуют глубокого и всестороннего анализа закона, судебной практики и уголовно-правовой теории, связаны с предвидением последствий принимаемого решения, оценкой его исполнимости. Аналогичная ситуация возникает у тех, кто принимает решения о формировании, изменении и реализации уголовной политики в масштабе страны или региона.

В каждом из этих случаев пользователю необходимы содержательно различные публикации по разным вопросам. Однако далеко не всегда нужно и возможно использовать все или большинство публикаций, относящихся к той или иной задаче, хотя бы потому, что в них чаще, чем хотелось бы, встречаются повторения.

Соответственно необходимо отбирать те или иные публикации и их перечни даже применительно к однотипным задачам, которые могут быть неодинаковыми. Следует понимать, что библиография дает возможность только выявить, кто, что, когда, где и в каком объеме по данному вопросу опубликовал, но получение текста этих работ, их изучение и анализ представляют собой самостоятельные рабочие процедуры, требующие затрат времени, средств и нередко денежных средств. Библиографический справочник позволяет отобрать все необходимое, избегая лишнего.

В связи с этим пользователь, отбирая упомянутые в данном справочнике публикации, использует специфические приемы. Он учитывает:

а) авторитет того или иного издательства, его специализацию, опыт;

б) особенности отдельных видов публикаций, год издания, тираж;

в) условия того или иного этапа издания отдельных публикаций;

г) авторитет автора;

д) характер публикации, ее объем, возможное влияние политических и научных позиций автора на содержание публикации;

е) возможность нахождения полезной для определенного случая публикации в иной, чем предполагает пользователь, рубрике.

Поскольку эти приемы являются действительно полезными, ниже приводятся некоторые дополнительные сведения, необходимые для их использования.

Издательства и качество уголовно-правовой литературы. В России, а ранее в Советском Союзе, всегда издавалось большое количество работ по уголовному праву. Они принадлежали и принадлежат перу как специалистов – юристов, исследователей и практиков, так и представителей других областей знания: философам, социологам, экономистам, и просто публицистам, писателям, журналистам. Именно уголовно-правовые проблемы (ответственность, наказание и его цели и многие другие) нередко оказывались в центре внимания создателей философских систем и концепций для обоснования суждений о смысле человеческого существования, свободе воли, развитии общества и т. п. В уголовном праве они находят не только предмет размышлений, но и подходящие аргументы. Вместе с тем в последние годы возникли определенные сложности с поддержанием необходимости качественного уровня, прежде всего, учебников и других обзорных работ по уголовному праву. Не все журналы, печатающие статьи по уголовному праву, также могут обеспечить соблюдение надлежащих требований к ним. Возникла необходимость выделения группы журналов, публикации в которых необходимы при защите кандидатских и докторских диссертаций. Необходимым оказался неформальный учет авторитета издательств.

Перечень рекомендованных журналов изменчив, но в него, во всяком случае, входят: «Государство и право», «Российская юстиция», «Правоведение», «Уголовное право», «Вестник Московского университета» и ряд других.

Центрами уголовно-правового издательского процесса в настоящее время можно считать Москву, Санкт-Петербург, Саратов, Владивосток, Ростов-на-Дону, Екатеринбург и др. Издательская деятельность в последнее время активно развивается в Краснодаре, Красноярске, Ставрополе, Уфе, Ярославле и в других городах. Все это, естественно, приводит к необходимости, используя библиографию, выявить, какие издательства наиболее активно выпускают уголовно-правовую литературу.

Особенности содержания отдельных видов уголовно-правовых публикаций. С ними также связаны приемы работы с библиографическим справочником.

Все публикации соответствуют тем или иным требованиям издателя и намерениям автора (авторов). Это определяет жанр публикации: например, учебник предназначен студентам; комментарий рассчитан скорее на правоприменителя; монографии и статьи ориентированы преимущественно на исследователя. Однако монография дает обширное, иногда слишком, описание проблемы, содержит в себе обычно справочную информацию и полемику по тем или иным вопросам. Статьи чаще всего кратко излагают позицию автора или его конкретные предложения правотворческого либо методического характера. Пользователь, понимая это, знает, где он может искать и найти ту или иную информацию.

От жанра публикации зависят не только характер и полнота изложения информации, но и ее доступность и целевая предназначенность. Отсюда различными являются, например, трудности понимания текстов учебника, методического пособия, с одной стороны, и текстов монографии, научной статьи, тезисов научного доклада и т. д. – с другой.

Публикации уголовного закона. Наиболее быстрый доступ к новым законам дают официальные издания: «Российская газета», «Парламентская газета», «Собрание законодательства Российской Федерации», а также электронные базы данных либо информация в Интернете. В библиографии ссылки на источники такого рода не даются.

Удобными источниками уголовного законодательства являются многочисленные издания УК РФ (как правило, без сменных страниц), выпущенные либо отдельной книгой, либо помещенные в сборниках законодательных и нормативно-правовых актов. В последнее время появились жалобы на ошибки в публикации текстов уголовных законов и Уголовного кодекса РФ. Поэтому в принципе можно пользоваться любым таким изданием, но важнейшую информацию стоит проверять по двум или более источникам, а для этого находить их вначале в справочнике, затем в официальном источнике.

Вместе с тем при поиске необходимого издания УК РФ целесообразно обратить внимание на:

а) дату, определяющую состояние законодательства, на год и месяц издания, чтобы знать, все ли, а если не все, то какие изменения в этом издании учтены или не учтены;

б) технику издания, в частности, на наличие развернутого содержания (оглавления), пометок о редакции отдельных статей, например: «В редакции Федерального закона от…».

Надо учитывать, что слежение за состоянием уголовного законодательства требует вклейки измененных текстов или пометок об исключении той или иной статьи либо ее части. При пользовании изданиями со сменными страницами, что у нас пока не распространено, необходима, соответственно, замена устаревших частей текста на новые части, вступившие в силу.

В библиографии приведены данные об изданиях УК РФ в различные годы. Это позволяет обращаться к тем изданиям, которые нужны при анализе истории вопроса или сопоставлении измененных текстов кодекса.

Публикация уголовно-правовой судебной практики. В настоящее время в России изучение судебной практики более затруднительно, чем во многих странах. Она публикуется очень ограниченно. Сейчас лишь ведется работа над более полным доступом к судебным решениям по уголовным делам.

Важнейшим источником судебной практики является Бюллетень Верховного Суда РФ, издаваемый ежемесячно. В нем публикуются все постановления Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам и извлечения из отдельных определений или приговоров, обзоры судебной практики.

Некоторые решения публикуются в отдельных сборниках судебных решений и в комментариях к УК РФ, как правило, в извлечениях.

Наиболее удобными для пользователя являются сборники постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР, РФ по уголовным делам, а также сборники судебной практики, в которых она размещена по отдельным статьям УК РФ, как в комментариях к кодексу.

Наиболее полно публикуются решения Конституционного Суда РФ, в которых предметом рассмотрения является уголовный закон (в официальном издании «Собрание законодательства Российской Федерации» и в отдельных сборниках).

Комментарии к Уголовному кодексу РФ. В настоящее время издано довольно много комментариев к УК РФ. Выбор их для использования нужно проводить, ориентируясь на:

а) год издания и издательские характеристики (шрифт, переплет, качество бумаги и проч.);

б) содержание комментария (здесь надо различать издания собственно комментария, комментария с судебной практикой и (или) с постатейными материалами, т. е. извлечениями из законодательных и нормативно-правовых актов;

в) авторитет издательства и авторского коллектива, репутацию комментария, советы специалистов и преподавателей.

Можно выделить по содержанию два основных типа комментариев, выбор между которыми определяется целями его использования. Первый – комментарии, в которых раздельно даны собственно объяснение закона, судебная практика к статье, иногда довольно подробно – восполняющие законы и другие акты, например, Правила судебно-медицинской экспертизы тяжести вреда здоровью, Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» и т. д. Второй – комментарии, в которых даны только авторские разъяснения текста уголовного закона.

Особенностью современных комментариев часто является отсутствие указаний на различные точки зрения по тем или иным вопросам, вызывающим затруднения на практике. Обычно материал подается так, как если бы позиция автора была совершенно бесспорной. Невнимание к этому может подвести юриста при выработке правовой позиции по той или иной уголовно-правовой проблеме. Эти особенности комментариев требуют их обязательного использования лицом, нуждающимся в уголовно-правовой информации, но желательно в сочетании с иными видами публикаций.

Учебники и учебные пособия. Они очень сильно различаются между собой и считаются неровными по качеству. Основательными кажутся, например: Курс уголовного права в пяти томах, изданный кафедрой уголовного права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова в качестве учебника для юридических вузов, Курс уголовного права под редакцией А. В. Наумова и В. Н. Кудрявцева, подготовленный сотрудниками Института государства и права РАН, а также учебники, подготовленные коллективом авторов Московской государственной юридической академии под редакцией А. И. Рарога, Л. В. Иногамовой-Хегай, Дальневосточного государственного университета под редакцией А. И. Коробеева, и др. Многие учебники и учебные пособия, охватывая Общую и Особенную части, издаются в одном томе, сравнительно небольшом по количеству страниц. Популярностью пользуются наиболее простые пособия, в частности, изданные в серии «Право в вопросах и ответах», «Элементарный курс» и проч.

Общим для всех таких работ является стремление дать целостную характеристику уголовного права как отрасли законодательства и отрасли правоведения. Поэтому структура учебников и учебных пособий следует логике науки уголовного права. Они содержат в себе вводные главы (предмет и понятие уголовного права, его история и т. п.) Характер изложения подчиняется закономерностям усвоения читателем нового для него материала с целью его последующего воспроизведения как усвоенного или применения его в будущем в процессе юридической профессиональной деятельности. Авторы учебников стремятся убедить читателя в значимости излагаемого материала и правильности своих позиций и для этого шире излагают научную аргументацию.

Краткие учебники и учебные пособия, сборники схем и аналогичные издания экономят время на чтение, излагают материал предельно просто. Однако часто они лишь создают иллюзию понимания предмета и их содержание легко забывается. На практике многие вопросы, которые казались простыми в усвоении, превращаются в сложные, и специалист должен отдавать себе отчет в том, на каком уровне реально находятся его знания.

Фундаментальные или основательные учебники требуют больше времени и понимать их содержание сложнее. Однако время, затраченное при работе с такими учебниками, переносится в будущее и облегчает любые виды работ, связанных с использованием уголовного закона.

При выборе следует, помимо сказанного выше, учитывать:

а) новизну учебника, его соответствие действующему законодательству;

б) содержание учебника;

в) оснащенность учебника ссылками на иные публикации и практику.

Насколько это возможно, при выборе учебника следует обращать внимание на позиции авторов по центральным вопросам, ясность изложения. Кроме того, следует иметь в виду, что многие учебники содержат спорные или прямо ошибочные суждения по ряду вопросов, но уяснить это начинающему юристу довольно трудно.

Монографии. Это коллективные или индивидуальные работы, посвященные отдельной уголовно-правовой проблеме или группе проблем. Их адресатами являются преимущественно специалисты в области уголовного права и студенты, которые заинтересованы по тем или иным причинам в углубленном изучении этой отрасли. Монографии предполагают знакомство читателя с исследуемым в них предметом и нередко написаны на научном жаргоне, без подробного изложения смежных вопросов. Поэтому чтение монографии требует определенной подготовленности и порой существенных усилий. Оно окупает себя, когда читателю необходимо знать о состоянии исследований в уголовном праве по той или иной проблеме, когда он должен основательно и глубоко разработать правовую позицию по вопросам применения уголовного закона.

Монографии предполагают полемический характер изложения. Далеко не всегда и далеко не все изложенные в них суждения могут быть правильными.

Впрочем, чтение многих монографий по уголовному праву очень полезно и даже может доставить определенное удовольствие.

Диссертации и авторефераты диссертаций. Эти работы носят двойственный характер. В них излагается иногда очень важный уголовно-правовой материал, и одновременно они представляют собой своеобразную экзаменационную работу очень высокого уровня, призванную показать способности автора провести научное исследование и дать некоторый научный результат.

Чтение диссертаций также предполагает определенный уровень подготовки, желание глубже ознакомиться с относительно узкой проблемой или новой постановкой проблемы. Оно, как правило, позволяет включиться в полемику по тем или иным вопросам, что может быть необходимо и в процессе исследовательской и в процессе правоприменительной работы.

Авторефераты диссертаций гораздо доступнее читателю. Они кратко излагают содержание диссертации и нередко дают о ней достаточное представление.

Научные статьи и тезисы. Обычно в них подробно рассматривается какой-либо важный (по мнению автора) вопрос. Они сильно отличаются друг от друга по глубине и основательности изложения материала, языку, характеру изложения материала. Различные издания (журналы, сборники трудов, материалы конференции) предъявляют неодинаковые требования к публикуемым работам. Некоторые журналы рассматриваются как более авторитетные. Это относится прежде всего к специальным и общим, издающимся в течение многих лет журналам.

Чтение научных статей и тезисов в наибольшей степени требует подготовленности и критического подхода. Вместе с тем многие статьи очень полезны для понимания природы того или иного уголовно-правового явления, для поиска дополнительной аргументации при разработке правовой позиции и проч.

Статьи и тезисы нередко являются началом разработки научной или практической проблемы, но иногда в них содержится и законченное обоснование определенного решения. Незнание информации, содержащейся в публикации такого рода, может привести к ошибочному решению и поражению в полемике.

Материалы в Интернете. Они не охватываются данным библиографическим справочником, если до этого не были опубликованы на бумажных носителях. Использование ранее не опубликованных материалов требует особого внимания и осторожности, ибо не во всех случаях авторы таких материалов проявляют при их разработке достаточные профессионализм и ответственность.

Аргументы принятия уголовно-правовых решений[270]

Постановка проблемы

В среде специалистов по уголовному праву почти достигнуто согласие о том, что карательная практика в РФ является излишне жесткой. Менее четко говорится о том, что она дает, вероятно, отрицательный эффект, т. е. не повышая безопасность населения.

Возникают два зависящих друг от друга вопроса: действительно ли практика плоха; и если да, то как ее исправить. Эти два вопроса можно решать с межведомственных позиций, как это могла делать КПСС.

Говоря упрощенно, это может быть связано с тремя группами факторов: криминальностью населения; состоянием уголовного законодательства; правоприменительной практикой, требованиями общества. Все эти факторы находятся в кольцевой зависимости: излишняя агрессивность общества порождается не только криминальностью населения; это воздействует на законодателя, последний программирует практику, которая ужесточается под влиянием криминальности и агрессивности на фоне двойных стандартов.

Все эти факторы, усиливая, либо ослабляя друг друга, являются явными либо латентными аргументами судебных решений.

Можно полагать, что изменения одной группы факторов недостаточно. Нужен комплексный подход. Однако применительно к собственно уголовно-правовым решениям они проявляются наиболее наглядно через использование или игнорирование предписаний уголовного закона. Отсюда исходным является анализ аргументационной силы уголовного закона.

О некоторых направлениях анализа уголовного закона

В сфере познания, именуемой наукой уголовного права, традиционно сложились общепризнанные направления анализа уголовного закона, которые можно несколько неточно назвать социологическими и герменевтическими.

В первом случае на основе статистических и опросных методик анализируется распространенность и реже – ситуации применения отдельных уголовно-правовых предписаний (запретов, дефиниций, правил и проч.).

Второй охватывает привычные приемы толкования, позволяющего выявить набор значений, содержащихся в тексте закона, и отступления от предполагаемых основных значений в виде противоречий, иных логических неувязок. Во многих случаях в структуре научной или претендующей на этот статус информации встречаются оценки качества закона. Иногда они являются строго ИЛИ корректно сформулированными гипотезами. Гораздо чаще они не являются результатом анализа и не поддаются какой-либо проверке на основе научных же аргументов, а лишь отражают либо действительные взгляды автора, либо различные преходящие ситуации его жизни и карьеры.

Представляется необходимым обратиться к таким методикам анализа уголовного закона, которые позволили бы уяснить значение уголовно-правовых предписаний в процессе их воздействия на принятие уголовно-правового решения, которое состоит либо в правовой оценке исследуемого деяния, либо в определении мер уголовно-правового реагирования, включая отказ от них.

При этом целесообразно рассмотреть следующие вопросы:

а) структура уголовного закона и его содержания;

б) соотношение фактоустановительной или идентификационной, опознавательной функции и оценочной функции уголовно-правовых предписаний;

в) наличие связей между компонентами закона и нормы;

г) типичные внезаконные дополнения текста и содержания закона;

д) влияние структуры закона на репрессивность (жесткость или мягкость) правоприменительной практики в данной сфере.

Социальная и юридико-техническая потребность в функциональном анализе.

Социальная потребность в функциональном анализе уголовного закона достаточно жестко на эмпирическом уровне объясняется постоянным использованием такого средства уголовной политики, как амнистия. Соображения специалистов в области уголовного права и общественных деятелей о том, что масштабы карательной практики и численности населения в местах лишения свободы непереносимы для страны, мало кого убеждают. Но исполнительная власть, независимо от эмоций или желаний, вынуждена постоянно корректировать практику власти судебной, которая, действуя в общем на основе уголовного закона, создает крайне острую ситуацию.

Юридико-техническая потребность определяется отсутствием в багаже уголовно-правовой науки альтернативных предложений преодоления возникающих трудностей. Казалось бы, несложная проблема применения МРОТ для обозначения размера похищенного или штрафа вызвала едва ли не непреодолимые трудности, хотя в принципе возможно вообще обойтись без такого квалификационного признака, как размер похищенного. Это же относится к видам соучастия, которые крайне неудовлетворительно состыкованы с определениями преступных групп.

Структура уголовного закона и его содержания. Уголовный закон прежде всего представляет собой текст, выступающий как постоянное (пока он действует) и общедоступное выражение некоторых утверждений, понимание которых связано законами языка, логики, принятых положений науки, традиций и других познавательных механизмов. Отсутствие определенного утверждения в тексте по безусловной практике снижает определенность его понимания и последующего использования. Неприменяемые, но содержащиеся в тексте утверждения, т. е. фактическая делегитимизация текста также снижает определенность уголовного права, и, хуже того, подрывает авторитетность закона как социально-правового феномена. Примером, о котором говорилось не раз, является ст. 25 УК РФ, текст которой по умолчанию единодушно игнорируется при оценке умысла по беспоследственным или так называемым формальным преступлениям.

Содержание уголовного закона представляет собой отражение набора значений текста, закрепленное либо в текстах вне структуры уголовного закона, либо просто в правовом сознании участников правоотношений, правового оборота. Здесь по природе вещей характер легитимности меняется, как меняется и действительность, т. е. практическая применимость утверждений. Стоит подчеркнуть, что возникает противоречие между формальными утверждениями о большей силе закона (или его уникальном значении) по сравнению с иными способами выражения значения, но на самом деле это отнюдь не всегда так, особенно применительно к оценочным или не вполне определенным суждениям.

Но наиболее важно все-таки выяснить, какого рода утверждения, предписания (целеустановки, дозволения, разрешения, запреты, связки «деяние-воздействия» и проч.) содержатся в тексте закона, а какие в иных и каких именно текстах.

Это создает совершенно иное представление о действительных аргументах принимаемых уголовно-правовых решений.

Идентификационные (описывающие) признаки. Здесь могут быть выделены описания фактических, т. е. реально существующих явлений, характеристики процессов и описания-связки, т. е. указания на фиксированные соотношения между деянием и последствием, либо между иными феноменами.

Так или иначе функции этих признаков состоят в определении пределов запрета и пределов ответственности. Чем менее определенными являются идентификационные признаки, тем шире судейское усмотрение и тем, по сложившейся практике, шире пределы возможного применения мер уголовно-правового воздействия. Литература полна указаниями на неопределенные признаки, содержащиеся в УК РФ; причем о многих из них умалчивается либо по привычке либо по недооценке (возьмем лишь ст. 105 УК РФ «Убийство»; здесь используются совершенно неоднозначные понятия: общественный долг, беспомощное состояние, особая жестокость, корыстные побуждения, мотив национальной, расовой, религиозной ненависти, когда неясно, чем отличается мотив от побуждения, какова степень чувства, позволяющего назвать его ненавистью, а не просто неприязнью, нелюбовью и проч.).

Практическая проблема состоит в выяснении, какая часть обвинительных приговоров основана на расширительном толковании таких признаков.

Оценочная функция правовых предписаний. Она отражается и реализуется через негативное значение используемых понятий и через последствия, которые по общему правилу или всегда связывает с ними законодатель. Особый интерес здесь вызывают такие понятия, как корыстный, организованный, повторный и многие другие. В этих случаях следовало бы обосновать, почему те или иные явления, описываемые такого рода оценочными понятиями, обладают повышенной опасностью или по более широким соображениям заслуживают повышенно отрицательной оценки.

По действующему УК РФ достаточно, чтобы преступление было совершено несколькими субъектами, так и иначе объединившимися для того, чтобы оно признавалось более общественно опасным, чем одиночное. Таких норм во многих уголовных европейских кодексах нет. Не останавливаясь здесь на разумности такого подхода, следует указать на необходимость измерения воздействия такого рода элементов закона и предписывающих источников на практику определения мер уголовно-правового воздействия, прежде всего наказания.

Правила принятия уголовно-правовых решений. Они выполняют несколько функций:

а) определяют пределы судебного усмотрения;

б) программируют решения, порождая определенный подход к материальной уголовно-правовой оценке деяния (квалификации деяния) и назначению или выбору тех или иных мер уголовно-правового воздействия;

в) повышают степень определенности уголовного закона, обеспечивая предсказуемость решений.

Возможны два основных вектора действия правил: повышая репрессивность уголовного закона, снижая репрессивность уголовного закона. Можно сказать, что иные результаты, в частности стабильность практики, ее предсказуемость, крайне важны, но выводимы из отмеченных векторов действия правил или направлены на их осуществление.

К числу таких правил относятся правила признания рецидива, определения времени совершения преступления, (но не места), признания обратной силы уголовного закона и многие другие.

Аргументационные направления уголовного закона

Уголовный закон предстает перед правоприменителем как данность, с которой нужно работать по некоторым известным ему правилам. Разумеется, возможен исторический прием толкования действующего закона, но и он относится к данности. Все, что стоит за уголовным законом – уголовная политика, приемы дифференциации ответственности, – воплощено в описаниях уголовно-правовых запретов; правилах их применения, основаниях и принципах уголовной ответственности и проч., т. е. воплощены в тексте уголовного закона – УК РФ в нашем случае.

Но текст уголовного закона на практике редко применяется самостоятельно. Он окружен прецедентами, толкованиями, разъяснениями, обычаями правоприменительной практики, образующими с уголовным законом то, что можно назвать практической доктриной. Все это нужно рассматривать только в связи с уголовным законом, ибо эти суждения либо восполняют пробелы уголовного закона (а факт наличия пробела еще нужно установить), либо исправляют (верно или неверно) уголовный закон и тогда нужно установить отступление от уголовного закона. При этом оказывается, что многие научные суждения не являются аргументами принятия решения, в частности, когда они состоят в уточнении научных дефиниций, более точной классификации понятий и проч. Предписания, буквально выраженные в тексте уголовного закона, также неодинаково часто используются в качестве аргументов уголовно-правовых решений.

Поэтому уяснение текста и смыслов уголовного закона в широком смысле слова должно вестись с двух сторон: традиционный подход, когда анализируется собственно текст и смыслы закона, и менее выраженный, когда выясняется переход текста в решение, его использование в качестве обоснования принимаемого решения, т. е. в качестве его аргументов.

Вообще говоря, второй подход базируется на здравом смысле. Очевидна необходимость анализа, что происходит с предписанием в момент его применения к оценке деяния, к выводу о наличии оснований уголовной ответственности, видах и степени тяжести.

Раздел 4 Науковедческие проблемы правоведения

ПОЯСНЕНИЕ К РАЗДЕЛУ 4

А. Э. Жалинский стремился к оценке сложившихся в уголовном праве и в праве в целом концепций и идей, адаптации философских учений, воззрений экономистов, социологов, представителей иных наук к задачам, решаемым юристами, – учеными и практиками. Будучи человеком энциклопедических знаний и одновременно ученым не косного, консервативного склада, а, напротив, исследователем, чрезвычайно быстро реагирующим на все новое, но и не забывающим о прежних достижениях, он в последние годы своей жизни много писал и часто выступал с докладами о методологических основах правоведения и, в первую очередь, уголовного права.

В раздел включены его статьи, отражающие влияние марксизма, либерализма на уголовный закон и его применение, которые вызвали широкий отклик специалистов. Не менее значимы работы А. Э. Жалинского, в которых исследуется соотношение уголовного права с другими отраслями права (гражданским, уголовно-процессуальным и т. д.). Здесь же помещены работы о новых подходах к методологии уголовного права, продуцируемые необходимостью смены парадигм и определения места уголовного права в системах рационального и символического понимания современных целей и задач этой отрасли права.

О соотношении частного и публичного обвинения в уголовном праве[271]

Постановка проблемы. Проблема соотношения частного и публичного обвинения в уголовном праве актуализируется состоянием современной уголовной политики и уголовного законодательства, которые не удовлетворяют государство и общество и, соответственно, находятся в процессе постоянного реформирования.

Частное (и частно-публичное) обвинение является традиционным институтом как уголовно-процессуального, так и уголовного права. В первом случае регулируется процедурная сторона частного и частно-публичного обвинения; во втором этот институт рассматривается с материальной стороны как право на реализацию уголовной ответственности.

Приводимые далее соображения опираются на следующие допущения:

• отсутствуют содержательные различия между частными и публичными интересами, зато принципиально различны интересы истинные и ложные, законные и незаконные, долговременные и краткосрочные и проч.;

• отнесение интересов к публичным или частным преимущественно лежит в сфере передаваемой компетенции публичной власти; интерес, реализуемый публичной властью, объявляется публичным, а интерес, реализуемый (полностью или нет) частным лицом, – частным;

• механизм действия уголовного закона нуждается в легитимной рационализации; это может быть расширение пределов частного (и частно-публичного) обвинения, возможно, сопровождаемое созданием института уголовно-правового иска, основанного на праве требовать осуществления уголовного преследования и вести его.

Частное и публичное в уголовном праве. Уголовное право как отрасль публичного права представляет собой, если рассматривать его с определенной точки зрения, систему норм, на основе которых публичная власть получает в строго определенных случаях, т. е. при нарушении уголовно-правовых запретов, право на насилие. Однако, будучи публичным по своей природе, оно все же отражает также совокупность тех частных интересов, которые передаются обществом публичной власти для реализации, а в силу этого процедурно рассматриваются как интересы публичные.

Исторически, как известно, уголовное преследование в части, в какой его можно было признать правовым, осуществлялось потерпевшим и лишь постепенно (не везде и не полностью во всех отношениях) передавалось в руки публичной власти.

В современном обществе законодательная власть по общему правилу путем принятия законов, на первый взгляд, сама вполне независимо определяет право иных ветвей власти на применение насилия и определяет условия его применения. Однако исходя из действующей Конституции РФ, в частности из предписаний ст. 3, следует признать, что именно народ, т. е. граждане и общество, наделяют государство в лице его законодательной власти правом запрещать некоторые виды поведения, устанавливать и на основе закона исполнять как наказания, так и иные уголовно-правовые меры, связанные с нарушением этих запретов, обосновывая это необходимостью поддержания основных условий существования общества (социально-правового порядка).

Во всяком случае, применительно к уголовному праву публичная власть, оставаясь в рамках Конституции, обязана действовать в пределах полученной компетенции, а переданные ей частные интересы превращаются в принятые публичные интересы и тем самым в конституционные полномочия, позволяющие даже ограничивать основные права и свободы человека и гражданина. При этом народ, в конституционном понимании этого слова, вправе пересматривать объем и содержание полномочий, переданных публичной власти, действуя в таких ситуациях также на основе Конституции РФ. Это означает, что переданная уголовно-правовая компетенция может быть обществом у публичной власти отозвана или, говоря иначе, сокращена, ограничена, преобразована.

Данное положение нуждается в конкретизации. Разумеется, предполагается, что законодательная власть страны, принимая уголовные законы, действует рационально, исходя из интересов личности, социальных групп, общества в целом. Столь же необходимо предполагать, что таким же образом действует и власть, исполняющая эти законы. Поэтому сокращение компетенции есть специфическое средство социального контроля, применяемое рационально и взвешенно. Тем не менее, осуществляя в смысле ст. 3 Конституции РФ свою власть, народ, общество должны принятыми конституционными процедурами реально контролировать тех, кто этим занимается непосредственно. Это право общества – как наделять созданную им публичную власть определенной компетенцией, так и отзывать ее – усиливает начало социальной саморегуляции.

О возможных направлениях дополнительной поддержки (обеспечения) частной составляющей в публичном интересе уголовного права. Российский и зарубежный опыт указывают на многообразие таких направлений. Здесь есть и внешне простые, но на самом деле крайне сложные вещи, в частности:

• ограничение интересов чиновничества исполнением возложенных на них функций;

• десакрализация государства, которое во многих работах буквально обожествляется, когда авторы, не раздумывая над противоречивостью своих предложений, пишут о необходимости борьбы с должностной коррупцией путем усиления государственного контроля, репрессий и проч.

В уголовном праве на юридико-социальном и юридико-техническом уровнях можно указать на более ограниченные по эффекту, но и более реализуемые способы поддержки частной (но публично значимой) составляющей уголовно-правового регулирования. К ним можно отнести, естественно, кроме расширения пределов частного (и частно-публичного) исключительного обвинения как права на уголовно-правовой упрек, также и предоставление потерпевшему либо иным заинтересованным субъектам права компетенции в сфере выбора мер уголовно-правовой состязательности, собственно расширение защиты персонифицированных (частных) интересов личности и другие, реализуемые через криминализацию поведения, способы.

Названные и неназванные направления усиления частноправовой составляющей в уголовном праве подкрепляются, либо усиливаются, либо трансформируются в современных уголовно-процессуальных системах, что требует специального анализа.

Здесь же достаточно указать, что изолированное, не связанное с иными нормативно-правовыми и уголовно-политическими решениями изменение соотношения частного, частно-публичного и частного обвинения должных результатов дать не может.

Разделение публичного и частного обвинения в уголовном праве и уголовном процессе. Такое разделение, как уже говорилось, позитивно. Оно языком закона и его средствами устанавливает содержание компетенции, передаваемой гражданам публичной власти в данной сфере, т. е. является средством распределения компетенции.

Частное или частно-публичное обвинение по своему уголовно-правовому содержанию означает, что заинтересованное лицо (потерпевший или иное лицо либо организация) вправе самостоятельно оценивать степень виновности, и особенно общественную опасность деяния, не лишая, однако, это деяние свойства противоправности. Тем самым по существу оно вправе решать, является ли деяние преступлением, признаки которого образуют основание уголовной ответственности. Таким образом, из общей компетенции публичной власти, в частности органов, имеющих право возбуждать уголовное дело, изымается (хотя и не окончательно) право на принятие решения о возможности уголовного преследования и реализации уголовной ответственности. Это, конечно, в современном обществе имеет место в ограниченных пределах и в целом затрагивает прерогативы правоохранительной власти, можно сказать, в незначительной степени. Важно, однако, существование начала, позволяющего:

• признать наличие частного интереса частного лица в уголовном праве;

• наделить частное лицо в своих интересах правом принимать самостоятельно решение об общественной опасности уголовно противоправного деяния и о возможных последствиях его совершения;

• иметь частным лицам при этом право притязать на претерпевание либо реализацию своего решения публичной властью.

Расширение круга дел частного (и частно-публичного) обвинения по природе вещей означает:

• уменьшение публично-правового и расширение частно-правового усмотрения при потенциальном сохранении исполнительной компетенции правоохраны и обязанностей судебной власти по разрешению уголовных дел; расширение прав граждан и иных субъектов права, не являющихся юрисдикционными органами;

• ужесточение контроля над правоохраной;

• изменение характера профессионального труда и, в частности, депрофессионализацию аргументов уголовного преследования, проявляемую в пределах уголовной ответственности.

О современной потребности разделения частного (частно-публичного) и публичного обвинения. Для решения этого вопроса необходимо обратиться к эффективности уголовной политики в целом и к состоянию уголовного законодательства в частности. Особенно важно установить, справляется ли система уголовной юстиции с применением уголовного законодательства в соответствии с правильно понятым балансом различных интересов. Оценки такого рода могут быть необыкновенно сложными. Однако для выработки стратегии достаточно рассмотреть соотношение затрат и выгод деятельности уголовной юстиции в целом по хорошо верифицируемым параметрам. К ним можно отнести такие известные доктрине и практике показатели: регистрация преступности; количество принимаемых окончательных решений, включая постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении их по нереабилитирующим основаниям, как это предусмотрено гл. 4 УПК РФ; количество лиц, подвергнутых уголовному наказанию и иным мерам уголовно-правового воздействия, прежде всего связанных с лишением свободы, и, наконец, уровень рецидива, динамика преступности и оценка безопасности и защищенности своих прав населением.

В большинстве стран, европейских во всяком случае, современная ситуация соотношения издержек и выгод (результатов) оценивается как кризис уголовной юстиции. В Российской Федерации одной из составляющих цены за применение уголовного закона является практически более чем 1 млн людей под стражей с весьма высоким темпом сменяемости (он составляет примерно 300–350 тыс. человек в год). За десять лет при таком положении через ворота следственных тюрем и исправительных учреждений проходит 3–4 млн граждан России.

Это положение нам кажется недопустимым. Оно вредит высшим ценностям нашей страны, угрожает нормальному ходу демократических процессов. Однако крайне важно при этой констатации не субъективизировать и не политизировать утверждения, оценки и выводы. Система уголовной юстиции складывается постепенно и лишь частично зависит от доброй воли ее работников. Работает именно комплекс, система факторов – разнородных и разновекторных: законодательство, показатели служебной деятельности, сугубо ведомственные и сугубо приватные интересы, уровень подготовленности, психологические состояния, включающие в себя жажду реванша, ненависть к успеху, радость безнаказанности и проч. Совершенно бесполезно поэтому обвинять на абстрактном уровне лиц, определяющих и реализующих уголовную политику, в ее состоянии, что, впрочем, не препятствует нормальному управленческому контролю.

В то же время представляется необходимым освободить систему уголовной юстиции от несвойственных ей функций, усилить роль закона и контроль общества за ее функционированием, в частности передав защиту некоторых интересов в сферу частноправовой деятельности. По принятой, хотя и не вполне правильной, терминологии это и означает ограничение публичного и усиление частного интереса в уголовном праве. Такой подход не является простым и не может быть реализован быстро. Необходимы научные и практические разработки, постепенное накопление опыта, работа над законодательными проектами и проч.

Сейчас, тем не менее, необходимо сделать жесткий вывод: в рамках российского уголовного права необходимо усилить позиции частных лиц, чьи интересы затрагиваются преступлениями, в большей степени выявить в том, что именуется публичным интересом (в действительности – системным отражением частных интересов), частную составляющую и направить частные интересы на достижение общих целей. Для этого необходимо использовать возможности действующего УК РФ.

Возможные условия отнесения уголовных дел о преступлениях к уголовным делам частного и частно-публичного обвинения. Эти условия должны отразить специфику соответствующих преступлений и легитимировать научно и, разумеется, в нормативно-правовом порядке их отнесение к делам частного и частно-публичного обвинения. На наш взгляд, они таковы:

• объектом посягательства должны быть высоко персонифицированные правовые блага;

• должны существовать возможности личной защиты затронутого блага, реализуемые в действительно существующей правовой инфраструктуре;

• решение частного субъекта не должно затрагивать реальные интересы других лиц или затрагивать их в незначительной степени;

• частное либо частно-публичное обвинение не должно противоречить принципам уголовного права; оно должно быть справедливым, законным, соразмерным, основываясь, естественно, на началах вины, равенства граждан, гуманизме;

• существующая система в целом и в отдельных ее элементах способна реагировать на решение частного лица и готова обеспечить реализацию им своих интересов.

Дела частного (и частно-публичного) обвинения в УК РФ и УПК РФ. К уголовным делам частного обвинения по ч. 2 ст. 20 УПК РФ относятся уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК РФ. Их следует подразделять на две подгруппы. Первая – это преступления против здоровья, которые отличаются от иных посягательств на здоровье только характером последствий, не всегда, впрочем, зависящих от субъекта и совершаемого им деяния. Вторая подгруппа – простые составы клеветы и оскорбление – более характерна для частного обвинения. Особым образом учтен (это требует специального анализа) частный интерес по примечанию 2 к ст. 201 УК РФ[272] и в соответствующих предписаниях УПК РФ.

Так или иначе защищаемые здесь интересы специфичны. Они высоко персонифицированы; лицо, как правило, знает своего оппонента и может лучше других вести личную защиту, а ограниченность этой защиты не нарушает чрезвычайным образом интересы других лиц.

Опираясь на УК РФ как источник связующего опыта, при анализе условий отнесения уголовных дел к делам частного (и частно-публичного) обвинения в принципе можно обратиться и к источникам необязательным, но существенным в интеллектуальном плане. Ими являются зарубежные системы уголовного законодательства.

В Уголовном кодексе Германии содержится специальный четвертый раздел Общей части «Уголовное (уголовно-правовое) заявление, управомочие, требование уголовного преследования». Нормы этого раздела требуют особого анализа. Но здесь вкратце можно упомянуть, что в УК Германии различаются права, которые предоставляются вышестоящему должностному лицу, осуществляющему надзор за нижестоящим лицом (не обязательно это начальник), органу управления, в частности правительству Германии и правительствам Земель, в отношении их членов, во-первых, и что круг такого рода деяний довольно широк, во-вторых.[273]

Назовем лишь некоторые преступления, преследуемые только по заявлению. Это простое телесное повреждение (§ 223), наказуемое лишением свободы сроком до двух лет; неосторожное телесное повреждение (§ 229) – до трех лет; оскорбление (§ 185) – до двух лет, однако здесь § 194 УК Германии дает весьма развернутую характеристику условий преследования по заявлению, расширяя круг уполномоченных на заявления лиц и вводя особый порядок преследования при оскорблении лиц, преследовавшихся при национал-социалистическом или ином режиме, основанном на насилии; взяткополучательство и взяткодательство в хозяйственном обороте (§ 299) и др.

Некоторые предложения о расширении круга дел частного обвинения. Полагаем возможным дополнительно отнести к этому кругу дела по ст. 115–117, 121, 140, 145, 146, 147 УК РФ; некоторые виды краж (в семье, малоценных предметов и проч.); ст. 167–168, 176, 177, 180 и ряд других.

В каждом из этих случаев возможно введение специальных оговорок, что требует дополнительного обсуждения.

Материальная состязательность в уголовном праве России[274]

Предлагаемая постановка вопроса имеет целью способствовать снижению числа обвинительных приговоров, прежде всего к лишению свободы, поскольку нынешняя практика крайне негативно влияет на положение дел в России. Состояние судимости взятое в нашей стране, взятое как реальный социологический факт, особенно применительно к лицам, содержащимся под стражей, указывает на плохое состояние уголовного законодательства и практики его применения. По меньшей мере частично вина за это лежит на том, что именуется уголовно-правовой наукой, и на тех, кто считает себя субъектами научной деятельности – т. е. на нас. Следует категорически отвергнуть утверждения, сделанные сознательно или в силу ограниченности интеллектуальных возможностей, о повышенной криминализации России и криминогенности ее населения. Следует вместо этого признать непрофессиональным продуктом постоянные призывы к расширению уголовной ответственности и усилению наказания, во всяком случае не основанные на поддающихся проверке доводах.

Вместо этого следует, как давно утверждалось многими, разрабатывать и усиливать распознающие, дифференцирующие и оценочные возможности уголовного закона, проводить его в соответствии с реальными социальными потребностями, первой из которых является обеспечение жизни человека и самореализации его личности. Для этого, как минимум, нужно обосновать или отвергнуть, во всяком случае, проверить систему уголовно-правовых средств (дефиниций, конструкций, презумпции и проч.), определяющих меры уголовно-правового воздействия за то или иное деяние, развить на наличной основе уголовно-правовые средства защиты от обвинения. На наш взгляд, дополнительные и серьезные возможности для этого создает новый УПК РФ.

Нормы УПК РФ в сочетании с описанной социальной потребностью совершенствования уголовно-правовой практики актуализируют проблему структурной связи: материальное обвинение – материальная защита – уголовно-правовые меры.

При этом, используя конструкцию ст. 10 УК РФ, определим обвинение – как все предписания, отягчающие (ухудшающие) положение лица; защиту – как все, что любым образом по отношению к обвинению улучшает положение лица.

Понятие материально-правового обвинения. Предполагаемый субъект уголовной ответственности должен знать, какой упрек предъявляет ему сторона обвинения. В уголовно-правовой литературе понятие обвинения употребляется тем не менее крайне редко. По п. 22 ст. 5 УПК РФ «обвинения – утверждения о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном настоящим Кодексом».

Следует полагать, что, хотя данное определение находится в УПК РФ, оно имеет в себе юридически значимое именно уголовно-правовое содержание. Можно сказать так: вероятно, утверждение о совершении «определенным лицом деяния» имеет доказательное значение. Утверждение о совершении «деяния, запрещенного уголовным законом», указывая на предмет доказывания, все же устанавливает связь между деянием и наказанием (предполагая, разумеется, возможность защиты в уголовно-правовом смысле). Законодателю не требуется подтверждать это. Сторона обвинения не действует из любопытства: она преследует, чтобы суд мог наказать. Это и определяет требования к уголовно-правовому обвинению. Вместо этого подробно рассматривается вопрос об уголовной ответственности и ее основании, причем по неясным причинам; особо подчеркивается, что основание уголовной ответственности является единственным. Именно основание, а не основания признается правильной юридической конструкцией, что, по-видимому, основано на некотором смешении начал необходимости и достаточности. В соответствии со ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом.

Но как бы то ни было, из УК РФ также прямо вытекает и полностью соответствует УПК требование о том, что лицо может быть привлечено к уголовной ответственности только тогда, когда оно будет обвинено (лучшего для данного случая русского слова нет) в совершении уголовно-наказуемого деяния, т. е. когда им выполнен определенный фактический состав, который соответствует признакам юридического состава, описывающего данное деяние. В этом реализуется материальное содержание обвинения. Им является утверждение о принятии и содержании негативной уголовно-правовой оценки деяния и определенных свойств субъекта, проявившихся в деянии. То есть, иначе говоря, обвинение – это формальное выражение уголовно-правового упрека, который связывает сторону обвинения и ставит одновременно лицо перед угрозой уголовно-правового воздействия. Покажем это на примере. Известно, что лицо при совершении определенных, внешне сходных, но имеющих различия, иногда больше правовые, чем фактические, обвиняется, упрекается либо в одном, либо в другом, либо в третьем преступлении, но не может преследоваться за все сразу или за – «потом посмотрим, какое». Некий гражданин прилюдно побил другого гражданина. Здесь возможны многие влекущие различные последствия, различные уголовно-правовые оценки, что юристам хорошо известно. Деяние может быть расценено как умышленное причинение вреда здоровью разной степени тяжести (ст. 111–115), побои (ст. 116), истязание (ст. 117); хулиганство (ст. 213); превышение должностных полномочий (ст. 286) и многое другое. При этом правовые оценки такого рода включают в себя, что также хорошо известно, указания на наличие квалифицирующих или смягчающих обстоятельств, являющихся признаками состава деяния.

Таким образом, хотя ст. 8 УК РФ пусть спорно, но формулирует, что именно является основанием уголовной ответственности. Этот вывод должен конкретизироваться применительно к данному деянию, совершенному (возможно, предположительно) данным лицом, в виде материально-правового обвинения. Внешне в этом выводе нет ничего принципиально нового. Но внимание к обвинению позволяет:

а) привести уголовно-правовую доктрину в соответствие с УПК РФ, а здесь главное – постановка уголовно-правовых сделок под проверку, введение их в структуру состязательности для придания им большей определенности;

б) развить новый подход к содержанию и правовому значению обвинения;

в) оптимизировать на этой основе практику принятия мер уголовно-правового воздействия, прежде всего наказания.

О соотношении уголовно-правового и уголовно-процессуального обвинения. По своей природе материальное обвинение реализуется в структуре отношений уголовной ответственности; уголовно-процессуальное – в структуре уголовного судопроизводства, т. е. юридически и содержательно раздельно. Однако оба вида обвинения постоянно воздействуют друг на друга, практически дифференцируясь лишь как предмет профессионального мышления. Соответствие этих видов обвинения обеспечивается, на наш взгляд, следующим образом.

Прежде всего, материальное обвинение должно рассматриваться как объект состязательного процесса; суд лишь подтверждает либо опровергает его, не соглашается с ним; сторона обвинения выдвигает его, формулируя как объект оценки; сторона защиты может опровергать обвинение. Это значит, однако, что стороны должны нести определенное бремя обоснования обвинения, осуществляя обоснование обвинения как процесс одноуровневый с доказыванием. В процессе тогда осуществляются не просто спор о правильности квалификации деяния, но обоснование, для которого должны быть использованы нормативно установленные правила и последствия их нарушения. При этом возникает право на материальную защиту, основания которой содержатся или должны содержаться в УК РФ.

Возможные аргументы носят теоретический, а значит, произвольный характер. Иными словами, право на материальное обвинение должно порождать право на материальную защиту, что требует принятия некоторых дополнительных правил толкования закона и уголовно-правовой оценки деяния. Уголовно-правовая защита требует самостоятельного рассмотрения.

Банальный пример. Часть 1 ст. 158 УК РФ не устанавливает нижней границы стоимости похищенного имущества. Статья 7.28 Кодекса РФ об административных правонарушениях устанавливает ответственность за мелкое хищение чужого имущества, признавая в Примечании таковым хищение имущества, стоимость которого не превышает 5 МРОТ.

До сих пор отсутствуют процедуры решения коллизии уголовного и административного закона. Далее необходимы на законодательном уровне анализ и более разумные формулирование и классификация средств обвинения, во всяком случае, по критериям законности, справедливости, переносимости, т. е. в целом по легитимности средств обвинения.

Это также сложный и самостоятельный вопрос, который здесь можно лишь поставить. Но средства материально-правового обвинения и защиты должны:

а) иметь равную или сопоставимую обязательность дел суда (в случае их установления, признания); например, ст. 35 УК РФ содержит императивные предписания, правда, требующие толкования; ч. 2 ст. 40 УК РФ «Физическое или психическое принуждение», которая явно может рифмоваться со ст. 35 УК РФ, содержит оборот «Вопрос об уголовной ответственности… решается с учетом положений ст. 39 УК РФ»; правовая природа указания «с учетом» в императивном законе вообще не ясна, но что-то освобождающее суд здесь вводится;

б) быть одинаково определенными; например, ст. 64 «Назначение более мягкого наказания…» не раскрыто понятие исключительных обстоятельств и нет возможности как-то обосновать их наличие; зато ст. 69, 70 достаточно широко и жестко определяют свою сферу действия, резко ухудшая положение обвиняемого;

в) быть соразмерными, давать равные возможности «казнить» и «миловать». Это, пожалуй, наиболее актуальная и сложная проблема. УК РФ «перегрет» предписаниями, гонящими репрессию вверх.

Причем реальное действие этих предписаний хорошо известно судьям, но, по-видимому, безразлично законодателю и науке.

Назовем: ст. 35, совместно с квалифицирующими признаками многих статей Особенной части УК РФ; ст. 68, заставляющая применять наиболее строгие виды наказания, т. е. практически лишение свободы (одна эта статья ответственна за большую долю случайных преступников, отбывающих наказание в колониях; упомянутые ст. 69, 70 и др.). Хуже того, квалифицированные составы сформулированы так, что именно они применяются, подменяя собой основные.

О связи материального обвинения и уголовно-правовых мер. Она кажется ясной, но здесь существуют весьма серьезные трудности. И именно они в значительной степени определяют состояние репрессии.

Обвинение, имеющее определенное содержание, поскольку оно сформулировано, влечет прежде всего различные процессуальные, а затем и материальные последствия. Первая группа последствий крайне чувствительна и при деформации правоприменительной практики способна даже «заменить» наказание. Лицо, находящееся под стражей как мерой пресечения, фактически отбывает наказание, хотя в отношении него и действует презумпция невиновности и наказанием эти страдания не признаются.

Но материальные последствия и уголовное обвинение все же могут по понятным причинам оказаться более существенными. Уголовное обвинение определенного характера по природе вещей влечет или должно влечь принятие соразмерных ему мер уголовно-правового воздействия, прежде всего, наказания. Вопрос о соразмерности и его определении крайне сложен. Однако очевидно, что:

а) воздается за содеянное, как оно оценено уголовным законом с разных сторон и по разным критериям;

б) виновный должен знать, за что ему воздается;

в) он должен иметь возможность защищаться от обвинения.

По этим соображениям и в этом смысле обвинение должно охватывать все ставящееся в упрек, т. е. быть единым, необходимым, достаточным и полным. Эти требования к обвинению вытекают из многих предписаний УК РФ, прежде всего из принципов уголовного права, начиная с принципа законности, понятия преступления. Они поддерживаются сейчас более основательно УПК РФ. В частности, ст. 382 УПК РФ указывает, что неправильным применением уголовного закона являются:

1) нарушение требований Общей части УК РФ;

2) применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению;

3) применение наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей. Поэтому все элементы обвинения в уголовно-правовом смысле могут быть юридически значимыми, обязательно определяя содержание вывода о виновности и затем о наказании (ином уголовно-правовом воздействии, поскольку это содержание обвинения установлено в надлежащем порядке).

Но на самом деле именно обязательность составляющих обвинения оказываются различными. Это положение программируется с самого начала ст. 8 УК РФ. Здесь говорится, повторяем, о всех признаках состава преступления как основания уголовной ответственности. При этом однако игнорируется, что:

а) как вытекает, по меньшей мере, из ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК РФ, не все смягчающие и отягчающие обстоятельства, учитываемые по ст. 60 УК РФ при назначении наказания, т. е. реализации обвинения, являются признаками преступления, т. е. состава преступления;

б) необходимым является отсутствие обстоятельств, исключающих преступность деяния, которые по российской доктрине отнюдь не входят в состав преступления.

В итоге при реализации обвинения при назначении наказания, а в некоторых случаях и путем освобождения от уголовной ответственности суд или сторона обвинения связаны квалификацией деяния, пределами соответствующей статьи Особенной части УК РФ, но обладают почти неограниченным усмотрением по отношению к иным элементам обвинения. А они, в сущности, должны определять индивидуализацию наказания.

Такая ситуация создается не только ст. 8 УК РФ. Она определяется многими предписаниями раздела III «Наказание». Уже ч. 1 ст. 60 «Общие начала назначения наказания» указывает, что лицу «назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части» УК РФ, чем конституируется значение состава преступления в его гарантийной функции и, как предусмотрено далее, «с учетом положений Общей части». Оставим в стороне назначение наказания по совокупности преступлений и по совокупности приговоров. Рассмотрим иные предписания. Статья 61 УК РФ вообще не указывает на юридические последствия установления смягчающих обстоятельств, а связанная с ней ст. 62 УК РФ говорит лишь о двух из них и то, фактически не ограничивая усмотрение суда. Это не касается отягчающих обстоятельств – ст. 63 УК РФ. В различных ситуациях назначение наказания требует специального анализа еще и поэтому, что суд, как правило, не связан содержанием обвинения кроме как в части, касающейся состава преступления (исключение составляют преступление и рецидив), и обладает широкой свободой усмотрения.

При наличии такой свободы, как показывают многочисленные эмпирические исследования, суды предпочитают не мотивировать достаточно развернуто свои приговоры, т. е., по-видимому, не размышляют над их обоснованием и принимают решения, ориентируясь на сложившуюся практику, включая неписаные, но жесткие требования к ним.

В создавшемся положении, повторяем, явно неблагоприятном, на наш взгляд, для страны, виновных в социальном плане найти трудно. На законодателя давит страх граждан перед преступностью: и обоснованный, и необоснованной. По традициям научной работы, реагируя на активность депутатов, необходимы предложения о совершенствовании чего-либо, а их без требований усилить наказание сформулировать трудно. Думать надо. Практические работники вообще отвечают за всех и вынуждены считаться с постоянным давлением.

О материально-правовой защите. Наиболее развитой частью системы средств такой защиты является институт обстоятельств, устраняющих преступность (противоправность и виновность деяния). Это несколько напоминает англо-американский институт «defenses», но уголовное право разных систем все же фактически столь сходно, что каждый институт что-нибудь напоминает.

В целом же система уголовно-правовой защиты включает в себя все уголовно-правовые предписания (нормы, институты и проч.), на которые лицо может сослаться, опровергая материальное обвинение, т. е. условно-правовую оценку его деяния, если оно считает эту оценку незаконно отягчающей.

Признание института уголовно-правовой защиты также соответствует состязательности процесса. Строго говоря, оно соответствует нормальной традиционной практике и здравому смыслу. Но проблема состоит в недостаточной разработанности средств защиты в законодательстве, доктрине и практике.

Начнем с доктрины. Отечественная наука разрабатывает понятие преступления и состава преступления, включая в них только признаки (сторона, элементы), характеризующие деяние, поскольку признано его наличие как влекущее уголовную ответственность. По элементарной логике этого достаточно. Но в российской, как в любой другой правовой системе, законодатель идет другим путем. Он устанавливает – хорошо или плохо – то, что не является преступлением. Одно из важнейших предписаний такого рода содержит ч. 2 ст. 14 УК РФ («…не является преступлением…») и дальше говорится о деянии в силу малозначительности, не представляющем общественной опасности. В понятии преступления, данном в ч. 1 ст. 14 УК РФ, далеко не все удачно, но во всяком случае и здесь неявно даны раскрываемые в последующих статьях УК РФ указания на то, что не является преступлением. В сущности, это касается всех признаков преступления. Но обратимся здесь лишь к виновности и признаку противоправности по формулировке ч. 1 ст. 14 УК РФ, правда, только уголовной. УК раскрывает их обратную сторону, именно в разделе «Преступление» регламентирует упомянутые обстоятельства, исключающие преступность деяния, которые относятся либо к виновности, либо к противоправности. Чтобы следовать УК, доктрина может идти двумя путями.

Можно, во-первых, рассматривать наличие виновности и уголовной противоправности двояко: позитивно – как соответствие деяния составу, описанному в УК, и негативно – как отсутствие обстоятельств, исключающих преступность деяния. По меньшей мере в одном случае законодатель это делает. Традиционно предусматривая в ст. 108 УК РФ ответственность за убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление.

Отсюда и доктринальное определение убийства должно включать указание либо на незаконность причинения смерти, что правильно предлагается в литературе, либо включать прямую ссылку «при отсутствии обстоятельств, исключающих преступность деяния».

Это значит, что ст. 8 УК РФ обязательно должна быть дополнена таким предписанием. Без него она просто ошибочна: деяние может содержать все признаки состава преступления, как он понимается в отечественной доктрине, и не быть преступлением, именно если есть обстоятельства, исключающие преступность деяния. Законодатель так и пишет: «…не является преступлением…», выводя, что общепризнанно, эти обстоятельства за пределы состава деяния.

Но эта конструкция игнорирует реальные различия между обстоятельствами, исключающими противоправность деяния, и обстоятельствами, исключающими виновность деяния; последнее наличествует, например, при физическом или психическом принуждении ст. 40 УК РФ, исполнении приказа или распоряжения ст. 42 УК РФ.

Во-вторых, можно сформулировать институт защиты или возражений, не затрагивая понятия преступления и его структуру. Тогда уголовно-правовая защита должна охватывать обстоятельства, исключающие индивидуальную уголовную ответственность, что, возможно, и точнее, чем «исключающие преступность деяния», а также исключающие наказуемость лица за совершение данного деяния.

Так или иначе, учение о преступлении в полном соответствии с действующим УК РФ должно предполагать включение в структуру преступления позитивного и негативного описания его признаков. При этом действительно оказывается необходимым рассматривать отдельно и поочередно:

а) противоправность, которая должна включать уголовно-правовую запрещенность, т. е. состав деяния и общую противоправность, которая описывается негативно как отсутствие возражений (защиты), состоящих в указании на обстоятельства, исключающие противоправность;

б) виновность, которая охватывает сознание общественной опасности деяния; отношение лица к деянию, его воздействие на объект преступления; интеллектуально-волевые регулятивные процессы; т. е. виновность проявляется различно; отпадают иные компоненты вины, обвинение в совершении преступления и по действующему закону должно включать в себя указание на отсутствие обстоятельств, исключающих преступность и соответственно обвинение.

В свою очередь защита – по действующему закону – может состоять в возражениях против обвинения со ссылкой на наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния.

О классификации средств защиты. До сих пор рассматривалась сама правомерность института уголовно-правовой (материальной) защиты. Но рассмотренные уголовно-правовые нормы не исчерпывают, на наш взгляд, всех законных средств защиты, отвечая на обвинение, противостоя ему. Защита должна располагать зеркальной системой средств – возражений. В целом, следуя содержанию и целям обвинения, их можно разделить на три группы.

Первая группа, рассмотренная выше в основных чертах, – это средства защиты, выступающие в виде возражений против наличия преступления; они указывают на отсутствие криминообразующих признаков.

Вторая группа – возражения против наличия определенных признаков состава преступления, хотя и не устраняющие по направленности преступность деяния, но улучшающие положение лица путем смягчения правовой оценки деяния, выдвинутой обвинением.

Третья группа – возражения против положений обвинения, обосновывающих меры уголовного воздействия, прежде всего наказания.

Эта классификация соответствует природе уголовного закона и сложившейся практике. Профессионально выступающие защитники обычно так и формулируют возражения. Более того, как известно, активно обсуждается совместность возражений второй и третьей групп с первой.

Проблемы, однако, заключаются в исследовании системы средств защиты, ее расширении, а в процессуальном плане требуется особое рассмотрение в определении правового значения возражений. УПК вообще слабо регулирует действия защиты. Дав понятие, например, алиби, которое ясно каждому студенту, законодатель воздержался от определения того, что есть «отвод», «ходатайство», «жалоба», хотя ряд вопросов, относящихся к ходатайству и жалобе, в УПК все же решен; тем более здесь нет понятия «возражение», чему уделяется серьезное внимание в большинстве правовых систем.[275] Но, разумеется, главное – не в дефиниции, а в неотстроенности системы средств, с помощью которой возражения будут ответственно рассматриваться сторонами.

Об усилении средств защиты. Они также должны соответствовать более точному определению средств обвинения. Необходимо развитие в сторону определенности. Однако разработка презумпции толкования в пользу защиты является направлением специфическим.

Марксизм в структуре уголовно-правового мышления[276]

В нижеизложенных соображениях не ставится задача обозначенной проблемы, а скорее обращается внимание на нее.

Исходные тезисы. 1. Марксизм, теория Маркса и Энгельса и в современных условиях обладают огромным интеллектуальным потенциалом, в частности, для понимания природы и возможностей уголовного права.

2. Обращение к теории марксизма будет способствовать решению многих наболевших, чувствительных и сложных вопросов уголовного права, в частности таких, как его регулятивные и охранительные возможности, круг охраняемых им ценностей, соотношение интересов различных социальных групп в сфере действия уголовного права, легитимация репрессии и последствий, а также некоторых вопросов техники уголовного правотворчества.

3. Введение положений марксизма в структуру уголовно-правового мышления обеспечивает лучшее понимание современного социально-экономического развития, а следовательно, создание дополнительных предпосылок оптимизации уголовной политики.

Исходные положения. Основой анализа этих тезисов является понимание того, что экономика нашей страны основывается сейчас на частной собственности и что именно идеи Маркса, относящиеся к капиталистическому обществу и его развитию – были они в каждом случае ошибочными или нет, – обогатили человечество, повлияв на ход его истории. Процессы приватизации могли быть правомерными или противоправными, но базисный переход от одной системы экономики к другой, вероятно, может быть только результатом действия исторических закономерностей. Это определяет действительные задачи, возможности и роль уголовного права в изменившемся российском обществе.

Предполагается, что марксизм как одна из великих философских систем, продолжающая развиваться вплоть до нашего времени, вписываем в структуру современного социального и, что в данном случае является предметом обсуждения, уголовно-правового мышления. Теория марксизма в ее различных проявлениях потеряла нормативное значение. Но она и в настоящее время представляет собой чрезвычайно важное научное основание понимания и осуществления рациональной уголовной политики, уголовного правотворчества и правоприменения на основе происходящих, быстро меняющихся социальных процессов. Действительные трудности, стоящие перед правовой наукой, состоят в использовании колоссальных познавательных возможностей марксизма как метода и фактического обобщенного знания в интересах оптимизации действия уголовного закона в широком социально-правовом смысле этого понятия. Сейчас есть возможность лучше понять реальное место марксизма в истории человеческой мысли, не подменяя анализ действительности воспроизведением метафизических идей гегельянского или иного толка, легитимирующих уголовное право ссылками на непознаваемый абсолютный дух, свободу, воплощенную в указаниях высшей публичной власти и проч.[277]

Именно в нынешнее время, которое характеризуется такими метафорами, как «глобализация», «мировое хозяйство», в то время, когда после конца государственного социализма говорят о поражении марксистской правовой философии, пишет один из современных специалистов в области уголовного права Й. Арнольд, нужно подумать, может ли эмансипаторская сторона марксистской правовой философии помочь защите европейских принципов правового государства путем использования тех сторон марксистского учения, которые позволяют понять человека как личность и как социальную сущность, указывая на вклад права в ликвидацию отчуждения и установление социальной справедливости.[278]

Для этого необходимо осознание многообразия и гибкости марксистской мысли, отказ от ее сведения к нескольким тезисам, которые вопреки традиционным взглядам, возможно, и не являлись никогда наиболее существенными в марксизме, введения соотносимых с уголовно-правовой наукой положений в структуру современного социального, научного и обыденного дискурса. Работа над этой проблемой связана со значительными интеллектуальными усилиями и ломкой стереотипов. В особенности необходимо работать над непредвзятым пониманием марксизма, включая и те подходы к марксизму, которые когда-то объявлялись ревизией марксизма либо клеветой на него, рассматривая при этом содержание марксизма не в нормативном плане как некие истины, не подлежащие обсуждению, но как аргументы, которые могут быть приняты, а могут быть и опровергнуты.

Контекст обращения к марксизму. Здесь нужно иметь в виду два течения. Первое состоит в том, что в последнее время во всяком случае общественная мысль Европы, разумеется, не вся и не во всем, переживает, как это названо в средствах массовой информации, возвращение призрака, т. е. марксизма, который, впрочем, никогда окончательно ее и не покидал. Безоговорочное отождествление в определенных кругах Маркса, марксизма с практикой тоталитаризма и бессмысленной экономической политики уходит в прошлое. В последние годы широко, причем в различных изданиях, в том числе рассчитанных на широкого читателя, публикуются труды Маркса и Энгельса. Становится все более очевидным, что их теории, взгляды представляют собой самостоятельную ценность, нуждающуюся в постоянном подтверждении, и не могут быть безнаказанно проигнорированы. Второе течение связано с субъективистской девальвацией теоретического обоснования уголовного права, преобладанием того, что по интеллектуальным, а не классовым основаниям можно назвать мелкобуржуазной, а возможно, и реваншистской критикой. В то же время цели практики использования уголовного права как социального инструмента нуждаются в осмыслении на основе самых различных, но верифицируемых и притом креативных подходов.

Острота этой необходимости обусловлена многими обстоятельствами, среди которых – социальные перемены, глобализационные процессы, сопрягающиеся с новыми конфликтами, кризис уголовного права в самых различных странах, неудовлетворенность современным состоянием уголовно-правовой науки.

Эта ситуация отражается и в общественном сознании, во всяком случае европейском. Отношение к Марксу и марксизму и сейчас остается противоречивым. Во многих работах немецкие авторы называют Маркса гениальным ученым, выдающимся мыслителем XIX в., ставя его на второе место после Гете. В других пишут, что работы Маркса преодолены и имеют лишь историческое значение. Разумеется, здесь сказывается различное отношение к философским системам в континентальной, особенно немецкой и американской общественной мысли.

Карл Поппер, называвший и Маркса и Гегеля лжепророками, все же написал, что «возвращение к домарксистской общественной науке уже немыслимо».[279]

Довольно часто встречаются в литературе и менее общие оценки работ К. Маркса. Два примера. В цитированном пособии по правовой философии Науке и Харцер подчеркивается идея Маркса о том, что дистанция между актуальным, отягощенным интересами состоянием права и его абсолютной целью выражает существующий объем несправедливости и формирует «почти блестяще» требования к современной правовой теории.

В работе Йорга Арнольда, возможно, к удивлению российского читателя, дается восторженная оценка мыслительного богатства известной работы «Дебаты по поводу закона о краже леса в Рейнском ландтаге». Автор статьи приводит оценку современников, по которой Маркс заставил танцевать окаменевшие обстоятельства, сыграв им собственную мелодию.

В современной российской уголовной и криминологической литературе – в отличие от прошлых лет – ссылки на Маркса и марксистов или отсутствуют, или случайны. Анализ марксистских работ практически не осуществляется. История, происходящие в стране и в мире кардинальные перемены объясняются на основе субъективизма, преимущественно с позиций теорий заговора. Социальные истоки поведения отдельных групп населения и их реальные интересы не анализируются, а лишь осуждаются. Эмоционально это понятно, но пользы стране принести не может. Во всяком случае, процессы изменения организованной преступности криминология не заметила и причины происходящего не объяснила.

Современная институционализация марксизма как элемента общественного сознания описывается и российскими и зарубежными исследователями с различных позиций. В кратком нейтральном и справочном изложении объясняют марксизм как течение мысли, развивавшееся на протяжении столетий, и собственно марксову теорию, причем в философских словарях воспроизводят ленинскую характеристику марксизма, указывая, в частности, на его источники, т. е. классическую немецкую философию, в особенности фейербаховский материализм и гегелевскую диалектику, английскую национально-экономическую мысль и утопический социализм.[280]

В немецкой правовой литературе указывают на существование различных течений марксизма, не всегда жестко определяя, что их объединяет между собой.

Для науки уголовного права представляет существенный интерес «критическая теория» так называемой Франкфуртской школы, к которой относят Т. Адорно, X. Маркузе и др.[281]

Впрочем, специалисты в области уголовного права воздерживаются от формирования системы взглядов, идентифицируемых в качестве марксистских или антимарксистских. Однако один из выдающихся немецких криминалистов, нынешний вице-президент Конституционного Суда ФРГ профессор Винфрид Хассемер, рассказывая об истории правового образования во Франкфуртском университете, употребил выражение «франкфуртский профиль». Он охарактеризовал его следующим образом: среди прочего связь юридических дисциплин между собой и с философией права, теорией права, решимость сделать политику и правовую политику объектом правовой науки и правового образования.[282]

Так или иначе, богатство идей, соотносимых с уголовно-правовым мышлением и образующих менявшийся и изменившийся марксизм как научное течение или научную школу, может воплощаться в научных установках, парадигмах, методологии отдельных ученых или групп ученых.

Отдельные направления обращения к марксизму. Гносеологические проблемы науки уголовного права и метод Маркса. Они связаны с тем, что уголовно-правовая наука не может ответить до сих пор на ряд принципиально важных вопросов, прежде всего относящихся к действительным задачам и последствиям деятельности уголовного права. Повсюду общество вынуждено удовлетворяться результатами метафизического подхода. Исходя из представлений о справедливости, различных в каждую эпоху, приходится делать вывод о необходимости применения уголовного наказания в соответствии со сложившимися представлениями о справедливом воздаянии в каждом данном случае. В действительности это просто допущение, от которого отказаться невозможно.

Именно метод Маркса, марксизм, как он много лет изучался в нашей стране и представлен в современных работах, может быть эффективно применен для легитимации уголовного права. Он позволяет концентрировать исследования и вытекающие из них выводы на материальной стороне бытия, различая в нем сущее и должное, и дает возможность вытеснять из состава уголовно-правовой науки утверждения, которые не получены и не могли быть получены на основе опыта, либо проверены опытным путем, развертывая поле исследования, включая в него в переработанной форме результаты, полученные иными, кроме права, отраслями знания. Как хорошо известно, именно марксизм настаивает на использовании практических данных в качестве критерия истины, адаптируя получаемые выводы к контексту социальных изменений.

В этих условиях представляются наиболее актуальными несколько гносеологических проблем. Первая из них состоит в информационном обеспечении уголовно-правовых проектов. Оно может быть основано либо на анализе социальной реальности, либо на утверждении метафизического характера, недоступном практической проверке. В первом случае необходимо анализировать изменения социальных институтов, выявлять объем властного ресурса, его распределение между организационными структурами и социальными группами, демографические процессы, характер трансакционных и альтернативных издержек, латентные изменения общественного сознания, например уровень агрессивности или, напротив, социальной активности и проч. Это сложная задача уже потому, что она связана как с собиранием эмпирической информации, так и с анализом движущих социальных изменений и работающих здесь детерминационных процессов. Во втором случае вполне достаточно сослаться на безнаказанность преступников, беззащитность потерпевших и отсутствие социальной справедливости. При этом надо иметь в виду, что даже сторонники абсолютной теории наказания, мотивировавшие его необходимостью восстановления права, ничего не могли сказать о том, какое же уголовное наказание необходимо для такого восстановления, но не распространяли это на административные правонарушения.

Вторая гносеологическая проблема, близкая к первой, связана с корректностью обоснованности уголовно-правовых решений. Отнюдь не только в России существует проблема фальсификации информации, утаивания ее части, что меняет характер выводов и их восприятия. Даже критики К. Маркса, считавшие его утопистом и наблюдавшие конец эксперимента, опиравшегося теоретически на марксизм, подчеркивали научную честность Маркса, стремление к обоснованию высказываемых взглядов, прагматическую нацеленность его работ. Один из самых основательных критиков Маркса К. Поппер писал: «К тому же в противоположность правым гегельянцам Маркс предпринимал честную попытку применить рациональные методы к наиболее насущным проблемам общественной жизни». Но, разумеется, эта проблема не сводится к личной честности исследователя. К. Поппер продолжал свою мысль о Марксе так: «Наука прогрессирует путем проб и ошибок. И Маркс действительно все время стремился осуществить те или иные пробы».[283] Как писал немецкий социолог Герман Корте: «В читальном зале Британского музея, который тогда, как и сейчас, обладал одной из лучших библиотек мира, сидел Маркс каждый день… писал и выписывал, перемалывал статистику. Он создал своими руками свыше 40 томов».[284]

Основой современного уголовно-правового мышления, которое, несомненно, должно опираться на научные исследования, привязанные к сущему миру, к бытию, не может быть доморощенная и эклектическая идеология. Это означает необходимость изучения реального состояния социальных процессов, взятых в их развитии, разграничения, как уже отмечалось, материалистического и любого вида метафизического подходов, в частности, гегелевского толка. На протяжении буквально нескольких лет в нашей стране произошли серьезные изменения институционального характера. Рынок в экономическом смысле слова стал другим. Исчезла, как и можно было предполагать, организованная преступность или то, что именовалось таким образом. Законодатель противоречиво, но все-таки реагирует на эти изменения. Многие теоретики уголовного права их не заметили. К сожалению, во многих работах по уголовному праву (имена здесь не имеют значения) по инерции выдвигаются положения, которые отражают только растерянность авторов, их непонимание смысла происходящих процессов. Объяснение существующих, действительно сложных процессов дается чаще всего с позиций теории заговора. Оно не опирается на эмпирические данные либо хорошо проработанные гипотезы. Предложения об оптимизации уголовного законодательства сводятся часто к размыванию определенности уголовного закона и усилению репрессии. Вероятно, необходимо проанализировать объяснительные и предсказательные возможности уголовно-правовой науки и оценить ее результаты.

Ценностные установки марксизма. Необходимо вспомнить, что в своей основе марксизм является гуманистическим учением. Опыт его реализации печален, но он отражает, по господствующему мнению, не сущность марксизма, во всяком случае не его цели. О гуманизме марксизма пишут многие авторы.

Профессор Вольфганг Науке и профессор Регина Харцер подчеркивали, что марксизм собрал в себе все надежды и страсти, направленные на развитие права от незрелого к действительно человечному состоянию. Это же подчеркивает и В. Г. Графский, говоря о том, что рационализм и гуманизм в мировоззрении Маркса «стали результатом его собственных усилий».[285] «Учение Маркса, – пишет В. Г. Графский, – впервые привлекло внимание не только к исторической динамике социального неравенства, эксплуатации и угнетения, но также к дисгармоничному развитию личности в условиях отчуждения работника от собственности и гражданина от участия в управлении делами общества и государства».[286]

Эти установки и теоретические положения марксизма в современных условиях актуализируются и должны быть основой как уголовной политики в целом, так и принятия отдельных уголовно-правовых решений. В сфере уголовного правотворчества, в частности, должен неуклонно соблюдаться принцип экономии репрессии, а для этого следует обосновать проверяемыми аргументами необходимость усиления наказания, выявления круга его действительных адресатов, степень ограничения не просто юридических прав, но и возможностей дальнейшего развития в обществе, а соответственно, и качество общества. Публичная власть должна при этом соразмерять реальные и формальные свободы, меры улучшения жизни людей и меры усиления их ответственности. Уголовный закон в нынешнем обществе вновь не может игнорировать различия в экономическом и социальном положении людей.

Суждения Маркса об уголовном праве в статье «Дебаты по поводу закона о краже леса». В советской уголовно-правовой литературе положениям, содержащимся в этой статье, всегда придавалось серьезное значение. Вместе с тем сейчас было бы полезно вновь прочесть этот материал в контексте других работ, возможно, уточнить перевод, а главное, выделить положения К. Маркса, остающиеся не просто живыми, но получившие большую актуальность в современных условиях. Здесь, в частности Марксом, даны характеристики преступления, связи преступления и наказания, меры наказания, указано на противоречивое значение обычая, его функции защиты интересов бедных и беззащитных людей. Здесь содержатся многократно цитированные слова о том, как и почему государство должно видеть в правонарушителе гражданина, и многие другие положения.

Обращение к этой работе К. Маркса было бы более чем целесообразно. Оно могло бы помочь определить исходные посылки того или иного автора. Либо необходимо отказаться от разделявшихся ранее положений марксизма, сделав это четко и недвусмысленно, либо вновь продумать полезность постоянной ориентации на усиление репрессии по отношению к своим гражданам, до сих пор нуждающимся в защите. Это требует, разумеется, проработки теории уголовного права и получения определенных выводов.

В данном случае можно попытаться выделить ряд положений, рассматривавшихся в данной работе К. Маркса, которые могли бы быть предметом обсуждения.

Проблема: уголовное право и новая бедность. Представляется крайне необходимым введение в структуру уголовно-правового мышления, уголовную политику и практику парадигмы социально-структурного подхода, учитывающего реальное положение отдельных социальных групп. Российские юристы, кажется, повторяют, а возможно, и усиливают ошибки своих дооктябрьских предшественников. Юстиция и уголовное право исходят из начала формального равенства, которое, по выражению известного в СССР французского марксиста Роже Гароди, представляет собой равенство лисы и кур в курятнике. Проблематика дифференциации уголовно-правового воздействия в отношении социально плохо защищенных, слабых слоев населения не рассматривается. Между тем в стране есть люди, потерявшие по тем или иным причинам жилье, т. е. бомжи, гастарбайтеры, бывшие ранее гражданами СССР, а ныне являющиеся объектом эксплуатации, воспитанники детских домов, многочисленные инвалиды и иные группы населения, нуждающиеся в особом внимании. Некоторые из них просто объявляются группой негативного риска, как, скажем, бомжи, при полной неопределенности, почему собирающая налоги публичная власть не оказывает им должной помощи. Разумеется, поиск средств уголовно-правовой дифференциации сложен и требует особого обсуждения. Но такой подход отнюдь не противоречил бы общим началам российского уголовного права.

Обращение с преступниками как с гражданами. Трудно найти новые слова в пользу такого подхода. Маркс очень ярко писал об этом, и следует работать над превращением признаваемых формально суждений в правовые предписания современного российского уголовного права и смежных с ним правовых отраслей. Все же следует полнее учитывать закономерности социального развития, когда они делают лицо, совершившее преступление, не только преступником в юридическом смысле слова, но и жертвой – в социальном понимании. Предупреждая возможные возражения, следует сказать, что такой подход не может по общему правилу затронуть интересы потерпевших.

Обоснованность и соразмерность связи между преступлением и наказанием. Теоретически и технически это наиболее сложный вопрос. Перед законодателем и правоприменителем стоит ряд трудностей. В частности, это необходимость такой демонстрации общественной опасности в признаках преступления, которая могла бы убедить общество в том, что оно действительно видит наказание там, где есть преступление. Далее, это необходимость дифференциации социальной ценности и понимания мозаичности охраны различных правовых благ, т. е. жесткого соблюдения принципа действия уголовного закона как последнего аргумента публичной власти. Наконец, здесь необходимо сформулировать подход к назначению наказания, уяснив, какие, собственно говоря, посылки положены в основу соответствующего решения. Ими могут быть, как известно, воздаяние, что фактически и делается, исходя из плохо продуманных представлений о желаемой какими-то группами населения мере мести, кары, страданий, либо цели наказания, записанные в ст. 43 УК РФ, либо иные посылки.

В заключение стоит повторить, что при всем сказанном и написанном в литературе марксизм не есть нормативная основа уголовно-правовой науки и уголовной политики. Его идеи должны рассматриваться в общей системе уголовно-правовой мысли и релевантных к ней идей как информационная основа принятия действительно необходимых стране решений. Игнорировать их нельзя.

Либерально-консервативная идея и ее отражение в УК РФ[287]

Рассмотрение уголовно-правовых проблем в современном российском, как и в любом другом обществе с позиций политических теорий целесообразно только в рамках проектных подходов. Оно приобретает смысл, когда осознается существующее положение дел и когда достигаются понимание и согласие о том, чего мы хотим, и что на основе наличных социальных, ресурсных, политических и иных возможностей можем сделать, используя уголовный закон в качестве инструмента социального регулирования.

При этом в качестве обязательных условий должны соблюдаться:

а) конституционная лояльность, при которой равно недопустимы в научной дискуссии как призывы к отказу от существующего строя, так и его провокационная критика;

б) профессионализм, требующий использования принятого научного языка или обоснования отступления от него, обеспечивающий и обоснование выдвигаемых суждений, и готовность к их верификации;

в) осознание и признание последствий провозглашаемых идей.

Кроме того, необходимо соблюдать правила редукции, не перепрыгивая через ступени и не делая необоснованных выводов на основе пусть правильных, но высоко абстрактных суждений.

С этих позиций предполагается, что:

а) уголовное законодательство РФ не может быть признано либеральным или либерально-консервативным; более того, в этом нет никакой необходимости, поскольку достаточно в качестве идеального (по Максу Веберу) типа рассматривать его как уголовное законодательство правового государства, защищающего принятые в этом государстве конституционные ценности, несомненно, включающие в себя права граждан, социально-политическую систему и рыночную экономику;

б) некоторые идеи, развитые на основе либеральной парадигмы, имеют отношение к любой уголовно-правовой системе, имеющей правовой характер, и их анализ может быть признан полезным;

в) одной из целей исследования уголовного права является повышение его эффективности на основе минимизации ресурсных затрат и негативных последствий.

Понятие либерализма или либеральных теорий употребляется различно в обыденном языке и в политологии. В обыденном языке, который часто применяется и юристами, под либерализмом понимается ориентация на ограничение власти, прежде всего государственной, расширение индивидуального произвола, т. е. прав человека или вседозволенности, стремление к тому, чтобы избегать жестких, эффективных наказаний. В этом понимании либерализм связывается с уменьшением роли уголовного закона, и в первую очередь со смягчением наказания или вообще отказом от него.

С этих позиций рассматривать либерализм бессмысленно, ибо такое понимание не имеет сколько-нибудь строгого определения, и, в сущности, отражает разброс индивидуальных мнений. Оно используется парадоксальным образом по двум направлениям: либо для бездоказательной критики уголовной политики, проводимой оппонентами, либо для восхваления установившихся порядков, одобряемых тем или иным автором.

Но главное состоит в том, что такого рода представления о либеральном и либерализме не содержат в себе каких-либо критериев оценки эффективности уголовного закона и, прежде всего, достаточной строгости наказания. С таким пониманием либерализма была бы невозможна никакая реформа наказания в XIX в.; ныне хвалимый Беккариа был бы подвергнут максимально возможному поношению, а самое главное – авторы, отвергающие любое смягчение наказания сегодня не учитывают весьма убедительные работы С. В. Бородина, И. И. Карпеца, Н. С. Таганцева, И. Д. Фойницкого и других русских и советских ученых. Таким образом, речь идет о непригодности бытового понимания либерального для нужд российской уголовной политики и уголовного законодательства.

Либерализм в более строгом – политологическом – понимании также весьма широкое явление, представляющее собой группу теорий или подходов.[288] Однако при всех внутренних разногласиях выделяется парадигма или основа либерализма в его соотношении с иными теориями, в частности с марксизмом, делиберативизмом, республиканизмом, постмодернистскими теориями и проч.

При этом либеральные теории достаточно хорошо сопрягаются с различными формами государственной власти: от монархии до парламентской республики.

В Оксфордском словаре либерализм определяется как теория, согласно которой цель политики состоит в защите прав личности и в максимальном расширении свободы выбора.[289] При этом речь идет именно о возможности свободы выбора, но отнюдь не об уменьшении ответственности за сделанный выбор, если он нарушает правовые нормы. Применительно к уголовному закону это можно показать на следующем примере, который нами рассматривался ранее. На практике возникает вопрос, что эффективнее: развивать позитивное правовое регулирование хозяйственной деятельности, связывая ее субъектов многочисленными обязанностями, или установить высокую уголовную ответственность за нарушение интересов государства лицом, действующим относительно свободно по своему выбору, в частности за уклонение от уплаты налогов, обман потребителей, незаконный захват чужой собственности и т. д. В своей основе сторонники либерального подхода считают, что лицо само должно выбирать способы хозяйственной деятельности, избегая бюрократических барьеров, но очень жестко отвечать по уголовному закону за реальный вред, причиненный государству или обществу. Это трудно выполнить реально и государство вынуждено наращивать бюрократический аппарат, устанавливая многочисленные правила, направленные на то, чтобы предупредить совершение преступления.[290]

Парадигма либерализма на уровне высокой абстракции состоит в том, что человек своей деятельностью максимизирует пользу; личность имеет преимущество перед обществом, т. е. проводится принцип методологического индивидуализма, и подходу к личности как к субъекту отдается преимущество перед подходом к личности как к гражданину в республиканском понимании.

Либерализм при этом предполагает наличие у субъекта права двух групп прав: позитивных, данных государством, и исконно ему присущих, т. е. естественных. Основное внимание уделяется при этом правам собственности и свободе.

Однако крайне важны при переходе к уголовному закону три особенности либерализма.

Первая. Либерализм для своего осуществления не нуждается в демократии. Идеи либерализма лучше реализуются при монархии, чем при демократии. Либерализм – это саморегулирование в пределах выделенных прав и определенной самостоятельности. Демократия же, так или иначе, предполагает давление на личность.

Вторая – исторически в теории и на практике либерализм связан с ориентацией на чрезвычайно жесткие наказания, включая смертную казнь. Одним из представителей либерализма был, например, Кант, который считал исполнение смертной казни священным долгом государства. Это связано с парадигмой либерализма и выражено в так называемых абсолютных теориях наказания.

Третья. Практические подходы либерализма к социальным проблемам преимущественно являются позитивистскими. Принимаемые решения основаны на ценностях свободы и собственности, личной ответственности, но лишь постольку эти решения максимизируют полезность с точки зрения субъектов этих решений.

Поэтому представители либерализма развивали и развивают совершенно различные подходы к уголовному праву в континентальной и англо-американской системах; они проводили идеи нулевой терпимости и в то же время в определенных ситуациях минимизировали наказание. Ныне под давлением общества они расширяют предмет уголовно-правового регулирования. Поэтому так или иначе последовательно либеральные партии чаще всего проигрывают выборы, во всяком случае, на континенте.

В этом смысле российский политолог А. И. Соловьев правильно считает, что система либеральных целей все больше приобретает характер не столько четкой программы, сколько «мироощущения, мировоззрения, смысловых ориентаций более общего характера, в которых на первый план выходят его наиболее общие идеалы и культурные принципы».[291] Консервативный либерализм, который иногда называют консервативным либертарианством, представляет собой актуальный пример проявления этих особенностей. Его специфика состоит в определенном отходе от строгого индивидуализма и ориентации на традиционные семейные ценности, т. е. некоторое движение в сторону республиканизма.

С этих позиций можно лишь в самом общем виде анализировать действительное отражение идеи консервативного либерализма в действующем УК РФ. Полемика по этому вопросу может быть бесконечной, ибо и понимание либерализма является весьма широким, и природа уголовно-правовых институтов – а еще более их происхождение, – однозначной характеристики не имеют.

В связи с этим высказываются следующие соображения относительно отражения идеи консервативного либерализма.

1. УК РФ, как практически и все уголовные кодексы, возник как способ легитимации государственного насилия ценой его ограничения по интенсивности, предметам и процедурам. Уголовный закон, предоставляя власти монополию на насилие, исходит из наличия прав у адресатов насилия и недопустимости их нарушения. В этом смысле либерален любой уголовный закон, поскольку его системное нарушение приводит к внесудебной расправе и отрицает само существование уголовного закона.

2. Любой уголовный закон защищает, плохо или хорошо, права личности, собственность и существующее устройство, понимая их по-своему. В отличие от самосуда это тоже либерализм.

3. Вместе с тем развитие и состояние уголовного законодательства определяется некоторым множеством факторов, роль которых в высшей степени спорна, но, возможно, главными являются объективные потребности управления и некоторое соглашение о переносимости легального насилия обществом, его центрами власти.

Важнейшую роль при этом играет, наряду с идеологией, характер политической системы, режим, традиции и проч.

Именно поэтому кажется нецелесообразным связывать те или иные институты уголовного права, а тем более общую оценку Уголовного кодекса с идеей либерализма. УК РФ нельзя считать либеральным, как невозможно указать на какую-либо национальную уголовно-правовую систему, заявив, что она является либеральной.

4. Примерно так же решается вопрос о генетически либеральном характере институтов УК. Идея права старше идеи либерализма, четче и гораздо лучше воспринимается обществом. Признание института либеральным мало говорит о нем и лишь вызывает бурную полемику. Здесь проблема еще и в том, что либеральные идеи, например, в Германии отнюдь не помешали падению страны в нацизм при сохранении УК 1871 г.

В итоге можно сказать, что УК РФ и отдельные его институты выражают либеральную либо либерально-консервативную идею в том смысле, в котором первая связана с идеей права, равенства, справедливости, а вторая, поскольку она совмещает идею автономии личности, связана с традиционалистским подходом к установлению границ автономии. Но в любом случае уголовное право как средство государственного регулирования отражает интересы государственной власти, потребность в ней, по своей природе и в каждом своем проявлении выходя за пределы идеологии либерализма.

Практические выводы. Уголовное право по распространенному мнению нуждается в совершенствовании, пересмотре, реформировании. В странах с распространенной, хотя нигде и не победившей идеологией либерализма, ставится вопрос о кризисе уголовного права, инфляции уголовного закона и необходимости легитимации как действующего уголовного закона, так и возможных его изменений.

В России изменения уголовного закона должны осуществляться на основе действующей Конституции, в ходе дискурса. Призыв к возрождению социалистической идеи, протесты против охраны рыночной экономики нарушают Конституцию РФ и близки к экстремизму (во всяком случае в наиболее острых проявлениях такого рода), в призывах к внесудебным расправам, отказу от правовых гарантий и проч.

Современные условия жизни общества таковы, что имеющееся уголовное право не отвечает потребностям дня, и наука уголовного права, как следствие, должна выполнять прикладную функцию «выращивания институтов уголовного права». При этом самобытность национального уголовного права не исключает общего языка уголовно-правовой науки различных стран.

В настоящее время наиболее актуальными проблемными ситуациями уголовно-правовой науки являются:

• недостаточная информационная составляющая науки;

• антинаучная (или популистская) аргументация решения уголовно-правовых вопросов и др.

Основные предпосылки развития теории уголовного права с учетом кризиса данной науки, несмотря на то, что российские специалисты в отличие от европейских избегают такой оценки, состоят в учете:

• социальной и экономической затратности уголовной репрессии;

• инфляции уголовного законодательства;

• немотивированном усилении ответственности;

• снижении технического уровня уголовного законодательства.

Перед современной наукой уголовного права стоит ряд нерешенных задач, в частности касающихся легитимации и конкретизации уголовного законодательства на основе анализа его целевой функции, верификации его инструментальной эффективности и криминологического исследования предмета и механизма уголовно-правового регулирования. Дело в том, что современная характеристика задач уголовного права весьма абстрактна и законодатель фактически может объявить преступлением любое деяние, расширив тем самым задачи уголовного права. Помимо этого необходимо обратить самое пристальное внимание на проблему переносимости уголовного права, обеспечения соответствующих социальных издержек и соблюдения начала экономии наказания. Так, гуманный закон должен быть поддержан обществом как некоторый внешний фактор. Существует настоятельная необходимость проанализировать конституционность, справедливость и эффективность современного уголовно-правового института и отдельных норм о дифференциации и индивидуализации наказания, но фактически приводящих к его (наказания) усилению. Далее, следует обратить самое пристальное внимание на проблему внутриотраслевых гарантий, препятствующих злоупотреблению уголовным законом (правом). В связи с этим настоятельно необходимо искать возможности повышения определенности уголовного закона и обеспечения предсказуемости его применения. Наконец, следует задуматься о проблеме развития и совершенствования методологии и методики проектирования уголовного законодательства. Иначе наука уголовного права и уголовный закон не смогут справиться с вызовами времени.

Уголовное право между символическим

и рациональным[292]

Постановка проблемы. Проблема символического и рационального в уголовном праве порождена необходимостью более глубокого понимания его природы, функций, возможностей и последствий. Уголовное право как важнейшая составляющая уголовной и – шире – социальной политики, задачи и методы которого определены ст. 2, ч. 2; ст. 43 и рядом других статей УК РФ, традиционно и в принципе правильно рассматривается в качестве инструмента социального, охранительного и регулятивного воздействия. Вместе с тем механизмы и результаты уголовно-правового воздействия внутри общества остаются вечной проблемой. Невнятность, а иногда и мифологичность представлений о функционировании уголовного права естественно порождает и неясные представления о направлениях и способах его развития. Построить единую и достоверную модель действия уголовного права не удавалось и ранее; сейчас, в условиях социальных перемен, такая задача кажется непосильной. Видимо, стоит обсуждать различные подходы к пониманию уголовного права.

Следует оговориться, что использование здесь или в других работах категории «символическое действие уголовного права» не должно рассматриваться как нечто негативное, как указание на отсутствие эффективности, как признание иллюзорности и нечто совсем новое. Данная категория вписывается в российскую литературу и вообще в историческую тенденцию, в которой отнюдь не игнорируется многовекторность и многообразие последствий символического действия различных социальных акций, включая уголовное право. Организация процессов против врагов народа с подробным анализом соучастия, причинной связи, общественной опасности, с возрождением идущего от Великой французской революции понятия врага народа – эффективнейший образ негативной символики.

Тем не менее приходится признать, что понятие символического воздействия уголовного права в российской правовой, во всяком случае, уголовно-правовой, литературе не или почти не употребляется. Собственно говоря, это более чем удивительно, поскольку символике и действию символов в отечественной культуре придается большое, если не решающее значение.

В теории и на практике здесь возникает крайне трудная проблема разграничения необходимой и ложной символики уголовного закона.

Эта проблема имеет две стороны:

а) выявление сознательной (с прямым или косвенным умыслом), подмена пустой символикой реального действия уголовного закона;

б) сопоставление соотношения высоко символического, но мало применимого законодательства с законодательством, поддающимся реализации.

В каждой из этих ситуаций необходимы критерии излишнего (ложного) символического воздействия.

На наш взгляд, основными критериями такого рода являются:

а) неисполнимость предписания даже в наиболее благоприятных условиях, т. е. не зависящих от субъективного фактора;

б) неопределенность предписания, проявляющаяся в оптимизации программирующего начала;

в) перенос закона в подзаконные акты.

На наш взгляд, символическое действие уголовного закона в России в настоящее время блокируется избыточностью репрессии, деформируется реальными или провозглашенными нарушениями действующего закона, а также низкой квалификацией и искаженной мотивацией правоприменителя. Значительная часть населения предположительно считает, что уголовный закон есть орудие мафии, которая сделала его для своей защиты; это усиливается полуофициальной критикой УК, по существу, подрывает всякое доверие к нему.

Уголовное право по природе вещей имеет символическое содержание, а поэтому воспринимается гражданами – своими адресатами – как некий символ, как «знак, в котором связь между ним и значением является более условной, чем естественной»,[293] как то, что несет определенное послание о намерениях государства, его политике, защищаемых ценностях и в то же время выступает как реальное явление, имеющее рациональные основания и следствия.

И символическая и рациональная составляющие уголовного права сопровождают друг друга, что объективно неизбежно и субъективно желательно. Актуальная и вполне практически значимая проблема состоит в:

а) определении того, каким и символом чего должен быть уголовный закон, что он должен символизировать (силу, терпение, гуманность либо агрессию или угрозу, либо успокоение и проч.), каким образом (четкость запрета, его связь с господствующей моралью, жесткость наказания или, напротив, неопределенность запрета, законодательная демагогия, наличие «мертвых норм»);

б) оценке достаточности существующего символического воздействия;

в) разграничении необходимой, ложной и действительной (принимаемой) символики;

г) осознании связи символического и рационалистического подходов;

д) понимании содержания рационального подхода, рациональной составляющей.

Признание связи символического и рационального в уголовном праве отражает тот очевидный факт, что продукт действия уголовного права всегда и прежде всего – символ, а затем – реальное изменение объективной реальности, проявляющееся, в частности, в возможности наказания и связанном с ним ограничении свободы, изменении статуса и поведения лиц, являющихся адресатами уголовного закона.

При этом общество осознанно или не вполне осознанно интересует, не тратятся ли на символическое воздействие уголовного закона слишком большие ресурсы, не жертвует ли уголовная политика реальностью в пользу символики, которая, как кажется, не будучи подкреплена реальными результатами, не просто теряет, но трансформирует негативно свое воздействие.

Практическое значение имеют вопросы: позитивным или негативным символом является современное уголовное право, в какой части и для кого; каково социальное значение уголовно-правовой символики; нет ли перекоса от реалий к символам; соответствуют ли позитивные проявления уголовного права затратам на него; рациональны ли эти затраты; каковы созидательные и разрушительные действия уголовного права.

Исходные предположения. Они таковы:

а) современное уголовное право РФ действительно воздействует на своих адресатов и символической и реальной, рациональной составляющей, но направленность, сила и эффективность такого воздействия не ясны;

б) существует возможность уяснить, а затем измерить и описать содержание символического и жесткого реального воздействия; можно выявить их необходимость и достаточность, реализовать их оптимальное сочетание в уголовной политике;

в) принципиально возможна оптимизация символичного и рационального, имея в виду, что сомнению и анализу должны быть подвергнуты сложившиеся, закостеневшие символы и поведенческие стереотипы, например, с одной стороны, символ неотвратимости наказания, а с другой – фактический отказ от разумной минимизации ресурсоемкости уголовного права, примером чего является ст. 35 УК РФ; при этом принимается, что уголовное право должно быть принципиально сориентировано на минимизацию в широком смысле, ибо оно (уголовное право) является и опасным, и крайне необходимым и, во всяком случае, именно по своей природе должно быть ограничено как некоей реальной потребностью (вряд ли изученной), так и возможностями ее достижения.

При этом выделение символического и рационального связано с тем, что они различаются как объекты познания и исследуются в принципе разными методами; причем исследование символического еще более политизировано, чем исследование рационального. На его оценку, в частности, действуют стратегические и – чаще – политические цели, интересы СМИ, традиции, интересы отдельных групп. Наглядный пример: оценка символического воздействия смертной казни и спекуляции.

Анализ символической и рациональной составляющих уголовного права. Здесь возникает много трудностей. При обращении к уголовно-правовой литературе, мнениям практиков, впечатлениям граждан видно, что одни и те же институты получают в статике и динамике совершенно различные оценки. Уголовное право излишне жестко – излишне мягко; смертная казнь нужна – не нужна; Уголовный кодекс – это шаг вперед – он никуда не годится и проч.

Верифицируемыми показателями все же являются:

а) количество и структура обвинительных приговоров;

б) количество лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы, и применение иных видов наказаний, а также количество лиц, освобожденных от уголовной ответственности;

в) состояние, структура и динамика преступности, рецидив;

г) социальные издержки применения уголовного закона;

д) отношение общества к уголовному закону.

Менее убедительными кажутся: отношение к уголовному закону, степень доверия к правоохране, чувство безопасности и т. п.

Представляется, что для оценки символической и рациональной составляющих уголовного права в рамках возможного согласия нужно определить ожидания к нему. При этом должны быть:

а) задачи уголовного права преобразованы в описания некоторых желательных изменений в обществе;

б) выявлены связи между состоянием уголовного закона и реальными изменениями общества, в частности его символическим и реальным действием;

в) определены зависимости уголовного права от социальных перемен.

При анализе символической составляющей можно считать, что уголовное право:

а) символизирует фактом своего существования определенную степень ценности некоторых социальных благ, признания и представления о справедливости и защищенности, обеспеченности согласованного обществом социального порядка;

б) легитимирует государственный упрек в отношении определенной части населения, позволяя объявлять ее социально упречной и переводить на нижние ступени социальной структуры;

в) стимулирует некоторыми эмоциональными аргументами поведение людей и складывающиеся в обществе отношения.

При анализе рациональной составляющей видно, что уголовное право:

а) потребляет социальные ресурсы, поскольку его функционирование требует постоянных инвестиций, реализуемых как собственно бюджетные средства, кадры, перенесенный труд и проч.;

б) влияет на политическую систему, степень реализации основных прав и свобод граждан;

в) экономическими аргументами влияет на поведение, в том числе определяя выбор поведенческих актов по системе «убытки-выгоды» и т. п.

Все эти процессы выражаются в первичных результатах фактом своего осуществления и, меняя их, в так называемых вторичных и последующих результатах. При этом, возможно, самое существенное состоит в том, что символическое воздействие подкрепляется или опровергается следствиями реальной составляющей. Это хорошо видно на примерах символического воздействия начала неотвратимости, неприкосновенности государственной собственности в прежние времена и т. д.

Эмпирическое описание следствий действия уголовного права дать сложно. Так, можно на основе социологических исследований описать более или менее определенно восприятие уголовного закона индивидами и социальными группами (отношение, степень доверия). Существует, но во многом латентно, информация об инвестициях, т. е. вложениях бюджетных и частных средств в осуществление правосудия по уголовным делам; теперь пишут о влиянии уголовного закона на капитализацию и эффективность предприятий.

Таким образом, несмотря на все трудности с пониманием происходящих процессов и получением верифицируемой информации о них, каждая из выделенных составляющих уголовного права в принципе может быть описана с помощью определенного понятийного аппарата и отражена в возможной мере качественными и количественными признаками. Пока же складывается впечатление, что в современном общественном сознании уголовное право выглядит совершенно иначе, чем его фактическое состояние. Эмпирические данные о нем крайне ограничены именно в сфере воздействия, опредмечивания; сопротивление самим попыткам получения более реалистической информации об уголовном праве весьма сильно.

Таким образом, анализ символической и экономической составляющих уголовного права включает в себя получение информации о том:

а) каково соотношение позитивных и негативных символов, порождаемых уголовным правом, фактом его существования, его действием;

б) какие информационные, ресурсные, кадровые и иные факторы реально определяют содержание и действие уголовного права и является ли рациональным в пределах существующих ограничений их использование;

в) является ли оптимальным сочетание позитивной символической составляющей и рационального подхода.

Механизм символического действия уголовного права. Выделим как начальный результат исследования три его направления:

1) воздействие на иерархию социальных благ;

2) оценка (практика реализации) распределительной социальной справедливости;

3) аргументация выбора вариантов поведения.

Обычно все эти направления описываются через указание на общую превенцию уголовного запрета. На самом деле этого недостаточно, и указание на символическое действие уголовного права выявляет важную информацию, отнюдь не сводящуюся к описанию общей и специальной превенции, и, что очень существенно, сама эта информация является допустимой (корректной) и несет в себе много смыслов.

Первое выделенное здесь направление символического действия уголовного права – это императивно выраженная иерархизация правовых благ, одобрение или неодобрение социальных ценностей, включая стереотипы поведения, обычаи, предпочтения, даже личностные качества. Законодательное закрепление, пусть неполное, но все же, вероятно, достаточное, этому направлению дает ч. 1 ст. 2 УК РФ (этим ее смысл не исчерпывается). В этом случае уголовное право либо дополняет, либо изменяет ценностные ориентиры общественного сознания.

При этом следует учитывать действительно существующие обстоятельства:

а) уголовное право преобразует оценки, но, как правило, не создает их: так, курение, пьянство и употребление наркотиков – во всяком случае формально, – обществом не одобряются, но запрещенная уголовным законом наркомания стоит на шкале неодобрения в среднем выше; наличие уголовно-правового запрета оборота наркотиков связало их с преступностью, к тому же с организованной преступностью, а также с опасностью, исходящей от милиции как коррумпированной, так и не коррумпированной;

б) уголовное право часто, а в трансформационные периоды очень часто, деформировано и отражает реально существующие в обществе ценности; так, после ожесточенной борьбы со спекуляцией именно как с преступлением, формально осуждаемым в общественном мнении, многие граждане России охотно торгуют, чем могут, гордо называя себя дистрибьюторами, менеджерами по продаже и проч.;

в) оценка правовых благ в уголовном законе испытывает серьезное влияние внеправовых факторов: она порождается ими, усиливается либо ослабляется, погашается, что в части снижения описывается теорией анемии права.

Таким образом, не содержа в себе по общему правилу позитивных предписаний, уголовное право все же на основе определенного общественного согласия, частью добровольного, частью вынужденного, реально содержит в себе, подтверждает, и, в конечном счете, укрепляет некоторую иерархию оценок, принимаемых обществом.

Второе направление символического действия нормативно закреплено в ст. 43 УК РФ и проявляется в провозглашении идеи восстановления социальной справедливости. Этот процесс разнообразен по своему характеру и не совпадает с общей превенцией: так, гражданин, отнюдь не склонный по состоянию здоровья к нарушению половой свободы и половой неприкосновенности, все же вполне искренне одобряет наказание лиц, совершающих преступления такого рода. Такой подход более реально определяет круг адресатов уголовного права, включая в него лиц, склонных соблюдать нормы УК, и требовать этого от других потерпевших лиц, виктимных либо находящихся в виктимных ситуациях и проч. При этом символом является сама возможность уголовно-правового воздействия, что наглядно проявлялось в изречении «вор должен сидеть в тюрьме», где даны две составляющие символического действия уголовного закона:

а) вор – явное осуждение поведения;

б) вор должен сидеть в тюрьме, что символизирует надежды граждан.

Конечно, угроза наказания, во-первых, не всегда способна восстановить идею справедливости и укрепить ощущение справедливости, которое, к тому же, бывает часто ложным, а во-вторых, угроза наказания не является единственным и во всех случаях надежным средством достижения этих целей.

Можно полагать, что послание, содержащееся в уголовном законе и направленное на укрепление идеи социальной справедливости, содержит в себе указание на:

а) легитимность запрета, его конституционность;

б) действительность согласия общества с запретом;

в) исполненность запрета и проч.

В то же время практика показывает, что посыл (сигнал) уголовного права часто бывает деформированным, разрушая, а не укрепляя ощущение социальной справедливости. Примерами являются постоянные жалобы в научной литературе, в СМИ на недостаточность наказания, ошибки законодателя и проч.

Именно поэтому актуальна разработка теории восстановления социальной справедливости в уголовном праве. С помощью психологов это позволит установить, что имеет больший эффект: традиционно понятая неотвратимость наказания или иные средства символического воздействия, превращающие его порой в запоминающееся и мотивационно значимое событие. Здесь должна решаться важная проблема различия символики, действующей позитивно и негативно.[294]

Третьим направлением можно считать аргументацию поведения, о чем много писали, и тем самым укрепление идеи эффективного правосудия и, соответственно, эффективного государства, о чем писали меньше. В этом направлении посылами собственно уголовного закона можно считать:

а) стабильность текста;

б) обоснованность необходимых изменений;

в) опять-таки исполняемость и связанную с этим речевую и поведенческую дисциплину представителей публичной власти.

Таким образом, создается определенная атмосфера уверенности граждан, снижаются уголовно-правовые риски, менее реальной становится пословица «от тюрьмы и сумы не зарекайся», государство становится надежным партнером или, если угодно, слугой общества. При этом действительно возникают вопросы, вроде бы очевидные, но игнорируемые. Выделим их для начала:

а) проблема адресатов, которые уже не составляют единого общества, а представляют собой группы влияния, центры власти, носителей определенных интересов и проч.; все они, во всяком случае, неодинаково воспринимают уголовное право, примером чего являются споры о смертной казни, ответственности за экологические преступления и проч.;

б) проблема субъектов, которые должны пользоваться общественным доверием, а не тратить институциональный авторитет; достигнуть доверия (как и в случае с банковской системой) может быть трудно и не скоро, но для начала нужно хотя бы отрегулировать «речевые процессы» работников правоохраны, установив, как это делается во многих странах, профессиональный запрет на выступления, введя процессуальный порядок передачи в прессу информации по уголовным делам (возможно вынесение соответствующего постановления и проч.) особенно оценочного; но главные вопросы здесь, конечно, глубже;

в) оптимизировать приемы символического воздействия, попытавшись измерить вред, причиненный так называемыми масками-шоу, когда скрывались лица, ни для кого, в отличие от следователя, не интересные и когда восстановление социальной справедливости подменялось демонстрацией мускулов, а иногда и ненужной жестокостью.

Оптимизация символической составляющей уголовного права. Укажем здесь лишь на некоторые проблемные ситуации, не касаясь организационных и правовых аспектов из разрешения.

Исходным является тезис о том, что символическое воздействие уголовного права представляет собой поддающийся управлению, реальный и весьма социально важный феномен. Его действительное состояние можно оценивать по критериям качества и количества, в частности, противоречивости, стабильности, деформированности, латентной и явной позитивности, дифференцированности по группам адресатов; интенсивности и объему действия.

Однако необходимо особо анализировать динамику символического действия уголовного права, исходя из того, что его позитивный результат представляет собой некое, пусть своеобразное, но общественное достояние, которое является благом, принадлежащим обществу, имеющее свою социальную цену, но довольно, к сожалению, хрупкое. Условно говоря, символическую составляющую уголовного права было бы возможно сравнивать с деловой репутацией, различным образом определяющей, скажем, кредитные рейтинги, с т. н. «брендами», которые стоят часто больше, чем иные производственные активы. Соответственно необходимо как обеспечивать «приращивание» этого блага, так и упреждать его бесцельное расходование. Любой неправосудный приговор, неверная квалификация деяния не ликвидируют символического воздействия уголовного права, но либо искажают, либо снижают его позитивную направленность. Поэтому за неверные правоприменительные решения сейчас платит общество, а должен отвечать в той или иной форме виновник.

Известно, что неверные решения такого рода принимаются повседневно, часто спонтанно, несознательно, но во всех случаях они влияют на функционирование уголовного права. Дополнительные трудности связаны еще и с тем, что позитивное символическое воздействие уголовного права подрывается наиболее часто тремя группами лиц:

а) потенциальными и реальными нарушителями, и это нужно принимать как естественную трудность;

б) превышающими или деформирующими свои полномочия или моральные обязанности субъектами правового оборота, участвующими в правоприменительной практике, и это следует пресекать;

в) лицами, транслирующими действие уголовного закона (СМИ, субъекты научно-исследовательской деятельности и проч.), и этого следует избегать.

Наконец, необходимо выявить состояние инфраструктуры и обеспеченности символического воздействия уголовного закона, в частности, доступа граждан к правосудию, визуального и иного контроля за его осуществлением, своевременного обоснования в допустимых законом пределах принимаемых решений. Например, вряд ли усиливает символическое воздействие закона и то, что раньше называли воспитательной ролью суда – странное злоупотребление проведением судебных заседаний в заведомо недоступных для публики местах.

В рамках совершенствования символической составляющей действующего УК РФ следует, на наш взгляд:

а) обсудить и привести в соответствие с разумными взглядами общества систему санкций, например, по шкале восприятия преступности: насилие экономической окраски и немотивированное насилие психически нормальных людей – по максимуму десять баллов; насилие немотивированного характера, связанного с ссорами, семь баллов; хищение, направленное на личное имущество, шесть баллов и проч. Реализация на деле такого распределения, естественно, должна обсуждаться; приведенные цифры совершенно условны. Но кажется несомненным, что система наказаний в своей основе должна соответствовать именно принятой в обществе иерархии защищаемых ценностей. А ступени иерархии уже выделил законодатель, избрав нынешнюю структуру УК РФ, в которой корректировки в смысле перемещения заслуживает лишь раздел XII (гл. 34) УК РФ;

б) такого же рода обсуждению и корректировке должна подвергнуться система средств, с помощью которых отражается общественная опасность деяния, т. е. дается его материально-правовая характеристика. Здесь также возникает проблема символизации используемых средств. Это успешно проделано с признаком организованности, которая в глазах общественного мнения символизирует повышенную опасность. Однако по логике событий ответственность несут обычно малопосвященные в деятельность группы исполнители. Символика оказывается деформированной.

Анализ проблем дальнейшей символизации уголовного права связан с его внутренним совершенствованием, в частности, большей адаптированностью к поведению потенциальных адресатов и с внешним инфраструктурным обеспечением реализации символического потенциала. Все это заслуживает специального анализа. Однако в данном случае целесообразно перейти к началу рационализма в уголовной политике и уголовном праве.

Рациональная составляющая уголовного права. Она несколько парадоксальным образом должна включать в себя позитивную символическую составляющую уголовного права, выступая и как ее обеспечивающий фактор, и как система организаций. В то же время рациональная составляющая уголовного права есть общее условие его эффективного функционирования в соответствии с интересами и возможностями общества.

По-видимому, только взвешивание необходимости в символической и рациональной составляющей может быть положено в основу развития уголовного права. Символическое воздействие длительных сроков наказания за кражу спорно, но аргументы в пользу их сохранения кажутся убедительными. Что дает рациональный подход? Как перейти от «считаем правильным» к «может, в лучшем случае»? Попытаемся высказать ряд соображений по этому поводу, основываясь на уголовно-правовых данных. Рациональный подход означает определение достижимых целей уголовного права:

• уяснение выгод и убытков, которые влечет для общества применение уголовного закона;

• перевод их в объективные социальные характеристики, в частности, повышение-снижение производительности труда;

• ухудшение-улучшение инвестиционных условий;

• замедление-убыстрение демографических процессов; рост-снижение прямых и косвенных инвестиций.

Он означает далее применение экономических методов для оценки:

а) пригодности действующего уголовного закона к использованию;

б) поведения адресатов действия уголовного закона, для которых его существование и действие должно быть значительным поведенческим аргументом;

в) сопоставления социальных инвестиций в уголовное право и полученных социальных выгод.

Рациональный (экономический) подход обязывает к определенному стилю мышления и управления. Он накладывает существенные ограничения на принимаемые решения уголовно-правового содержания и уголовно-политического характера. Он определяет последствия проекта, решения, общие расходы на осуществление проектов. Любое предложение повысить меру наказания – есть предложение о дополнительных бюджетных расходах. Это не новость для законодателя, но это проблема, которая нуждается в исследовании, а затем в переводе на уровень примерных расчетов и рекомендаций. Основной целью рационального подхода является таким образом минимизация социальных расходов, оптимизация результатов действия уголовного права в данной социальной обстановке при соблюдении определенных начал и правил. К сожалению, проблематика рационального подхода обсуждается преимущественно в экономической литературе. Юристы должного внимания этому не уделяют.

Впрочем, родоначальниками и создателями такого подхода иногда называют Бентама, Кельзена, Вебера и Пашуканиса.[295] Набор имен неожиданный, во всяком случае, что касается Кельзена, но, подумав, можно согласиться, что рациональное право должно быть «чистым», избавленным от лишнего и, наоборот, чистое, рациональное избавлено от случайного.

Об анализе рациональной составляющей уголовного права. В целом действие уголовного права, вслед за Кристи, можно представить как очень специфический производственный процесс. В нем важна мотивация, знания, выбор продукта, цены продукта. Здесь нет прямой связи между инвестициями и результатами, поскольку крупные затраты денег могут и не дать необходимых стране результатов.

Поэтому рационализация действия уголовного права возможна при соблюдении ряда условий. Таковы:

а) наличие четкой уголовной политики, готовой к изменению целей в изменяющихся условиях, включая минимизацию целей при возможности использования иных не уголовно-правовых средств;

б) соблюдение принятых правил реализации уголовного закона, в частности, квалификации деяний, назначения наказаний;

в) очищение процессов реализации уголовного закона от коррупции и произвола.

Первый этап анализа должен состоять в структурировании экономических последствий действия уголовного закона по сферам, адресатам, характеру и в описании этого процесса на основе понятийного аппарата экономики, или, точнее говоря, на основе одного из них, поскольку здесь возможны большие различия.

В экономической литературе, как известно, указывают на теории продуктивности, рассматривают связи между результатами и факторами результатов; вопросы устройства предприятия связываются с порядком в обществе и разграничивают классическую и неоклассическую экономику. Неоклассическая экономика сменяется новыми теориями. В рамках экономического анализа или для него разрабатываются управленческие теории организации и др.

С юридических позиций описание действия уголовного права можно дать объектно и через материально-правовые решения, их выполнение, их результат и рассматривать все элементы, исходя прежде всего из сложившейся практики.

Каждый из этих элементов оценивается:

а) затратами, измеряемыми временем, с перенесенным и собственным трудом, и упущенной социальной выгодой (при квалификации деяния руководителя, как преступного, предприятие снижает производительность труда);

б) выгодами, измеряемыми получением необходимой информации, созданием правооснований для последующих действий, прекращением или замедлением преступной деятельности и проч.;

в) их сопоставлением; соотношением; затраты-выгоды также должны измеряться поэлементно и в целом, завися от качества законодательства, его соблюдения, профессионализма правоприменителя, а также внешних факторов (восприятие, сопротивление и др.).

Второй этап анализа состоит в сопоставлении результатов оценки рациональной и символической составляющих уголовного права, о чем кратко говорилось выше. Предложенное не снимает всех трудностей повышения эффективности уголовного права, однако при углублении данного подхода может оказаться полезными.

Такое описание носит, разумеется, характер определенной конвенции, согласия и может остаться, если вообще останется типографским фактом. Воздействие на практику оно в любой ситуации оказывает с трудом. Впрочем, его действительно можно показать на примере. Статья 35 УК РФ дифференцирует ответственность за совершение преступления группами лиц различной сплоченности. Оставим в стороне происхождение этой нормы. Однако в Особенной части они:

а) воспроизводятся не вполне последовательно в качестве квалифицирующих признаков;

б) юридически вытесняются ст. 208–210 УК РФ.

В первом случае они легко заменимы иными квалифицирующими признаками.

Во втором – они работают, но не срабатывают.[296]

Пытаясь дать экономическую характеристику этих норм, заметим, что принимается ряд решений, направленных на собирание информации о наличии нескольких лиц, которые:

а) либо заранее договорились о совместном совершении преступления;

б) либо находились до этого в устойчивых связях и заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений и т. д.

Статья 35 УК РФ указывает:

а) на признание преступления совершенным;

б) неким коллективным субъектом.

Из нее следует, что участие в преступлении X, Y, Z, N должно быть установлено, причем, по-видимому, в качестве исполнителей. Расходы на это неизбежны. Далее, нужно устанавливать их предыдущие связи и сплоченность; обычно они не характеризуются криминообразующими признаками, не переводятся в признаки отдельного деяния, что технически невозможно. Установление участия в совершении преступления уже позволяет осуществлять цели наказания. Причем в широких пределах. При этом, естественно, выявляется характер соучастия: внесение вклада исполнителей, общий умысел и проч.

Реализация ст. 35 ничего не добавляет к этому, требует много усилий, затягивает дело и разваливает его, хотя бы ввиду потери времени. Столь же показательными могут быть примеры иного характера, когда необходимо давать деяниям материально-правовую оценку, выходящую за пределы уголовного права.

Статья 160 УК РФ крайне лаконична, устанавливая ответственность за хищение чужого имущества, вверенного виновному, и в ее необходимости сомнений нет. Но в условиях деятельности юридических лиц, постоянного изменения стоимости имущества, его динамичного оборота необходимо решать сложный вопрос права собственности, взаимных обязательств, что очень трудно делать в уголовно-процессуальной форме.

Наказание, как исключительная деятельность, оторвана от оценочной. Это, вероятно, верно теоретически, но практически одна система задает объем работы другой, не имея ни малейшего понятия о возможности реального исполнения поступающих заданий, описывается с экономических позиций значительно легче. Это – в общем виде – расходы государства в виде прямых инвестиций на исполнение; расходы общества, связанные с потерями потенциала социальной активности (например, состояние армии); потери экономики и проч.

Принцип экономии наказания назван гораздо лучше, чем кажется. Наказание – это очевидный расход и неявная выгода. Необходима презумпция определения его цены.

Модели уголовного права: социальный контроль, доверие, принуждение[297]

Характеристика проблемы. Одной из отличительных особенностей научного мышления, на которые обращали внимание многие специалисты и, в частности, академик В. Н. Кудрявцев, являлось оптимальное использование возможностей моделирования системно-структурного анализа. Это позволяло сочетать стратегический подход к социальным проблемам с пониманием их конструкции, их деталей, а главное – реалий механизма действия различных институтов. Здесь можно было бы сослаться на многие работы, опубликованные в разные периоды существования Российского государства и функционирования уголовно-правовой науки. Но, на наш взгляд, достаточно упомянуть только две. Вначале стоит напомнить о недостаточно, к сожалению, используемой ныне коллективной работе «Уголовный закон: опыт теоретического моделирования», где В. Н. Кудрявцев в соавторстве с С. Г. Келиной обосновал полезность создания модели отдельного закона или крупного кодифицированного акта и, в сущности, определил структуру такой модели,[298] а затем о его работе «Стратегии борьбы с преступностью».[299]

Необходимость дальнейшего развития этого научного направления и разработки некоторого множества дополнительных моделей содержания и механизма действия различных отраслей права особенно возрастает в периоды существенных социальных перемен. И сейчас, быть может, наиболее важно реализовать идею параллельного построения различного рода моделей в процессе и для нужд модернизации (обновления) уголовного права. Впрочем, известно, что справедливость, технологичность и полезность его состояния всегда подлежит оценке, причем именно в сложившемся на данном историческом этапе социальном контексте.[300]

Ниже предлагается модель действия уголовного права, выявляющая на качественном уровне соотношения таких трех его основных продуктов, как:

а) социальный, включая профессиональный, контроль, т. е. некоторое качественное и количественное состояние контролируемой упорядоченности;

б) социальное доверие;

в) и наконец, принуждение как результат действия уголовного права.

Создание такой модели – сложная задача, и здесь предлагаются лишь некоторые подходы к ее реализации.

Эффекты уголовного закона. Они направлены на выявление сути как обязательного условия понимания и оценки действия уголовного права, причем на любом уровне. Уголовное право, как можно полагать, выступает в двух ролях. Оно, с одной стороны, представляет собой специфический и необходимый инструмент социального контроля и социального регулирования. С другой – оно является продуктом социального контроля, в частности, реализуя задачу предупреждения преступлений и укрепляя контрольную функцию иных отраслей права. Устанавливая систему запретов, уголовное право укрепляет или – в некоторых социальных ситуациях не укрепляет правопорядок, предписывая выбор типов, видов, форм поведения и существования институтов, альтернативных принятым образцам. Уголовное право легитимирует и обеспечивает применение самых разнообразных форм контроля, устанавливает или в ряде случаев подрывает состояние социального доверия, обеспечивающего эффективное осуществление социального взаимодействия. И наконец, что выглядит как основной результат его действия, легитимирует применение принуждения к лицам, совершающим преступления.[301]

Из этого вытекает, что модель уголовного права действительно должна охватывать анализ трех групп эффектов:

1) укрепление правопорядка путем усиления социального контроля;

2) социальное доверие;

3) принуждение.

Эти эффекты могут иметь позитивное и негативное содержание. Они, как правило, реализуются совместно. Но их результаты и внешние проявления их реализации различны.

Это может быть показано на примере. В течение длительного времени обсуждается судьба статьи 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство». Моделируя этот уголовно-правовой запрет, можно увидеть, что его смысл и возможные эффекты могут состоять в:

• усилении контроля регистрационной дисциплины и собственно регистрационной деятельности в ряде установленных законом областей (там, где требуется получение лицензии) путем воздействия на мотивационную сферу предпринимателей, т. е. возможном усилении упорядоченности;

• повышении взаимного доверия в сфере экономики, поскольку предполагается с большим основанием, что данное юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель действуют легально, т. е. выполняя необходимые требования, и контракты с ним являются более надежными, впрочем, в степени, которая определяется лишь опытом;

• увеличении объема публично-правового принуждения, которое, следует особо подчеркнуть, имеет чрезвычайно разнообразный характер, начинаясь с возможного прекращения социально-полезной производственной деятельности.

Вместе с тем эти эффекты могут быть и отрицательными. Упорядоченность разрушается коррупционными действиями; доверие к легитимации экономики падает; принуждение нивелируется и становится избирательным.

Сопоставление эффектов. Его можно начинать с определения принуждения и иных более щадящих эффектов. Применение принуждения, вытекая из природы уголовного права, по господствующему ныне мнению, не является самоцелью.[302] Оно субсидиарно к общему состоянию социального контроля, как уголовное право в целом субсидиарно по отношению к иным отраслям права, преимущественно – регулятивного.

Соответственно интенсивность, затратность, объем, адресность и иные параметры уголовно-правового принуждения должны быть сопоставлены с объемом и затратностью контроля, предшествующего принуждению и сопровождающего его, и приведены к действительно получаемому состоянию упорядоченности. На этой основе принуждение должно быть сопоставлено, так или иначе, и с далее возникающей степенью взаимного доверия, надежностью индивидуального поведения и действием экономических и иных институтов.

Эти утверждения основаны на практическом опыте. Такого рода сопоставление эффектов постоянно (хотя и недостаточно) осуществляется на основе здравого смысла, опыта, политических и иных установок в процессе правотворчества и правоприменения.

Однако развертывание процессов уголовного права и полемика о необходимости введения тех или иных уголовно-правовых изменений требуют разработки некоторых, хотя бы самых общих, критериев и юридико-технических средств более информативного сопоставления выделенных выше эффектов.

Обращаясь вновь к ст. 171 УК РФ, в частности, можно указать на необходимость оценки содержания и значения достигаемой упорядоченности, ее социальной полезности и сопоставления с издержками осуществляемого принуждения. Для этого необходимо уяснить, каковы существующие социально-экономические угрозы; что реально меняется в поведении адресатов данной статьи; каковы издержки уголовно-правового принуждения и можно ли снизить их, инвестировав в иные различного рода формы и методы щадящего социального контроля.

Это в принципе возможно, но пока общая оценка эффективности и справедливости действия уголовного права дается обществом преимущественно по состоянию принуждения, выраженного в качественно-количественной характеристике наказания и иных мер без сопоставления с иными эффектами уголовно-правового воздействия. Такой подход проявляется в сосредоточенности на частоте применения уголовного закона и нередко влечет неточные, а порой и просто ошибочные оценки эффективности уголовного закона.

В результате возникает разрыв между задачами уголовного права и средствами их решения. Именно необходимость сопоставления эффектов действия уголовного закона, т. е. упорядоченности, доверия и принуждения становится поэтому практической задачей.

Социальный контроль в соотношении с уголовным законом. Как известно, уголовный закон играет своеобразную роль в системе социального контроля. Он выполняет функции самостоятельной отрасли социального контроля и одновременно является средством целостной его системы, охраняя иные направления и механизмы социального контроля. Такой подход довольно интенсивно развивался в теории предупреждения преступлений (В. Н. Кудрявцев, К. Е. Игошев, Г. М. Миньковский, А. Б. Сахаров и др.). В последнее время, однако, некоторые исследователи, например, Я. И. Гилинский, В. В. Гольберт, отмечают преимущественно рост репрессивного сознания и, соответственно, репрессивность форм и методов социального контроля.[303]

Но существующие разногласия в оценке последствий социального контроля порождают практическую проблему, которая, исходя из сказанного выше, состоит в оценке общих и специальных возможностей осуществления социального контроля, охватывающего уголовное право, и необходимости в нем. Актуальность этой проблемы выявляется как в процессе правотворчества, так и в процессе правоприменительной практики и состоит, повторим, в выборе методов и средств социального контроля на основе сопоставления потенциальных и реальных эффектов. Здесь можно привести совершенно банальный пример «безбилетника», позиции которого используются экономистами для анализа ряда сложных социальных проблем. В отношении безбилетника в поезде можно применить два подхода: принуждение к потере имущества – штраф или повышение цены за услугу – продажу билета на, скажем, 10 % дороже. Выбор основывается или должен основываться на просчитанной эмпирике, и он должен быть сделан по отношению к ст. 171 УК РФ. Для этого следует обратиться к методам социального контроля.

Теоретическая картина социального контроля обширна и противоречива.[304] Но при всех расхождениях во мнениях социальный контроль в самом общем понимании – это деятельность, выраженная институционально через средства воздействия на адресатов контроля и состоящая как в поощрении, так и в принуждении, обычно реализуемых слитно, в достижении некоторого нормативного порядка и, наконец, в реактивном принуждении.

Далее, характеристика социального контроля как процесса социального регулирования должна учитывать следующие его особенности. Предмет социального контроля принципиально шире предмета действия уголовного права. Его механизмы построены разнообразнее, чем механизмы уголовного права. Тем не менее он может быть весьма затратен и всегда, в той или иной степени, связан с принуждением.

Но и при этом уголовное право, входя в систему социального контроля, занимает в нем особое место, охраняя и поддерживая все остальные средства и способы контроля со стороны общества и государства, неформальных групп и индивидов. Именно поэтому все-таки есть смысл в целях лучшего понимания и всестороннего развития целостной системы социального контроля особо выделять в нем уголовный закон, уголовное право.

В общей модели оптимальное соотношение социального контроля и уголовного права могло бы быть построено на следующих основаниях, которые подлежат взвешенному сопоставлению:

а) качественная характеристика состояния социального контроля;

б) спрос на уголовное право и его легитимность;

в) соотношение издержек и выгод, действия различных мер социального контроля и – особо – уголовного права, оцениваемых по критериям справедливости и эффективности.

Построенные таким образом модели объективны по характеру и субъективны по отражению в общественном сознании. Действительно, криминализация или декриминализация всегда порождаются интересами субъектов социального действия. Эти процессы, разумеется, определяются социальным развитием, но они так или иначе, что хорошо известно, формируются в сознании. Определенная степень осознания необходимости тех или иных мер и рассматривается как спрос, который должен описываться по кругу лиц, целям и характеру интересов, ими вызываемых.

Далее (с учетом спроса) моделируется сфера или область контроля и состояние упорядоченности этой сферы, которая может быть описана как поведение, состояние уязвимости, как социальная ценность и проч. Затем сопоставляются издержки и эффекты (выгоды) различных направлений социального контроля с аналогичными показателями действия уголовного права для получения вывода об их преимуществах и необходимости, т. е. осуществляется выбор соотношений уголовного права и социального контроля.

Нормативная упорядоченность. Она отражает некоторое состояние регулируемой сферы. Необходимость отдельного анализа нормативной упорядоченности определяется тем, что ее рассмотрение дополняет картину нормативного правопорядка по сравнению с тем, что содержит в себе уголовная статистика. Это хорошо видно на примере взяточничества. Статистика этих преступлений весьма умеренна. Различного рода социологические исследования и оценки специалистов, а чаще – дилетантов, напротив, дают картину сплошной коррупции. На таком фоне, возможно, ввиду полной интеллектуальной растерянности, высказываются удивительнейшие в устах юриста заявления о том, что драматизация существующих прискорбных ситуаций совершенно необходима, а запрет на нее превращается на нынешнем этапе в источник глубочайшего социального и политического неблагополучия. Между тем анализ реального состояния нормативной упорядоченности куда более полезен.

По своему происхождению нормативная упорядоченность может быть продуктом как уголовного права, так и иных механизмов социального контроля. Установить это нелегко. Но, быть может, не менее важная проблема, повторим, состоит в фактическом, предметном описании и правовой оценке этого феномена, взятого в развитии.

Нормативная упорядоченность моделируется с этих позиций по нескольким параметрам. К ним относятся:

• наличие разрешительных норм, позволяющих избрать правомерный вариант поведения без роста или сильного роста издержек;

• обеспечение правомерного поведения судебной защитой и иными видами социальной поддержки;

• укорененность правомерного поведения;

• распространение нормативной упорядоченности на всю социальную лестницу или, во всяком случае, большинство ее звеньев;

• достаточность действующих механизмов социального контроля, и, возможно, другие показатели.

Рассмотрим в качестве примера нормативной упорядоченности соотношение издержек на правомерное и неправомерное поведение. Большая часть взяток в РФ – это взятки сравнительно небольшой величины, что определяется как характером услуг, за них получаемых, так и «покупательной способностью» взяткодателей. Не слышно, чтобы многие граждане могли дать взятку в сумме десять и более тысяч долларов, тем более евро. Чаще от себя отрываются небольшие, но последние суммы. Это обстоятельство свидетельствует о вынужденности взяток, о том, что их неуплата приводит к большим издержкам. Именно падение этих взяток свидетельствует о повышении нормативной упорядоченности, ибо они возмещают суммарно взятки крупного масштаба.

Социальное доверие. Во многих работах оно рассматривается как важнейшая составляющая гуманитарного капитала общества.[305]

Определения доверия, указание на связь доверия и личности, характеристика факторов доверия, оценки надежности и устойчивости – спорны. Они выглядят весьма различно по отношению к личности того или иного руководителя, учреждениям публичной власти либо по отношению к мерам социального контроля. Но, тем не менее, исследования доверия в сфере социального контроля все же заслуживают определенного доверия, хоть это звучит не очень удачно лингвистически.

Прежде всего можно ввести относительно надежные поправки при оценке состояния доверия по отношению к действию уголовного права и поведению правоприменителей, оценив его как предсказуемость решений в глазах населения. При этом предсказуемость решений может быть проанализирована по множеству параметров, имея негативное либо позитивное содержание. Доверие может рассматриваться как следствие нормативной упорядоченности, когда (о чем часто пишут экономисты) оно понимается в экономической литературе как ожидание того, что на партнера можно положиться в отношении его обязательств, предсказуемости его поведения и честности в действиях и переговорах, при том, что он имеет возможность повести себя недобросовестно.[306]

Доверие, наконец, наиболее важно рассматривать как регулятивный фактор, условие реализации личности, проявления инициативы, милосердия по отношению к другому, что также связано с состоянием социального контроля. Примером является определенное недоверие к благотворительности, основанное на убеждении в том, что пожертвования разворовываются, хотя это, скорее всего, и не так.

Соответственно, недоверие в значительной степени подрывает эффективность социального контроля и, возможно, наиболее сильно оно снижает полезные эффекты уголовного права, увеличивая его социальные издержки.

К сожалению, по опубликованным данным, по индексу доверия Россия находится несколько ниже тренда для стран с высоким уровнем ВВП на душу населения.[307]

Так или иначе, однако, можно полагать несомненной необходимость сопоставления эффекта изменения доверия с эффектом изменения нормативной упорядоченности в целях определения места уголовного закона. В частности, постоянные призывы к введению уголовной ответственности лиц, не могущих обосновать происхождение своего имущества, сами по себе нелегитимные, могут быть по факту вредными вследствие недоверия к их предсказуемости и справедливости.

Принуждение в сфере социального контроля. Эта проблематика, казалось бы, должна быть прояснена полностью. Между тем существует ряд особенностей принуждения, которые игнорируются при исследовании социального контроля в целом и действия уголовного закона, в частности. Укажем на некоторые из них. В процессе социального контроля осуществляются различные виды принуждения, причем наиболее распространенным является административное принуждение, охватывающее административно-принудительные меры, меры административного пресечения, административные наказания, которые по реальной тяжести порой не уступают мерам уголовного наказания.

Принуждение к действиям профилактической направленности далее влечет повышение расходов, особенно тяжкое именно для беднейших слоев населения. Внезапно возникают такие изменения в структуре принуждения, которых специалисты не ожидают. Так, в последние годы произошло перераспределение мер принуждения, включая меры, связанные с лишением свободы, от судебной к досудебной стадии уголовного процесса. Иногда оказывается достаточным провести «глубокие» проверки, предполагающие изъятие документации и прочие принудительные меры, чтобы издержки уголовного права стали очень высокими, причем, в конечном счете, именно для экономики страны.

Эти и другие особенности принуждения, как и иные эффекты, порождают проблему его измерения применительно к социальному контролю в целом и действию уголовного закона. При этом весьма важно выявить и учесть все виды принуждения, порожденные действиями уголовного закона.

Таким образом, по меньшей мере, на повестке дня стоят проблемы, не только касающиеся установления параметров связи «социальный контроль – уголовный закон», эффективности уголовно-правовых запретов, но и требующие обоснованного анализа вопросы надежности уголовного права, его способности обеспечить доверие самых разных групп населения, его права на использование принуждения и одновременно на защиту интересов индивида. В целом, по нашему мнению, необходимы специальные исследования проблематики социального контроля в связи с реакциями общества, государства и олицетворяющего такую реакцию законодателя на действенность уголовного закона, оценку его законодательной эффективности, перспективы реализации в целях успешной борьбы с преступностью в России.

О соотношении уголовного и гражданского права[308]

О проблеме соотношения уголовного и гражданского права. Эта проблема, имеющая длительную историю, сейчас лишь кратко и в самом общем виде рассматривается в уголовно-правовой и игнорируется в гражданско-правовой литературе.[309] Она чаще неструктурированно затрагивается в публицистических выступлениях, иногда – в методических пособиях и вынужденно обсуждается при принятии решений о квалификации деяний, подготовке очередных проектов изменения действующего УК РФ. Между тем происходящая объективно трансформация экономических отношений в нашей стране настойчиво требует создания оптимальной модели системы законодательства и правовой политики, в которой воздействие норм одной отрасли права на применение норм другой отрасли соответствовало бы внутренним свойствам права, закономерностям его реализации и потребностям общества.

По природе права и в силу идеальных помыслов законодателя, если они реально отражают реальные потребности общества, взаимодействие уголовного и гражданского права позитивно влияет на состояние правовой системы и экономики, которую эта система регулирует. На практике же по разным, иногда весьма существенным причинам, нормы уголовного или гражданского права либо противоречат друг другу, либо не обеспечивают регулятивными нормами применение необходимой ответственности, либо, что наиболее опасно, нормы уголовного права ограничивают действие гражданско-правовых норм. В истории страны это случалось нередко. Введение уголовной ответственности за спекуляцию резко отграничивало свободу экономического поведения людей, причем именно тех, которые в ней более нуждались. За такие преступления, как спекуляция, коммерческое посредничество, занятие запрещенными промыслами и проч. подвергались уголовному наказанию миллионы людей, что было связано, помимо прочего, с огромными бюджетными расходами. Исторические результаты легко наблюдаемы. И в настоящее время практика показывает, что уголовное законодательство и практика его применения способны так воздействовать на гражданское, что предмет ведения и реальная применяемость последнего могут быть резко и антиконституционно ограничены.[310] Эта опасность должна устраняться волей законодателя, опирающегося на разумную правовую политику, и применением юридико-технических средств, обеспечивающих конституционность реализации различных правовых норм.

Структура взаимодействия уголовного и гражданского права. Обычно в литературе отграничивается одна отрасль права от другой вне связи с последующим принятием уголовно-правовых решений. Указывается на различие методов правового регулирования, когда дозволения и соответственно диспозитивные нормы соотносятся с гражданским и вообще частным правом; запрет и императивные нормы рассматриваются как присущие праву уголовному. В целом, если игнорировать естественные отклонения от чистоты метода правового регулирования, это верно.

Реально же сложившаяся структура взаимосвязей между уголовным и гражданским правом в сфере экономики куда сложнее. Она объективно порождается рядом обстоятельств, которые должны учитываться и правоприменителем, и законодателем. В частности:

• уголовное и гражданское право являются хотя и различными, но частями единой правовой системы, основанной на действующей Конституции РФ, соответственно нормы этих отраслей толкуются и реализуются по общим и учитывающим их различия юридическим правилам;

• нормы этих отраслей воздействуют на одни и те же объекты в сфере экономики, в частности на поведение, которое с социально-экономических позиций представляет собой единый объект регулирования;

• нормы уголовного и гражданского права, несмотря на все различия между ними, нередко описывают одинаковые фактические составы деяний (юридические факты), а правовые последствия совершения деяний, как правило, это меры ответственности и их предписания могут совпадать как по фактическому содержанию, так и – реже – по предметной, материальной характеристике видов ответственности (штрафы, конфискация, изъятие при принудительных работах и проч.).

Так, предпринимательская деятельность одновременно регулируется нормами ГК РФ, в которых дается ее понятие и формируются условия ее осуществления, и, например, ст. 171 УК РФ, которая устанавливает ответственность как за ведение предпринимательской деятельности без лицензии, так и за нарушение самых разнообразных, регулируемых и ГК РФ, условий лицензирования. Поэтому механизм соотношения или взаимодействия норм этих отраслей включает в себя различные связи и подлежит во избежание судебных и законодательных ошибок раскрытию как в процессе правотворчества, так и в процессе правоприменения. С методических позиций целесообразно, в частности, выделить такие элементы структуры взаимодействия уголовного и гражданского законодательства, как его (взаимодействия) реальные последствия, способ и направления воздействия (связи) с тем, чтобы на этой основе уяснить возникающие на практике проблемы.

Конечными последствиями взаимодействия норм уголовного (публичного) и гражданского (частного) права при регулировании сферы экономики являются:

а) конкретизация предмета введения;

б) программирование юридического толкования и, следственно, реального содержания применяемых норм, что имеет особое значение вследствие распространенной бланкетности уголовно-правовых норм;

в) выявление материально-ценностного содержания норм, включая оценку явно или неявно заложенной в них общественной опасности или социальной вредности, оценку вины, т. е. того состояния психологического отношения к деянию, которое конституируется как юридически значимое;

г) расширение веера видов юридической ответственности;

д) возникновение профилактических предпосылок соблюдения уголовно-правового запрета, когда запрет одного вида поведения сопровождается указанием на другие, разрешенные виды поведения.

По способу взаимодействие может быть прямым, когда, например, понятие «сделка» и связанные с этим понятием гражданско-правовые нормы прямо определяют действительное содержание ст. 174 УК РФ «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконных путем». Это распространенная ситуация восполнения неполноты уголовно-правовой нормы.[311]

Направления взаимодействия норм уголовного и гражданского права (виды взаимосвязей). Разделим их на две группы: первая включает в себя наиболее разнообразные юридические виды воздействия норм гражданского законодательства на уголовное; вторая образуется порой более опасными видами практики взаимодействия уголовного закона с гражданским законодательством.

Гражданское законодательство воздействует на применение уголовно-правовых норм, когда в нем содержатся:

а) нормативные характеристики фактических составов правомерных деяний или деликтов, совершение либо несовершение которых, образуя единый внутренний состав преступного правонарушения, оказывается условием уголовной ответственности либо исключающим его обстоятельством; именно такая связь чаще всего имеет место, когда пишут о том, что «неуголовно-правовые нормы превращаются в “клеточку” уголовно-правовой материи»;[312]

б) гражданско-правовые конструкции, понятия, предопределяющие в определенной части смысл предписаний уголовно-правовой нормы (сделка, совершение сделок, имущество, передача имущества, кредит, получение кредита и проч.), освобождающие от уголовной ответственности и от наказания (гл. 11, 12 УК РФ);

в) побуждение совершать определенные действия (бездействия), которые выступают в качестве обстоятельства, исключающего уголовную противоправность (дозволение извлекать законным путем прибыль в принципе устраняет ответственность за так называемые нетрудовые доходы, должны были бы исключать возможность применения уголовной ответственности;

г) меры юридической ответственности, в частности, при причинении морального, физического и имущественного вреда, которые позволяют восстановить нарушенное благо без применения уголовного закона.

Уголовный закон со своей стороны подкрепляет жесткими санкциями гражданско-правовую ответственность, устанавливает фактически более узкие границы гражданско-правовых дозволений, а соответственно и границы свободы экономического поведения, что приводит к возникновению риска уголовной ответственности, связанного с возможностью произвольной неквалифицированной оценки значения гражданско-правовых предписаний. Расширенное толкование уголовного закона ложится в основу решений либо о так называемой «доследственной проверке», либо о возбуждении уголовного дела. Распространившаяся, к сожалению, практика демонстративных силовых акций при проведении таких проверок реально вполне заменяет уголовное наказание (аресты имущества, прекращение работы предприятия и проч.). Это вызывает у ряда лиц боязнь принимать некоторые виды даже корректных гражданско-правовых решений, во всяком случае без покровительства («крыши» – на сленге).[313]

Все это объективно порождает необходимость выявления проблемы взаимодействия уголовного и гражданского закона применительно к экономическому поведению и, главное, анализа юридических средств их преодоления.

1. Межотраслевые правовые коллизии, возникающие вследствие противоречий между уголовным и гражданским законом; они порождают различные подходы к квалификации деяний, трудно применяемые на практике, а тем самым, порой, ее непредсказуемость и нестабильность.

2. Межотраслевая конкуренция, также порождающая нестабильность практики за счет усложнения процесса квалификации деяний ввиду отсутствия необходимых правил преодоления конкуренции.

3. Несогласованное использование общих правовых понятий как в случае сохранения ими первоначального значения, т. е. приданного им теми нормами, для которых они являются собственными, исходными (ценные бумаги для гражданского законодательства), так и при изменении первоначального значения в контексте «чужой» нормы (имущество в смысле ст. 128 УК РФ «Виды объектов гражданских прав» на значение этого же понятия в примечании к ст. 158 УК РФ, где его содержание по единодушному мнению специалистов сужается).

4. Неточная квалификация внутреннего состава юридического факта, признаки которого регламентируются гражданским законом.

5. Несбалансированность уголовного и гражданского правотворчества, являющаяся в сущности причиной и следствием названных выше проблем. Остановимся на первых трех проблемах.

Коллизии уголовного и гражданского законодательства.[314] Межотраслевые коллизии изучены наиболее слабо. В данном случае признание их существования означает, что правоприменительные органы вынуждены произвольно решать, нормами какой отрасли регулируются те или иные отношения, проявляемые через возникновение юридических фактов.

Существуют две группы таких коллизий: явные и скрытые. Каждая из них может относиться к соответствующим правилам поведения – составам деяния, т. е. к возникновению обязанности совершить определенные действия, санкциям и проч. Пример явной, формально закрепленной коллизии: ст. 575 ГК РФ позволяет дарить и получать государственным служащим и служащим органов муниципальных образований обычные подарки, стоимость которых не превышает пяти минимальных размеров оплаты труда (МРОТ). Статья 290 УК РФ, поскольку речь идет о должностных лицах, объявляет такие действия получением и дачей взятки. Причем судебная практика и уголовно-правовая доктрина решительно отказываются от установления сколько-нибудь определенных нижних границ взятки. Пример неявной коллизии – противоречия между ст. 174 УК РФ и предписаниями гл. 9 «Сделки» ГК РФ. Статья 174 устанавливает ответственность за совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или другим имуществом, приобретенным заведомо незаконным путем. Здесь возникает несколько противоречий. Прежде всего, понятие заведомой незаконности как основание уголовной ответственности противоречит, например, ч. 1 ст. 162 ГК РФ, по которой несоблюдение простой письменной формы, а оно может быть заведомым, т. е. известным третьему лицу, и незаконным, т. е. противоречащим ст. 161 ГК РФ о письменной форме сделки. Однако ст. 162 ГК РФ всего лишь не разрешает сторонам ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства и не влечет недействительности сделки. Тем более она не лишает права совершения последующих сделок с предметом сделки, при которой имело место несоблюдение простой письменной формы. Далее, юридическая конструкция «приобретение заведомо незаконным путем» трудно согласовывается с конструкцией неосновательного обогащения (ст. 8, гл. 60 ГК РФ). При этом особое значение могут иметь противоречивость или неодинаковое содержание заведомо незаконного пути и недобросовестности. Так, снятие поступившей на счет в банке ошибочно завышенного размера пенсии является заведомо незаконным, но по смыслу ст. 1109 ГК РФ недобросовестность здесь не презимируется. Наконец, ГК РФ вообще не связывает недействительность сделки с ее предметом кроме оборотоспособности объектов гражданских прав – ст. 129 ГК РФ. В противном случае была бы невозможна конфискация денежных средств, несомненно являющаяся финансовой операцией.

Однако по прямому предписанию ст. 174 УК РФ при несоблюдении простой письменной формы сделки и наличии иных условий возможно наступление уголовной ответственности за отмывание денег. При этом надежда на здравый смысл правоприменителя, т. е. ограничительное толкование, не снимает проблему, ибо не дает гарантий от искажения действительных целей уголовного закона.[315]

Более опасной можно считать скрытую коллизию между признаками хищения, данными в примечании к ст. 158 УК, и гражданско-правовыми нормами о сделках и условиях их действительности. По существу едва ли не каждый признак понятия хищения, сформулированного в указанной статье, противоречит соответствующим – корреспондирующим – предписаниям ГК. Прежде всего понятие имущества в УК не совпадает с его понятием в ГК. Уголовно-правовое понятие имущества охватывает вещи, деньги и ценные бумаги. Посягательство на права выводит его за пределы хищения. Гражданско-правовое понятие имущества при всей его многозначности гораздо шире и в любом случае распространяется на имущественные права.

Характеристика имущества как чужого в уголовном законе не вполне соотносится с понятием общей собственности. Не ясны различия между вещными правами и требованиями, вытекающими из обязательств. Последнее кажется тонкостью, но оказывается существенным при так называемом выбивании долгов. Следует решить, является ли долг чужим имуществом или имеет место осуществление гражданином по своему усмотрению принадлежащего ему гражданского права (ст. 9 ГК).[316] Корыстная цель по смыслу совпадает с целью получения прибыли, но объявляется преступной. Изъятие и (или) обращение чужого имущества может иметь место и при передаче вещи (о воле владельца ничего не говорится); передача же вещи возможна по воле собственника или владельца, например, при мошенничестве.

Безвозмездность в уголовно-правовой доктрине понимается как отсутствие эквивалента при совершении возмездной сделки, но в гражданском праве без дополнительных условий это не влечет недействительности сделки. Между тем, возможно из лучших соображений, проявляются стремления признавать хищением продажу имущества по ценам, не совпадающим с балансовой стоимостью. Проблема в том, что это определение хищения в УК РФ рассчитано на традиционные кражи, мошенничество либо разбой, при которых его признаки, подкрепленные причинением ущерба, достаточны для обозначения преступления.

Однако в современном хозяйственном обороте между юридическими лицами либо в процессе управления их имуществом складываются сложные отношения. В этих условиях общественная опасность деяния, отсутствующая при гражданском правонарушении, должна быть конкретно определена в уголовном законе. Иначе в сходных случаях могут быть применены принципиально разные правовые нормы, либо дана оценка деяния как правомерного или неправомерного, либо один вид ответственности будет произвольно подменен другим.

Способы разрешения коллизий такого рода должны основываться на приоритетности гражданского законодательства в части правовой оценки деяния, выступающего в качестве юридического факта, и акцессорности уголовного. Характеристика оцениваемого деяния должна соответствовать гражданскому закону, поскольку в нем содержатся его признаки. Собственно деяние лица с точки зрения гражданского права – это юридический факт (фактический состав, имеющий юридическое значение). Коль скоро гражданское законодательство признает деяние правомерным либо порождающим исключительно гражданско-правовые последствия, применяться должно гражданское законодательство.

Если же в деянии обнаруживаются фактические признаки, выходящие за пределы состава нарушения гражданского законодательства и содержащиеся в уголовном законе, его применение представляется несомненным. Проблема состоит в том, чтобы такого рода признаки были выражены в диспозиции уголовно-правовой нормы, что и является целью уголовного закона. Приведем пример. Фирма «П» по договору поставляет ООО «Пр» муку, а последняя в свою очередь поставляет той же фирме на ту же сумму дизельное топливо. Мука поставлена, а дизельное топливо не получено. По примечанию к ст. 158 УК можно попытаться оценить деяние как хищение. Но по гражданскому законодательству имело место заключение договора, одна из сторон которого свое обязательство не исполнила, возможно, она виновна. Вопрос разрешается с позиций гражданского законодательства, и в применении уголовного закона нет необходимости.[317]

Такой подход соответствует Конституции РФ и целям как гражданского, так и уголовного законодательства. Уголовный закон охраняет, но не сужает конституционные права и свободы, которые устанавливаются и конкретизируются также в гражданском законодательстве. Охраняя же эти права, закон придает значение фактического состава – юридического факта, а затем состава преступления именно тем действиям (бездействию), которые образуют не исполнение, но общественно опасное нарушение гражданского законодательства.

Конкуренция уголовного и гражданского законодательства. В уголовно-правовой литературе конкуренция рассматривается как «наличие двух или нескольких уголовных законов, в равной мере предусматривающих наказуемость данного деяния».[318] Можно полагать, что при конкуренции в принципе между нормами одной отрасли права противоречия отсутствуют и можно было бы применять любую из конкурирующих норм. Но межотраслевая конкуренция при неправильном выборе норм могла бы иметь, очевидно, негативные последствия, как это видно при разграничении уголовной и административной ответственности.

На наш взгляд, в состоянии конкуренции, в частности, находятся уголовно-правовые нормы о мошенничестве (ст. 159 УК РФ), принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения (ст. 179 УК РФ) и гражданско-правовые предписания о сделках, совершенных под влиянием обмана, насилия, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой (ст. 179 ГК). Можно было бы сказать, что такая конкуренция граничит с очень мягкой коллизией, но все же ее специфика в том, что законодатель соглашается с расширением пределов правомерного усмотрения правоприменителя. В данном случае и ст. 179 УК РФ и ст. 179 ГК РФ описывают практически одинаково некоторые составы противоправных деяний, устанавливая, естественно, различные последствия. Если это действительно так, то применение норм в случае межотраслевой конкуренции должно также осуществляться по заранее разработанным правилам, определяющим расширение пределов усмотрения правоприменителя при оценке наличия или отсутствия общественной опасности в конкретных случаях.

На наш взгляд, гражданско-правовые нормы в случае их конкуренции с уголовно-правовыми применяются, если:

• существует возможность восстановления нарушенного преступлением блага путем добровольных действий субъекта, нарушившего права, либо путем искового производства;

• деяние, признаки которого оцениваются, совершено в ситуации общего и предпринимательского риска; при этом причиненный ущерб может быть последствием неудачного экономического решения, необоснованной надежды на экономическое решение, необоснованной надежды на экономический выигрыш и возникает в процессе взаимных отношений, в рамках которых каждый участник стремится к получению прибыли;

• меры гражданской ответственности обеспечивают экономические интересы не только лица, которому причинен ущерб, но и государства и общества; при этом применение уголовной ответственности по существу не создает специфической возможности для восстановления и поддержания социального мира и стабильности правопорядка.

Каждый такой случай характеризуется конкретными признаками. Ими могут быть:

• длительность и устойчивость имущественных отношений;

• подконтрольность их участников управомоченным государственным органам;

• информационная прозрачность деятельности, одним из элементов которой является оцениваемое деяние;

• ведение предварительных переговоров;

• продолжение уплаты налогов;

• сохранение рабочих мест и проч.

Общественная опасность (социальная вредность), присущая преступлению, как правило, связывается с виновным причинением вреда такими действиями (бездействием), которые выводят имущественные отношения из сферы контроля, и устранение вреда требует использования уголовно-процессуальных процедур.

Использование общего понятийного аппарата уголовного и гражданского законодательства. Корректность использования общего понятийного аппарата влияет на взаимодействие правовых норм. Здесь возможны две основные ситуации:

а) понятия одной отрасли права (преимущественно, если не исключительно, гражданского законодательства) без каких-либо изменений используются в тексте уголовного закона;

б) понятия гражданско-правовые используются, но меняя своего значения, в контексте уголовно-правовой нормы.

Существенной проблемой при этом оказывается определение принадлежности понятия, его правовой природы, что программирует нередко разграничение преступления и гражданско-правового деликта. Эту проблему можно назвать общеправовой, ибо она возникает при применении гражданско-правовых понятий в налоговом, административном, таможенном праве и др.[319]

Внеправовым является использование гражданско-правовых понятий с совершенно измененным смыслом, например, купля-продажа несовершеннолетнего, что предусмотрено ст. 152 УК РФ.

Состав гражданско-правовых понятий в УК РФ очень широк. Только в ст. 169 гл. 22 «Преступления в сфере предпринимательской деятельности» УК РФ использует понятие «предпринимательская деятельность, индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, организационно-правовая форма, форма собственности, регистрация, выдача разрешения (лицензии) и проч.».

Ситуации коллизии либо конкуренции в этих случаях не устанавливаются. Предполагается единообразное применение этих понятий, т. е. наделение их согласованным набором значений и определение их влияния на содержание уголовно-правовой нормы. Так, введенное в уголовный закон понятие может определять предмет или объект преступления, характеристику объективной стороны, признаки специального субъекта, горазда реже субъективную сторону.

С материально-правовой точки зрения возникает несколько проблемных ситуаций, связанных с используемыми в контексте уголовно-правовой нормы понятиями, которые признаны гражданско-правовыми:

а) правила толкования понятий, в частности, их подчинения принципам отрасли происхождения;

б) правомерность изменения смысла понятий;

в) оценка гражданско-правовых последствий (положительный ущерб, упущенная выгода и т. п.).

Правило предварительного определения гражданско-правовой (либо иной) природы отдельного понятия, равно как и правило его возможного изменения в структуре уголовно-правовой нормы практически не разработаны. Более того, и необходимость в них еще подлежит осознанию. Принято считать, что бланкетная диспозиция отсылает к нормам и соответственно понятиям других отраслей права и, в частности, к гражданскому праву.[320] Но отсылка к иной норме не всегда четко определяет адресат, т. е. принадлежность нормы, к которой отсылают. К тому же толкование понятия принципиально осложняется, когда его принадлежность, т. е. правовая природа, однозначно не определены в тексте УК РФ.

Так, возникли расхождения относительно понятия «доход». Крупный доход в ст. 171–172 УК РФ рассматривается как признак незаконной предпринимательской либо банковской деятельности. Здесь возможны несколько вариантов:

а) доход определяется как гражданско-правовое понятие, употребляемое, например, в ч. 2 ст. 15 ГК РФ;

б) доход – это понятие налогового права;

в) доход нужно понимать в соответствии с законным порядком ведения бухгалтерского учета;

г) наконец, доход – это измененное уголовно-правовое понятие, требующее конкретизации на основе уголовного закона.

От решения этого вопроса в соответствующих случаях зависит применение уголовной или иных видов ответственности.

Существенные трудности могут возникнуть при исполнении предписаний ст. 52 УК РФ «Конфискация имущества». Содержащийся в ней понятийный оборот «имущество, являющееся собственностью» отличается от понятия «имущество» по ст. 158 УК РФ, распространяясь не только на вещи, деньги и ценные бумаги. Опять-таки в этом случае возможен ряд решений:

а) понятие «имущество» является гражданско-правовым, отражая самое широкое его значение;

б) это уголовно-правовое понятие в смысле ст. 158 УК;

в) это совершенно самостоятельное уголовно-правовое понятие и проч. Выбор одного из этих вариантов наверняка приведет к значительным расхождениям при определении состава конфискуемого имущества, например по поводу возможности включения в него обязательственных требований, паев и ценных бумаг в бездокументарной форме и т. п.

На практике споры возникают и относительно понятий предпринимательской и банковской деятельности, упоминавшегося понятия «сделка» применительно к ст. 174 УК, понятий кредита, ценных бумаг, иных платежных документов и т. п. и т. д. Во всех таких случаях также ощущается потребность в некоторых правилах использования гражданско-правовых понятий в уголовном законе.

На наш взгляд, следовало бы исходить из этого, что понятия являются гражданско-правовыми, если они отражают в себе основные права и свободы человека и гражданина, закрепленные Конституцией РФ. В силу этого они являются базовым, программирующим средством регулирования отношений в имущественной сфере, основанных на конституционных началах.

Состояние уголовного права[321]

§ 1. Состояние уголовного права (необходимость перемен)

Применяемое понимание уголовного права. Здесь и ниже уголовное право рассматривается со следующих позиций:

а) оно является противоречивым, но необходимым инструментом охраны и регулирования социального мира – суммы социальных процессов.[322] Уголовное право порождено необходимостью легитимации и ограничения насилия, необходимого для поддержания некоторого состояния социального мира, отражающего интересы тех или иных социальных групп; в процессе социального развития эта необходимость искажается, затем осознается глубже, присваивается, затем в какой-то части контролируется обществом, реализуется избыточно, затем более экономно;

б) уголовному праву как инструменту социального развития присущи особенности целостной системы права, возникшие в процессе исторического развития, и целевые специфические особенности;

в) уголовное право существует в трех проявлениях: норма, т. е. отрасль права; практика, т. е. право в жизни – системы различного рода решений; отражение права, т. е. правовая мысль (правовое сознание);

г) уголовное право, практика, уголовно-правовое сознание сильно зависят от социально-экономических процессов, а также от субъектов реализации, инфраструктуры, принятых технологий правотворчества и правореализации, иных отраслей права;

д) следует раздельно и совместно анализировать право законодателя, право применителя, право адресата закона, выявляя их цели, состояние, технологии, последствия;

е) уголовное право во всех своих проявлениях, будучи инструментом, есть объект социального управления; оно порождается обществом и должно им меняться;

ж) собственно традиционно юридическое понимание уголовного права, его задачи, предмет, методы представляют собой вторичные характеристики; они определяются потребностями, традициями, удобствами создания и применения закона и его норм и должны быть полезными, измеримыми, применимыми, поддающимися реализации.

Все эти допущения нуждаются в специальном развернутом анализе. Но и в краткой формулировке они могут быть использованы.

Выводы из приведенного понимания. Уголовное право РФ в его различных проявлениях – постепенно сложившееся правовое явление; в целом оно является конституционным, т. е. соответствует воле общества в том виде, в каком она – воля – закреплена в Конституции РФ и соответственно реализует присущие ему функции, в мере и с последствиями, подлежащими уяснению и измерению. Вместе с тем действующее уголовное право сложилось (не только в России, но и по существу, повсеместно) в исчезнувших или исчезающих социально-экономических условиях. Изменялась технология поведения как в сфере экономики, так и в иных областях. Иными стали профессиональная структура, коммуникации, возможности присвоения чужого имущества и насилия. Изменились права, язык, ценность свободы во всех ее проявлениях.

Уголовное право находится в потоке социальных перемен и должно меняться вместе с ними, причем в лучшую сторону.

Любое сознательное изменение действующего уголовного права, практики и правосознания должно быть целевым, отвечая на вопросы: зачем, что это даст, как это выполнить, сколько это будет стоить?

До ответа на эти вопросы действующее уголовное право рассматривается как оптимальное, но эта презумпция признается опровержимой.

Соображения лингвистического, философского и даже системного характера, которые будут изложены ниже, во всяком случае, недостаточны для изменения действующего уголовного законодательства; в особенности это относится к проектам с неясными последствиями или связанными с ростом социальных расходов.

Собственно противоречивость и затратность уголовного права, необходимость его адаптации к социальным изменениям влекут необходимость постоянного слежения за этой отраслью права, практики и правосознания, а тем самым порождают потребность в выявлении и разрешении проблем его реализации.

Существующие проблемы уголовного права. Наиболее интегрированное выражение проблем уголовного права представляет собой последствия его применения.

Количество лиц, находящихся в местах лишения свободы, возможно, является результатом законного применения уголовно-правовых норм правоохранительными органами и судом, но существуют очень сильные сомнения в том, что оно отражает реальное состояние преступности и является оптимальным.

В современной юридической литературе, по меньшей мере, нет никаких доказательств повышенной криминализации России в сравнении с иными странами. Приводимые оценки преступности носят преимущественно панический характер, но не сопоставляются ни с прошлым России, ни с положением дел в иных странах. Между тем миллион заключенных или несколько отклоняющее их количество затрагивает основы социального бытия, тормозит экономику и нарушает социально-психологическое состояние общества. Социальная структура лиц, подвергающихся уголовному наказанию и иным мерам уголовно-правового характера, также является проблемой.

Здесь нужны пояснения отстаиваемой позиции. Современная криминология связывает преступность и личность преступника с состоянием и эффективностью социализации личности, группы, общества в целом.

Кажется естественным поэтому, что большинство осужденных должно происходить из маргинальных социальных групп, либо групп повышенного риска. Такой подход справедлив при реальном обеспечении социальных возможностей, действии социального лифта.

Однако социальные различия увеличиваются. Это не порождает преступность, но влияет, вероятно, на практику применения уголовного закона. Проблемой стала меньшая защищенность отдельных групп населения от уголовного наказания. Во всяком случае, коррупция предполагает возможность увеличить не только спрос, но и платежеспособность.

Интегральной является проблема стремления к усилению репрессий, переоценки возможностей уголовного закона и избыточной ориентации на его использование.

Постановления Пленума ВС РФ надо признавать осторожно, они постоянно ориентируют суды на расширение толкования уголовного закона. Законодатель преимущественно расширяет пределы, усиливает наказание, лишь иногда смягчая ответственность или сужая ее. Но, странным образом, призывы к усилению уголовной ответственности раздаются в юридической литературе, что имеет заслуживающие внимания социальные и гносеологические корни.

В итоге развитие уголовного права либо является односторонним, либо блокируется. Уголовное право оказывается не столько средством обеспечения социального мира, в чем состоит его предназначение, сколько средством перераспределения власти.

Иные проблемы. Они многосложны и разнообразны и заслуживают отдельного исследования. Здесь – только для обоснования последующих утверждений – выделим три группы проблем, распределяя их по формам выражения уголовного права.

Первая группа: проблемы уголовного и смежного законодательства. Наряду с общим усилением ответственности выделим:

• неопределенность уголовно-правовых предписаний и отсутствие правил ее преодоления, что относится, в частности, к понятию общественной опасности, совокупности преступлений, невменяемости, уменьшенной вменяемости, вины и ее форм, совершение преступлений группой лиц и проч.

• отсутствие аргументов распределения преступлений по категориям при преобладании тяжких преступлений;

• недостаточное развитие средств предметного описания и оценки отдельных преступлений при том, что содержание признаков многих преступлений определяется вне уголовного закона практикой либо доктриной уголовного права без обращения к закону;

• критерии наказания разработаны примитивно и избыточно формализованы; значительная часть уголовно-правовых конструкций направлена на усиление наказания и по существу меняет содержание санкций статей Особенной части действующего УК РФ;

• основания криминализации деяний слабо выражены в статьях Особенной части УК РФ.

Рассмотрим это на соотношении групп предписаний, усиливающих и, напротив, смягчающих ответственность в УК РФ и УК ФРГ.

Предписания УК РФ, отягчающие наказание:

а) признание преступлений тяжкими и особо тяжкими (ч. 2, 4, 5 ст. 15) – конструкция формализованная, применение обязательно, последствия – сужение возможности освобождения от уголовной ответственности и проч.;

б) совокупность преступлений – конструкция оценочная по деянию и формализованная по последствиям, применение обязательно (в УК ФРГ нет сложения);

в) рецидив преступлений – в УК ФРГ нет;

г) соучастие;

д) обстоятельства, отягчающие наказание, – оценочно-формализованные конструкции, характер использования является неопределенным (ч. 3 ст. 60 УК РФ);

е) квалифицирующие признаки Особенной части – конструкции оценочно-формализованные, применение обязательно, последствия – ужесточение наказания.

Наличие и действие этих уголовно-правовых средств хорошо известно специалистам. Проблемы заключаются в оценке их влияния на судебную практику и последствий такого влияния. Пример неопределенности и отсутствия правил ее применения:

Гражданин Б. желая убить работника налоговой службы, по ошибке убивает друга своей жены; квалификация не может быть обоснована ссылкой на УК РФ.

Гражданин В. похищает К. и содержит ее на своей даче, не позволяя сбежать, и совершает с ней ежедневно несколько половых актов. Как исчислить количество преступлений?

Собственно, эти и аналогичные примеры хорошо известны. Проблема состоит в конституциональности подмены предписаний закона доктринальными соображениями, высказанными тем или иным специалистом, даже очень грамотным. Проблемы практики зеркально отражают проблемы законодательства, а с другой стороны – порождаются характером правоприменительной и судебной практики.

Проблемы уголовно-правового мышления состоят в агрессивности и неаргументированности суждений.

Социально-гносеологические корни проблем уголовного права. Здесь необходимо повторить, что современное состояние уголовного права, включая уголовное и смежное законодательство, практику его применения и уголовно-правовую мысль за некоторыми, иногда разящими исключениями, можно считать принципиально сходными.

Названные выше проблемы известны специалистам разных стран, при желании легко находящих между собой общий язык. Удовлетворительные в техническом отношении определения организованных преступных групп, терроризма, отмывания денег и проч. отсутствуют на международном уровне и в лучшем случае рассматриваются как крайне спорные в рамках национальных уголовно-правовых систем.

Это и порождает представление о неизбежности такого положения. В уголовно-правовой литературе более или менее открыто и четко допускается, что:

а) позитивные последствия уголовного права определить невозможно;

б) хороший учебник уголовного права лучше развернутого кодекса;

в) задачи уголовного права, в сущности, декларативны и конкретизации не поддаются;

г) критерии легитимности криминализации поведения либо отсутствуют, либо не нужны законодателю;

д) при признании уголовного закона единственным источником уголовного права его многочисленные пробелы правильно восполнять на уровне практики или доктрины.

Практически всеобщее согласие профессионалов с таким положением отнюдь не всегда доводится до сведения общества в целом и отдельных групп адресатов уголовного закона.

Тем более оно нуждается в объяснении. В данном случае предполагается в соответствии с традициями российской общественной мысли выделить несколько групп факторов, определяющих состояние уголовного права, а именно: социально-политические; социально-коммуникативные; экономические; психологические; гносеологические; организационные и собственно правовые. Эта классификация не имеет особого значения и используется преимущественно в целях систематизации описания.

Социально-политические корни. Уголовное право во всех своих проявлениях есть инструмент власти, хотя и решающий по своей природе общие задачи. Его состояние во многом зависит от мудрости власти, которая должна сочетать традиционализм и рационализм, искать и находить баланс интересов. Но мудрость власти проявляется не всегда и не везде, а неотложные задачи и соблазны присутствуют постоянно. В итоге принимаются решения об усилении репрессий, выходящие за пределы легитимности, либо популистские решения, псевдоукрепляющие социальную базу.

При этом на процессы создания и реализации уголовного права накладываются реальные противоречия различного содержания и уровня (имущественное неравенство, национальные интересы экономики, безработица, распределение налогов и проч.) Как можно видеть, эти факторы наиболее наглядно воздействуют на законодателя. Однако они сказываются и на практике, невзирая на обеспечение должной независимости правоохранительной и судебной систем.

Еще в большей степени это сказывается на уголовно-правовой мысли, хотя во многих случаях и в дозволенных пределах научные работники демонстрируют критическое отношение к власти, упрекая ее в игнорировании их мысли.

Социально-коммуникативные корни. Объект уголовно-правового регулирования – поведенческие акты, образующие отношения, т. е. совершенные в структуре коммуникаций.

Совершенная научная и практическая мысль не обладает общепринятым и технически реализуемым аппаратом описания поступков (деяний), связей, воздействий, последствий, психических (внутренних) процессов. Описанию поддаются лишь простейшие ситуации, например поведенческие акты, состоящие из одного, ограниченного во времени и пространстве действия: причинение смерти, вывод имущества из-под господства фактического владельца.

Точно так же описание психических процессов умысла либо неосторожности иллюзорно. Многие виды поведения опосредованы различными факторами, состоят из целого ряда поведенческих актов, и предвидение возможности или неизбежности наступления общественно-опасных последствий, обычно описываемых в УК крайне неопределенно, просто приписывается субъекту.

Но, быть может, еще сложнее определение возможности выбора поведения. В ряде стран посткоммунистического пространства возлагается ответственность на лиц, сотрудничавших со спецслужбами прежних режимов.

Не касаясь сложного вопроса оценки деятельности спецслужб, которая не могла быть во всем отрицательной, следует обратиться к соотношению вины и возможности выбора варианта определенного поведения.

Уголовное право во многих ситуациях игнорирует криминологическую информацию о детерминации поведения и не решает вопрос о возможности признания поведения преступным в условиях сложной коммуникации, особенно связанной с политическим, экономическим и иным давлением.

Экономические корни или факторы. Состояние уголовного права интегрально должно определяться необходимостью и возможностью получения максимальной полезности от использования минимальных ресурсов.

Государство и общество прежде всего должны поддерживать определенный уровень благосостояния, что, как доказано ходом истории, возможно лишь при соблюдении определенных условий.

Внешне, при объяснении уголовной политики, экономические факторы, определяющие содержание уголовного права, вытесняются и даже их учет нередко осуществляется как проявление лоббизма. Фактически они сказываются на практике, во многом через коррупцию, приобретающую позитивный характер.

Но в основном проблематика экономических факторов состоит в том, что они существуют, но не учитываются, блокируя действие и качественного и некачественного уголовного права.

Психологические факторы. Здесь работают ригоризм, страх, социальная зависимость и стремление к господству, по крайней мере, над общественным сознанием.

Гносеологические корни. Они в значительной части отражают действие иных факторов, но вместе с тем отражают возможности признания истинными нормативных предписаний, соотношение истины факта и действительности нормы, предметного и оценочного.

§ 2. Управление уголовным правом: условия (контекст) перемен

1. Содержание и значение проблемы управления уголовным правом. Уголовное право рассматривалось выше как продукт некоторого социального согласия, вынужденно необходимый инструмент социального регулирования, состояние которого государство и общество должны контролировать.

Проблема управления уголовным правом состоит в уяснении его содержания и состояния, анализе его действенности и, наконец, путей совершенствования.

При этом имеется в виду, что:

а) уголовное право в его сложившемся виде действительно является артефактом, результатом определенных социальных усилий – управления;

б) от состояния социального управления зависит полезность уголовного права и его своевременная адаптация к меняющимся социальным потребностям;

в) главное в рассматриваемом контексте – никакие реформы не могут быть успешными без понимания, учета, а при соответствующих условиях и изменения управления уголовным правом.

Если по каким-либо причинам общество не способно управлять уголовным правом, т. е. адаптировать его состояние к действительному спросу перемены невозможны.

2. Принимаемое понятие управления уголовным правом. Оно охватывает собой все сложившиеся в обществе виды и способы воздействия на уголовно-правовую отрасль, практику, науку и общественное сознание, осуществляемые различными центрами власти и общественного влияния, приводящие к закреплению их состояния, либо к их изменению, или могущие вызвать такие последствия.

Управление уголовным правом – реальный, хотя во многих своих проявлениях латентный процесс, осуществляемый множеством субъектов, часть которых не осознает социально-правового значения своих действий и оценок.

Понятие управления в данном случае применяется в самом широком смысле. Оно принципиально отличается от понятия уголовной политики, которое в устах специалистов охватывает осознанные, позитивные и даже централизованные стратегии, планы, направления деятельности.

Существование развитой уголовной политики нередко подвергается сомнению. Существование управления уголовным правом сомнению подвергаться не может, ибо, став объектом исследования, оно вполне может быть описано предметно качественными и количественными признаками.

3. Структура управления уголовным правом. Она включает в себя этапы и элементы управления, выделяемые произвольно с ориентацией на практические соображения. В качестве этапов, в частности, применительно к отрасли уголовного права, можно выделить:

• осознанное или стихийное целеполагание, прежде всего определение задач уголовного права и пределов их осуществления, а также выбор основных методов и направлений реализации, что во многом, но не полно сопоставлено с уголовной политикой;

• далее законодательный процесс;

• затем оперативное принятие правореализационных, включая правоприменительные решения;

• организационно-ресурсное обеспечение реализации уголовного права, включая исполнение решений.

Поэлементно можно выделить:

• способы воздействия на процесс реализации уголовного права;

• субъектов воздействия;

• последствия воздействия;

• связи между способами воздействия и последствиями, осуществляемые по вертикали и горизонтали.

Наглядным и при этом весьма занимательным примером является управление уголовным правом, предметом которого является смертная казнь как вид уголовного наказания. Решение об отказе или восстановлении смертной казни имеет скорее социально-психологическое, чем собственно карательное значение, ибо количество лиц, осужденных к смертной казни, статистически невелико и на преступность как будто бы не влияет.

Вместе с тем структура управления процессом принятия соответствующего решения выглядит сложно и вполне предметно. Способы воздействия: формирование и представление общественного мнения, внесение законодательных проектов, привлечение депутатов на основе политической или иной заинтересованности, публикация различных видов информации, прямая управленческая подготовка и проч. Наконец, что вполне понятно, способом воздействия является и должна являться политическая, экономическая и иная аргументация возможных вариантов решения (не менять правовое положение, т. е. отменить смертную казнь совсем, ввести ее за совершение того или иного круга преступлений).

Субъекты: граждане, которых можно условно объединить понятием избирательный корпус (электорат), очевидно давящие на законодательную власть, центры политического влияния, т. е. партии, движения, иные коллективные образования, политические общественные деятели; международные организации и проч.

Последствия: изменение состояния общественного мнения, усиление ригоризма, страха, ненависти к лицам, совершившим преступления, размывание политической воли законодателя, который в данном случае реально опасается принять какой-либо упомянутый вариант решения.

Связи между субъектами управления, их действиями и последствиями действий в настоящее время определяются различными факторами и осуществляются во многом стихийно, подобно детерминации преступности или иного вида поведенческих процессов.

Призывы к усилению наказания поддерживают друг друга. В судебной практике в результате коммуникаций складываются одобряемые для соответствующих ситуаций размеры наказаний и проч.

4. Влияние управления на состояние действующей отрасли уголовного права. Признав уголовное право результатом социально-правового управления, необходимо все же отметить, что и само управление детерминируется глубинными социальными процессами и в то же время принимает относительно случайный вид.

Переход от одной формации или системы к другой не может, по-видимому в принципе, обеспечить такой же уровень управления уголовным правом, какой может наличествовать в спокойные периоды. Это обстоятельство детально разработано приверженцами теории аномии и как будто не вызывает особых возражений.

Действительно, страны с транзитивной экономикой обостренно ощущают потребность в новых законодательстве, практике, идеях. Здесь возникают проблемы действия уголовного закона во времени, построения специфической инфраструктуры, включая перестройку юридического образования. Но средств для эффективного управления нет. Опыта и знаний недостаточно. Институты приходится выращивать постепенно.

5. Отдельные вопросы управления уголовным правом. Выше дана самая общая характеристика процесса управления уголовным правом. Несомненно, она является исходной, но недостаточной. Здесь должны рассматриваться самые различные элементы взаимосвязи управления. Предлагаемый текст, однако, касается только отдельных вопросов. Теоретически процесс управления действительно распадается на выделенные выше этапы и содержит в себе упомянутые элементы. Однако их развитость, соотношение, результативность и полезность нуждаются в специальном исследовании. Иными словами, необходимо более подробно и в несколько ином плане рассмотреть содержание и структуру управления уголовным правом.

При этом отбор рассматриваемых вопросов увязывается именно с инструментальным подходом (пониманием, анализом) уголовного права, т. е. с выявлением его задач в плане ожидаемой полезности, технологий реализаций, последствий и проч.

5.1. Признаки и цели (выгода) в структуре управления. В юридической литературе и в обыденном правосознании не всегда четко различаются позиции и цели использования уголовного права отдельными социальными силами. Это и понятно. Как социальный инструмент уголовное право имеет единые согласованные задачи, закрепленные текстуально в ч. 1 ст. 2 действующего УК РФ. Вместе с тем управление уголовным правом принципиально конфликтно, хотя всегда существует возможность разрешения латентных и созревших конфликтов. Путь к согласию идет через разрешение конфликтов.

Отсюда целесообразно уяснить систему целей и выгод управления, а затем позиции отдельных сил и центров влияния по отношению к этим целям. Это требует практического анализа, поскольку согласие с теми или иными задачами и принятие соответствующих позиций требует множества решений, отвечающих той или иной линии поведения.

5.2. Цели и выгоды отдельных позиций. Можно допустить, что все социальные силы, т. е. группы людей, обладающие определенным влиянием, стремятся достичь общественных благ с помощью уголовного закона. Но в истории известны многочисленные примеры ужасных последствий таких устремлений, перечислять которые нет смысла.

Представления о выгодности, полезности уголовно-правовой практики определяются различиями религий, традициями и проч. Даже понятие «интересы службы», данное в ст. 285 УК РФ пусть в связи с охраняемыми законом интересами общества и государства, крайне размыто и, как показывает история, может противоречить действительным потребностям народа.

Поэтому до содержательного анализа задач и полезности уголовного закона рассмотрим, не оценивая, реальные сложившиеся позиции.

В сфере управления уголовным правом, исходя из сказанного, можно выделить следующие позиции:

1. Обеспечение, поддержка и разнообразие лоббирования; криминализация деяний или усиление ответственности с целью добиться расширения компетенции определенного ведомства или службы, что естественно обосновывается необходимостью предотвращения национальных угроз и проч.

Наиболее наглядным примером представляется так называемая организованная преступность; она в виде больших групп лиц, заранее объединившихся для совершения преступлений, существует реально. Но цель захвата власти криминалитетом и некоторые иные признаки являются выдумкой, не подтвержденной никакими процессуальными материалами.

Тем не менее в США пишут о русской мафии, немецкие журналисты и русские авторы описывают ее. Но главное, правоохранительные органы в той или иной форме, более или менее осторожно (или нет), докладывают о динамике организованной преступности.[323]

В итоге принимается ст. 35 УК РФ, которая, что еще подлежит обоснованию, вступает в противоречие с традиционными предписаниями о соучастии, повышает неопределенность уголовного закона и крайне редко реализуется в судебных приговорах.

Другие примеры – это участившиеся в 2008 г. попытки принятия новых запретов или усиления санкций. С такими предложениями выходят иногда ведомства, вообще не имеющие профессиональной возможности оценить последствия своих предложений.

2. Административное давление на собственные ведомства и службы с целью изменения уголовно-правовой практики для изучения их формальных показателей.

Наглядным проявлением такой позиции являются известные колебания статистики преступности; смена руководства МВД на том или ином уровне влечет практически неизменный рост статистических показателей, т. е. количества уголовно-правовых решений, что во многих случаях связано с произвольным толкованием статей действующего УК РФ или, напротив, с восстановлением законного их толкования;

Так, в августе 2008 г. в США было раскрыто изъятие из компьютеров девяти торговых сетей примерно 40 млн кредитных и платежных карт, и по некоторым из них сняли десятки тысяч долларов. Преступление было совершено группой, состоящей из трех граждан США, а также граждан Эстонии, Украины, Китая, и считается, вероятно, крупнейшим мошенничеством такого рода в истории. См.: Die Welt. August 2008.

3. Одобрение, поддержка, организация либо участие в компаниях, направленных на отрицательную оценку определенных видов поведения, что может быть связано с укреплением политических позиций, демонстрацией профессиональной лояльности или позиционированием той или иной силы в качестве оппонента власти и включает в себя давление на законодателя в уголовно-правовой сфере.

Типичный пример: борьба с коррупцией, в своей основе разумная и необходимая. Во многих ведомствах и на индивидуальном уровне трудно найти искренних борцов с коррупцией. Собственно говоря, их не больше, чем борцов с пьянством и алкоголизмом во времена соответствующей компании.

Разумеется, коррупция, что бы под ней не понималось, существует повсеместно, но ее преодоление легальным насилием – спорно. Постоянное наращивание опасности, ранг «угрозы национальной безопасности» позволяют аргументировать рост санкций, а увязывание коррупции с современными явлениями позволяет найти врага и формировать на этой основе практику применения уголовного закона, расширяющую власть ведомства, сужающую контрактное право в пользу императивных предписаний.

4. Ориентация на укрепление или защиту собственного статуса, который может быть как официальным, так и неофициальным.

Предметом могут быть позиции многих исследователей, полагающих, что некоторые квазикритические термины привлекают больше внимания профессионального сообщества, чем труды о существовании попыток анализа реального положения дел. Одним из наиболее наглядных примеров является разработка и настойчивая пропаганда современным немецким юристом (профессором Г. Якобсом) теории уголовного права врага. Откликаясь на эту теорию, другой немецкий профессор (Карл Хайнс Госсель) писал, что Якобс верит, будто отрыл врага, описывает его во многих работах как реально существующего и советует, как с ним обходиться. Далее Госсель показывает, что понятие «враг» воспринимается Якобсом расплывчато и его учение фундамента не имеет.

Собственно, это традиционная позиция для истории общественной мировой мысли. Популизм всегда является более привлекательным для адресатов различных посланий.

5. Доверие к действующему уголовному праву. Можно считать, что это позиции так называемого молчаливого большинства. Если речь идет о России, оно способно неожиданно проснуться и превратиться в активно действующее меньшинство при поддержке большинства. Правда, проснувшееся большинство нередко засыпает снова.

Молчание части населения может рассматриваться как исторически типичная для уголовного права передача права на легитимированное насилие более могущественным группам.

6. Инфраструктурные основы управления уголовным правом. Они также определяют возможность его развития. Самые разнообразные идеи и предложения уголовно-правового характера должны проходить через руки заинтересованных лиц или организованные структуры; информация накапливается по определенным каналам и ее качество и количество зависит от состояния информационных сетей. Как уже отмечалось выше, существуют реальные трудности с собиранием информации об уголовном праве, ее переработкой и доступом к ней.

Примечания

1

Текст опубликован: Жалинский А. Э. Социально-правовое мышление: Проблемы борьбы с преступностью / под ред. С. В. Бородина. М.: Наука, 1989. 192 с.

(обратно)

2

См.: Горбачев М. С. Перестройка и новое мышление для нашей страны и для всего мира. М., 1988.

(обратно)

3

Горбачев М. С. Перестройка и новое мышление… С. 148.

(обратно)

4

См.: Лукашева Е. А. Право, мораль, личность. М., 1986.

(обратно)

5

См.: Строгович М. С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 64–65.

(обратно)

6

См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1972. С. 55.

(обратно)

7

Статья 71 «Понятие тяжкого преступления» УК РСФСР, введенная Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 23 июня 1972 г., во второй части перечисляет умышленные деяния, представляющие повышенную общественную опасность: особо опасные государственные преступления, бандитизм и т. д. Этот список то расширялся, то сужался (см.: Ведомости Верхов. Совета РСФСР. 1972. М 26. Ст. 662; 1973. М 16. Ст. 35, 2; 1974. М 29. Ст. 782; 1982. М 49. Ст. 1821; 1984. М 5. Ст. 168). К лицам, осужденным за некоторые тяжкие преступления, не применяется условное осуждение к лишению свободы с обязательным привлечением к труду, условно-досрочное освобождение от наказания и замена наказания более мягким, как правило не применяется амнистия и т. д. (Здесь и далее примеч. автора.)

(обратно)

8

Коммунист. 1988. № 14. С. 86.

(обратно)

9

Правда. 1988. 22 октября.

(обратно)

10

См.: Международная жизнь. 1988. № 10. С. 48.

(обратно)

11

См.: Ленин В. И. Полн. собр. соч.: в 55 т. 5-е изд. Т. 29. С. 152–153.

(обратно)

12

См.: Васильев В. Л. Юридическая психология. Л., 1974.

(обратно)

13

См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 196–238 и след.

(обратно)

14

См.: Курс советской криминологии: Предмет. Методология. Преступность и ее причины / под ред. И. И. Карпеца, Б. В. Коробейникова, В. Н. Кудрявцева. М., 1985.

(обратно)

15

Преподавание юридической психологии и ее практическое применение в свете решений партии и правительства: Тез. докл. и сообщ. межвуз. науч. – практ. конф. 17–19 сентября 1986 г. Тарту. Ч. 1. Тарту, 1986.

(обратно)

16

См.: Каминская В. И., Ратинов А. Р. Правосознание как элемент правовой культуры // Правовая культура и вопросы правового воспитания. М., 1974.

(обратно)

17

См.: Кузнецов Э. В., Сальников В. П., Сапун В. А. и др. Методологические проблемы правосознания сотрудников органов внутренних дел. Л., 1986. С. 45.

(обратно)

18

См.: Леонтьев А. Н. Деятельность. Сознание. Личность. М., 1975. С. 44.

(обратно)

19

См.: Известия. 1989. 6 января.

(обратно)

20

О понятии права, его сущности см.: Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. Т. 1. 1984. С. 66 и след.

(обратно)

21

См.: Правовая система социализма: в 2 кн. / под ред. А. М. Васильева. Кн. 1. Понятия, структура, социальные связи. М., 1986; Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983; Явич Л. С. Право и социализм. М., 1982; Кудрявцев В. Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982; и др.

(обратно)

22

Коммунист. 1988. № 14. С. 79.

(обратно)

23

См.: Кудрявцев В. Н. Закон, поступок, ответственность. М., 1986. С. 313–326; Эффективность правовых норм. М., 1980.

(обратно)

24

См.: Эффективность применения уголовного закона. М., 1973; Бабаев М. М. Социальные последствия преступности. М., 1982.

(обратно)

25

См.: Курс советской криминологии. С. 138.

(обратно)

26

Неделя. 1988. № 27. С. 22.

(обратно)

27

См.: СССР в цифрах в 1987 году. Краткий стат. сб. М., 1988. С. 180.

(обратно)

28

Правда. 1989. 22 января. См. также: В Прокуратуре СССР // Известия. 1989. 8 февраля.

(обратно)

29

См.: Социальные отклонения: Введение в общую теорию. М., 1984.

(обратно)

30

См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 249.

(обратно)

31

См.: Знание – сила. 1988. № 11.

(обратно)

32

См.: Октябрь. 1989. № 3. С. 185.

(обратно)

33

См.: Материалы XIX Всесоюзной конференции КПСС. М., 1988. С. 63.

(обратно)

34

См.: Механизм преступного поведения. М., 1981. С. 164; Дубовик О. Л. Принятие решения в механизме преступного поведения и индивидуальная профилактика преступлений. М., 1977. С. 43–46.

(обратно)

35

Переоценка угрозы преступлений возможна не только в нашей стране. Авторы очень интересной работы «Основания уголовно-правового запрета. Криминализация и декриминализация» (М., 1982) сослались на американского ученого Стенли Коэна, показавшего, как «общественное беспокойство может быть раздуто до полуистерического состояния… и как сравнительно неопасные примеры озорства подростков могут быть интерпретированы как серьезная угроза закону и порядку реагирующими в чрезмерной степени наблюдателями (с. 145). Судя по результатам очередного телефонного опроса, проведенного в 1988 г. Институтом социологии АН СССР, борьба с нетрудовыми доходами «по эмоциональному накалу высказываний респондентов прочно заняла лидирующее положение». Одно из высказываний: «…если убрать жуликов, страна будет процветать» (Аргументы и факты. 1989. № 1). По-видимому, это очень упрощенный подход.

(обратно)

36

См.: Правда. 1989. 21 января. К сожалению, эту позицию не сумели понять и разделить следователи по данному делу, прибегнувшие к неправовым методам защиты своей позиции (см.: Литературная газета. 1989. 8 марта).

(обратно)

37

См.: Комсомольская правда. 1989. 15 января.

(обратно)

38

См.: Уголовный закон: опыт теоретического моделирования / отв. ред. акад. В. Н. Кудрявцев, д.ю.н. С. Г. Келина. М., 1987. С. 133–135.

(обратно)

39

Там же. С. 133.

(обратно)

40

О профилактической деятельности как разновидности труда см.: Жалинский А. Э. Специальное предупреждение преступлений в СССР: Вопросы теории. Львов, 1976. С. 143 и след. О роли социально-правового мышления в профилактике экологических преступлений см.: Дубовик О. Л., Жалинский А. Э. Причины экологических преступлений. М., 1988. С. 188–201.

(обратно)

41

См.: Тихомиров О. К. Психология мышления. М., 1984. С. 15.

(обратно)

42

См.: Леонтьев А. Н. Указ. соч. С. 43.

(обратно)

43

См.: Кочубей Б. Перестройка сознания // Наука и жизнь. 1988. № 10. С. 86.

(обратно)

44

Там же. См. также: Вишневский А. Состояние общества. Социальные регуляторы. Человек // Коммунист. 1989. № 4. С. 31.

(обратно)

45

См.: Кочубей Б. Указ. соч. С. 86.

(обратно)

46

См.: Комсомольская правда. 1989. 14 марта.

(обратно)

47

Обосновывая это решение, видный ученый из ГДР проф. Бухгольц отмечает: «Накопленный в республике опыт лишний раз убеждал нас в справедливости вывода: и без смертной казни мы в состоянии вести успешную борьбу с преступностью». Он подчеркивает далее: «На наших глазах меняется не только человеческая жизнь, но и представление о ее ценностях… Чем больше мы над этим думаем, тем чаще упираемся в вопрос: лишая жизни преступника, не посягаем ли мы все-таки косвенным образом на жизнь вообще?» (Комсомольская правда. 1988. 14 августа).

Академик Д. С. Лихачев приводит веские аргументы против смертной казни: «Я не могу не быть против смертной казни, ибо я принадлежу к русской культуре. А в русской культуре смертная казнь всегда вызывала протест не только Толстого, Достоевского, Короленко, но и многих других деятелей культуры. Смертная казнь развращает тех, кто ее осуществляет. Вместо одного убийцы появляется второй, тот, кто приводит приговор в исполнение. И поэтому как бы ни росла преступность, все же смертную казнь применять не следует. В России XIX века смертной казни за уголовное преступление вообще не было, была только за политические преступления. Это была единственная страна в Европе, имеющая такой закон. А теперь требуют смертную казнь именно за уголовное преступление. Мы не можем быть за смертную казнь, если считаем себя людьми, принадлежащими к русской культуре» (Советская культура. 1989. 23 марта).

(обратно)

48

См.: Абалкин Л. И. Перестройка: пути и проблемы. М., 1988. С. 77–78.

(обратно)

49

См.: Правда. 1988. 26 октября.

(обратно)

50

См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 200.

(обратно)

51

См., например: Герцензон А. А. Борьба с преступностью в РСФСР. М., 1928; и др.

(обратно)

52

См.: Алексеев С. С. Правовое государство – судьба социализма. М., 1988. С. 16.

(обратно)

53

Философский словарь определяет мышление как активный процесс отражения объективного мира в понятиях, суждениях, теориях и т. д., связанный с решением тех или иных задач, с обобщением и способами опосредованного познания действительности. (М., 1986).

Как видим, не очень строгое определение, но оно позволяет считать, что термин «средства мышления» применять допустимо, понимая под ним то, в чем опредмечивается деятельность.

(обратно)

54

См.: Кудрявцев Ю. В. Нормы права как социальная информация. М., 1981. С. 61.

(обратно)

55

Так, например, Г. Ф. Хохряков увязывает существование частной теории в сфере борьбы с преступностью с познанием законов соответствующих социальных процессов, а тем самым и придает специфический статус знанию, преобразованному в ранг теории.

(обратно)

56

Об использовании криминологической информации в профилактике преступлений см.: Жалинский А. Э., Костицкий М. В. Эффективность профилактики преступлений и криминологическая информация. Львов, 1980.

(обратно)

57

Опыт сбора и анализа такого рода данных применительно к исследованию причин экологических преступлений см.: Дубовик О. Л., Жалинский А. Э. Указ. соч.

(обратно)

58

См.: Савицкий В. М. Язык процессуального закона. Вопросы терминологии. М., 1987.

(обратно)

59

См.: Савицкий В. М. Указ. соч. С. 141.

(обратно)

60

См.: Комсомольская правда. 1989. 30 января.

(обратно)

61

Бюллетень Верховного Суда СССР. 1989. № 4. С. 4.

(обратно)

62

См.: Известия. 1988. 9 октября.

(обратно)

63

См.: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Принципы уголовного права. М., 1988. С. 3–4.

(обратно)

64

См.: Основания уголовно-правового запрета. М., 1982. С. 11–16.

(обратно)

65

См.: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 5.

(обратно)

66

См.: Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Пг., Киев, 1915. С. 308.

(обратно)

67

Там же. Здесь вполне уместно воспроизвести замечание С. Г. Келиной и В. Н. Кудрявцева о том, что принцип историзма требует «ясного представления будущего развития общественных отношений в области экономики, социального строительства, культуры, а также эволюции форм отклоняющегося поведения, в том числе преступного» (Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 14).

(обратно)

68

См.: Ключевский В. О. Курс русской истории. М., 1987. Ч. 1. С. 257.

(обратно)

69

Программа для собирания народных юридических обычаев. СПб., 1889. С. 50–51.

(обратно)

70

См.: Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 164.

(обратно)

71

См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 27.

(обратно)

72

См.: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 16.

(обратно)

73

См.: Там же. С. 69 и след.

(обратно)

74

См., например: Жалинский А. Э. Специальное предупреждение преступлений в СССР. Вопросы теории; Кудрявцев В. Н. Закон, поступок, ответственность; Курс советской криминологии. М., 1985; Миньковский Г. М. О предмете и задачах курса уголовной политики // Тр. Акад. МВД СССР: Уголовная политика Советского государства в свете решений XXVI съезда КПСС. М., 1982; Основания уголовно-правового запрета; Раска Э. Борьба с преступностью и социальное управление. Таллин, 1985; и др.

(обратно)

75

См., например: Механизм преступного поведения.

(обратно)

76

Резкая критика подобных явлений дана в «Правде». Рассказав о необоснованном доставлении женщины в медвытрезвитель, об унижениях, которым она была подвергнута, газета резонно поставила вопрос: «Почему получается так, что нет практически никакой гарантии, что человек, выпивший бокал шампанского, не попадет в разряд пьяниц со всеми вытекающими отсюда скандальными последствиями?» (Правда. 1989. 29 января).

(обратно)

77

См.: Антонян Ю. М. Психологическое отчуждение личности и преступное поведение. Ереван, 1987. С. 133.

(обратно)

78

См.: Правда. 1989. 14 января.

(обратно)

79

См.: Кудрявцев В., Лукашева Е. Социалистическое правовое государство // Коммунист. 1988. № 11. С. 45.

(обратно)

80

См.: Огонек. 1989. № 5.

(обратно)

81

См.: Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. С. 98.

(обратно)

82

См.: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 99.

(обратно)

83

См.: Там же. С. 100.

(обратно)

84

См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч.: в 39 т. 2-е изд. Т. 1. С. 151.

(обратно)

85

См.: Келина С. Г., Кудрявцев В. Н. Указ. соч. С. 23–34.

(обратно)

86

См.: Там же. С. 31.

(обратно)

87

См.: Черняк А. Едоки по статистике и в жизни // Правда. 1988. 1 сентября.

(обратно)

88

См.: Бюллетень Верховного суда СССР. 1988. № 3. С. 3.

(обратно)

89

См.: Носкова Н. А. Общественное мнение и совершенствование уголовного законодательства // Сов. государство и право. 1988. № 6. С. 85–86.

(обратно)

90

Там же. С. 87.

(обратно)

91

См.: Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 465.

(обратно)

92

См.: Известия. 1987. 3 ноября.

(обратно)

93

См.: Кудрявцев В. Н. Закон, поступок, ответственность. Основания уголовно-правового запрета. М., 1982; Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. М., 1987; Яковлев А. М. Социология экономической преступности. М., 1988; и др.

(обратно)

94

Конечно же, такая потребность выражена неравномерно. Нормы, устанавливающие ответственность за убийство, более или менее стабилизировались; их можно лишь усовершенствовать; нормы о должностных, хозяйственных либо экологических преступлениях, возможно, нуждаются в коренном изменении.

(обратно)

95

См.: Кудрявцев В. Н. Закон, поступок, ответственность. С. 116 и след.

(обратно)

96

См.: Кудрявцев В. Н. Там же. С. 106–107.

(обратно)

97

См.: Яковлев А. М. Указ. соч. С. 245.

(обратно)

98

Известия. 1989. 18 марта.

(обратно)

99

Северная правда [Кострома]. 1989. 11 марта.

(обратно)

100

См.: Кудрявцев В. Н. Закон, поступок, ответственность. С. 108.

(обратно)

101

Правда. 1989. 31 мая.

(обратно)

102

Текст опубликован: Введение в специальность «Юриспруденция»: Профессиональная деятельность юриста. Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 2007. С. 246–280.

(обратно)

103

См. обзор взглядов: Жалинский А. Э. Социально-правовое мышление: проблемы борьбы с преступностью. М.: Наука, 1989. С. 12 и след. О правовом мышлении с различных позиций написано довольно много, в том числе и в тех работах, где эта проблематика как будто бы не выделяется. Это работы по философии и общей теории права, сравнительному правоведению, истории права и праву отдельных государств, по отраслям права. Среди работ иностранных авторов наиболее интересными кажутся изданные на русском языке: Дворкин Р. О правах всерьез. М.: РОССПЭН, 2004; Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: МГУ, 1994; Ллойд Д. Идея права / науч. ред. Ю. М. Юмашев. М.: Югона, 2002.

(обратно)

104

См.: Циппелиус Р. Правовая философия. 3-е изд. Мюнхен: Бек, 1994. С. 253–254 (на нем. яз.).

(обратно)

105

С совсем других позиций вариативность подходов к правовому мышлению отражена в глубоких работах: Мордовцев А. Ю. Национальный правовой менталитет. Введение в проблему. Ростов н/Д: СКНЦ, 2002; Овчинников А. И., Овчинникова СП. Евразийское правовое мышление Н. Н. Алексеева. Ростов н/Д: СКНЦ: Юридический институт МВД РФ, 2002.

(обратно)

106

Мастронарди Ф. Юридическое мышление. Берн, Штутгарт, Вена: изд-во Хаупт, 2001. С. 101–102 (на нем. яз.). Аналогичные примеры см. в книге: Кётц X., Шефер Х.-В. Экономический судья. Тюбинген: Мор Зибек, 2003. С. 1 и след. (на нем. яз.); Познер Р. А. Экономический анализ права: в 2 т. / пер. с англ. под ред. В. Л. Тамбовцева. СПб.: Институт «Экономическая школа», 2004. Т. 1. С. 222 и след.; Институциональная экономика: новая институциональная экономическая теория: Учебник / под общ. ред. А. А. Лузана. М.: ИНФРА-М., 2005. С. 114 и др.

(обратно)

107

Там же. С. 15.

(обратно)

108

Подробно об этом см.: Жалинский А. Э. Социально-правовое мышление: проблемы борьбы с преступностью.

(обратно)

109

См.: Мастронарди Ф. Указ. соч. С. 57.

(обратно)

110

Кудрявцев Ю. В. Нормы права как социальная информация. С. 61.

(обратно)

111

См.: Профессиональные навыки юриста. Опыт практического обучения. М.: Дело, 2001. С. 100.

(обратно)

112

Полянский Н. Н. Правда и ложь в уголовной защите. М., 1927. С. 57.

(обратно)

113

См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений.

(обратно)

114

Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений.

(обратно)

115

См.: Мастронарди Ф. Указ. соч. С. 241 и след.

(обратно)

116

Наилучшим образом специфика мышления при принятии правового решения выявлена в отечественной литературе академиком В. Н. Кудрявцевым. См. его книгу: Общая теория квалификации преступлений.

(обратно)

117

Текст опубликован: Право и политика. 2004. № 12. С. 44–50.

(обратно)

118

О парадигме более подробно см. наиболее общую работу: Кун Т. Структура научных революций. М.: АСТ, 2001; в этом же издании значительный интерес представляет полемика Т. Куна с И. Лакатосом и статья К. Поппера «Нормальная наука и опасности, связанные с ней». Чрезвычайно интересные, разумеется, спорные иллюстрации к смене парадигм см.: Слотердайк П. Критика цинического разума. Екатеринбург: Изд-во Уральского университета, 2001; Синюков В. Н. Российская правовая система. Саратов, 1994.

При более развернутой характеристике уголовно-правовой и более общих правовых парадигм они должны быть сопоставлены с категориями типа правопонимания см.: Нерсесянц В. С. Философия права. М.: Норма, 2000. С. 16 и след.; понятием фундаментальных концепций в исследованиях изменений см.: Штомпка П. Социология социальных изменений. М.: Аспект Пресс, 1996; понятием доктрин права см.: Сандевуар П. Введение в право. М.: Интратэк-Р, 1994; Бержель Ж. Л. Общая теория права. М.: Nota Bene, 2000; правового подхода и правовых позиций см.: Жалинский А. Э. Профессиональная деятельность юриста. М.: Бек, 1997.

(обратно)

119

Metzler Philosophie Lexikon (Hrsg. von Peter Prechtl und Franz-Peter Burkard). Stuttgart: J. B. Metzler, 1996; Enzyklopadie Philosophie und Wissenschaftstheorie (Hrsg. von Jurgen Mittelstra). Band 4. Stuttgart-Weimar; Verlag J. B. Metzler, 2004. Кроме того, см.: Habermas J. Faktizitat und Geltung. Frankfurt am Main, 1992; Dinges M., Foucault M. Jastizphantasien und die Macht // Mit den Waffen der Justiz. Frankfurt am Main: Fisher Taschenbuch Verlag, 1993; Hoffman-Riem W. Modernisierung von rercht und Justiz, 2001 и др.

(обратно)

120

Текст опубликован: Социалистическая законность. 1984. № 12.

(обратно)

121

Текст опубликован: Вторая Всесоюзная конференция по экспериментальной психологии. Тез. докл. (13–15 октября 1988 г.). Львов, АН СССР. Львовский гос. ун-т и др., 1988. С. 224–225.

(обратно)

122

Текст опубликован: Пути совершенствования мер по предупреждению преступности. Материалы науч. – практической конф. Вып. 2. М.: Академия МВД СССР, 1988.

(обратно)

123

Текст опубликован: Введение в специальность «Юриспруденция»: Профессиональная деятельность юриста. Учебник. 2-е изд., перераб. и доп.

(обратно)

124

Текст опубликован: Введение в специальность «Юриспруденция»: Профессиональная деятельность юриста. Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. С. 6–31.

(обратно)

125

См.: Спрос на право в сфере корпоративного управления: экономические аспекты / под ред. А. Яковлева. М.: ГУ ВШЭ, 2004.

(обратно)

126

См.: Российская юстиция. 2005. № 1–2. С. 10.

(обратно)

127

См.: Кудрявцев В. Н. Право и поведение. М.: Наука, 1978. С. 14.

(обратно)

128

См.: Орзих М. Ф. Право и личность. Киев: Вища школа, 1978. С. 127.

(обратно)

129

Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.: МГУ, 1975. С. 17.

(обратно)

130

См.: Карташов В. Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. Саратов: Сарат. гос. ун-т, 1989. С. 31.

(обратно)

131

См.: Вершинин А. П. Содержание гражданских процессуальных правовых отношений. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Л., 1986.

(обратно)

132

См.: Уголовный процесс / под ред. П. А. Лупинской. М., 1995. С. 7.

(обратно)

133

См.: Ясин Е. Г., Яковлев А. А. Конкурентоспособность и модернизация российской экономики: начало проекта. М.: ГУ ВШЭ, 2004. С. 33.

(обратно)

134

См.: Правовая система социализма: в 2 т. Т. 1 / под ред. А. М. Васильева. М.: Юрид. лит., 1986. С. 39.

(обратно)

135

Материал, который здесь излагается, основан, кроме личного опыта, на свидетельствах, содержащихся во многих биографических публикациях российских юристов и исторических трудах. Среди таковых см.: Мулукаев Р. С., Малыгин А. Я., Епифанов А. Е. История отечественных органов внутренних дел. М.: Nota Bene, 2005; Алексеев А. И., Морщакова Т. Г. Российское правосудие в контексте судебной реформы. М., 2004; Алексеев А. И., Ястребов В. В. Профессия – прокурор. М.: Юристь, 1998; Пугинский Б. И., Неверов О. Г. Правовая работа. М.: Зерцало, 2000; Упоров Н. В. Профессия – юрист. Ростов н/Д: Феникс, 1999; Соколов А. Я. Профессиональное сознание юристов. М.: Наука, 1988; Петрухин Н. Л. Человек и власть. М.: Юристь, 1999; Халдеев Л. С. Судья в уголовном процессе. М.: Юрайт, 2000; Карпец И. И. Сыск (записки начальника уголовного розыска). М.: Наука, 1994; Теребилов В. Н. Записки юриста. М.: Глобус, 1993; Савицкий В. М. Точка зрения. Сб. статей, опубликованных в периодической печати в 1995–1999 гг. М.: Российская академия адвокатуры, 2001; Каминская А. Д. Записки адвоката. Харьков: Фолио, 2000; Леви А. В. Дороги судьбы. Как я остался жив. М., 2000 и др. Особое место занимают сборники документов, и в частности: Судебная власть в России. История. Документы / под ред. О. Е. Кутафина, В. М. Лебедева, Г. Ю. Семигина М.: Мысль, 2005.

(обратно)

136

См.: Ковлер А. И. Антропология права. М.: Норма, 2002. С. 7.

(обратно)

137

См., например: Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. Курс лекций. М.: Юристъ, 1997; Общая теория государства и права. Академический курс: в 3 т. / отв. ред. М. Н. Марченко. М.: Зерцало, 2002; Овчинников А. Н., Овчинникова С. Н. Евразийское правовое мышление Н. П. Алексеева. Ростов н/Д: Феникс, 2002; Розин В. М. Генезис права: методологический и культурологический анализ. М.: Nota Bene, 2003; и др.

(обратно)

138

Институциональная экономика: Учебник / под ред. А. А. Аузана. М.: ИНФРА-М, 2005. С. 35.

(обратно)

139

Среди многих работ интересны и полезны следующие: Кудрявцев В. Н., Трусов А. Политическая юстиция в СССР. 2-е изд. М.: Наука, 2003; Буков В. А. От российского суда присяжных к пролетарскому правосудию: у истоков тоталитаризма. М.: Минюст РФ, 1997; Анисимов Е. Дыба и кнут. М.: Новое литературное обозрение, 1999; Ларин А. М. Государственные преступления. Россия, XIX век. Тула: Автограф, 2001; Уортман Р. С. Властители и судьи. Развитие правового сознания в имперской России. М.: Новое литературное обозрение, 2004; Соломон П. Советская юстиция при Сталине. М.: РОССПЭН, 1998; Фельдштейн Г. С. Главные течения в истории уголовного права в России. М.: Зерцало, 2003; и многие другие. См. также многочисленные работы по истории прокуратуры, адвокатуры, суда (А. Г. Звягинцев, Ю. И. Орлов, Ю. Н. Стецовский, И. В. Гессен, Н. А. Троицкий, Е. А. Скрипилев и др.).

(обратно)

140

О стиле юристов пишет, не раскрывая его, М. Райнштайн. См. его книгу: Введение в сравнительное право. 2-е изд. Мюнхен: Бек, 1987 (на нем. яз.). См. также: Рейман М. Введение в американское частное право. Мюнхен: Бек, 2004. С. 1 и след. (на нем. яз.).

(обратно)

141

Мордовцев А. Ю. Национальный правовой менталитет. Введение в проблему. Ростов н/Д: СКНЦ, 2002. С. 43. См также: Мизес фон Л. Человеческая деятельность. Челябинск: Социум, 2005. С. 48; Радаев В. В. Экономическая социология. М.: ГУ ВШЭ, 2005.

(обратно)

142

Клеандров М. Н. О совершенствовании механизма отбора кандидатов в судьи и наделении их судейскими полномочиями // Государство и право. 2005. № 5. С. 86.

(обратно)

143

См., например: Дюрягин И. Я. // Проблемы теории государства и права / под ред. С. С. Алексеева. М.: Юрид. лит., 1987. С. 370 и след.; Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. Курс лекций. М.: Юристь, 1997 и др.

(обратно)

144

Потребность в этом уже отразилась в предложениях о развитии так называемой юридической деонтологии, которую, по нашему мнению, следует рассматривать как часть теории и практики профессиональной деятельности юриста. Деонтология – это раздел этики, рассматривающий проблемы долга и должного, а юридическая деонтология – учение о юридических профессиональных обязанностях, правилах поведения юриста.

(обратно)

145

Текст опубликован: Введение в специальность «Юриспруденция»: Профессиональная деятельность юриста. Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. С. 44–62.

(обратно)

146

См.: Российская юстиция. 2005. № 1–2. С. 5.

(обратно)

147

В сущности, даже в рамках организационной структуры любое действие или решение юриста возникают как индивидуальное, даже если они представляют собой подчинение чужой воле.

(обратно)

148

См., например: Деятельность: теория, методология, проблемы. М.: Наука, 1990.

(обратно)

149

Подробно об этом будет сказано позже, а сейчас отметим, что проблема нехватки кадров, т. е. недостатка труда, всегда существовала не только в России. Напротив, чем богаче страна, тем экономнее она расходует труд. Так, газета «Welt am Sonntag» от 23 января 1994 г., т. е. в лучшие времена, чем сейчас, жаловалась на то, что в Ганновере (столице Нижней Саксонии) – городе с населением 506 тыс. человек – всего 26 сотрудников службы, ответственной за меры предупреждения и штрафы при нарушении правил дорожного движения. Эти 26 человек должны были в 1993 г. обработать 283 тыс. материалов о неправильной парковке, 110 тыс. материалов полиции о превышении скорости, проезде на красный свет, злоупотреблении алкоголем, 11 тыс. материалов о штрафах по несчастным случаям. Газета считает, что 26 служащих обработали свыше 400 тыс. материалов, т. е. в среднем по 15,4 тыс. на одного работника, или по 70 случаев в день, и делает вывод, что это не позволяет соблюдать права водителей.

(обратно)

150

См., например: Кузьминов Я. И., Бендукидзе К. А., Юдкевич М. М. Курс институциональной экономики. М.: ГУ ВШЭ, 2006. С. 204 и след.

(обратно)

151

См., например: Филд Артур Н. Правовые заключения в деловом обороте. М.: Альпина Бизнес Букс, 2005.

(обратно)

152

Нуреев Р. М. Курс микроэкономики. М.: Норма, 2002. С. 47.

(обратно)

153

См.: Большой толковый социологический словарь / сост. Дэвид Джери, Джулия Джери. Т. 2. М.: Вече; АСТ, 1999. С. 105.

(обратно)

154

Игнатов В. Г., Белолипецкий В. К. Профессиональная культура и профессионализм государственной службы: контекст истории и современности: Учеб. пособие. Ростов н/Д: МарТ, 2000. С. 31.

(обратно)

155

Карнозова Л. М. Возрожденный суд присяжных. Замысел и проблемы становления. М.: Nota Bene, 2000. С. 59.

(обратно)

156

Об этом много писали и сами деятели судебной реформы, и наши современники. Хорошо написал об этом, например, американский историк Р. С. Уортман: «История российских юридических институтов и юридической профессии во многом была историей судебной реформы 1864 года… Она вызвала к жизни основанную на специальном образовании профессию юриста, способную привести в действие новую судебную систему». (См.: Уортман Р. С. Властители и судьи: развитие правового сознания в императорской России. С. 9.)

(обратно)

157

Отсутствие суда присяжных в ряде стран (например, в ФРГ) свидетельствует о том, что этот выбор не является бесспорным, а его последствия не всегда положительными.

(обратно)

158

См.: Ринкен А. Введение в юридическое обучение. Мюнхен: Бек, 1991. С. 49 (на нем. яз.).

(обратно)

159

См.: Парсонс Т., Сторер Н. Научная дисциплина и дифференциация науки // Научная деятельность: структура и институты. М., 1980. С. 28–29.

(обратно)

160

См.: Лебедев К. К. Правовое обслуживание бизнеса (корпоративный юрист). М.: Юристъ, 2001. С. 12.

(обратно)

161

См.: Правовая система социализма: в 2 кн. / под ред. А. М. Васильева. Кн. 2. Функционирование и развитие. М., 1987. С. 167.

(обратно)

162

См.: Уортман Р. С. Властители и судии. Развитие правового сознания и императорской России. М.: Новое литературное обозрение, 2004. С. 390. (Далее автор дает очень хвалебную характеристику сложившейся группы, показывая, что вера в нравственное благородство своей миссии, убеждение в основном интеллектуальном качестве признания и проч. обеспечило впоследствии успех судебной реформы в России. Строки, которые приятно читать.)

(обратно)

163

См.: Петрухин И. Л. Вам нужен адвокат. М.: Изд. группа «Прогресс»: Универс, 1993; Кучерена А. Г. Адвокат. М.: Юристъ, 2004; и ряд других работ.

(обратно)

164

Так, в ФРГ сочли необходимым ввести понятия ключевых квалификаций в § 5а, абз. 3 1-го Закона о судьях, отнеся к ним, в частности, практику заключения договоров, ведение переговоров, осуществление речевой функции (владение речью, риторику), разрешение конфликтов, посредничество, допрос и выслушивание различных лиц, коммуникационные способности. Предписания Закона не признаются вполне ясными, и началась дискуссия об их смысле. Несомненно, однако, что взгляды на содержание профессии юриста претерпели серьезные изменения (см.: Рёмерман Ф., Паулюс К. Ключевые квалификации для юридического образования, экзамены и профессия. Мюнхен: Бек, 2003. С. 5 (на нем. яз.).

(обратно)

165

См.: Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок / под ред. В. Н. Кудрявцева. Т. 1. М., 1975. С. 43.

(обратно)

166

См.: Там же. С. 35.

(обратно)

167

Среди других см.: Судебная власть / под ред. И. Л. Петрухина. М.: Проспект, 2005. С. 543 и след.; Ермошин Г. Г. Организационное обеспечение деятельности суда (судебное администрирование) в контексте реализации принципа самостоятельности судебной власти // Российская юстиция. 2005. № 5. С. 2.

(обратно)

168

См.: Мартин В. Курсовая книга для первого семестра. Введение в юридическое образование. Гейдельберг: МЮМФ, 1985. С. 70 (на нем. яз.).

(обратно)

169

Уже здесь юрист должен избегать смешения понятий «мафия», «клан», «группа давления», «референтная группа», «лобби» и представлять реальную сложность отношений в структуре. (См., например: Драго Р. Административная наука. М.: Прогресс, 1982. С. 40 и след.)

(обратно)

170

Действительно, безоговорочное провозглашение принципа независимости суда и подчинение его только закону является пустой декларацией. Закон часто допускает равновозможные толкования и иным быть не может. Пределы права суда на усмотрение в рамках закона достаточно велики, но, реализуя их, суд все-таки остается под контролем общества. Другое дело, когда содержание принципа независимости суда получает четкое политико-юридическое и технико-этическое выражение. К сожалению, поддержание связей юриста с внешней средой часто осуществляется непрофессионально и рассматривается либо как самореклама, либо как отвлечение от основной деятельности. Одним из типичных недостатков этой работы являются постоянные сетования юристов на трудности, с которыми они сталкиваются: мало полномочий, плохие законы, нет денег. Между тем постоянные разговоры о собственной беспомощности лишь подрывают престиж профессии юристов.

(обратно)

171

Российская юстиция. 2005. № 1–2. С. 7.

(обратно)

172

Значение этого иллюстрируется многими случаями прекращения полномочий судей, привлечения юристов к различным видам ответственности. Так, по данным, приведенным в докладе Председателя Высшей квалификационной коллегии судей РФ В. В. Кузнецова, с 2002 по 2005 г. за совершение поступков, позорящих честь и достоинство судьи и умаляющих авторитет судебной власти, были прекращены полномочия 196 судей и руководителей судов. См.: Российская юстиция. 2005. № 1–2. С. 18.

(обратно)

173

Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 30. Ст. 1792; Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 15.

(обратно)

174

См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 23. Ст. 2102.

(обратно)

175

См.: Кучерена А. Г. Адвокатура. М., 2004. С. 248.

(обратно)

176

О дальнейшей работе над Кодексом чести судьи см.: Ткачев В. От Кодекса чести к Кодексу судебной этики // Российская юстиция. 2003. № 4.

(обратно)

177

См.: Российская юстиция. 2003. № 10.

(обратно)

178

См.: Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 16. Ст. 503.

(обратно)

179

Подробнее см.: Ветрова Т. И. Комментарий к УПК РФ / под ред. И. Л. Петрухина. М.: Проспект, 2003. С. 96.

(обратно)

180

См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 23. Ст. 2102.

(обратно)

181

См.: Об участии юристов в политике до и после 1917 г. см.: Буков В. А. От российского суда присяжных к пролетарскому правосудию: у истоков тоталитаризма. М., 1997. С. 95 и след.

(обратно)

182

Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 51. Ст. 6270.

(обратно)

183

О проблематике принуждения к следованию правилам в действующих институтах см.: Кузьминов Я. И., Бендукидзе К. А., Юдкевич М. М. Указ. соч. С. 86 и след.

(обратно)

184

Текст опубликован: Право и политика. 2005. № 8. С. 14–23.

(обратно)

185

Частично такого рода соображения высказывались в работах: Жалинский А. Э. Социально-правовое мышление: проблемы борьбы с преступностью. М.: Наука, 1989; Он же. Профессиональная деятельность юриста. Введение в специальность. М.: Бек, 1997. (До и после написания этой книги было опубликовано много работ, которые так или иначе стимулировали выдвигаемые здесь гипотезы. Среди них работы В. И. Кудрявцева, А. И. Ковлера, Е. А. Лупашевой, Н. Я. Соколова и других авторов, которых я не упоминаю по техническим причинам.)

(обратно)

186

Все эти особенности присущи различным обществам. Так, Н. Рулан пишет, что описательная функция в праве приводит к тому, что «часто весьма пространное изложение юридических механизмов преобладает над их возможным критическим рассмотрением» (см.: Рулан Н. Историческое введение в право. М.: Nota Bene, 2005. С. 13).

(обратно)

187

Здесь нет желания упростить проблему личности в праве или игнорировать достигнутые результаты. В правовой литературе высказаны многие серьезные соображения по этой проблематике, ведутся острые дискуссии. Вопрос состоит в достаточности усилий и их воздействии на сознание юристов. Об этом полно и во многом убедительно см.: Ковлер А. И. Антропология права. М.: Норма, 2003. Обзор относимых к данной проблематике работ см. также: Лаптева А. Е. Институту государства и права РАН – 80 лет // Государство и право. 2005. № 5.

(обратно)

188

Возможно, здесь до сих пор сказывается влияние того, что К. Поппер называл современным историцизмом, и в особенности гегельянства, понимавшего государство как божественную идею, как всё, а индивида – как ничто. См.: Поппер К. Открытое общество и его враги. Т. II. М., 1992. С. 40–41.

(обратно)

189

К сожалению, отмечают это и иностранные юристы, специализирующиеся в сфере сравнительного права. Так, проф. К. Осакве, работающий и в США, и в России, в частности на факультете права ГУ ВШЭ, т. е. Высшей школы экономики, позволил себе так охарактеризовать стиль научных трудов в России: в основном нетворческое и некритическое описание и повторение действующего закона (глоссаторский стиль). См.: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М.: Дело, 2000. С. 68.

(обратно)

190

См.: Кузнецова Н. В. А судьи кто? (К вопросу о профессиональном отборе на судебную работу) // Государство и право. 1994. № 8–9. С. 131.

(обратно)

191

Такого рода различия описаны многими авторами, и не только компаративистами. См.: Рулан Н. Указ. соч. С. 262 и след.

(обратно)

192

См.: Рейман М. От немецкого служителя государства к американскому адвокату. Понимание ролей как средства против «культурно-правового шока» при обучении в США // Юридическое образование. 1994. № 4. С. 284 (на нем. яз.).

(обратно)

193

Там же. С. 285.

(обратно)

194

См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 269 и след.

(обратно)

195

См.: Кудрявцев В. Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. № 3. С. 6.

(обратно)

196

Текст опубликован: Уголовное право и современность. Сборник статей. Выпуск 1 / отв. ред. А. Э. Жалинский. М.: ГУ ВШЭ, 2007. С. 8–36.

(обратно)

197

См.: Кузьминов Я. И., Радаев В. В., Яковлев А. А., Ясин Е. Г. Институты: от заимствования к выращиванию, опыт российских реформ и возможности культивирования институциональных изменений. М.: ГУ ВШЭ, 2005.

(обратно)

198

Эти вопросы, надо сказать, актуальны для юридического образования в разных странах и решаются различным образом, но всегда с немалым трудом. Лишь один пример. Немецкий студент, обучавшийся в Вашингтонском университете по обмену, особо отметил полезность обязательного начального курса, в котором студентам объясняют, как искать источники, работать над решением казусов, правильно цитировать и проч. См.: Мюнценриедер Г. Юридическое образование в США – опыт и обзор (на нем. яз.) / Юридическое образование – приложение. Сентябрь-октябрь, 2005.

(обратно)

199

См.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: ТК Велби; Проспект, 2004. С. 128.

(обратно)

200

См. об этом: Кузьминов Я. И., Бендукидзе К. А., Юдкевич М. М. Указ. соч. С. 89.

(обратно)

201

Текст опубликован: Введение в специальность «Юриспруденция»: Профессиональная деятельность юриста. Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. С. 327–356.

(обратно)

202

Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 3. Ст. 150.

(обратно)

203

Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 35. Ст. 3145.

(обратно)

204

См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 6. Ст. 492.

(обратно)

205

См., например: Ст. 16 Закона «О банках и банковской деятельности».

(обратно)

206

См.: Постатейный комментарий Федерального закона о высшем образовании / под рук. А. Н. Козырина, В. В. Насонкина. М.: Б-чка «Рос. газеты», 2005. Вып. 20.

(обратно)

207

См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 3. Ст. 150.

(обратно)

208

Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 35. Ст. 4135.

(обратно)

209

Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 5. Ст. 387.

(обратно)

210

В скобках даны указанные в учебных планах разделы, являющиеся основным содержанием учебного курса.

(обратно)

211

Диплом полного юриста в ФРГ выдается только после прохождения так называемого рефендариата (в течение полутора-двух лет) в суде, прокуратуре, адвокатуре и проч. и сдачи второго государственного экзамена в Министерстве юстиции Земли (университетские профессора могут участвовать в индивидуальном порядке по приглашению Министерства юстиции).

(обратно)

212

Текст ранее не был опубликован.

(обратно)

213

См.: Жалинский А. Э. Профессиональная деятельность юриста. Введение в специальность. М.: Бек, 1997.

(обратно)

214

Текст опубликован: Модернизация экономики России. Итоги, перспективы: в 2 кн. / отв. ред. Е. Г. Ясин. Кн. 2. М.: ГУ ВШЭ, 2003.

(обратно)

215

Здесь и далее следовало бы сослаться на многие работы юристов и экономистов и зафиксировать расхождение во взглядах. По техническим соображениям от этого пришлось отказаться.

(обратно)

216

Текст опубликован: Жалинский А. Э., Энгельгард А. А. Практикум по уголовному праву / отв. ред. А. Э. Жалинский. М., 2008.

(обратно)

217

Текст опубликован: Уголовное право и современность. Сб. статей. Вып. 1 / отв. ред. Жалинский А. Э. М.: ГУ ВШЭ, 2007. С. 36–40.

(обратно)

218

Текст опубликован: Очерк 3 «Уголовно-правовая наука» // Уголовное право: актуальные проблемы теории и практики. Сб. очерков / под ред. В. В. Лунеева. М.: Юрайт, 2010. С. 91–116.

(обратно)

219

Среди многих работ, дававших аналогичные определения, см.: Советский энциклопедический словарь. М.: Наука, 1982. С. 876.

(обратно)

220

Здесь можно было бы привести много примеров таких необоснованных суждений юристов, адресованных обществу в форме научного сообщения, которые могут повлечь тот или иной вид ответственности, но это может отвлечь от обсуждения более существенных вопросов.

(обратно)

221

См.: Уголовное право России. Учебник / под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина, В. В. Орехова. СПб., 2006. С. 195.

(обратно)

222

См.: Кузнецов В. Ю. Понять науку в контексте культуры // Кун Т. Структура научных революций. М.: ACT, 2001. С. 4.

(обратно)

223

См.: Уголовное право. 2007. № 2. С. 133; Уголовное право России. СПб., 2006.

(обратно)

224

Eser A., Hassemer W., Burkhardt B. Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. München: С.H. Beck, 2000. S. 28, 29.

(обратно)

225

Основные положения, развиваемые ниже, были приведены с указанием на авторов, занимавшихся данной проблематикой, в статье «О современном состоянии уголовно-правовой науки» // Уголовное право. 2005. № 1.

(обратно)

226

Российская наука уголовного права была действительно высокопрофессиональной. Но, возможно, какой-то комплекс вины сейчас порождает некритический подход к работам по уголовному праву, изданным до 1917 г., проявляющийся, в частности, в таких эпитетах, которые скорее всего смутили бы авторов этих работ.

(обратно)

227

См.: Уголовное право. 2006. № 4, 5. В журнале «Уголовное право» за 2007 г. № 2 в дискуссию вступила Н. Ф. Кузнецова.

(обратно)

228

См.: Уголовное право. Библиография (1985–2006 годы) / под ред. А. Э. Жалинского. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Изд. дом «Городец», 2007. С. 832. См. рецензии: Кибальник А. Г., Соломоненко И. Г. // Российский криминологический взгляд. 2007. № 4. С. 228, 229; Полубинская С. В. Картина преступления под углом зрения науки уголовного права // Право и политика. 2007. № 9. С. 150–152.

(обратно)

229

См.: Курс уголовного права: в 5 т. / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой, Г. Н. Борзенкова, Г. Н. Комиссарова. Т. 1. М., 2002. С. 5.

(обратно)

230

Уголовное право России. Общая часть. СПб., 2006. С. 195.

(обратно)

231

См.: Крiмiнальне право Украiнi, Зачальна частина, 2 вид. Киев, 2005. С. 20.

(обратно)

232

Ссылки по этому вопросу на Н. С. Таганцева не решают проблему.

(обратно)

233

Под фальсификацией понимается опровержение научного высказывания, имеющего форму всеобщего, приведением противоположного, опровергающего его примера. См.: Enziklopädie Philosophie und Wissenschaftstheorie Т. 1. Stuttgart-Weimar: Metzler, 2004.

(обратно)

234

См.: Жалинский А. Э. О методологических основах уголовного права // Уголовное право. 2000. № 3. С. 15–21. Подробный обзор взглядов на понятие методологии см.: Ларичев В. Д. Методика криминологического исследования налоговой преступности / В. Д. Ларичев, Ю. В. Трунцевский, С. П. Баграёв. М.: Изд. дом И. М. Шумиловой, 2007. С. 9 и след.

(обратно)

235

См., например: Игнатов А. Н. Курс российского уголовного права: в 2 т. / А. Н. Игнатов, Ю. А. Красиков. Т. 1. М.: Норма, 2001. С. 22.

(обратно)

236

См.: Курс советского уголовного права: в 6 т. / под ред. А. А. Плотковского. Т. 1. М.: Наука, 1970. С. 19.

(обратно)

237

См.: Жалинский А. Э. Марксизм в структуре уголовно-правового мышления // Конституционные основы уголовного права: сборник / отв. ред. В. С. Комиссаров. М.: Проспект, 2006. С. 182.

(обратно)

238

Текст опубликован: Уголовное право. 2005. № 1. С. 21–24.

(обратно)

239

См.: Уголовное право. Библиография (1985–2003 гг.) / отв. ред. А. Э. Жалинский. М.: Дашков и K°, 2004.

(обратно)

240

Обсуждение этих проблем за рубежом см., например: Дубовик О. Л. Кризис уголовного права и уголовной теории // Право и политика. 2001. № 2. С. 130–134; Жалинский А. Э. Немецкая уголовно-правовая наука на смене тысячелетий [Рец. на сб. ст., изданных проф. Альбином Эзером, Винфридом Хассемером, Бернардом Бурхардтом] // Уголовное право. 2002. № 4. С. 136–138.

(обратно)

241

Высказанные ниже соображения распространяются именно на общее состояние науки, каким оно видится в данном случае. Они не означают, что в той или иной публикации не предложено удачное решение вопроса. Напротив, как раз появление ряда интересных работ высвечивает существующие слабости.

(обратно)

242

См.: Гаухман Л. Д. Уголовное право. Общая часть. Учебник / под общ. ред. Л. Д. Гаухмана, С. В. Максимова. М.: Эксмо, 2004. С. 31.

(обратно)

243

В № 4 за 2001 г. в журнале «Государство и право» в статье о смертной казни А. С. Никифоров предлагал «создать в законодательной (другой нормативной основе) систему комплексного отслеживания психически неполноценных субъектов с маниакально-агрессивными наклонностями для воздействия на них (лоботомия, стерилизация, кастрация и т. п.) с целью предупреждения совершения ими так называемых серийных преступлений по сексуально-патологическим или иным психопатологическим мотивам», и далее: «…в живых оставлять лишь тех из них, кто представляет ценный клинический материал…» Автору следовало бы согласиться с тем, что такие идеи были реализованы в гитлеровской Германии, но плохо кончились для исполнителей.

(обратно)

244

См.: Курс уголовного права / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. С. 27.

(обратно)

245

См. утверждения о том, что эффективность уголовно-правовой превенции в значительной степени подорвана положениями Федерального закона от 8 декабря 2003 г. И подобные высказывания в статье: Побегайло Э. Ф. Современная криминологическая ситуация и кризис российской уголовной политики // Российский криминологический взгляд. 2005. № 1. С. 30.

(обратно)

246

Текст опубликован: Правовые исследования: новые подходы. Сб. ст. факультета права НИУ ВШЭ. М.: НИУ ВШЭ: Юрид. фирма «КОНТРАКТ», 2012. С. 354–372.

(обратно)

247

См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Курс лекций: в 3-х т. 4-е изд. Т. 1. Общая часть. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 37.

(обратно)

248

См. подробнее: Жалинский А. Э. Диссертационные исследования в структуре науки уголовного права // Уголовное право и современность. Сб. статей. Вып. 2. М.: ГУ ВШЭ, 2009. С. 269–285.

(обратно)

249

См.: Jescheck H.-H. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. Vierte Auflage. Berlin: Duncker & Humblot, 1988. S. 36.

(обратно)

250

См.: Соловьев А. И. Политология: политическая теория, политические технологии. Учеб. для вузов. М.: Аспект Пресс, 2000. С. 550.

(обратно)

251

Авторы, пишущие об этом, забывают марксистские взгляды на абсолютное и относительное. О марксизме в структуре уголовно-правового мышления см.: Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. 2-е изд. М.: Проспект, 2009. С. 134–142.

(обратно)

252

Текст опубликован: Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. С. 112–122.

(обратно)

253

Кудрявцев В. Н. Науку уголовного права пора модернизировать // Уголовное право. 2006. № 5. С. 130.

(обратно)

254

Текст опубликован: Уголовное право: в 3 т. / под общ. ред. А. Э. Жалинского. Т. 1. Общая часть. М.: Изд. дом «Городец», 2011. С. 67–83.

(обратно)

255

Статья введена Федеральным законом от 8 декабря 2005 г. № 161-ФЗ // СЗ РФ 2003. № 50. Ст. 4848.

(обратно)

256

Eser A., Hassemer W., Burkhardt В. Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende. S. 24.

(обратно)

257

Уголовное право России. Общая часть / под ред. Н. М. Кропачева, Б. В. Волженкина, В. В. Орехова. СПб., 2006. С. 117, 166 и след.

(обратно)

258

Отношение к тому, что в той или иной формулировке понимают под предметом (и методами) науки не столь уж однозначно. Еще несколько десятков лет тому назад Р. Дарендорф писал: «То, что научные дисциплины характеризуются и отграничиваются от других посредством своего “предмета” и своих “методов”, столь же выгодная, сколь и утомительная (к тому же – фальшивая) идеология многих университетских специальностей» (Дарендорф Р. Тропы из утопии. М., 2002. С. 55).

(обратно)

259

Курс уголовного права. Общая часть / под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. Т. 1. М., 1999. С. 5.

(обратно)

260

Там же.

(обратно)

261

Уголовное право России. Общая часть. С. 195.

(обратно)

262

Крайне скептическое отношение к состоянию правовой методологии выражают и специалисты в области гражданского права.

(обратно)

263

Энциклопедия уголовного права. Т. 2. СПб., 2005. С. 867.

(обратно)

264

Уголовное право России. Общая часть.

(обратно)

265

См.: Уголовное право России. Общая часть.

(обратно)

266

Текст опубликован: Научные основы уголовного права и процессы глобализации. Материалы V Российского конгресса уголовного права (27–28 мая 2010 г.) / отв. ред. В. С. Комиссаров. М.: Проспект, 2010. С. 308–312.

(обратно)

267

Текст опубликован: Уголовное право и современность. Вып. 2 / науч. ред. А. Э. Жалинский; отв. ред. С. А. Маркунцов. М.: ГУ ВШЭ, 2009. С. 269–285.

(обратно)

268

Здесь и далее следовало бы указать на множество работ российских и зарубежных авторов. По техническим причинам ограничимся ссылкой на труды В. Н. Кудрявцева, И. Я. Козаченко. B. C. Комиссарова, Н. А. Лопашенко, А. В. Наумова, К. К. Панько, Б. Т. Разгильдиева. А. И. Рарога, А. И. Чучаева и других авторов.

(обратно)

269

Текст опубликован: Уголовное право. Библиография (1985–2006 гг.) / под ред. А. Э. Жалинского. 2-е изд.

(обратно)

270

Текст опубликован: Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. С. 249–253.

(обратно)

271

Текст опубликован: Интерес в публичном и частном праве / под ред. Ю. А. Тихомирова. М.: ГУ ВШЭ, 2002.

(обратно)

272

Здесь сказано: «Если деяние, предусмотренное настоящей статьей либо иными статьями настоящей главы, причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия».

(обратно)

273

Подробнее см. в кн.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право. М.: Проспект, 2006.

(обратно)

274

Текст опубликован: Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. С. 95–103.

(обратно)

275

Необходимость этого подтверждается в УПК РФ ст. 108: «Заключение под стражу» регулирует структуру ходатайства об избрании меры пресечения – содержание под стражей и процедуру его рассмотрения.

(обратно)

276

Текст опубликован: Конституционные основы уголовного права. Материалы Всероссийского конгресса по уголовному праву, посвященного 10-летию Уголовного кодекса Российской Федерации / отв. ред. В. С. Комиссаров. М.: Проспект, 2006. С. 182–189.

(обратно)

277

См.: Графский В. Г. История политических и правовых учений. М., 2005. С. 382; Лейст О. Э. Социалистическая и коммунистическая политико-правовая идеология во второй половине XIX // История политических и правовых учений / под ред. О. Э. Лейста. М.: Зерцало, 1999. С. 504; Арнольд Й. Карл Маркс и закон о краже леса: Сборник в честь 70-летия А. Эзера. М.: Бек, 2005. С. 25; Поппер К. Открытое общество и его враги. Т. 2. М.: Феникс, 1992. С. 97; Корте Х. Социология. Констанц: УВК, 2004. С. 81; Науке Х. Основные понятия правовой философии. Изд. 5-е. Мюнхен: Люхтерхант, 2005. С. 127.

(обратно)

278

См.: Арнольд Й. Указ. соч. С. 26–27.

(обратно)

279

См.: Поппер К. Указ. соч. С. 98.

(обратно)

280

Metzler Philosophie Lexikon (Hrsg. von Peter Prechtl und Franz-Peter Burkard). Stuttgart: J. B. Metzler, 1996. S. 308.

(обратно)

281

См.: Рютерс Б. Правовая теория. М.: Бек, 1999. С. 337; Графский В. Г. Указ. соч. С. 386. Несколько иначе см.: История политических и правовых учений / под ред. О. Э. Лейста. М.: Зерцало, 1999. С. 504.

(обратно)

282

См.: Хассемер В. Франкфуртский профиль // Критическая юстиция. 2005. № 3. С. 2.

(обратно)

283

См.: Поппер К. Указ. соч. С. 98.

(обратно)

284

См.: Корте Х. Указ. соч. С. 24–24.

(обратно)

285

См.: Графский В. Г. Указ. соч. С. 382.

(обратно)

286

Там же. С. 383.

(обратно)

287

Настоящий материал подготовлен по просьбе Академии Генеральной прокуратуры РФ для выступления с докладом в рамках теоретического семинара на тему: «Идеологические основы уголовного закона», который состоялся 30 мая 2007 г. в Институте повышения квалификации руководящих кадров Академии Генеральной прокуратуры РФ (текст опубликован: Право и государство. 2007. № 8. С. 124–127).

(обратно)

288

Поскольку эти суждения носят описательный характер, они опираются на сопоставительный обзор политологической литературы в трех странах – России, ФРГ, США. См., например: Политика: Толковый словарь: Русско-английский. М., 2001; Соловьев А. И. Политология: Политические теории, политические технологии. Учебник. М.: Аспект Пресс, 2000; Чилкот Рональд Х. Теории сравнительной политологии. В поисках парадигмы. М.: ИНФРА-М; Весь мир, 2001; Schaal Gary S., Heidenreich Felix. Einfuerung in die Politischen Theorien der Moderne. Opladen & Farmington Hills, Verlag Barbara Budrich, 2006.

(обратно)

289

См.: Политика. Толковый словарь. С. 292.

(обратно)

290

См.: Жалинский А. Э. Современное немецкое уголовное право.

(обратно)

291

См.: Соловьев А. И. Указ. соч. С. 342.

(обратно)

292

Текст опубликован: Государство и право. 2004. № 3. С. 51–57.

(обратно)

293

Гнездо понятий, связанных с исходным понятием «символ», весьма широко. В Толковом словаре русского языка С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой понятие «символ» определяется как условный знак какого-то явления, знак чего-то, а понятие «символичный» – как имеющий скрытый смысл, наводящий на ассоциации. В соответствующих специальных словарях понятия «символ», «символический», «символизм», «символика» передают широкий набор значений (См., например: Большой толковый социологический словарь. Т. 2. М., 1999).

Проблематика символичности уголовного права или символического уголовного права ставилась в немецкой литературе. Профессор Хаффне определял символическую составляющую как «существенно эмпатическое усиление средств, необходимых для достижения разрешенных целей», указывая, что логика инструментального мышления не есть логика уголовно-правового мышления. (См. об этом: Haffne B. Die Legitimation des Staatliches Strafrechts zwischen Effizienz Freiheitverbargung und Symbolik. Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag. Berlin-Bonn u.a.: W. De Greyter, 2001. S. 955 ff.)

(обратно)

294

Здесь налицо сложная, хотя и решаемая проблема: любой специалист вправе критиковать уголовный закон, но на основе некоторых принятых правил научного обсуждения. Нередко же публикуются оценки уголовного закона и предложения, обсуждавшиеся в процессе его принятия, отвергнутые и часто просто бестолковые, что особенно характерно при обсуждении т. н. экономических преступлений. Но авторы подкрепляют свои тезисы утверждениями такого рода: «был создан режим наибольшего благоприятствования для мошенников-профессионалов»; «законодатель проигнорировал эти соображения» и проч. Так создается миф о заговоре, причем чаще всего бесталанными специалистами.

(обратно)

295

См.: К.-L. Kunz. Einige Gedanken über Rationalität und Effizienz des Rechts Festschrift für Arthur Kaufmann. 1993. S. 188.

(обратно)

296

Здесь также нельзя ссылаться на российские условия. Аналогичные запреты не работают нигде.

(обратно)

297

Текст опубликован: Право и политика. 2012. № 4. С. 624–629.

(обратно)

298

См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования / отв. ред. академик В. Н. Кудрявцев, д.ю.н. С. Г. Келина. М.: Наука, 1987. С. 4.

(обратно)

299

См.: Кудрявцев В. Н. Стратегии борьбы с преступностью. М.: Наука, 2003.

(обратно)

300

Об этом см.: Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен. 2-е изд. М., 2009.

(обратно)

301

См.: Жалинский А. Э. Оценка эффективности уголовно-правовой борьбы с преступностью. Очерк 21 // Уголовное право: Актуальные проблемы теории и практики. Сб. очерков / под ред. В. В. Лунеева. М.: Юрайт, 2010. С. 743–756; Уголовная политика и право в эпоху перемен / под ред. А. И. Коробеева. Владивосток: ДВГУ, 2010 и др. работы.

(обратно)

302

Проблематика принуждения охватывает практически всю уголовно-правовую литературу. В этом плане см.: Уголовное право. Библиография (1985–2006) / под ред. А. Э. Жалинского. (Характеристику административного принуждения, среди прочих работ см.: Общее административное право: учебник / под ред. Ю. Н. Старилова. Воронеж: Изд-во ВГУ, 2007. С. 473–474.)

(обратно)

303

См.: Гилинский Я. И. Девиантология: социология преступности, наркотизма, проституции, самоубийств и других отклонений. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004; Гилинский Я. И., Гольберт В. В. Институциональные эффекты девиантности и социального контроля // Российский криминологический взгляд. 2009. № 1. С. 218–219.

(обратно)

304

Подробно и убедительно о социальном контроле в криминологии см.: Гилинский Я. И. Криминология: теория, история, эмпирическая база, социальный контроль. 2-е изд. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юрид. центр Пресс», 2009. С. 380–381.

(обратно)

305

Интересно отметить, что в последние годы объем работ о социальном доверии в ряде стран сильно вырос. Известный немецкий социолог Ян Реемтсма пишет, ссылаясь на Н. Лумани, что в 1989 г. лишь скромное количество работ было посвящено социальному доверию, а через 11 лет Л. Хардмани писал о необозримости работ такого направления. См.: Реемтсма Я. Доверие и насилие. Пантеон, 2009. С. 30 (на нем. яз.).

(обратно)

306

См. об этом: Белянин А. В., Зинченко В. Л. Доверие в экономике и общественной жизни. М.: Фонд «Либеральная миссия», 2010. С. 13.

(обратно)

307

А. В. Белянин, В. П. Зинченко пишут: «Трудно сказать, насколько верны эти данные, но многие иные исследования подтверждают, что в сфере действия социального контроля уровень доверия низок и нуждается в повышении. Здесь можно высказать мысль, могущую показаться крамольной. Во многом недоверие к субъектам и направлениям социального контроля, к уголовному праву объясняется безответственностью многих авторов, проповедующих тезис о «сплошной криминализации России». (Указ. соч. С. 16, 19.)

(обратно)

308

Текст опубликован: Государство и право. 1999. № 12. С. 47–52.

(обратно)

309

См.: Игнатов А. Н. // Уголовное право России. Т. 1. С. 16; Наумов А. В. Уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996. С. 1 и след. Развернутая характеристика соотношения уголовной и гражданской «неправды» с позиций своего времени см.: Таганцев Н. С. Русское уголовное право: в 2 т. Т. 1. СПб., 1902. С. 102. Менее подробно см. изд. 1997 г. С. 51.

(обратно)

310

Проблема усугубляется неверной оценкой действительного значения гражданско-правовых норм практическими работниками, связанными с применением уголовного закона. См.: Скобликов П. А. Взыскание долгов и криминал. М., 1999. С. 18 и след.

(обратно)

311

Неполнота уголовно-правовой нормы вряд ли выявляется достаточно подробно выделением ссылочных и бланкетных диспозиций. Во всяком случае это не позволяет восполнить неполноту описания субъективной стороны преступления.

(обратно)

312

См.: Наумов А. В. Уголовное право. Общая часть. М., 1996. С. 91.

(обратно)

313

См., например: Милицейские «крыши» протекали по своему усмотрению // Сегодня. 1999. 30 января.

(обратно)

314

См.: Матузов Н. И. Теория государства и права. М., 1997. С. 424 и след.; Тихомиров Ю. А. Юридическая коллизия. М., 1994.

(обратно)

315

Во избежание таких коллизий, например, в ст. 299 УК Республики Польша, § 261 УК Германии дана развернутая характеристика описания объективной стороны отмывания денег.

(обратно)

316

Только для иллюстрации сошлемся на более дифференцированный подход к понятию чужого имущества в ст. 237 УК Испании, где рассматриваются права титульного собственника и законного владельца.

(обратно)

317

См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1998. № 12. С. 41–42.

(обратно)

318

Определение А. А. Герцензона цитируется по: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 240.

(обратно)

319

См., например: Брызгалин А., Зарипов В. В лабиринте валютного законодательства // Хозяйство и право. 1998. № 12; Хануш А. Начало автономии воли сторон гражданско-правовых отношений в свете налогового права // Панство и право. 1998. № 12 (на польск. яз.).

(обратно)

320

См.: Уголовное право России. Общая часть. Учебник / под ред. Ю. А. Красикова, А. Н. Игнатова. М., 1997. С. 31.

(обратно)

321

Текст ранее не был опубликован.

(обратно)

322

Природа уголовного права вообще является крайне спорной. Профессор В. Хасемер пишет: «Природа уголовного права не может быть преднайдена и наблюдаема, но установлена, хотя и непроизвольно, в конструктивной свободе в процессе споров, дифференциации и убеждения». Далее проф. Хасемер утверждает, что в сущности понятие природы уголовного права исчерпывается при ответе на вопрос: что уголовное право может, должно и вправе?

(обратно)

323

Это, разумеется, не означает отсутствия масштабных преступлений, совершенных группой лиц.

(обратно)

Оглавление

Предисловие

Раздел 1 Правовое мышление

  Социально-правовое мышление: проблемы борьбы с преступностью[1]

    Введение

    Социально-правовое мышление: что это такое?

    Объект социально-правового мышления

    Что может социально-правовое мышление?

    Движение социально-правовой мысли

    Требования к социально-правовому мышлению

    Средства социально-правового мышления

    Исходные положения социально-правового мышления

    Выявление, осознание и разрешение проблемных ситуаций

    Социально-правовые решения в сфере борьбы с преступностью

    Решение правотворческих задач

    Заключение

  Правовое мышление[102]

    § 1. Понятие и содержание

    § 2. Наблюдение за обстановкой и работа с правовыми проблемными ситуациями

    § 3. Выявление, осознание и разрешение проблемных ситуаций

    § 4. Правовые задачи

    § 5. Правовые решения

  Парадигмы уголовно-правового мышления[117]

  Социально-правовое мышление и эффективность борьбы с преступностью[120]

  Психологические основы нового социально-правового мышления в сфере борьбы с преступностью[121]

  Новое социально-правовое мышление и профилактика преступлений[122]

Раздел 2 Профессиональная деятельность юриста

  Введение в специальность «Юриспруденция»[123]

    Предисловие к изданию 2006 года

    Введение

    Содержание

  Профессия юриста в обществе[124]

    § 1. Исходные положения

    § 2. Предпосылки становления профессии юриста

    § 3. Научно-методическое обеспечение профессиональной деятельности юриста

  Индивидуальная профессиональная деятельность юристов[145]

    § 1. Основные характеристики юридической профессиональной деятельности

    § 2. Профессионализм юридической деятельности

    § 3. Юридичность (юридический характер) профессиональной деятельности

    § 4. Содержание профессиональной деятельности юриста

    § 5. Профессиональное поведение юриста

  Правовая мысль и профессиональная деятельность юристов[184]

  Институциональное моделирование уголовного права как объекта профессиональной юридической деятельности:

  Юридическое образование[201]

    § 1. Профессиональная подготовка

    § 2. Закон и юридические вузы

    § 3. Содержание юридического образования

  Адвокатура и правоохранительные органы[212]

  Бизнес и правоохранительные органы: правовое опосредование взаимодействия[214]

  Практикум (предисловие и оглавление)[216]

    Содержание

    Предисловие

  Болонский процесс: опыт программирования магистерской подготовки[217]

Раздел 3 Наука уголовного права

  Уголовно-правовая наука[218]

  О современном состоянии уголовно-правовой науки[238]

  О переменах в науке уголовного права[246]

  Наука уголовного права перед вызовами современности[252]

  Уголовно-правовая мысль и наука уголовного права[254]

  Конкуренция уголовно-правовой мысли в условиях глобализации[266]

  Диссертационные исследования в структуре науки уголовного права[267]

  Библиографический справочник печатных публикаций по уголовному праву (1985–2006 гг.)[269]

  Аргументы принятия уголовно-правовых решений[270]

Раздел 4 Науковедческие проблемы правоведения

  О соотношении частного и публичного обвинения в уголовном праве[271]

  Материальная состязательность в уголовном праве России[274]

  Марксизм в структуре уголовно-правового мышления[276]

  Либерально-консервативная идея и ее отражение в УК РФ[287]

  Уголовное право между символическим

  Модели уголовного права: социальный контроль, доверие, принуждение[297]

  О соотношении уголовного и гражданского права[308]

  Состояние уголовного права[321]

    § 1. Состояние уголовного права (необходимость перемен)

    § 2. Управление уголовным правом: условия (контекст) перемен Fueled by Johannes Gensfleisch zur Laden zum Gutenberg