«Политические сочинения»

Политические сочинения (fb2) - Политические сочинения 2348K скачать: (fb2) - (epub) - (mobi) - Андрей Николаевич Медушевский

Андрей Николаевич Медушевский Политические сочинения: право и власть в условиях социальных трансформаций

© С.Я. Левит составление серии, 2015

© А.Н. Медушевский, правообладатель, 2015

© Центр гуманитарных инициатив, 2015

© Университетская книга, 2015

* * *

Предисловие

Книга А.Н. Медушевского посвящена проблеме соотношения правовой традиции и политики власти в условиях социальных трансформаций. Эта тема становится особенно актуальной в современных политических дискуссиях при ответе на вопрос – что мешает демократической трансформации страны, почему провозглашение демократических конституционных принципов в ходе реформ прошлого и современности не сопровождается их адекватной реализацией, а часто ведет к движению вспять. Виновата в этом историческая традиция – «матрица» русской истории, пассивность общества, ошибки реформаторов или неадекватная интерпретация самих принципов демократического устройства? Отвергая распространенный фаталистический подход, ученый видит в констатации данной ситуации скорее исследовательскую проблему, нежели ее решение. Центральная идея автора – определить, как правовая культура определяет позицию политической власти в условиях социальных преобразований и, наоборот, как логика этих преобразований актуализирует особенности правовой традиции и использует ее. А.Н. Медушевский – известный российский политолог, правовед и историк, автор трудов по теории права, истории европейской и русской общественной мысли, политического процесса и практике современных конституционных преобразований. Представленный труд задуман как концентрированное выражение основных выводов, полученных исследователем в результате многолетней работы. В книгу включены ключевые статьи автора, отражающие процесс социальных трансформаций в мире и России постсоветского периода. Для выяснения этих вопросов автор предлагает новые концептуальные рамки, рассматривая политический процесс с позиций юридического конструирования реальности – своего рода когнитивной селекции тех или иных правовых принципов реформаторами в условиях социальных преобразований. Когнитивные подходы (изучающие сознание) оказали существенное влияние на весь спектр современных гуманитарных наук, но недостаточно применяются в политических и правовых исследованиях. В книге предложены основные понятия когнитивной теории права и возможности ее разработки по таким параметрам, как правовая система, нормы и институты, их генезис, структура и интерпретация в рамках процесса информационного обмена, социальной и когнитивной адаптации индивида. Показано, каким образом новая когнитивно-информационная парадигма делает возможным преодоление односторонности традиционных подходов в философии права, открывает перспективы рационального юридического конструирования реальности и целенаправленного применения конституционной инженерии. Этот подход позволяет дать принципиально новые ответы на вопрос о конкуренции моделей политико-правового устройства, параметрах исторического отбора тех или иных норм, причинах их циклического воспроизводства на разных этапах развития, меняющемся соотношении права и представлений общества о социальной справедливости. Моделируя процессы, автор реконструирует доминирующие теоретические конструкции, устойчивые стереотипы сознания, институциональные отношения, не забывая установить причины изменений (вплоть до противоположности) установок политической власти.

С этих позиций в книге рассмотрена смена теоретических парадигм, взаимоотношение классических западных теоретических моделей и их русской интерпретации, логика переходных процессов от авторитаризма к демократии, динамика конституционных циклов, выявляются устойчивые тенденции российской политической системы, в частности постсоветского периода, а в ряде случаев предложены прогностические выводы и рекомендации. Представлен анализ конструкций права и власти по таким параметрам, как соотношение права и правосознания; либеральная парадигма в политической философии нового и новейшего времени; меняющийся баланс демократии и авторитаризма в логике переходных процессов; рассмотрены параметры социального конструирования и технологий его осуществления; раскрыты актуальные проблемы постсоветского политического и правового развития. По всем этим вопросам книга чрезвычайно информативна, представляя материал о конституционных и политических реформах от Англии и США до Японии и Китая, заявляя при этом основным приоритетом российские реформы.

В рамках когнитивной теории и неоинституционального подхода исследователь решает проблемы глобальной трансформации нового и новейшего времени – соотношения в ней права и власти. Он справедливо полагает, что модернизация повсюду означает ситуацию неустойчивого равновесия – своеобразного баланса сил ее сторонников и противников, который может разрешиться в пользу одной или другой стороны. Модернизация порождает, следовательно, дилемму реформаторов, от решения которых зависит оптимальное развитие социальных процессов или их срыв. Конституционные кризисы, революции, перевороты обозначают срывы на этом пути, но не закрывают возможности правовой трансформации режимов. Очень важное место в системе этих решений занимает выбор правовой и институциональной конфигурации политического режима, позволяющей ему эффективно функционировать и достигать своих целей в условиях социальных трансформаций или, напротив, блокирующих достижение этих целей.

Основной упор при этом делается на реконструкцию российской политико-правовой традиции, в частности обстоятельства конституционной революции 1993 г., и логики постсоветского политического процесса. Констатируя нерешенность этих вопросов и растущее напряжение между позитивным правом и правосознанием в постсоветской России, автор демонстрирует конкуренцию и вариативность стратегий юридического конструирования реальности по таким ключевым параметрам, как отношения собственности, национальная идентичность и государственное и политическое устройство. Он выдвигает собственное видение рационального соотношения легитимности, законности и эффективности юридических решений, призванное преодолеть конфликт права и справедливости, политического разума и общественного идеала. Не ограничиваясь острой критикой противоречий и диспропорций современного политического и правового развития, автор предлагает обоснованную и аргументированную концепцию их преодоления в рамках либеральной программы конституционных преобразований.

Представленные в книге сочинения автора характеризуются научной фундаментальностью, широкой эмпирической базой, использованием сравнительно-правового метода при объяснении соответствующих явлений европейской, российской и азиатской политической традиции – от теории справедливости и концепции разделения властей до мнимого конституционализма и реставрационных тенденций. Выстроенный автором сравнительный и ассоциативный ряд делает книгу интересной для чтения и стимулирующей мысль. Обращает на себя внимание тот факт, что автор не замыкается в кругу традиционных и ставших классическими концепций общественной мысли (которые полноценно представлены в книге), но анализирует их в контексте социальной практики реформаторов нового и новейшего времени, в том числе постсоветских и развивающихся стран. В течение длительного времени автор занимался политической аналитикой и преподаванием в высшей школе – российских и иностранных университетах, выступал экспертом при разработке правовых, политических и административных реформ в России и других регионах мира, в частности странах Центральной и Восточной Европы, а также государствах постсоветского пространства.

Книга включает пять разделов, материал которых сгруппирован по проблемному принципу: право и справедливость в обществах переходного типа (I); либеральная парадигма в политической философии нового и новейшего времени (II); демократия и авторитаризм: логика переходных процессов (III); динамика российского политического процесса в истории и современности (IV); актуальные проблемы постсоветского конституционного развития (V). В своей совокупности представленные труды (опубликованные в период с конца 1980-х гг. вплоть до современности – 2014 г.) отражают общие тенденции развития российского обществознания и политической науки постсоветского периода – обращение к проблематике демократических преобразований в период Перестройки; поиск их философского и социологического объяснения; восстановление традиций западноевропейской и русской классической политической и правовой мысли; объяснение конституционной революции 1993 г. в сравнительной перспективе; формирование нового политического режима и динамика постсоветских споров о праве; решение проблемы конституционных реформ на современном этапе. Данная группировка по разделам имеет условный характер, поскольку все темы являются сквозными для статей книги и актуальными при разработке современной стратегии преобразований. При отборе публикуемых трудов нами учитывалось три обстоятельства: их теоретический вклад, влияние на политическую мысль рассматриваемого периода, общественный резонанс в России и за границей. Статьи публикуются по аутентичным текстам первых изданий с небольшой корректировкой и актуализирующей правкой автора. Мы сочли также целесообразным включение в книгу послесловия – статьи о формировании и развитии взглядов и идей А.Н. Медушевского, составленной коллегами ученого.

Материал книги отражает длительную работу автора над поставленными проблемами, представляет оригинальные теоретические выводы и прагматические рекомендации современным аналитикам и политикам. Автор хорошо ориентируется в европейской и российской философско-политической традиции, социологии права и, что важно, соотносит теоретические размышления с опытом практического участия в подготовке и проведении политических и конституционных реформ. Все это делает труд проф. Медушевского не только серьезным академическим вкладом в нашу политическую науку, но и прекрасным пособием для педагогов, студентов, общественных деятелей и администраторов.

От Редакции

Раздел I Право и справедливость в обществах переходного типа

Когнитивная теория права и юридическое конструирование реальности

Когнитивно-информационная теория сыграла ключевую роль в современном познании, позволив преодолеть односторонность традиционных неокантианских и позитивистских схем. Она опирается на логические принципы Э. Гуссерля, показавшего, каким образом, формируя картину мира, мы последовательно продвигаемся в познании явлений эмпирической реальности (выступающих для нас в виде феноменов)[1]. Когнитивная теория истории и система ее понятий представлена в трудах выдающегося российского ученого – проф. О.М. Медушевской (1922–2007 гг.), автора классических трудов по теории и методологии гуманитарных наук, заложивших основу наукоучения, преодолевающего разрыв естественных и гуманитарных наук, обеспечивающего доказательные критерии проверки достоверности гуманитарного знания как строго научного[2]. Данный подход обозначает обе стороны ситуации познания – его объект (вещи) и познающий субъект, раскрывая логику выведения их системных информационных связей через анализ когнитивной устремленности индивида к смыслу. Решающий элемент подхода есть идея «интеллектуального продукта» – материального явления и доказательства целенаправленной человеческой деятельности в истории. В нашу задачу входит определить возможности когнитивной теории при изучении правового феномена, в частности юридического конструирования реальности.

Когнитивно-информационная теория: основные понятия

Когнитивно-информационная теория выдвигает ряд новых системных категорий: это понятие информационной сферы, которая (по аналогии с категориями биосферы и ноосферы) определяет материально-вещественный след совокупного когнитивного феномена человеческого мышления, проявлявшегося в деятельности; информационной среды человека – пространства, в котором реализуется способность опосредованного (через материальный продукт) информационного обмена, охватывающего, таким образом, все разумное человечество в его истории. Информационный обмен осуществляется по горизонтали (он имеет непосредственный характер, поскольку обмен идет в режиме настоящего времени – наблюдения вещей, обмена ими) и по вертикали (ретроспективный или опосредованный информационный обмен). Ключевое значение для когнитивной концепции гуманитарного познания имеет именно понятие опосредованного информационного обмена – специфически человеческой способности обмена информацией через посредство целенаправленно созданных единиц интеллектуального продукта. Опосредованный информационный обмен осуществляется через материальный продукт (вещь), представляющий собой результат целенаправленной человеческой деятельности – осознанного поведения индивида, направленного к достижению поставленной цели. Эта схема позволяет говорить об информационном обмене между индивидами и социумом. Главной проблемой философии науки новейшего времени стало обращение к способам самоорганизации системы, механизмам целостности, их выражению в социальных нормах.

Присущее индивиду свойство воспринимать информационный ресурс, заключенный в интеллектуальных продуктах, созданных другим человеком, и включать его в свою информационную картину, позволяет раскрыть различие между антропологической и когнитивной видами социальной адаптации: последняя состоит как раз в освоении способности индивида завершить цикл активного мышления фазой фиксации его результата в виде интеллектуального продукта, вещи и умения расшифровать ее информацию. Сама возможность данного вида обмена, принципиального для гуманитарного познания, обусловлена процессами социальной адаптации, включающими две фазы – антропологическую адаптацию (помощь общества в освоении навыков человеческого поведения в виде становления «на ноги» в буквальном смысле слова) и когнитивную адаптацию – условие вхождения индивида в человеческую информационную среду через способность воплощать идею мышления в вещь и также, соответственно, способность распознавать в структуре целенаправленно созданной вещи ее назначение, функцию и смысл ее создания, распознавать идею другого индивида. Исторический процесс с этих позиций есть совокупность человеческих деятельностей, спонтанно развивающихся во времени; поэтому история – процесс, т. е. продвижение во времени[3]. Частью этого процесса выступает когнитивная адаптация в юридически мотивированных формах деятельности.

Система права: нормы и институты в когнитивной адаптации индивида

Роль социума в становлении человека с этих позиций приоритетна: она заключается не только в антропологической, но и когнитивной адаптации индивида – освоении общих навыков коммуникации (речи), понимания, творчества как преобразования доступного информационного ресурса, понимания его универсальных параметров. С этих позиций возможно понимание права как фиксированной нормы – меры должного поведения и ее формально-юридических признаков. В этом контексте важно понятие системы права как внутреннего единства. В современной юриспруденции представлено два диаметрально противоположных подхода к интерпретации понятия системы. Первый исходит из того, что происхождение единства системы имеет внешний характер (она конструируется наблюдателем – ученым или правоприменителем извне, но не имеет внутренних связей); второй – утверждает существование таких связей, определяющих внутреннее единство. Характерной чертой юридического порядка выступают единство, соответствие (гомогенность) и полнота, что позволяет выработать критерии преодоления пробелов в праве и разрешать юридические антиномии. Второй подход подчеркивает преемственность развития правовой системы в истории и поступательное накопление юридических знаний. В этом контексте Институции Гая могут служить примером системного подхода, а глоссы и комментарии к Дигестам – примером его антисистематического видения. Культура Возрождения и рационалистического гуманизма разрабатывала основу системного видения права и искала его органического единства с позиций теории естественного права. «Юриспруденция понятий» последующего времени выдвигала необходимость конструирования базовых принципов, которые определяют единство юридических институтов и представлений о правовом порядке как системе. Кельзеновский нормативизм возродил динамическую концепцию права: эта концепция обеспечила иерархическую структуру права, его систематическую интерпретацию с позиций фундаментальной нормы, которая выступала интегрирующим фактором и обеспечивала поддержку институционализированной санкции[4].

Современная наука исходит из понимания права как нормативной, структурированной и интегрированной системы, характеризующейся своей институционализированной формальной санкцией, цель которой состоит в регулировании социальной организации. Формалистической теории нормативизма была противопоставлена институциональная теория (Санти Романо, М. Ориу)[5], которая полноценно ввела понятие института, начиная с фазы создания права и заканчивая его интерпретацией и применением. Этот подход получил развитие в рамках современного неоинституционализма (Д. Норт), связавшего воедино понятие института, его нормативной и когнитивно-информационной структуры. Институт выступает как реализованная в повседневной практике норма поведения, ставшая устойчивой и типичной. «Институты – это „правила игры” в обществе, или, выражаясь более формально, созданные человеком ограничительные рамки, которые организуют взаимоотношения между людьми»[6]. Неоинституциональная школа подвергает критике прежде всего антинормативизм классического институционализма. Свою задачу она видит в выявлении самостоятельного значения правовой нормы в конструировании социальных отношений и самих институтов в рамках социальной и когнитивной адаптации индивидов. В этом смысле право как система норм есть реальность, определяющая функционирование социальных институтов (поскольку нормы создают информационную основу формирования структуры институтов и их деятельности). Практический вывод из неоинституционального подхода к праву состоит в рассмотрении права и правовых норм как важнейшего фактора организации и трансформации общества. Синтез элементов нормативизма, институционализма и функционализма с позиций когнитивно-информационной теории становится возможен в рамках такого направления, как метаюриспруденция.

В рамках когнитивно-информационной парадигмы получает обоснование метаюриспруденция – интерпретация природы юридической нормы и этического закона как различных типов информации и лингвистических форм их выражения, выражающих формы социальной и когнитивной адаптации индивида в социуме. Открытия ХХ в. в области антропологии на основе функционального анализа источников обычного права позволили сформулировать следующие гипотезы в исследовании нормы и санкции: показать, что не норма, но поведенческие установки составляют существо правового феномена; установить как происходит генезис права – норм и санкций у примитивных народов; констатировать возможность существования различных правовых систем в одном обществе; отрицание прямой взаимосвязи права и государства; возможность права (норм) без санкций; возможность санкций без норм, т. е. формирования правовой нормы в результате систематического применения санкций к определенным видам поведения; возможность сравнительного изучения различных комбинаций правовых, квази-правовых и политических способов социального регулирования[7]. Этот подход, ассоциирующийся в науке в основном с теорией «живого права» Е. Эрлиха[8], опирается во многом на русскую школу социологии права, прежде всего психологическую теорию права Л.И. Петражицкого[9], а также идеи П.Г. Виноградова, Г.Д. Гурвича, П.А. Сорокина и Н.С. Тимашева[10]. Право в этой трактовке переставало быть автономным образованием, не связанным с общественной системой разделения на группы и присущим только обществу как целому. Традиционный взгляд на право, при всей его устойчивости, был поставлен под сомнение теми исследователями, которые на антропологическом материале показали феномен дискретного единства в обществе как целом. П.Г. Виноградов, например, различал два типа изменений в праве – «стихийные изменения законов и системные изменения, связанные с отношениями норм и институтов в их доктринальной связи»[11]. Это открывало возможность вывода о существовании социальных структур и различных уровней права в одном обществе, возможности социального обмена между группами и его выражения в сближении правовых систем, присущих этим группам. Данное направление исследований актуализируется в контексте интеракционизма, теории социального обмена, функционализма, а также в инструментальных подходах социологии права и истории[12].

Трансформация динамичной информации в статичную как основа конструирования юридических норм

Для интерпретации механизма образования понятий, выражающих информационный ресурс человечества, в рамках когнитивного метода важно различие понятий динамичной (живой) и статичной (фиксированной) информации, а также анализ процесса перехода от одного типа информации к другому в процессе создания интеллектуального продукта. Динамичная (живая) информация – это способность живой системы улавливать связь между внешним проявлением окружающей среды, доступным чувственному восприятию, и ее внутренним состоянием, недоступным такому восприятию, или, в ситуации человека, способность делать это через усиление чувственного восприятия с помощью техники (например, подзорная труба, усиливающая возможность увидеть на более далеком расстоянии, термометр и т. п.). Это – способность живой системы интерпретировать внешнее проявление окружающей среды как сигнал о состоянии данной среды. Живой информации противопоставляется статичная (фиксированная) информация, представленная в интеллектуальных продуктах. Поэтому она неподвластна рамкам времени и пространства. Информационный обмен происходит по всему пространству деятельности человечества и в любой точке пространства. Человек отдает свой информационный ресурс на общее информационное пространство и, в свою очередь, в принципе располагает всем ресурсом фиксированной информации, накопленной человечеством. Ситуация превращения живой информации в статичную (фиксированную) имеет важное эвристическое значение. Особое значение для передачи и накопления информационного ресурса человечества имеет опосредованный информационный обмен, основанный на генетической способности человека преобразовывать информацию – из динамической (возникающей в живом общении) в статическую (фиксированную на материальных носителях).

Анализ преобразования информации актуален для ряда гуманитарных дисциплин, стремящихся к получению точного знания: на этой основе возможен синтез юриспруденции, истории, юридической антропологии и лингвистики, например, при интерпретации соотношения неписаного и писаного права, незафиксированного обычая (или прецедента) и фиксированного закона как вариантов динамической и статической информации[13]. Остановленное мгновение – открывает индивиду новые информационные возможности: а) для сохранения и передачи информации; в) для самопознания; с) для совершенствования движения к цели.

От одномоментного соединения мышление-действие необходимо отличать деятельность. Деятельность – последовательность развернутых во времени действий, направляемых не отдельными импульсами окружающей среды, но заранее осознанной целью. Она отличается, во-первых, возможностью неограничения во времени; во-вторых, возможностью неоднократной коррекции промежуточных результатов (поэтапной фиксации и поэтапной коррекции); в-третьих, уточнения цели осмысления проблемной ситуации. Деятельность, следовательно, есть осознанная последовательность актов мышления-действия, характеризующаяся созданием интеллектуальных продуктов, возможностью самокоррекции, осмысления пути к цели и осознанного выбора средств. Внешним отличием действия и деятельности как раз и является наличие интеллектуальных продуктов, осмысливаемых общностью замысла. Живая и подвижная, бесконечная и незавершенная в процессе информация выступает в фиксированной форме как стабильная, завершенная, конечная и измеримая. Информация – это, следовательно, сведения трех видов: 1) стабильные; 2) фиксированные; 3) доступные для повторения и пересмотра данных.

В процессе деятельности и фиксации ее результатов выясняется различие правовых и неправовых норм по таким параметрам, как характер отношений, которые они регулируют (правовые нормы, как правило, более общие), порядок и способ установления (наличие или отсутствие санкции), формы и способы выражения (в правовых актах и в письменной форме, или наоборот), формы и средства обеспечения (юридические или неюридические), характер и степень определенности мер воздействия – физическое принуждение или моральное воздействие. Эти параметры поведения кристаллизуются в социальных (правовых) нормах и выполняемых ими функциях – социального контроля, разрешения конфликтов, воспроизводства преемственности развития, адаптации индивида, легитимации власти, определения типологии позитивных и негативных стереотипов поведения (конформистского, девиантного, делинквентного), наконец, формировании поведенческих установок в отношении собственно юридического информационного обмена.

Информационный процесс: психические параметры и их выражение в структуре правовой нормы

Информационная составляющая – признак живой системы, способность индивида преобразовывать воздействия извне в идеи и понятия. Информационная способность есть способность преобразовывать внешние воздействия реального мира в информацию (данные) о его состоянии. От нее зависит уже картина реальности, возможность соотнести с нею свое поведение. Отличие живой системы от неживой заключается, следовательно, в способности преобразовывать воздействия реального мира в представления о его свойствах. Это преобразование определяется как информационный процесс, а его результатом становится продукт преобразования информации – трансформации воздействий реального мира в представления о свойствах этого мира. Чем более полна и надежна эта информация, тем более система оказывается защищена и жизнеспособна[14]. Информационное воздействие происходит через интеллектуальные продукты (изделия), непосредственно выполняющие функцию информационного обмена и информационного управления (Н. Винер)[15]. Психические параметры информационно-коммуникативного процесса определяются такими понятиями, как информационная адекватность (мера возможности системы распознавать в динамике окружающей среды явления, изменения и процессы, небезразличные для функционирования самой системы), информационная энергетика (подъем психической энергии, возникающей при столкновении реального мира и познавательных рецепторов живой системы, инициирующий появление идей и представлений) и информационный магнетизм (способность индивида испытать энергетический подъем в ситуации преобразования информационного ресурса, овеществленного в интеллектуальном продукте человеческой деятельности).

В юридических актах находим критерии, с помощью которых можно определить валидность нормы с формальной и материальной точек зрения, но в них нет критериев, позволяющих рассматривать юридическое заявление как норму. Установление таких критериев есть дело теории права. Кроме того, важно различение оригинального и производного (деривативного) производства норм. Следуя Г.Л. Харту, возможно различение первичных и вторичных норм[16]. Первичными являются те нормы, которые предоставляют права или налагают обязанности на членов общества. Вторичные – устанавливают, кто и каким образом может создавать, признавать, изменять или отменять первичные нормы. Только после того как общество вырабатывает фундаментальную вторичную норму, устанавливающую, как определить собственно правовые нормы, возникает идея особого множества правовых норм и, следовательно, идея права. Следуя Харту и Остину, правовые нормы не имеют четких границ применения (или, напротив, имеют так называемую «открытую текстуру») и, следовательно, возможно допущение, что в проблемных случаях судьи имеют право принимать и принимают решения по своему усмотрению, осуществляя тем самым функцию законотворчества.

Проблема производства права есть поэтому не только проблема легальности, но и легитимности. С этих позиций возможно рассмотрение производства норм как части когнитивно-информационного освоения социальной реальности: кто и как компетентен производить нормы; каковы процедуры создания; каковы рамки этой деятельности. Различается власть создания норм (соответствующий орган); нормативный акт (в котором регулируется процесс производства норм); нормативный документ (фиксирующий лингвистическое высказывание, имеющее прескриптивную функцию); наконец, норма в узком смысле (значение нормативного заявления). Соответственно информационный обмен и управление в наиболее общей форме выражаются в социальных и юридических нормах и фиксирующих их продуктах интеллектуальной деятельности – кодексах моральных и правовых норм, законах, записанных судебных прецедентах.

Соотношение мышления, языка и поведения в юридических актах

Важные идеи (независимо от конкретных исследовательских результатов) создал подход к изучению феномена человека через непосредственно наблюдаемые типы поведения (бихевиоризм), выявление сходств и специфик в поведении человека и высших животных, образующих сложные паттерны сообществ, что позволяет рассматривать феномен человека в сопоставлении с другими живыми системами (когнитивная этология). И, наконец, существенно формирование группы дисциплин, которые объединяет общность исследовательской цели, ее предмета, – человеческого мышления и преобразования информации, поступающей из внешнего мира и преобразуемой в образ предмета или ситуации (когнитивная психология, информатика, искусственный интеллект, нейрофизиология, антропология, компьютерные науки, лингвистика, нейропсихология). Особенно важным достижением мысли ХХ в. было создание науки о языке[17] и идея универсального грамматического ядра[18]. Данный подход позволяет уже поставить вопрос о том общем, что имеют все живые системы и рассматривать человеческий организм как частный случай функционирования этих живых систем. Парадоксальным образом, однако, теоретическое языкознание, рассмотрев проблему связи мышления и речи, практически не обращалось к изучению деятельности, а бихевиоризм, напротив, изучал человеческое поведение, исключив из него главное и специфическое – когнитивный аспект, целенаправленное поведение по созданию интеллектуального продукта. Вклад когнитивной теории состоит в синтезе мышления, речи и целенаправленной фиксации результатов деятельности. Принципиальное отличие феномена человека исходя из этого – в способности понимания смысла и целенаправленного создания вещи (как познавательной модели, выражающей этот смысл). Становится возможной интроспекция – самонаблюдение, обращенное к собственному опыту мышления и интеллектуального функционирования путем создания интеллектуального продукта, – она делает возможным обращение к чужому опыту, а, следовательно, его передачу.

С этих позиций когнитивная теория права выстраивает логику соотношения мышления, языка и поведения в фиксированных юридических актах – интеллектуальных продуктах деятельности определенной эпохи. С одной стороны, право выражает себя в языке, представляет собой его конкретную форму. Кодексы, законы – есть, в сущности, проявления письменного языка. Констатируются различные функции языка: описательная, эмоциональная и выразительная, вопросительная, директивная и прескрептивная. С другой, – существует жесткая связь между юридическими нормами и поведением, выраженная особыми языковыми конструкциями – прескрептивными суждениями. В отличие от дескрептивной (описательной), прескрептивная функция предполагает долженствование. Предписывающие положения есть выражение определенной воли и (в отличие от дескрептивных) не могут быть оценены с точки зрения истинности или ложности, поскольку их функция не состоит в том, чтобы предлагать информацию о реальности. Прескрептивные суждения должны поэтому классифицироваться по другим критериям, таким как – справедливые и несправедливые, эффективные и неэффективные, легитимные и нелегитимные, но не истинные и ложные[19].

Важными функциями языка с позиций юриспруденции являются оперативная и исполнительная – последняя дает возможность осуществлять определенное преобразование реальности путем направленного использования языка. Со времени произнесения определенных слов происходит изменение реальности. Одни и те же слова, произнесенные в разной ситуации и разными лицами, могут иметь разный (даже противоположный) юридический эффект или не иметь никакого. Так, после того, как английская королева разбивает бутылку шампанского о борт нового корабля, нарекая его своим именем, он действительно начинает носить ее имя, но этого не происходит в случае, если аналогичное действие совершает кто-либо другой.

Интерпретация правовых норм: от понимания к установлению смысла

Переход от интерпретации к пониманию возможен только при наличии общей картины мира двух индивидов, позволяющей осмыслить выбор одного из них в категориях, понятных другому. Отсутствие таких категорий делает содержательный диалог культур (например, дикарей и европейцев) невозможным. Эта познавательная ситуация может быть определена как конфликт интерпретаций[20] или герменевтический круг – попытка воссоздания логики мышления другого индивида по аналогии с собственной. Выход из герменевтического круга – возможен через соотнесение фонового знания с выраженным путем использования сравнимых категорий. Данный подход означает радикальную смену парадигм в современной теории познания – переход от ненаучных нарративистских (или наивно-герменевтических) приемов к когнитивным методам анализа информации, ориентированным на постижение смысла. История, подобно антропологии и структурной лингвистике, обретает свой метод, становится строгой и точной наукой. Юриспруденция – получает возможность доказательной реконструкции смысла юридических норм в истории и современности.

Ключевое значение с позиций когнитивной методологии имеет процесс высвобождения памяти – записи информации для последующей деятельности. Форма записи произвольна, она включает ряд устойчивых параметров: 1) прочность фиксации на материале носителя («не вилами по воде писано»); 2) заметность этой фиксации для органов чувств, чтобы постоянно напоминать о себе («узелок на память»). Отсюда – прообраз узелкового письма как более сложной системы обозначений. Сюда же относятся известные по русским летописям «черты и резы», – от зарубки на дереве или камне до рунического письма; 3) символический характер, иногда выражающий признанные обществом требования норм поведения – знаки распространения власти (пограничные столбы), знаки собственности (забор), границы владений (межа), указатели дороги. Все это – информация, накопленная социумом, след целенаправленной деятельности, представленный как сообщение. Очень четко этот подход представлен в анализе формирования структуры и информационного потенциала юридической нормы.

Понятие «норма» с позиций когнитивно-информационной теории предполагает анализ чрезвычайно многочисленных его значений в языке, что делает необходимым выявление отличий собственно «юридической нормы». Норма вообще означает закон, правила (например, правила игры), предписания, обычаи, технические нормы, моральные нормы, идеальные нормы. Из них только юридические нормы должны быть прескрептивны (в отличие от дескрептивных норм учебника права). Необходимо различать между функциями языковых заявлений и формой, в которой они предстают: она может быть декларативной, вопросительной, императивной и восклицательной (экскламативной). Юридические нормы могут выражаться путем использования определенных символов (например, графических). С этих позиций проводится интерпретация предписаний. Традиционно юридические нормы рассматривались как пример гипотетических императивов в отличие от моральных норм, которые предстают в форме категорических императивов. Выделяется ряд элементов предписаний – характер, содержание, условие применения, власть, субъект, случай, промульгация и санкция. Три первых (характер, содержание, условие применения) – рассматриваются как нормативное ядро предписаний, созданных для структурно-логического разделения между предписаниями и другими типами норм.

Основные концепции юридических норм (Кельзен и Харт) выявляют различия когнитивной ориентации: первая делает упор на ценностный аспект их конструирования, вторая – на функциональный, что выражается в различных типах их классификации. Это различие подходов представлено при анализе структуры правовой нормы (двухзвенная и трехзвенная системы) и соотношении ее трех элементов: гипотезы (часть нормы, содержащая указание на конкретные жизненные обстоятельства, условия, при которых данная норма реализуется), диспозиции (часть нормы, в которой содержится само правило поведения – указание на права и обязанности сторон-участников правоотношения); санкции (часть нормы, в которой указаны последствия ее нарушения и неисполнения). Антропологически-ориентированные теории нормы отвергают последний элемент структуры нормы – санкцию, исходя из ее внешнего, навязанного характера, не обязательно присутствующего в качестве когнитивной мотивации поведения (например, в догосударственных обществах)[21]. Частью этой дискуссии является вопрос о соотношении принципов как фундаментальных норм и правил поведения (различается фундаментальность иерархическая; логико-дедуктивная; телеологическая и аксиологическая).

Каждый новый виток информационного обмена идет не по кругу, но постоянно наращивает общий объем информационного ресурса, участвующего в информационном обмене. Есть в этой схеме преобразовательные ситуации, которые индивид совершает в глубине своего сознания. Это – идея обретения смысла, понимания, творчества, когда мысль выступает в виде идеального образа будущего интеллектуального продукта. Смысл – качественное преобразование в сознании исходной суммы данных, одномоментное изменение картины мира в сознании индивида, сопровождающееся эмоциональным энергетическим подъемом (определяемым понятием «эврика»). Постижение смысла – завершающий момент размышления, – когнитивная ситуация, в ходе которой индивид по разному группирует набор имеющихся данных, рассматривая их временную последовательность или их связь в динамической последовательности или логической ситуационной взаимосвязи. Это – мгновенное выявление внутренних связей между набором исходных данных, позволяющее понять системные отношения эмпирического объекта и информационного универсума. Постижение смысла выражается в понимании – состоянии сознания, при котором рождается идея и, исходя из нее, формируется цель деятельностного поведения. Это – идея о том, как соотносятся эмпирические данные, наблюдаемые индивидом, и системные связи целого. Данная идея может быть научной истиной, доступной доказательной проверке. Она может быть и необоснованной гипотезой индивида, выражающей его ограниченный масштаб овладения смыслом. Но и в этом случае имеет место продвижение вперед, поскольку фиксируется определенный этап познания, который становится достижением разума. Фиксация смысла возможна в создании нового понятия (понятийная категория – обобщенное значение, выделение предметов по общим признакам), вещи (которая в отличие от живой памяти выступает стабильной познавательной моделью, расширяющей возможности выявления динамики процессов информационного обмена до исторических масштабов человечества) или системы кодирования информации (в текстовой форме – связной последовательности знаковых единиц письменной речи). Три направления фиксации смысла прослеживаются, например, в движении от понятий о справедливости (естественное право) к созданию вещи – правового кодекса (нормативизм) и от него – к системе кодирования (знаков и символов, выражающих правовые предписания)(юридическая семиотика и семантика) и социальной практике – судебным решениям и их обоснованию (юридический реализм).

Постижение смысла юридических норм: опыт, знание и передача информации

Данная логика представлена в ряде ключевых взаимосвязанных понятий когнитивно-информационной теории, соединяющих мышление, опыт и знание. Мышление – познавательный процесс, который (через сопоставление данных внешнего восприятия) завершается синтезом и пониманием смысла. Опыт – объем информации, полученный непосредственным участием в ситуации. Знание – есть совокупность (массив) информации, добытый через использование вещи – интеллектуального продукта, воплощающего фиксацию опыта и его обобщение. Так, с позиций юриспруденции опыт отражен прежде всего в обычаях (обычном праве) – стереотипах или правилах поведения, имеющих подсознательный характер, сложившихся в результате их спонтанного многократного применения и никем специально не фиксируемых, знание – в рационально конструируемом кодексе, системе писаных законов или фиксированных прецедентов[22]. Производство правовых норм в широком смысле имеет целенаправленный характер, осуществляется законодательной властью (изданием законов), судебной властью (как ее решениями, так и интерпретацией с позиций судейского активизма), правительством и администрацией (подзаконными актами различного уровня), а также формируется (как прямым, так и косвенным образом) со стороны разработчиков научной доктрины, различных общественных групп, создающих обычное право; коллективные соглашения, корпоративные нормы и пр. Направленная фиксация норм (часто в условиях конкуренции различных проектов) является не только выражением селекции общественных представлений, но и выражением стремлением к когнитивному доминированию различных групп в обществе.

Образование картины мира есть направленное достижение умений постигать скрытый информационный ресурс – начиная с умения писать, т. е. кодировать информацию в определенной знаковой системе, распознавать (декодировать, дезактивировать) созданное другим, обладать набором информации уже готовой, но одновременно – самостоятельно добывать информацию. В этом контексте образование – это обучение добывать информацию активным образом, а не пассивно запоминать готовое знание. Образование всегда обучает методу извлечения неочевидного – скрытого информационного ресурса (чтение, письмо, алгоритмы счета, юридическая техника). Умение распознавать информацию является в традиционном обществе достоянием узкого слоя интеллектуалов (наличие алгоритмов опыта), мудрецов (предрасположенность к интеллекту) и, наконец, знатоков управления, владеющих закрытыми информационными ресурсами, недоступными рядовым индивидам сообщества.

Явная и «скрытая» информация всегда существовали в истории: Тайное эзотерическое знание имело особые социальные функции: «Скрытая» информация предполагает усилия интерпретации. В повседневных практиках человеческих сообществ осознание информационного ресурса вещей, изделий, утративших свой первичный статус, – имеет огромное значение для передачи знания, сохранения традиций, играет консолидирующую роль в поддержании идентичности сообщества. Но оно осуществляется своего рода интеллектуальной элитой сообщества, которая в силу когнитивных способностей (мудрости) или объема практического опыта (старейших), обладает неочевидными и потому таинственными знаниями (традиционной герменевтики, не отделяющей интуитивной мудрости от рационального знания) и транслирует массовому сознанию лишь конечный результат такого знания. Ключевое значение в организации информационного ресурса приобретает, как показал еще М. Вебер[23], табуизация знания, представление его посредством особых коммуникаций – чуда, тайны и авторитета, например, в действиях «короля-чудотворца»[24].

Традиционно сложившиеся модели интерпретации и применения права в известной мере соответствуют этим критериям декодирования информации посвященными – профессиональными юристами. Процесс толкования права в ходе принятия судебного решения выступает как ключевой механизм выявления подлинного смысла текста закона или смысла зафиксированных в нем норм. Существует два понимания юридического толкования – полное и сокращенное. В первом случае речь идет о выяснении смысла выражений в юридическом языке и задача состоит в том, чтобы установить, что говорится. Во втором случае – толкование состоит в выяснении смысла спорного юридического положения, и задача толкования – в определении смысла выражения или произведении выбора между различными смысловыми конструкциями. В юриспруденции представлена интерпретация официальная и доктринальная; субъективная (какой смысл вкладывал сам автор) и объективная (какой смысл вкладывается в юридическом порядке).

Представлено три типа проблем интерпретации неясных (темных) терминов – синтаксические (выяснение взаимосвязи слов в юридическом заявлении), логические (выяснение отношения выражения к другим выражениям в том же тексте, разрешение противоречий и антиномий) и семиотические (выяснение смысла). Необходим учет ценностных позиций интерпретатора: с этой точки зрения различаются позиции – декларативная, рестриктивная и экстенсивная. Первая – стремится раскрыть точный смысл слов, которыми выражена норма; вторая – наряду с этим стремится опереться на известный смысл нормы; третья – ищет решения в сравнении с аналогичным решением в прошлом (подключая ретроспективный информационный ресурс). В современной литературе раскрыты различные логические пути вынесения судебных решений, выраженные в следующих формулах: движение от нормы к решению; движение от познания к согласию; от метода к судопроизводству. Отсюда – три типа теорий аргументации: эмпирические или дескриптивные, аналитические и нормативные (или прескрептивные). Сейчас эти теории критикуются за то, что они не показывают процесс вынесения судьей решения. Это актуализирует когнитивную составляющую, тем более, что мотивация приговора есть канал легитимации решения.

Юридическое конструирование реальности: пространство, время и смысл существования

Формирование картины мира в процессе информационного обмена включает конструирование категорий пространства и времени, фреймов восприятия, а также их фиксации в понятиях и материальных формах[25]. Конструктивистская парадигма обсуждает такие вопросы, как когнитивно-информационная природа права; право и справедливость; структура правовой нормы и института; функция и дисфункция в правовом развитии: причины разрыва и сохранение преемственности правовых норм; эмоциональные и психологические основы права, границы конструирования (например, при обсуждении fictio iuris, сконструированной юридическим порядком для полезности). Конфликт правовых систем мира рассматривается как конкуренция и отбор востребованных норм по когнитивно значимым параметрам социального развития: правовая география как выражение цивилизационного разнообразия; когнитивно-информационные особенности развития правовых систем; соперничество правовых семей за создание картины права будущего; перспективы их конвергенции или противостояния; решение вопроса о соотношении нормы и социального идеала в развитии правовых систем. Тема глобализации и локализации в развитии права включает вопросы: глобальные ценности и национальные интересы в области прав человека; международное право и государственное право в разрешении конфликтов; европейское право как попытка разрешения конфликтов; идеал и реальность – дебаты о мировой конституции.

Масштаб проблем, затронутых этими дебатами, выходит за рамки чисто юридической составляющей и представляет собой цивилизационный выбор. Суды своими решениями конструируют новую реальность по таким направлениям, как пространство, время и смысл существования. Пространство как категория юридической картины мира становится объектом конструирования в связи с решением проблемы суверенитета в условиях глобализации – в частности, в споре об отношении к решениям Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), касающимся внутренней политики. Представлено три основных позиции – приоритет международного права над национальным; приоритет национального права перед международным и компромисс между ними – тезис о том, что эти решения могут приниматься судами только в том случае, если не противоречат суверенитету, заключенным договорам, основным правам, закрепленным в конституции. Существенное значение имеет конструирование внутреннего пространства – в решениях Конституционных судов о границах централизации и децентрализации и ее типах (например, договорная или конституционная модели федерализма, деволюции и автономизации), в какой мере эти границы остаются неизменными, как должны решаться вопросы перераспределения полномочий центральных и региональных органов власти и формироваться сами эти органы – вопросам, принципиальным для вектора конституционно-правового развития.

Время – значимый фактор решений судов, которые конструируют новую реальность не только для настоящего и будущего, но иногда и прошлого, что ставит проблему легитимности ретроактивного толкования конституции. Примеры таких решений на постсоветском пространстве включают изменение отношений собственности (реституция – возвращение собственности прежним владельцам); изменение экономических ожиданий, ставящее под вопрос принцип равенства правовой защиты (решения периода экономического кризиса о банках, налогах и страховании); даже переписывание истории (например, решения по законам о люстрации – ограничениям прав на занятие должностей лицами, сотрудничавшими с политическими и карательными структурами прежнего режима, что не противоречило законодательству того времени).

Смысл существования – определяется судебными решениями по вопросам символического характера. Это, прежде всего, решения Конституционных судов по вопросам религиозного или светского выбора – соотношения конституционных норм о светском характере государства с активным стремлением к восстановлению религиозных символов (например, ношением женщинами хиджаба в мусульманских странах). Конституционные суды чрезвычайно активны в решении идеологических вопросов, раскалывающих общество как, например, известный процесс над КПСС или установление новых памятных дат с позитивным или негативным знаком (как, например, дебаты в Молдавии о введении дня памяти советской оккупации). К этой категории решений можно отнести решения по вопросам исторической памяти – связанные с осуждением деятелей старого режима как террористов, и наоборот, признанием их противников – героями сопротивления, запрет и признание неконституционными прежних символов, памятников, герба, гимна. О том, что подобное ретроактивное толкование граничит с произволом говорит легкость, с которой суды некоторых постсоветских стран меняют свои решения на прямо противоположные в изменившейся ситуации.

Следует подчеркнуть, что решения судов по таким вопросам становятся источником когнитивного диссонанса в обществе независимо от их юридической корректности. Можно констатировать появление на постсоветском пространстве антимажоритарных судебных решений (когда они противоречат мнению большинства граждан, отраженному в социологических опросах). Примером может служить вполне либеральное решение КС РФ о смертной казни, которое, однако, противоречило воле большинства (зафиксированной в результатах опросов населения, подтверждающих приверженность его большей части данной мере наказания). Критики оценили данное решение как превышение судом своих полномочий, поскольку никто не запрашивал его о конституционности применения высшей меры наказания, а в случае необходимости проблема могла быть решена на законодательном уровне. Все это – так называемые «трудные дела» (Hard Cases), по которым суд может вынести противоположные решения, причем в обоих случаях они будут основаны на действующем законе. В подобных ситуациях суд вынужден отказаться от чисто нормативистской логики решения и учитывать экстраконституционные (моральные, философские, политические) соображения, постигая смысл и формируя новые ценности (как это было ранее продемонстрировано в США, например, в деле Brown v. Board of Education of Topeka). Процессы глобализации, информатизации и модернизации в дальнейшем еще более усилят эту когнитивную функцию судов, что заставляет обратиться к вопросам анализа метаконституционных аргументов принятия решений и полноценно поставить проблему легитимности судебных решений, доктрин и принципов, лежащих в их основаниях[26].

Траектория метода и возможности применения теории

Когнитивно-информационный подход позволяет установить, как в принятии правовых норм или динамике судебных решений происходит юридическое конструирование реальности, обретение и фиксация нового смысла. Этот подход соответствует одному из определений информации (К. Шеннона) как «уменьшения неопределенности»: он фиксирует этапы движения сознания от неопределенности к определенности, от определенности к фиксации, от фиксации – к защите норм и их применению.

Когнитивно-информационная теория, несомненно, обогащает социологию образования, анализируя социальные и этические факторы гуманитарного познания, отношения опыта и знания, проводя разграничение подлинного (добываемого самостоятельно) и мнимого (получаемого в готовом виде) знания, творческого (основанного на обучении методу) и транслирующего (вторичного) образования. С этих позиций актуально обращение к проблемам социальной и когнитивной адаптации: природа общественного идеала и его закрепление в праве; циркуляция утопий в истории; утопии и антиутопии современного общества; их отношение к полноценному научному и доказательному знанию; человек будущего с точки зрения философии права и педагогики (университетского образования)[27].

Траектория метода как исследовательского пути вырисовывается как аналитика эмпирических данных интеллектуального продукта, его имплицитной (эмпирической) достоверности и принятых логических выводов, каждый из которых открыт для выдвижения контраргументов. На этой основе становится возможным выстраивание методов и критериев доказательности и проверки знания; научное конструирование – построение модели (схематически выраженной ситуации информационного обмена) для создания логически непротиворечивой концепции социального (юридического) процесса и прогнозирование – аналитический вклад, в ходе которого выявляются фазы процессов, прошедших в прошлом, и просчитывается наступление последующих фаз аналогично протекающих процессов. Аналитика реализованных в ходе исторического процесса вариантов развития событий становится инструментом упреждающего прогнозирования.

Конституционная инженерия выступает как инструмент разрешения когнитивно-информационного конфликта по следующим направлениям юридического конструирования: система конституционного права как идеальная проекция общества в законах, производство норм, психологические и моральные (а не только нормативные) факторы их отбора и интерпретации политиками и судьями; конституционные циклы как выражение конфликта позитивного права и социальных представлений о справедливости; механизм конфликтов (когнитивные факторы, определяющие преемственность и разрыв правовой преемственности), их преодоление с позиций когнитивной теории (сохранение или утрата когнитивного доминирования институтами, нормами и группами); границы саморегуляции и самокорректировки политико-правовой системы (конституционное толкование), психологические аспекты когнитивной адаптации в рамках нового правосознания, определяющего спрос на право и доступ к правосудию или отказ в них, формирование творческой личности в гражданском обществе и правовом государстве.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Когнитивная теория права и юридическое конструирование реальности // Сравнительное конституционное обозрение, 2011, № 5 (84). С. 30–42.

Кризис права как проблема теоретической юриспруденции

В условиях глобализации широкое распространение получил тезис о кризисе права. Его проявления усматривают практически во всех значимых областях жизни: разрушении исторически сложившейся системы международного права; растущем конфликте международного и национального права и деформации последнего под влиянием интеграционных процессов (размывание понятия суверенитета). Обращают внимание на эрозию традиционной, культурной, религиозной и национальной идентичности в современной Европе, проблемы которой оказывается трудно разрешить в рамках прежней демократической легитимности и доктрины прав человека. Расширяющиеся возможности манипулирования электоратом (в условиях информационного общества и развития массовых коммуникаций), связанные с феноменом медиально-плебисцитарного вождизма, медиа-партий или даже необонапартизма, делают современную ситуацию типологически сходной с той, которая существовала в начале XX в. и интерпретировалась как «кризис права», «кризис в праве» и «кризис парламентаризма»[28].

Выяснилось, что принятие правовой системы, даже самой либеральной, не есть гарантия от поворота вспять. Констатация этого факта заставила теоретическую мысль обратиться к анализу возникновения конфликтов и противоречий в праве, социально-психологическим и социальным основам стабильности правового порядка, соотношению правовых и политических аспектов социального регулирования, институтам, способным выполнять роль гаранта конституционности законов, а также специальному анализу экстремальных ситуаций (диктатура, чрезвычайное положение), означавших отказ от правовой преемственности и использование внеконституционных (или даже антиконституционных) методов. Прежняя эволюционная теория развития права ушла в прошлое: вся история права оказывалась историей переворотов в праве, разрывом преемственности отдельных правопорядков.

На рубеже ХІХ – ХХ вв. данная проблема стала центральной для таких мыслителей, как Г. Еллинек, П. Лабанд, а позднее М. Вебер, Р. Сменд и К. Шмитт в Германии и Австрии, А. Эсмен, Л. Дюги, М. Ориу и Р. Карре де Мальберг во Франции, Г. Ласки в Англии, В. Парето и Дель Веккио в Италии, Л.И. Петражицкий, П.И. Новгородцев и М.Я. Острогорский в России[29]. Исследователи констатируют наличие кризиса права и выдвигают различные концепции его объяснения. В классической правовой мысли представлен ряд основных теоретических моделей кризиса, которые целесообразно реконструировать и проанализировать с современных позиций.

Кризис права как целостной системы норм включает ряд стадий: существующее единство, его распад и восстановление системы на новой основе. Теория кризиса призвана ответить на вопросы о том, почему происходит распад целостной системы норм; какие факторы управляют этим процессом; можно ли остановить или замедлить процесс распада; при каких условиях восстановление единства системы норм ведет к восстановлению старого, а при каких – нового права.

В задачу данной статьи входит ответ на вопрос, в какой мере классические теории кризиса права, разработанные в то время, объясняют параметры современного кризиса и каковы возможные конструктивные подходы к такому объяснению.

Конфликт правопорядков: старого и нового права

В конфликте старого и нового права Г. Еллинек усматривал объяснение кризиса права. Он выделял три возможных ситуации: во-первых, столкновение неправовой силы с бессильным правом, когда в результате, например, государственного переворота победа новой силы придает ей характер правосозидающего фактора; во-вторых, столкновение новых правовых идей с действующим (позитивным) правом, составляющее суть дебатов в парламенте и академических кругах; в-третьих, столкновение двух правопорядков в одном государстве. Последний вариант особенно интересен, поскольку отражает ситуацию переходных процессов в развитии права и в этой связи применим к современной российской конституционной дискуссии[30].

Г. Еллинек констатировал возможность такого противоречия двух правопорядков в одной правовой системе, при котором конфликт между ними оказывается практически неизбежен, поскольку они опираются на противоположные принципы, но стремятся регулировать одни и те же области права. Более того, он четко сформулировал внешние проявления данного конфликта – при внешней приверженности одним и тем же правилам игры (закрепленным в конституции) стороны, опираясь каждая на свой круг идей, не признают правоты оппонентов, рассматривают действия противоположной стороны как произвол и незаконное вторжение в свою область интересов, «говорят как бы на разных языках», «не понимают друг друга и не могут понять»[31], парадоксальность ситуации заключается в том, что стороны конфликта, по мере его развития, не только не сближаются в позициях, но, напротив, оказываются все дальше от такого сближения.

Ученый интерпретировал данный конфликт как борьбу старого и нового права, отмечая, что он может быть разрешен лишь исходя из цельного представления о существе эпохи и перспективного видения направления правовой реформы. Именно так решался конфликт между церковным и светским правом, феодальным и современным государственным, между абсолютизмом и конституционализмом. В соответствии с тем, какой из конфликтующих правопорядков в рамках формально единой правовой системы общество рассматривает как перспективный, решается вопрос о том, какой правопорядок становится господствующим, а какой отступает на периферию и сохраняется в лучшем случае в виде правовых пережитков, как интерпретируется проблема соотношения легитимности и законности основных правовых актов, как определяется ситуация пробелов в праве и решается вопрос об их заполнении.

Г. Еллинек утверждал, что государственное право, лишенное пробелов, принципиально невозможно. Вся история права есть история его кризисов, переворотов в праве, смены одних правовых систем другими. Революции и нарушения конституции всегда были исходным пунктом новых правовых образований. Только путем фикции может юриспруденция сохранить видимость преемственности развития права. Г. Еллинек называл два способа модификации конституции – изменение и преобразование. Под первым понимаются изменения, сделанные в тексте конституции путем преднамеренного волевого акта, под вторым – изменения, формально не меняющие текст конституции, но наполняющие ее положения новым смыслом в ходе спонтанных (не предпринимаемых целенаправленно) действий, в процессе социальной эволюции. Революции являются выражением целенаправленного изменения конституций путем насильственных переворотов, осуществляемых снизу или сверху, «каждая удавшаяся революция творит новое право»[32].

Вклад Г. Еллинека в интерпретацию кризисов в праве состоял в указании на политические и социальные факторы, определяющие столкновение различных элементов одного правопорядка. Однако он лишь констатировал постоянный конфликт «старого» и «нового» права, не рассматривая специально вопрос о механизме их взаимоотношения и, в конечном счете, о причинах торжества одного вида права над другим. Вопрос упирался в отказ традиционной позитивистской правовой доктрины выйти при интерпретации права за рамки самого права, т. е. в сферу социальных и политических отношений. Это могло быть сделано лишь на основе социологического подхода к праву, основы которого разрабатывались как раз в рассматриваемый период.

Конфликт позитивного права и правосознания

Новая концепция кризисов права связывала их с конфликтом позитивного права и правосознания. Л.И. Петражицкий различал позитивное право (правовые переживания, основанные на представлении о нормативных фактах) и интуитивное право (основанное исключительно на интуитивных представлениях) и видел смысл развития в их соотношении: интуитивное право (мы бы сказали, правосознание) может отставать от позитивного права (закрепленного в законах и потому неизменного), идти вровень с ним или обгонять его. Интуитивное право носит спонтанный, позитивное – упорядоченный характер, первое тяготеет к динамике, второе – к статике. Если разрыв между интуитивным и позитивным правом становится очень велик, возникает социальная революция, которая восстанавливает их соотношение.

Л.И. Петражицким сформулирован своеобразный закон необходимости соответствия интуитивного права позитивному, нарушение которого ведет к кризису правовой системы: «при переходе разногласия за известные пределы неизбежно крушение подлежащего позитивного права, – в случае сопротивления в форме социальной революции»[33]. Интуитивное право отчасти является создателем новых норм права, так как именно в его недрах зарождаются новые представления о справедливости, находящие затем выражение в позитивном праве. Понятие «справедливость» в этом смысле тождественно понятию «интуитивное право». В реальности это означало, что если, например, революционные толпы верят в возможность непосредственного введения коммунизма, то эта их вера (вопреки реальности и здравому смыслу) станет (в случае победы революции) основой позитивного права.

С этих позиций Л.И. Петражицкому удалось по-новому решить проблему соотношения спонтанности и цели в развитии права. Если большинство либеральных юристов вслед за Р. Иерингом подчеркивало целесообразный характер права, искало «цель в праве» и находило ее в идее правового государства[34], то Л.И. Петражицкий считал, что развитие права имеет спонтанный характер, а механизм этого процесса есть длительная социальная селекция определенных норм и ценностей, закрепляемых в сознании и психике религиозными санкциями позитивного и негативного характера. Предвосхищая выводы современных культурных антропологов, он стремился проследить, как происходит (или не происходит) формирование правовых институтов путем накопления инстинктивного отвращения к одним поступкам (например, ложь, кража, обман) и кристаллизации симпатии к другим (например, уважение к исполнению заключенного договора, признание чужой собственности, подчинение авторитету старейшин). Вывод состоял в том, что право есть кристаллизация длительного, массового и спонтанного опыта, а не сознательное конструирование и рациональные действия выдающихся личностей.

Тезис о конфликте интуитивного и позитивного права как источнике правового развития, весьма спорный с точки зрения классической правовой доктрины, позволял, однако, объяснить изменения в праве, а также специфическое явление превращения неправовых (моральных) отношений в правовые (закрепленные нормативно). Примером служит превращение моральных постулатов мировых религий (например, христианства) в элемент последующего позитивного права («императивно-атрибутивные правовые принципы», по терминологии Л.И. Петражицкого).

Гораздо более интересен, однако, феномен превращения антиправовых феноменов в правовые. В преступных сообществах, например, разбойничьих, пиратских, воровских шайках и т. п., – полагал Л.И. Петражицкий, – действует свое право: вырабатываются и беспрекословно исполняются свои специфические нормы (например, определяющие организацию, раздел добычи и пр.). Так, можно допустить существование некоторого права в пиратской шайке или революционной партии, которая, захватив власть в результате революции, может создать новое право, построенное на совершенно иных принципах, нежели предшествующее. Данный подход, очевидно вытекавший из ценностно-нейтрального отношения к праву, может рассматриваться как своеобразное предчувствие крушения либеральной системы позитивного права в эпоху тоталитаризма.

Социальные конфликты внутри общества Л.И. Петражицкий также пытался интерпретировать как конфликты между различными типами интуитивного права. Отрицая классовую теорию, он допускал, однако, существование в одном обществе различных видов интуитивного права, которые могут вступить в конфликт друг с другом, говорил об «интуитивно-правовой этике целых слоев, групп населения». Этот конфликт (интуитивного и позитивного права), далее, оказывался возможен между одним индивидом и всем обществом. Поскольку Л.И. Петражицкий отождествлял право не только с коллективной, но и индивидуальной психикой, у него получалось, что в виде юридических сделок могут выступать моральное обязательство вернуть карточный долг, драться на дуэли, объяснение в любви (декларация любви, с одной стороны, и признание, с другой – есть «революция взаимных правоотношений») или подписание договора между индивидом и дьяволом о продаже собственной души.

Критика теории Л.И. Петражицкого (например, Н.М. Коркуновым, В.М. Хвостовым, В.И. Сергеевичем) с позиций традиционной юридической науки была вполне оправданна. Релятивистская трактовка права, предложенная им во имя соединения права и нравственности, невольно сослужила плохую службу, будучи положена в основу последующего представления советских юристов о разделении права на «наше» и «чужое», «революционном правосознании», а в конечном счете – отрицании права и апологии террора[35]. Однако данная теория стала основной в социологии права и юридической антропологии XX в., предложив (наряду со скандинавской школой) психологическое объяснение природы конфликта в праве, способного завершиться его полным разрушением[36]. В этой перспективе теория Л.И. Петражицкого представляет собой поразительную интуитивную догадку о том, что народное правосознание может оказаться худшим врагом права, нежели антиправовое поведение правящей элиты и интеллигенции.

Столкновение действующей нормы и идеала

Более широкий взгляд на кризисы в праве был продемонстрирован последующими исследователями тех стран, где такие кризисы завершились установлением диктатур – Италии, Германии, Испании. Кризис не является уделом только переживаемой эпохи, а представляет собой постоянно повторяющееся в истории явление. Можно сказать, что право, его наука, как и общее сознание и человеческая жизнь, находятся в постоянном кризисе (ипе crise perpétuelle), т. е. предпринимают постоянные усилия по адаптации, трансформации и реинтеграции. Каждое действие сопровождается появлением новой проблемы, а предпринимаемые решения редко имеют дефинитивный характер. Этот «диагноз» вполне сопоставим с тем, который выносили А. Тойнби и Питирим Сорокин в отношении культуры в целом. Собственно в науке права, полагал Дель Веккио, кризис выражается наиболее определенно в столкновении позитивного права (фиксированного в кодексах) и идеального, привнесенного революционными изменениями и имеющего моральный характер[37].

С этой точки зрения кризис, порожденный революцией, выражается в отмене старого позитивного права. Однако сами эти революции в отношении права могут иметь более и менее деструктивный характер. Они завершают установление новой системы позитивного права, которое может быть лучше или хуже, мягче или жестче прежней системы. Задача юристов при этом состоит не в следовании букве существующего позитивного права, а в его активном переосмыслении и реформировании с учетом новой социальной реальности путем соотношения с нравственным идеалом[38].

Право предстает, с одной стороны, как данность, как некий феномен в своей историчности, с другой – как нечто, исходящее из нашего духа и существующее в своем идеальном состоянии. Первое понимание более очевидно и связано с эмпирическими наблюдениями права как объективной реальности, абсолютно определенной и независимой от всякого субъективизма, того, что доступно ощущению. Однако это традиционное представление не учитывает психологической сложности работы юриста и создания правовых норм, отражающих разнообразные социальные отношения. Данная работа сложнее, чем в других, более технических, областях. В реальности, полагал Дель Веккио, юрист сводит разнообразные социальные отношения (которые отнюдь не всегда являются наиболее очевидными), соотносит их с нормами, а в случае их отсутствия сам участвует в выработке новых норм. Эта интеллектуальная работа определяется как в высшей степени трудоемкая и сопоставимая с наиболее сложными видами технических работ.

Писаное право недостаточно для понимания быстро меняющейся социальной реальности. Нет никакого сомнения, считал Дель Веккио, что «jus scriptum» (письменное право) в форме как кодифицированных законов, так и сборников прецедентов обычного права недостаточно для осмысления постоянно обновляющейся реальности, а также для того, чтобы предложить разрешение всех новых вызовов социальной жизни. Невозможность для человеческого разума охватить все будущие ситуации наперед отмечали еще римские юристы, и это подтвердила последующая практика. В новейшее время данная тенденция проявилась еще более заметно в силу быстрых изменений существующих условий, возникновений новых форм деятельности и вследствие этого новых проблем и контрастов. Их появление отнюдь не всегда находит разрешение в ранее созданных законах. От современных юристов требуется не только интерпретация действующих законов в целях адаптации их смысла к новым социальным отношениям, но и интенсивная инновационная деятельность («l’oeuvre d’innovation nécessaire»).

Правовая система определяется в данной перспективе (начиная с Вико) как выражение исторически детерминированного сознания эпохи. Правосознание выступает, следовательно, как основа стабильности или изменения правовых систем. Право – живая система[39]. Юрист должен суммировать и оживить, насколько возможно, единство всей правовой системы. Среди новых областей жизни Е. Эрлих называет отношения труда и капитала, обеспечение аграрных отношений, автомобилизм, воздухоплавание, телефон и радио – все они ставят перед юристом проблемы создания нового законодательства и изменения старого. Излишняя жесткость права – неизбежно ведет к его кризису.

Уже на рубеже ХІХ – ХХ вв. это актуализировало вопросы правовой теории, ее соотношения с практикой. Речь идет, по мнению Дель Веккио, не об изменении фундаментальных юридических понятий, а об их новом философском переосмыслении. Юристу, считал он, не должны возбраняться выход за пределы его работы судьи или толкователя, занятия разработкой проектов новых законов, т. е. подготовка более или менее радикальных реформ в любой отрасли права: эта деятельность должна поощряться даже в интересах самой системы позитивного права, которая будет грубо опрокинута, если ее не модернизировать постепенно. Поэтому следует признать не только лучшими, но и более надежными те правовые системы, которые предусматривают и определяют возможности и способы своего собственного реформирования. Данный вывод, однако, открывал путь правовому волюнтаризму, оправдывая любое изменение права во имя его социальной эффективности.

Конфликт формы и содержания юридических отношений

Конфликт формы и содержания как выражение кризиса выявляется при изучении динамической модели их соотношения[40]. В условиях модернизации и догоняющего развития нередки ситуации, когда происходит заимствование правовых норм (даже конституций и кодексов) более передовых государств социально отсталыми странами. В подобных ситуациях, интерпретируемых в контексте концепции правовой модернизации, практически неизбежен конфликт формы и содержания, новой конституции и традиционных социальных институтов. Данный конфликт может иметь различные результаты: коренную реформу социальных институтов с учетом новых конституционных форм, отказ от новых форм во имя старого содержания и, наконец (как наиболее частый случай), модификация того и другого – тот новый синтез формы и содержания, который адекватен меняющейся ситуации. В условиях модернизации вполне приемлем поэтому вывод немецкого неокантианского философа права Р. Штаммлера об опережающем характере развития правовых форм по отношению к социальному содержанию[41].

Конфликт легитимности и законности

М. Вебер суммировал ряд предшествующих концепций конституционного кризиса: его суть усматривалась им в изменении ценностных ориентаций общества, выражающихся в понятии легитимности правовых основ общества. Крушение традиционных монархий в Восточной Европе начала XX в. очень остро поставило проблему легитимности новых демократических режимов, вынужденных апеллировать теперь к народной воле, что, однако, зачастую служило демагогическим прикрытием установления новых авторитарных режимов[42]. Очевидно, что философия права начала XX в. дала теоретическое обоснование конституционных кризисов и способов их разрешения, среди которых выделяются как правовые, так и неправовые (революционные) способы легитимации нового строя. Конфликт легитимности и законности стал основой веберовского подхода к кризису права.

Различая понятия легитимности и легальности (или законности) (соответственно соотносимых с понятиями «rechtsmässigkeit» и «gesetzmässigkeit»), К. Шмитт доводит их до абсолютного противопоставления применительно к революционным эпохам. Легитимность, строго говоря, гораздо шире законности, хотя последняя в Новое и Новейшее время становится важнейшим способом обеспечения легитимности в демократических государствах. Но в отличие от законности (как механического следования писаным законам) легитимность включает в себя огромный пласт социально-психологических представлений, связанных с историей, традицией, представлениями о будущем. Особенно важна романтическая трактовка легитимности в переломные эпохи, когда возникает драматический разрыв между сущим и должным, реальностью и идеалом. К. Шмитт опирался на концепцию легитимности власти М. Вебера, причем особое внимание уделял иррациональному харизматическому типу легитимации как подлинному источнику всех революционных изменений в праве в противоположность легальности[43].

Ценностный конфликт двух нормативных систем

Теориям Г. Еллинека и Л.И. Петражицкого противостоит концепция Г. Кельзена, многим обязанная М. Веберу. Закладывая основы своего «чистого учения о праве», он не мог обойти проблемы кризисов в праве, но дал иное ее решение.

Для нормативистской теории Г. Кельзена характерны четкое разграничение и противопоставление естественного и позитивного права, должного и сущего, рассмотрение права как единой внутренне логически взаимосвязанной системы норм, не допускающей существования пробелов, преодоление дуализма права и государства и утверждение о том, что всякое государство можно рассматривать как правовое с точки зрения действующего в нем права. Исходя из этого выстраивается концепция кризисов права, во многом являющаяся антитезой той, которая представлена Г. Еллинеком. Кризис права интерпретируется как ценностный конфликт двух правовых систем, одна из которых еще является правом, а другая уже претендует на то, чтобы стать им. Разрешение кризиса – насильственное (неправовое) изменение конституционной системы, результатом которого становится создание новой системы, основанной на других ценностных ориентациях[44].

Согласно Г. Кельзену, революция (в широкой трактовке включающая также государственный переворот) есть всякое изменение конституции или всякое изменение и замена конституции, которые осуществляются вопреки предписаниям действующей конституции. Именно феномен революции, считал он, ясно показывает значение основной нормы. Примером служит попытка группы индивидов захватить власть с помощью силы для изменения легитимного правительства в монархическом государстве и установления республиканской формы правления. Если они добиваются успеха и старый порядок перестает существовать, то изменяется вся правовая система, а вместе с ней меняются и критерии оценки правомерности или неправомерности поведения революционеров. В соответствии с этим одни и те же действия могут интерпретироваться диаметрально противоположным образом, признаваться законными или незаконными в зависимости от успехов или неуспехов революционного выступления. Успех переворота как критерий легитимности или нелегитимности нового основного закона – суть подхода Г. Кельзена.

Нормативистская теория конституционной революции, несмотря на свой макиавеллизм, является очень ценным приобретением правовой науки, поскольку позволяет объяснить такие парадоксальные явления истории XX в., как конституционный приход к власти антиконституционных сил или использование идей классического конституционализма для легитимации политических режимов, установленных с помощью силы. Интерпретация феномена мнимого конституционализма также многим обязана кельзеновской интерпретации конституции как совокупности публично-правовых норм, качественное наполнение которых зависит от данного государства. Либеральная критика кельзеновской концепции конституционной революции основывалась в той или иной мере на восстановлении идей естественного права, в частности пересмотре отношений сущего и должного (Sein und Sollen). Позиция Г. Кельзена (рассмотрение любой действующей правовой системы как права), отмечает один из критиков, исключает их оценку с позиций должного. В соответствии с таким подходом побежденные революционеры рассматриваются, как преступники, в то время как победившие – заставляют последующие поколения юристов называть созданную ими систему «правом». Взгляд Г. Кельзена на право служит основой концепции легитимности правовых норм, вытекающей из стабильной правовой системы или ее радикального изменения в ходе революции.

В 1960 г. Г. Кельзен пересмотрел свое представление об основной норме как теоретическом допущении, посчитав, что она должна быть объединена (с элементами правовой реальности) единством воли. Данная эволюция взглядов (в направлении реализма) интересна тем, что показывает, как даже самый последовательный сторонник позитивизма искал утраченное единство системы (пытаясь соединить сущее и должное)[45].

Изменение или замена правовой нормы связаны обычно с политическим кризисом или являются его следствием. Правовая революция в принципе переплетается с политической революцией, может быть ее продолжением или следствием. Конституционное устройство, однако, также может послужить причиной кризиса: слишком жесткая конституция, блокирующая принятие эволюционных социально-политических изменений, может породить революционные антиконституционные движения. Конституционная революция есть состояние власти в процессе перехода от одной конституционной стадии к другой, процесс конституционализации новой власти.

Конфликт норм и институтов

Важная теоретическая проблема при изучении кризисов права – соотношение правовых норм и институтов. Вопрос о самостоятельной роли права и значении правовой нормы в обеспечении прав личности стал предметом обсуждения в связи с пересмотром воззрений классического правового позитивизма в лице как нормативистской, так и институциональной его разновидностей. В этой связи актуализировалась концепция неоинституциональной школы юридического позитивизма.

Прежде всего следует отметить, что институциональная школа правового позитивизма, представленная классическими работами французского ученого М. Ориу, сыграла по мнению критиков данного направления, существенную роль в становлении современной правовой теории и социологии права[46]. Подлинный объективный элемент правовой системы она усматривала не в правовых нормах, а в институтах как корпоративных образованиях, наделенных единством организующей воли. Согласно данной позиции именно институты определяют правовые правила, а не наоборот. Таким образом, вновь возникла проблема либеральной правовой теории, состоящая в определении границ правового регулирования институтов и индивидуальной деятельности, предпринимаемого в целях предотвращения конфликтов в обществе.

Отмечая реалистичность данного подхода, неоинституционалисты, однако, усматривают его односторонность в недооценке самостоятельной роли права как социального фактора. Неоинституциональная школа правового позитивизма, а также ее западноевропейские последователи подвергают критике прежде всего антинормативизм классического институционализма. Свою задачу они видят в выявлении самостоятельного значения правовой нормы в конструировании социальных отношений и самих институтов. В этом смысле право как система норм есть объективная реальность, определяющая функционирование социальных институтов (поскольку нормы создают основу информационной структуры институтов и их деятельности).

Практический вывод из неоинституционального подхода к праву состоит в рассмотрении права и правовых норм как важнейшего фактора организации и трансформации общества. Конституция есть договор о согласии, фиксирующий формы, институты и процедуры. Все сказанное о соотношении формы и содержания вполне правомерно может быть использовано для анализа динамики кон-ституционализма[47].

Если нормы, правила и процедуры имеют самостоятельное значение, то становится возможным не только прогнозировать ситуации кризисов права (когда эти нормы, правила и процедуры перестают действовать), но и разрабатывать способы преодоления этих кризисов, технологии выхода из них (путем воспроизводства этих норм, правил и процедур) в измененной и более эффективной форме.

К современной концепции кризисов в праве: теория конституционных циклов

При изучении правовых параметров общественных трансформаций наиболее продуктивной представляется методология неоинституционализма, предполагающая рассмотрение права и политических институтов в качестве автономных факторов политического процесса. Опираясь на эту методологию, можно проследить как влияние задаваемых правовыми нормами типов правового регулирования на политический процесс, так и воздействие политических институтов и процедур на конфигурацию правовых норм, что особенно важно при исследовании догоняющей правовой модернизации, когда от адекватности избранной модели конституционализма и технологий ее реализации в значительной мере зависит успех преобразований.

Если право есть некоторая фиксированная система норм, то конституция – это система норм высшего порядка (норм, производящих другие нормы). Как и всякий объект реальности, она воспринимается нами в практическом воплощении, а ценность ее норм часто осознается лишь в условиях прекращения их действия. Вместе с тем конституция не сводится к реальности в материальном смысле. Она является также выражением некой абстрактной идеи – идеи, которая, с одной стороны, осмысливает накопленный опыт, с другой – предстает в качестве своего рода нравственного идеала. Соотношение конституции-реальности и конституции-идеала суть особенная исследовательская проблема, приблизиться к решению которой можно путем анализа смены конституционных парадигм и политико-правовых идеологий (консерватизм, либерализм, социализм, национализм, новейшие идеологии информационного общества).

Сложность познания конституционных явлений обусловлена именно их семантической многозначностью. Между исследователем и объектом (конституцией) очень много различных наслоений (общекультурного, идеологического, интеллектуального, политического характера). Чтобы преодолеть такие наслоения, необходимо обратиться к процессу выработки конституционных норм. В известном смысле он аналогичен акту творения – Созданию порядка (закона) из хаоса (мирового беспорядка). Создание правовых норм – это одновременно и конструирование реальности, и ее научное познание; это попытка постижения скрытых закономерностей (которые отнюдь не всегда доступны эмпирическому наблюдению), выражения их в правовых нормах (не только дескриптивных, но и прескриптивных) и сознательного преобразования мира в соответствии с юридическим его пониманием. Последнее возможно в рамках политики права и модернизации правовой системы.

Концепция конституционных циклов – важнейший результат теоретического анализа конституционного процесса и эмпирических наблюдений за его динамикой. Конституционный цикл охватывает весь спектр конституционных состояний – от признания действующей конституции утратившей легитимность до создания новой – и включает те же фазы, что и цикл экономический: кризис (объявление старой конституции утратившей законную силу и осознание необходимости разработки новой); депрессия (фактическое прекращение действия старой конституции, раскол общества в отношении конституционных перспектив); оживление (достижение определенного согласия по вопросу о тех принципах, которые должны быть закреплены в основном законе); подъем (введение в действие новой конституции). Институционально различные фазы цикла выражаются в утрате легитимности старой властью, появлении ряда конкурирующих центров конституирующей (учредительной) власти, достижении компромисса между ними и формальном введении в действие новой конституции[48].

Конституционные циклы могут быть краткими (когда действует так называемый закон маятника) и длительными. Наибольший интерес для теории права представляют длительные конституционные циклы, в которых находят свое выражение объективные противоречия конституционной модернизации и ретрадиционализации. Сравнительное изучение таких циклов позволяет проследить общее и особенное в различных правовых системах, определить соотношение правовых норм и институтов в процессе демократической трансформации общества. Правовые и политические факторы, обусловившие циклический характер изменений конституции, и степень их легитимности выясняются путем анализа соответствующих судебных решений.

Анализ длительных конституционных циклов дает возможность выявить логику различных этапов конституционного развития, вскрыть объективные противоречия переходного периода (между демократией и либеральным конституционализмом, конституирующей и конституционной властью, федерализмом и унитаризмом, разделением властей и их концентрацией) и установить специфику современного этапа конституционного развития, а значит, и его возможные перспективы.

Существо динамики переходного периода определяется диалектикой трех фаз: деконституционализации (ослабление легитимности и отмена старой конституции); конституционализации (принятие новой конституции и распространение ее норм на отраслевое право) и реконституционализации (внесение в действующую конституцию изменений, означающих движение вспять, в направлении норм и практик, фиксировавшихся прежней конституцией). Таким образом, полный конституционный цикл в каком-то смысле означает возвращение к исходной точке, с которой началось движение. Речь идет, разумеется, не о простом повторении (которое в истории в принципе невозможно), а о стадиальном сходстве. Иными словами, цикличность конституционного процесса напоминает диалектическую спираль: фазы каждого очередного цикла повторяют аналогичные фазы предшествующего на новом качественном уровне.

Источником данной динамики является конфликт между правом и социальной реальностью. Именно развитием конфликта и определяется логика смены фаз цикла, причем последующие комбинации в известной мере определяются предыдущими. Первая фаза конституционного цикла предполагает резкое падение эффективности правовой нормы (старой), вторая связана с поиском путей выхода из такой ситуации, а третья означает корректировку завышенных конституционных ожиданий. Последняя фаза может привести к завершению цикла, т. е. к возвращению в состояние, существовавшее до начала конституционного кризиса.

Конституционная революция (неправовое изменение существующей конституции) и конституционная контрреволюция (неправовое возвращение к старому правовому порядку) образуют граничные точки конституционных циклов всех крупных революций нового и новейшего времени. Их чередование выражается формулой, известной еще со времен Великой французской революции: стабильность политической и конституционной системы возможна лишь в том случае, если революционной «акции» соответствует равная по силе «реакция». Теоретически конфликт между новой правовой нормой и существующей социальной реальностью может быть решен в пользу первой, но гораздо чаще побеждает вторая, и за конституционализацией следует реконституционализация. Вероятность конституционной ретрадиционализации особенно велика в переходном обществе, где конституция не пользуется поддержкой масс, а сами они лишены доступа к политическому процессу.

Реконституционализация обычно сопровождается ощутимым сужением пространства публичной политики, в частности, за счет ограничения деятельности политических партий. Для достижения этой цели могут использоваться правовые механизмы, например проведение через парламент законов, обеспечивающих доминирующее положение правительственной партии. К типичным проявлениям реконституционализации относятся также подрыв системы разделения властей (ограничение федерализма, ослабление сдержек и противовесов, выстраивание вертикали власти) и выведение административного права из сферы социального контроля (посредством законодательства об общественном порядке, государственного лицензирования, а также расширения дискреционных полномочий административных институтов и силовых структур с параллельным ограничением независимой судебной власти). Господство принудительного административного права, поставленного над правом публичным, и верховенство аппарата президента над всеми органами управления являются одновременно и сущностью, и результатом процесса реконституционализации. Разделение властей при такой конструкции если и сохраняется, то в сугубо административном смысле.

Будучи во многом объективным следствием неподготовленности общества к существованию в условиях либеральной демократии, а также реакцией на неэффективное функционирование демократических институтов, реконституционализация может получать различное политическое наполнение. Но в целом она означает реинтерпретацию конституционных принципов в направлении усиления централизма и самостоятельности государственной власти через делегирование дополнительных полномочий административным структурам и – в конечном счете – главе государства.

Вместе с тем, как показывают сравнительные исследования, реконституционализация отнюдь не равнозначна остановке развития. Знаменуя собой завершение конституционного цикла, она создает основу для начала нового. Изучение ситуации выхода из одного цикла и перехода к другому является весьма сложной исследовательской задачей, поскольку предполагает сочетание юридического и политологического подходов. С огромными трудностями сталкиваются, в частности, те исследователи, которые обращаются к нормативному анализу российской конституции, игнорируя внеконституционные факторы социального и политического свойства, определяющие отношение общества к конституционным нормам. Справедливо усмотрев в конституции элементы заимствования из западных, они иногда совершенно искренне недоумевают, почему эти элементы работают в российской среде иным образом, и рассматривают происходящую борьбу как столкновение и перекрестное влияние различных иностранных ориентиров, тогда как речь идет о включении в действие механизма селекции тех норм и институтов, которые действительно способны эффективно функционировать в российской ситуации. Не меньшие трудности ожидают и тех, кто пытается приложить к отечественным реалиям социологические модели, сконструированные на ином эмпирическом материале и описывающие социальные изменения вне российского правового контекста. Изучение длительных конституционных циклов позволяет преодолеть эти трудности и проследить длительные тенденции конфликтного взаимодействия норм и институтов в меняющейся социальной реальности российского общества. Как бы ни были различны конституционные циклы по содержанию, типам проявления, длительности развертывания, они всегда имеют сходный механизм запуска – конфликт конституирующей (учредительной) и конституционной власти. Исключает ли современная российская конституция вступление данного механизма в действие? И можно ли вырваться из порочного круга конституционной цикличности?

Цикличность является объективным законом конституционного развития модернизирующихся обществ, и в этом смысле ею нельзя управлять. Чем менее общества подготовлены к введению демократических конституций, тем более жестко проявляет себя спонтанная смена фаз очередного цикла. Однако это отнюдь не означает, что действие данного закона не поддается корректировке. Теория конституционных циклов как исследовательский метод имеет не только теоретическое, но и прикладное значение. Она позволяет не просто ориентироваться в широком круге проблем сравнительного конституционного права, но и прослеживать связь этих проблем с текущими изменениями в публичной политике. В основе подобного синтеза теории и практики лежит проблемно-ориентированный подход к анализу конституционной динамики, нацеленный на выявление правильных конституционных циклов и отклонений от них.

Проведение конституционных реформ в традиционной социальной среде возможно лишь при наличии соответствующих институтов и каналов коммуникации. Для достижения этой цели необходима устойчивая поддержка правовых инициатив. Из этого следует, что в центре внимания реформаторов должны находится не столько вопросы управления или сугубо административных преобразований, сколько психология общества, его способность принять те или иные нововведения и возможность адаптации последних к уровню сознания и восприятия. Иными словами, такого рода реформы не могут носить единовременный и линейный характер.

Вытекающая из теории циклов интерпретация конституционных реформ как периодически повторяющихся фаз усиления и ослабления конституционного регулирования общества позволяет сконцентрировать внимание на тех сторонах проблемы, которые раньше игнорировались исследователями. В результате появляется возможность вести речь о стратегии и тактике подобных реформ, а значит, перейти от простого описания конституционализма к моделированию различных ситуаций и научной разработке методов проведения конституционных преобразований.

Наблюдения относительно изменений содержания теоретической концепции кризисов права начала и конца XX в. позволяют констатировать определенное сходство положения права в начале XX в. и начале XXI в. В обоих случаях ситуация описывается понятием «кризис права», причем причины, структура и проявления кризиса интерпретируются сходным образом. Конечно, речь не может идти об абсолютной идентичности социальных функций права в традиционном и современном индустриальном или постиндустриальном обществе. Современные общества стоят перед выбором не между конституционализмом и его отрицанием, а между реальным и номинальным конституционализмом с большим числом промежуточных вариантов. Именно вокруг таких вариантов разворачивается сегодня борьба интересов. Это та сфера неустойчивого равновесия, где целенаправленное усилие при использовании соответствующих технологий может дать существенный эффект. Тем не менее параметрами кризиса как ранее, так и на современном этапе является конфликт правовых систем; позитивного права и правосознания; действующей нормы и идеала; формы и содержания юридических отношений; легитимности и законности; ценностных параметров нормативных систем; норм и институтов. Реконструкция существующих теорий и выдвинутой ими системы понятий, определяющих кризис права, весьма актуальна для теоретической юриспруденции.

Мы также предложили свою концепцию – теорию конституционных циклов. Она представляет собой синтез предшествующих подходов, но дает новую интерпретацию рассматриваемого явления. В свете данной теории удается объяснить ряд параметров кризиса права в разные исторические периоды (сходство механизмов начала и разворачивания кризисов; структуру основных фаз правового развития), установить логику циклической смены этих фаз в длительной исторической перспективе ряда стран, по-новому объяснить социальную природу кризисов права: то, что интерпретируется обычно как кризис права, есть на самом деле переход от одной формы права к другой. Этот переход всегда связан с конфликтами правопорядков (правовой дуализм), позитивного права и правосознания, различных ценностных ориентаций правовой системы, формирующихся под влиянием фундаментальных социальных изменений. Он может иметь более радикальное или плавное развитие, приводить к разрушению или модификации существующей правовой системы, наконец, вести к созданию более или менее эффективной новой правовой системы. Это значит, что кризис права не имеет такого фатального характера, каким его наделяли прежде, а его развитием можно научиться управлять. Изучение типологии циклов и стоящей за ними динамики фаз правового развития есть основа научного подхода к пониманию функционирования правовых институтов и норм, а следовательно, разработки технологий выхода из кризисов правовой системы с наименьшими потерями для общества.

Публикуется по изданию: Медушевский А.Н. Кризис права как проблема теоретической юриспруденции // Право и общество в эпоху перемен. М., ИГП РАН, 2008. С. 89–112.

Право и справедливость в политических дебатах постсоветского периода

Соотношение понятий права и справедливость – центральный элемент политических дебатов в условиях радикальных социальных изменений. Право определяется в современной науке как специфическая форма социальной организации, выступающая как ценность, норма и факт. Комплексное рассмотрение права как многомерного феномена возможно лишь с учетом всех этих трех конкурирующих параметров. Идеальная конструкция правовой нормы (обоснованная в рамках современного метаюридического подхода) определяется наличием таких ее параметров, как справедливость (на чем настаивает юснатурализм), законность (о чем говорит нормативизм) и эффективность (к чему призывает реализм). На практике, однако, эти параметры могут противоречить друг другу, пересекаться или проявляться один через другой. Право может восприниматься поэтому как справедливое, но не соответствующее позитивному закону, как соответствующее его нормам, но неэффективное. Каждый из элементов триады вступает в конфликт с двумя другими[49].

Другой стороной проблемы является определение понятия «справедливости». В современной литературе представлено три основных позиции – идея распределительной справедливости (формального равенства возможностей при формулировании правового порядка)[50], идея легалистской справедливости (приоритет норм действующего позитивного права перед абстрактными нравственными нормами)[51] и идея комбинирования позитивного права и традиций правосознания данного общества как основы справедливости[52]. Эта последняя концепция выводит проблему на более широкий уровень взаимодействия права, этических представлений общества и исторической традиции их взаимодействия и применения на практике.

В условиях глобализации и информатизации рост диспропорций и неравенства в мире повсюду ведет к конфликту между действующим позитивным правом и представлениями людей о справедливости (равенстве, ответственности, доверии, выполнении взятых обязательств и т. п.), причем законодательное регулирование часто отстает от изменения общественных настроений и устойчивых стереотипов сознания по этим параметрам. В мировой науке обсуждение данной проблематики в настоящее время выходит за рамки национальных границ[53]. Спор об этических основах конституционного права и политических решений типичен для вполне развитых демократий, но тем более актуален для обществ переходного типа[54]. В этих условиях социальный протест и акции гражданского неповиновения, отталкиваясь от провозглашенных норм конституций и законов, все чаще заявляют об их ограниченности, несправедливости или социальной неэффективности.

Важность постановки этой проблемы применительно к постсоветской России не вызывает сомнений, поскольку конфликт права и справедливости достиг здесь высокой степени напряженности, а для его разрешения очевидно необходима полноценная научно обоснованная стратегия и эмпирические исследования. В постсоветской России особенно остро стоит классическая дилемма, сформулированная Р. Дворкиным: следует ли законопослушному гражданину повиноваться несправедливым законам? Для ее разрешения обществу (прежде всего основным политическим акторам, аккумулирующим общественные настроения) необходимо прийти к пониманию критериев законности и справедливости правительственных решений в соответствующей области, а также критериев их легитимного пересмотра в контексте существующей системы авторитарной модернизации. Но в нашей науке эти вопросы еще далеки от полноценной систематической разработки, особенно с учетом национальной специфики и динамики переходных процессов.

Действительно, ценностное измерение права показывает его соотношение с господствующими в обществе представлениями о справедливости, являющимися продуктом доминирующих исторических традиций, идеологических концепций и общественных настроений. В рамках публичной этики представлены различные варианты соотношения права и справедливости – преобладания нравственности над правом, права над нравственностью или поиск их оптимального соотношения с учетом эффективности в данном обществе. Существенен вклад в дискуссию основных идеологий – консерватизма, национализма, либерализма, социализма и их комбинированных вариантов[55]. В данной статье с позиций когнитивно-информационной теории представлена реконструкция основных параметров права и справедливости при решении ключевых проблем общественного переустройства переходного периода.

Конфликт права и справедливости: юридическое конструирование постсоветской реальности.

Когнитивно-информационная теория видит решение проблемы гуманитарного познания в изучении целенаправленного человеческого поведения, которое, развиваясь в эмпирической реальности, неизбежно сопровождается фиксацией результатов исследования, созданием интеллектуальных продуктов. Эти последние и становятся отправной точкой доказательного познания и рационального конструирования образа общества[56]. Юридическое конструирование (и выражающие его проекты решения ключевых проблем) выступает в этих условиях как полноценный когнитивный ориентир для понимания смысла идущих в обществе процессов. Оно, с одной стороны, активно конструирует новую правовую реальность, с другой – актуализирует проблемы легитимности правовых решений, их селекции с точки зрения востребованности обществом. В условиях постсоветского переходного периода юридическое конструирование охватывает три сферы когнитивной адаптации – пространство, время и смысл существования, выявив острый конфликт права и справедливости по этим фундаментальным экзистенциальным параметрам[57].

Пространство как категория юридической картины мира становится объектом конструирования в связи с решением проблемы суверенитета в условиях глобализации. Пространственное конструирование юридической картины мира включает вопросы российской цивилизации, ее места между Западом и Востоком, отношения к глобализации, суверенитета[58]. Масштаб проблем, затронутых этими дебатами, выходит за рамки чисто юридической составляющей и представляет собой цивилизационный выбор. Неопределенность термина создает возможность для разных подходов и выводов о том, что есть «Российская цивилизация» – понимания ее как Европейской, глобальной («Евразийская цивилизация») или как уникальной («Российская цивилизация как таковая»). Подход с позиций теории «конфликта цивилизаций» к ситуации глобализации используется романтиками для интерпретации российской культурной и геостратегической уникальности. Россия предстает не как часть европейской цивилизации, но как самостоятельная цивилизация, не сравнимая с другими. В этом контексте решаются вопросы соотношения международного и национального права и границ государства. Практическим выражением становятся споры об отношении к европейскому праву и, в частности, решениям Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), касающимся внутренней политики[59]. Представлено три основных позиции – приоритет международного права над национальным; приоритет национального права над международным и компромисс между ними – тезис о том, что эти решения могут приниматься судами только в том случае, если не противоречат суверенитету, заключенным договорам, основным правам, закрепленным в конституции.

Время как категория юридической картины мира – значимый фактор правового развития. Конструирование времени связано с проблемой исторической легитимности права: в какой мере постсоветский разрыв правовой традиции закономерен и случаен, насколько длительна историческая преемственность современной правовой системы (является она принципиально новым феноменом, продолжением советской или досоветской правовой реальности) и до какой степени, следовательно, допустимо ретроактивное толкование права[60]. Данный спор концентрируется на оценке Перестройки, крушения СССР и формирования современной политико-правовой системы и включает противоположные позиции – от жесткого неприятия этих перемен как «национального предательства» до их принятия и активной поддержки как естественного результата коммунистического эксперимента и формы адаптации к реальности глобализирующегося мира[61]. Эти проблемы актуальны в контексте постсоветских юридических решений, которые конструируют новую реальность не только для настоящего и будущего, но иногда и прошлого: изменение отношений собственности (реституция – возвращение собственности прежним владельцам); изменение экономических ожиданий, ставящее под вопрос принцип равенства правовой защиты (решения периода экономического кризиса о банках, налогах и страховании); даже переписывание истории (например, решения по законам о люстрации – ограничениям прав на занятие должностей лицами, сотрудничавшими с политическими и карательными структурами прежнего режима, что, впрочем, не противоречило законодательству того времени)[62].

Смысл существования – определяется решениями по вопросам символического характера, связанным с поиском национальной идентичности в меняющемся мире. Примером может служить длительный и безуспешный поиск так называемой «Национальной идеи» – единой формулы самоидентификации нации[63]. Национальная идея в этой консервативной интерпретации не является феноменом исторического опыта, или результатом академических исследований, но скорее феноменом массовой культуры, «коллективного бессознательного», искусственно созданным проектом – комбинацией образов прошлого и будущего. Поиск «Национальной идеи» как консервативная реакция на глобализацию коррелируется с идеей «особого пути» исторического развития, предопределенного инвариантами российской политической культуры и предполагает ценностную интерпретацию правовой системы в «национальном духе» в смысле германской «исторической школы права» XIX в. или архаических теоретических конструкций русского дореволюционного консерватизма[64]. Эта идея исключает вариативность процессов и подразумевает известный фатализм – идею национального предопределения или всемирной миссии, которая основана на истории и не может быть изменена. Вывод состоит в том, что «русская идея» – является фундаментально антимодернистской и антизападной[65]. Возрождение евразийских теорий ведет к самоизоляции и национализму в форме авторитарных доктрин и политической практики[66]. Этические (экстра-правовые) аргументы становятся для политических романтиков решающими при определении социальной значимости фундаментальных юридических актов – действующей Конституции и основных Кодексов. «Патриотическая» составляющая присутствует в интерпретации «знаковых» судебных решений, начиная от процесса КПСС до дела Ходорковского, включая противоположные позиции судов постсоветских стран по вопросам исторической памяти, связанные в одних случаях с осуждением советского прошлого, в других – восстановлением ценности прежних символов – памятников, герба, гимна[67].

Соотношение параметров юридического конструирования социальной реальности выявляет противоречие права и справедливости, а также противоположные стратегии его разрешения – по линии разума, исторической традиции, действующего позитивного права или опыта, ориентации этих решений на прошлое, настоящее или будущее.

Традиция против нормы: социальное равенство и новые отношения собственности

Важным измерением проблемы справедливости в постсоветский период стал передел собственности, в советское время находившейся под тотальным контролем государства. В дебатах периода Перестройки собственность воспринималась скорее как идеологическое, чем правовое понятие; представлены диаметрально противоположные подходы к соотношению государственной и частной собственности; трудности реализации рыночных реформ в силу отсутствия представления о том, что такое рынок, наконец, опасения последствий этих реформ, исходя из идеологических фобий, а не рационального расчета, выявление конфликта собственности и справедливости, становившегося основой традиционалистски мотивированного протеста. Это ставило под вопрос легитимность самого института собственности и его правового обеспечения. Легитимность (или нелегитимность) собственности определяется тремя измерениями – порядком ее распределения в обществе; способами ее приобретения в прошлом и средствами ее защиты в настоящем.

Первое из этих измерений – представления общества о справедливом или несправедливом порядке распределения собственности – определяется во многом статусом права собственности в общественном сознании: является оно фундаментальным (естественным и неотчуждаемым) правом или, скорее, приобретенным и, следовательно, отчуждаемым правом[68]. В ходе постсоветской дискуссии были поставлены вопросы легитимности существующих форм собственности. Один аспект, – что такое собственность – выявил трудности процесса освоения новых реалий: оказалось неясно, что такое собственность как юридическая и экономическая категория, сколько существует форм собственности, какое место среди них занимает так называемая «социалистическая собственность», насколько частная собственность совместима с «социалистическим выбором». Другой аспект той же проблемы конституционного закрепления собственности выражается в ответе на вопрос о соотношении частной и публичной собственности. В этом контексте чрезвычайно показательны споры о таком юридически бессодержательном понятии советского права, как «коллективная собственность». Справедливо констатировав, что здесь «прослеживается какая-то коммуна, т. е. что-то общее, неделимое», участники дебатов отметили целесообразность замены этой рудиментарной конструкции понятием ассоциированной (долевой) собственности или собственности «членов трудового коллектива», что вызывало у них ассоциации с «народным капитализмом», наконец, выдвигали различные представления о том, что делать с этой собственностью – вплоть до наивной анархической идеи децентрализовать промышленность и передать рабочим.

Второе измерение проблемы легитимности собственности – вопрос о времени (исторической давности) и характере (правовом или неправовом) ее приобретения. В истории страны ХХ в. отношения собственности менялись трижды (национализация в 1917 г., сплошная коллективизация в 1929 г. и переход к частной собственности в 1993 г.), причем каждый раз с разрывом правовой преемственности. В современной России непрочность легитимности права частной собственности связана с отсутствием длительной исторической легитимности, которая неоднократно перечеркивалась или, во всяком случае, ставилась под сомнение в русской истории[69]. Так, одна часть общества апеллирует к предшествующей советской традиции, в принципе исключавшей право частной собственности на землю и предприятия, другая – к правовым формам, существовавшим до революции 1917 г. Продолжая эту линию вглубь истории, мы сталкиваемся с проблемой правового дуализма – конфликта позитивного права собственников – землевладельцев и крестьянства с его обычным правом и неопределенными правами на пользование землей. Так мы приходим к проблеме крепостного права и правомерности его возникновения, а также юридических параметров его функционирования (следует понимать его как прикрепленность крестьянина к помещику или земле). Вопросы исторической легитимности собственности продолжают оставаться предметом острых общественных дискуссий в связи с юбилеями революций 1905–1907 и 1917 гг.[70], 150-летием отмены крепостного права 1861 г., аграрных реформ С.Ю. Витте и П.А. Столыпина[71], а также осмыслением социального конструирования периода сталинизма[72].

Различные трактовки исторической легитимности собственности определяли противоположные позиции в дебатах переходного периода. Первый аспект проблемы исторической давности связан с решением вопроса о социальной справедливости перераспределения собственности в прошлом. Он нашел концентрированное выражение в спорах о соотношении рыночной конкуренции и «эксплуатации». Сторонники «социалистического выбора» категорически отвергали новые механизмы мотивации труда с помощью исторических аргументов: «что же, – справшивали они, – революцию в 1917 году наши деды и прадеды делали от безделья?» «Социализм подразумевает справедливость среди людей, отсутствие эксплуатации человека человеком». «Социалистическая собственность» представлялась им несовместимой с частной собственностью, «отчуждением работников от средств производства», «эксплуатацией» и безработицей, т. е. основными элементами рыночной конкуренции. Однако, попытки юридически определить экономическое понятие «эксплуатация» показали бесперспективность этого занятия: «никто точно не может определить ту меру, где она начинается, какая должна быть величина прибавочного продукта» и проч. Более того, эксплуатация начинала рассматриваться «как следствие любой монополии, когда отсутствует выбор приложения сил», а значит, допускалась мысль о ее возможности в плановой экономике[73]. Эти паллиативы отражены в законе СССР «О собственности в СССР»[74]. Другой аспект проблемы исторической давности и определения ее границ в Центральной и Восточной Европе оказался связан с проблемой реституции собственности – возвращения бывшим владельцам собственности, неправомерно отторгнутой в ходе коммунистической революции. В современной России, где вопрос о реституции не был решен положительно, Православная Церковь (а вслед за ней и другие традиционные религиозные конфессии), являвшаяся до революции крупнейшим землевладельцем, особенно интенсивно использует эти исторические аргументы для восстановления (если не полного, то частичного) своих прав собственности на землю и имущество. Третий аспект проблемы исторической давности в современных политических дебатах связан с логикой национальных конфликтов – возникновением в постсоветских республиках различных мифов и конструкций прошлого, цель которых – легитимировать существование данного народа на определенной территории и доказать его «историческое право» на владение занимаемой землей» и природными ресурсами (в особенности если их перестает хватать на всех). Столкновение двух концепций постсоветского федерализма – договорного и конституционного связано именно с тем, что первая легитимирует исключительные права субъектов на землю и ресурсы, вторая – не допускает столь жесткой трактовки их исторических прав на земельную собственность.

Третье направление легитимности – применяемые способы защиты собственности. Основу правовой реальности современного мира составляют такие понятия, как собственность и договор, однако в условиях, где гражданско-правовые институты не укоренились, понятие собственности по большей части лишено четкого правового смысла, а модернизация требует направленного административного вмешательства и правового регулирования. Либеральный принцип защиты прав собственника, с одной стороны, и необходимость регулирования отношений собственности в условиях социальных преобразований, с другой, – центральное противоречие, с которым столкнулось демократическое общество в ХХ в. Эта социальная реальность совершенно по-иному ставит проблему легитимности государства в обеспечении и трансформации отношений поземельной собственности. В постсоветский переходный период представлено три концепции роли государства – сохранение его вмешательства в отношения собственности (традиционная коммунистическая позиция), минимализм такого вмешательства (классический либеральный подход) и разделение собственности и государства при сохранении за последним регулирующей роли в переходный период (прагматически-административный подход). В настоящее время консервативная программа социальных реформ, основанная на идеях солидаризма, исходит из того, что частная собственность как таковая не отвергается (это требование звучало в условиях переходного периода), но предполагается поставить ее под социальный контроль в рамках партнерства общества и крупного бизнеса, ввести прогрессивную шкалу налогообложения. Прагматический подход усматривается в принципе «социального государства» или концепции «социальных функций права»: защита собственности как важнейший приоритет не исключает перераспределения имущества в ходе реформ, но позволяет осуществить это правовым путем (с предоставлением справедливой компенсации собственнику) и с сохранением целевого назначения собственности. Отсюда – острота дискуссии по вопросу о понятии «социального государства», пересмотре итогов приватизации 1990-х гг., размерах справедливой компенсации и критериев ее определения.

Конфликт трех направлений легитимации собственности особенно четко проявился в решении земельного вопроса. Проблема распределения собственности представлена в постсоветских дискуссиях о конституционном закреплении государственной или частной собственности на землю[75]. Сторонники немедленной приватизации земли видели в этом способ «обеспечения права равного доступа к земле», рациональный инструмент изменения мотивации к труду, противники – способ захвата земли «непорядочными людьми», нажившими средства незаконным путем, как, например, многие кооператоры», опасались спекуляции лучшей землей «как при золотой горячке на Аляске», возрождения малоземелья в национальных окраинах, разрушения традиционного быта малых народов, говорили о невозможности планировать земельные реформы из Кремля. Вопрос об исторической давности включал дебаты об исторической легитимности собственности – апелляцию к советскому или досоветскому прошлому. Сторонники частной собственности апеллировали к необходимости преодолеть «крепостное право, основанное на марксизме», роспуска колхозов, считали возможным использование опыта дореволюционного земства[76]. Противники – использовали силу коллективистского традиционализма, восходящего к историческим представлениям крестьянской общины и колхозного быта: они не допускали и мысли, что «мы перечеркнем завоевания Октября, предадим кровь наших отцов и дедов, разрешим торговать землей-матерью, разрешим частную собственность». Третье направление – правовая защита собственности – представлена различными стратегиями решения земельного вопроса: сохранения государственной собственности на землю и колхозной системы; полноценное включение земли в коммерческий оборот и переход к фермерству; введение различных промежуточных форм, выступающих социальным амортизатором (длительной аренды). Консерваторы, констатируя неготовность крестьян взять землю из-за недостатка доверия и бюрократических трудностей, а также особенностей психологии колхозников, указывали на связь государственной собственности с сохранением стабильности политической власти в переходный период. В выступлениях председателей колхозов, слышались неприкрытые угрозы оппонентам, типа предложения определить, кто есть эксплуататор на общем собрании колхозников[77]. «Основы законодательства Союза СССР и союзных республик о земле», ставшие результатом этих дебатов, представляли неустойчивый компромисс противоположных позиций[78].

Острый конфликт традиционалистских представлений о справедливости (равенстве) и новых правовых норм о частной собственности на землю (как путь к коммерческому перераспределению земли и возникновению неравенства) сопутствовал разработке основных юридических документов. Длительная постсоветская дискуссия по проблеме завершилась правовым закреплением частной собственности на землю в Конституции 1993 г. и навязанным государственной властью вопреки позиции консерваторов принятием Земельного кодекса 2001 г. 1 Следует подчеркнуть, однако, что на момент принятия Кодекса подавляющая часть сельского населения выступала против частной собственности на землю. В последующий период сохраняется ситуация «правовой неопределенности», которая включает, с одной стороны, фундаментальные изменения (главным из которых следует признать сам факт начала коммерческого использования земли), с другой – эти изменения носят во многом спонтанный характер и лишь в ограниченной степени регулируются правовым путем[79]. Отсутствие правовых рычагов влияния на ситуацию заставляет обращаться в регионах к патерналистским квазиправовым способам ее регулирования с целью предотвращения роста социального напряжения.

Солидарность и господство: национальная идентичность и государственное устройство

Солидарность как понятие, выражающее степень социальной интеграции, сплоченности и когнитивного консенсуса в переходном обществе, способно выступать в органической и механической форме. Солидарность связана с понятием господства – осуществлением власти в институциональных формах, имеющих легитимное или нелегитимное выражение. Поиск их соотношения для достижения общественного единства представлен в направлениях конструирования постсоветской национальной идентичности. Концепция нации и «национального интереса» очень противоречива и включает различные дефиниции – гражданская нация, этническая нация, комбинация обоих, или некоторая сверхнациональная идентичность; нация как предпосылка государства (или империи), соперник незавершенного государства или его воплощение; нация как реальный исторический феномен или социологическая фикция. Такие темы, как «несформировавшаяся нация», «государствообразующая нация», «национальные приоритеты» являются предметом споров о российской идентичности[80]. В соответствии с этим представлены различные концепции господства и критериев легитимности основанных на нем политических институтов постсоветского периода.

Либеральным теориям «нового мышления», «общечеловеческих ценностей», «прав человека» и «правового государства», господствовавшим в 1990-х гг., брошен мощный вызов со стороны консервативной политической теологии и романтики[81]. Консервативная политическая романтика провозглашает, что аутентичная русская цивилизация основана на преобладании национального государства и харизматического лидерства какого-либо типа (религиозной или светской идеологии). Естественной формой этой государственности должна быть Империя – сверхнациональная форма правящего класса и правительства (также в искусственно восстановленных архаичных формах). Преобладающая роль русской нации как «государствообразующей» нации должна быть обеспечена в этой Империи фиксированными правовыми нормами, включенными в конституцию или конституционные законы. Рациональным конструкциям государства противостоят крайне консервативные доктрины, опирающиеся на идею восстановления так называемой «Русской системы». «Русская система», – полагают они, – есть особая политическая форма соединения принципов солидарности и господства. Она сформировалась в результате уникального синтеза западных (Византия) и Восточных (Монгольское иго) форм, но не идентична им. Наиболее характерными чертами системы, в противоположность западным формам, являются: концентрация собственности и власти в одном центре – правящей элите, закрепощение всех сословий, абсолютный деспотический контроль государственной власти над обществом, который не может быть ограничен представительными институтами и позитивным правом[82]. Солидарность в этой интерпретации обусловлена исторически сформировавшимися отношениями общества и государства, а следовательно – тождественна традиционным формам господства[83]. В противоположность западному опыту, этот тип власти базируется не на равновесии конфликтных социальных интересов, но на интересах самой власти, которая в силу этого не может быть трансформируема в нормальное правовое государство. Государство не было создано правом – как раз напротив, право есть порождение государства, которое получает возможность контролировать общество через религиозные и моральные обязательства и «диктатуру закона». Авторитаризм представляется как единственная возможность обеспечить солидарность общества и остановить разрушение «национальной идентичности». Конституционализм как таковой осуждается многими консервативными романтиками как искусственный продукт некритической европеизации 1990-х гг.

Решение проблемы национальной идентичности определяет обоснование формы государственного устройства, сочетающей единство государства с выражением исторической специфики регионов. Полярные концепции государственного устройства, представленные в постсоветский период, включают позиции сторонников восстановления унитарного государства – «единой и неделимой России» (так называемой «губернализации», т. е. структуры управления, существовавшей в Российской империи), федерализма и модели, близкой к конфедерации (сторонники которой активно выступали в период так называемого «парада суверенитетов» 1990-х гг.). Эти споры включают различные оценки той модели федерализма, которая была закреплена в Конституции 1993 г. как договорной или конституционной, децентрализованной или централизованной, принципиально различные воззрения на эволюцию этой конструкции и прерогативы центральной власти. Различие позиций в отношении действующей модели федерализма (национально-государственного самоопределения республик в рамках Конституции 1993 г. и Федеративного договора 1992 г.) представлено тремя позициями: эта модель федерализма должна быть отменена (поскольку исторически страна никогда не знала федерализма); она должна быть сохранена именно в своей конституционно-закрепленной форме как гарантия прав национальных республик; наконец, федерализм должен быть сохранен как важный элемент сдержек и противовесов, однако действующая его модель (выступающая наследием искусственного и нежизнеспособного советского национально-административного конструирования) должна быть пересмотрена исходя из представлений о гражданской нации. Первый подход выражает идеологию консервативных державников; второй – сторонников прежней советской легитимности (рассматривавшей федерализм как инструмент решения национального вопроса), третий – либеральных прагматиков[84]. Поиск новой концепции национальной идентичности (как «гражданской нации» в противоположность «этнической нации») сделал актуальным отказ от советской концепции федерализма и форм ее правового выражения. Это означало разработку концепции федерализма (или первоначально широкой культурно-национальной автономии), принципиально отличную от советской: во-первых, субъекты федерации не привязывались к нациям, а тем более этносам; во-вторых, исключалось право сецессии (юридически неуместное для федеративного государства); в-третьих, приоритет отдавался защите гражданских индивидуальных прав, а не национальных групп или меньшинств. Современные дебаты о модернизации российского федерализма включают именно эти темы: определение конституционной модели федерализма; преодоление асимметричности существующей модели; изменение соотношения национальных и социально-экономических границ субъектов и правовые возможности их пересмотра; бюджетный федерализм, федеральная интервенция, выборность губернаторов и создание эффективных институтов административного и судебного контроля над ними.

Различие подходов к федерализму обусловливает вариативность стратегий решения другой важной проблемы – формирования адекватной структуры законодательной власти: должен парламент состоять из одной или двух палат; фиксировать верхнюю палату в качестве административного института (как Государственный совет Российской империи); как представительство национальных субъектов федерации (и защиту их прав); представлять территориальные общности, независимо от проживающих на них наций. Этим позициям в определенной мере соответствуют выдвигаемые концепции бикамерализма – должен он быть сильным (когда две палаты по существу равны по своей роли в законодательном процессе, причем верхняя может блокировать решения нижней), слабым (когда эта симметрия и конгруэнтность палат отсутствует) или представлять собой некоторый промежуточный вариант (когда существует формально слабая модель бикамерализма, но верхняя палата обладает способностью блокировать часть законодательных актов, связанных с федерализмом). Исходя из этого представлены различные видения порядка формирования Совета Федерации, его реальной роли в решении конституционных и политических конфликтов (огромные конституционные полномочия верхней палаты по ст. 102 оказываются невостребованными ею); наконец, его функционирования как политического института. Здесь представлены как минимум пять основных моделей – корпоративистская, представительства от регионов, законодательного фильтра, беспристрастного арбитра, наконец, буфера в отношении регионов[85]. Этот перечень будет, однако, неполон без указания на такую крайнюю позицию, как предложение об отмене верхней палаты вообще или замене ее Государственным советом, перспективы и порядок формирования которого остаются предметом обсуждения. Троекратный порядок изменения процедуры формирования Совета Федерации (и параллельное воссоздание Государственного совета) в этом контексте – есть поиск оптимальной модели бикамерализма в постсоветской России. Этот поиск, как показывают текущие инициативы по реформированию верхней палаты, в том числе выдвинутые с принятием новейших поправок к Конституции 1993 г. – далек от завершающей стадии. Он отражает незавершенность российского федерализма, чрезвычайно различные видения его перспектив и возможностей политической организации в рамках верхней палаты – от стремления к полноценному федерализму до его превращения в номинальный. Существенное значение имеет конструирование внутреннего пространства – в решениях конституционных судов о границах централизации и децентрализации и ее типах (например, договорная или конституционная модели федерализма), определении того, в какой мере эти границы должны остаться неизменными, как должны решаться вопросы перераспределения полномочий центральных и региональных органов власти и формироваться сами эти органы (в частности, вопросы формирования губернаторского корпуса и местного самоуправления) – все это вопросы, принципиальные для вектора конституционно-правового развития.

Поиск согласования принципов солидарности и господства в рамках новой национальной идентичности получил концентрированное выражение в текущих спорах о доктрине суверенитета[86]. В современных дебатах актуализируются такие его интерпретации как «национальный суверенитет», «народный суверенитет» и «государственный суверенитет» с различными выводами в отношении международного и внутреннего права, федерализма и централизации политической власти – необходимости выстраивания ее «вертикали» или, напротив, расширения социального контроля над ней. Внутренне противоречивая концепция «суверенной демократии», выдвинутая в качестве квазиофициального ответа на вызов «цветных революций», оказалась неприемлемой для крайних течений – консерваторов (отстаивавших суверенитет без демократии) и либералов (требовавших «демократию без прилагательных»). Но она не стала полноценным ориентиром и для прагматиков, поскольку не выдвигала четкого вектора преобразования государственности по мере завершения задач переходного периода.

Право и сила: форма правления и тип политического режима

Важным аспектом дискуссии о справедливости является тема соотношения права и силы. Существо конституционного кризиса предстает как противопоставление права (выражения нравственного идеала справедливости) и силы (не опирающейся на справедливость как нравственную основу). Между ними возможны три различных комбинации: перерождения права в силу (в результате чего право становится бессильным и происходит утверждение авторитаризма); столкновение одной силы с другой, когда каждая претендует на то, что является правом (на деле не являясь им в момент столкновения); и, наконец, превращение силы в право (когда происходит легитимация существующего порядка вещей). В постсоветский период первая комбинация ассоциировалась с коммунистическим режимом, вторая – с переходным периодом, третья – с перспективными задачами его трансформации в правовое государство. Выражением конфликта права и силы стало разграничение понятий социальной и конституционной революций – ключевой элемент стратегии правовых реформ. Либеральная программа исключала социальную революцию, предполагая, что социальные преобразования должны осуществляться правовыми методами. Однако, при решении конституционного вопроса в постсоветский период присутствовали различные стратегии – конституционной реформы и конституционной революции. Понятие конституционной революции принципиально отличалось от понятия социальной революции тем, что затрагивало исключительно сферу правового регулирования (такие изменения конституции, которые делаются с вынужденным нарушением положений предшествующего основного законодательства).

Обосновывая новую программу политического переустройства, сторонники демократических преобразований в принципе отстаивали реформационную стратегию против революционной, но допускали последнюю как вынужденную меру (не социальная, а именно конституционная революция).

Современные российские споры о правовом государстве в принципе соответствуют тем направлениям, которые представлены в классической юриспруденции. Они отражают, во-первых, различие философских концепций права и нравственности, соответственно усматривая в правовом государстве этический идеал, нормы позитивного права, отражающие социально-психологические или поведенческие стереотипы общества или, скорее, эффективную социологическую конструкцию, представляющую реализованный выбор данной эпохи. Во-вторых, масштаб понятия отражает столкновение идеологических установок общественных движений – либералов-западников, консерваторов-почвенников и прагматиков-реалистов, заимствуя у них основные аргументы (принятие западной модели правового государства, отказ от нее во имя сохранения «самобытности» или создание гибридных модификаций). Исходя из этого типология форм правового государства делает акцент на различные содержательные компоненты: различает либеральное правовое государство (провозглашение верховенства законов, принципа разделения властей и индивидуальных свобод); демократическое правовое государство (дополняющее концепцию широким правом политического участия) и социальное правовое государство (включающее принципы социальных гарантий и их реализации); или, наконец, привносит в данное понятие элементы социальной демократии, национализма или экологических доктрин, порожденных современными конституционными спорами (в том числе связанные с биологическими, экологическими и информационными правами третьего и четвертого поколений). В-третьих, проблемой является вопрос о форме правления и характере политического режима – должен он быть демократическим или авторитарным.

Как в начале ХХ в. (в ходе Первой русской революции), так и в его конце реализовалась модель конституционного устройства, вводящего слабый парламент и сильную власть главы государства. В постсоветский период Конституция 1993 г. ввела смешанный политический режим французского образца (в его голлистской интерпретации периода установления Пятой республики 1958 г.), который, однако, получил трактовку, позволяющую ему функционировать как президентский или даже сверхпрезидентский режим. Режим, созданный в результате конституционной революции 1993 г., во многом напоминал систему, сложившуюся в России после революции 1905–1907 гг., а Конституция 1993 г. оказалась схожей с «Основными законами Российской империи» в редакции 1906 г. в том, что касается статуса парламента и прерогатив главы государства. Данная система, определявшаяся как «мнимый конституционализм» не была, однако, тоталитарной: в обоих случаях означала несомненный шаг вперед в принятии принципов правового государства и разделения властей (однозначно отвергавшихся как абсолютистской, так и советской юридической доктриной и конституционной практикой)[87]. Современная Конституция России оказалась, следовательно, внутренне противоречива: реализуя в полном объеме либеральную концепцию прав личности и юридически фиксируя (впервые в российской истории) принцип разделения властей, она, в то же время, закрепляла достаточно авторитарную модель президентской власти, превращающую ее в движущую силу, решающий (если не единственный) инструмент политического процесса[88]. В результате возникла конструкция власти, которая формально интерпретируется как смешанная форма правления и совмещает ряд элементов классических форм правления (смешанной, президентской и сверхпрезидентской), но на деле представляет собой оригинальный вариант, прямых аналогов которому нет за пределами постсоветского пространства.

Это открывает возможности диаметрально противоположных интерпретаций действующей конституции – с позиций силы или права. Первый подход, реализованный в консервативных проектах политических реформ (крайне правой и левой направленности), представлен идеей «согласования конституции с реальностью» – отказа от правового государства как искусственного продукта европеизации 1990-х гг. Центральная часть консервативной программы и конституционных поправок направлена на пересмотр политической структуры государства в отношении таких принципов, как конституционализм, федерализм, парламентская демократия. Предлагаемая конституционная трансформация включает такие принципиальные изменения, как отмена ценностно-беспристрастного характера позитивного права, светского характера государства и образования, пересмотр и ограничение прав человека и либеральных свобод. Имела место длительная дискуссия о конституционной инкорпорации норм о государственной идеологии или принципов национальной доктрины. Согласно этим руководящим принципам были предложены правовые изменения в конституционное, международное, гражданское, уголовное, семейное, административное право, равно как и в законодательство, регулирующее средства массовой информации и пользование Интернетом[89].

Повестка консервативных политических реформ концентрируется на таких аспектах, как легитимность политического режима (которая ставится под радикальное сомнение), конституционные изменения (вплоть до отказа от действующей Конституции), структура власти (которая должна вернуться к историческим прототипам). Неприязнь массового сознания к партиям и политикам, неизбежно трансформирующаяся в неприятие парламентаризма, традиционно используется консерваторами для его критики. Консервативные критики поддержали стратегию ограничения парламентаризма и федерализма, правительственные решения по регулированию партий и неправительственных организаций, расширению сроков и прерогатив президентской власти, вообще меры против «агрессивного навязывания западной либеральной политической культуры» в других частях мира. Однако они оценивают их как непоследовательные и недостаточные, требуя радикализации консервативного курса. С этих позиций право (конструкция разделения властей) в случае необходимости должно быть пересмотрено с позиций силы – политического господства (которое не опирается на право, но само создает его), а предлагаемый способ пересмотра усматривается крайними националистами не в конституционных реформах, но в «консервативной революции». В конечном счете, под вопрос ставится сама идея правового государства, которое предлагается интерпретировать как диктатуру закона (понятие, не исключающее полицейское государство) или просто возврат к одной из традиционных форм авторитаризма.

Напротив, идея приоритета права над силой, господствовавшая в период принятия действующей Конституции, несмотря на революционный характер ее введения, требует восстановления полноценного парламентско-президентского режима и вполне соответствует логике проектов российского либерализма, позволяя осуществить в перспективе его лозунг об ответственном правительстве. С этих позиций актуален прагматический анализ дуалистических систем в истории, причин их неустойчивости; переворотов в них, а также других особенностей российских переходных режимов – прерогатив главы государства, соотношения указа и закона, института исключительного положения, указного права президента и контроля за его применением, метаконституционных полномочий главы государства и границ делегированных полномочий администрации.

Постсоветский конституционный цикл: легитимность и законность политической трансформации

Концепция переходного периода от авторитаризма к демократии сохраняет актуальность по следующим параметрам: соотношение понятий конституционной революции и конституционной реформы; моделей конституирующей (учредительной) и конституционной власти; преемственности и разрыва права, в частности, выработки правовых гарантий договорных отношений между политическими партиями, социально-психологической реакции на быстрые политические изменения переходного периода.

Динамическая концепция этих изменений, включающих конфликт правосознания и права, возможна с позиций теории цикличности. В этом контексте показательно выдвижение идеи Реставрации как возвращения к историческим и традиционным (а следовательно, более «справедливым») основам российской государственности. Консервативные романтики в постсоветской России, как и их предшественники, выступавшие после всех радикальных социальных переворотов в истории, считают реставрационный поворот необходимым по таким параметрам, как восстановление «нравственных основ» политической системы, исторической конструкции власти, легитимация ее на основе традиционалистских ценностей, пересмотр конституции в консервативном ключе. Так, для того, чтобы восстановить «симфонию» в отношениях между обществом и государством рекомендуется воспроизвести исторические институты, более соответствующие массовому сознанию в форме «Земского собора» или системы Советов как суррогатных форм социального представительства. Идея созыва Конституционного или Учредительного собрания с целью принять новую конституцию стала популярна в этих кругах. РПЦ играет важную роль в этих дебатах, доказывая преобладающий характер коллективного духа справедливости над индивидуальными правами человека и необходимость включить индивида в традиционную, основанную на религии, систему ценностей. Некоторые авторы идут так далеко, что выдвигают аргументы в пользу восстановления сословной системы, аристократии и даже монархии.

Далее, легитимность конструируемого режима, согласно консервативному подходу, должна основываться не на демократическом выборе, но на идее лояльности подданных суверену – государственной власти. В России идея лояльного поведения, подчинения верховной власти становится главной идей правых идеологических доктрин, таких документов, как, например, «Проект Россия», «Русская доктрина», «Манифест просвещенного консерватизма» и т. д. – эклектическом смешении старого консерватизма, социализма, национализма, славянофильских и евразийских учений. Наконец, пересмотр Конституции должен отражать эти ценности. Результатом этой программы конституционной трансформации становится возрождение социального утопизма – идеи переструктурирования мировой и внутренней политической повестки в понятиях консервативных ценностей, национальных интересов и авторитаризма, экспорта консервативной мессианской культуры в другие страны мира с целью остановить «гуманитарный империализм Запада» и подрывную активность скрытого «мирового правительства». Высшие принципы российской государственности, – полагают консервативные идеологи, – должны быть сформулированы и официально декларированы в качестве «Национальной доктрины». Все эти идеи поражают сходством с консервативными доктринами Германии периода Веймарской республики[90].

Консервативная критика нравственных основ политической системы ведет к предложениям радикальной трансформации действующего права. Среди важных предложенных нововведений были жесткие антикоррупционные меры, восстановление применения смертной казни, ограничение роли международного гуманитарного права и Европейского суда по правам человека в национальных делах, усиление служб государственной безопасности в плане расширения их прерогатив, даже новое законодательство о туризме, направленное на снижение популярности заграничного туризма. Все подобные инициативы различных консервативных аналитических центров были представлены в выдвинутых проектах доктрин государственного суверенитета, государственной безопасности и информационной безопасности. Окказионализм – «магическая рука случая» и вера в провиденциального политического лидера выступает как другая сторона антипарламентских и антипартийных романтических настроений. Язык таких документов сходен с лексикой консервативных романтиков эпохи Бисмарка или Наполеона III, и воспроизводит многие идеологические штампы Веймарской Германии, Италии, Испании или Франции при Муссолини, Франко, Салазаре и Петене, но не заимствован из учебников современных историков или политологов[91].

Реставрационные идеи вполне соответствуют вектору реальной трансформации конституционного строя. Как в старой, так и в современной литературе критики обращают внимание на феномен параллельной конституции – изменения и преобразования конституции путем ее толкования и интерпретации. Дискуссия о том, являлась ли историческая модель ограничения власти в России начала ХХ в. полноценной конституцией или представляла собой скорее феномен мнимого конституционализма не привела к однозначному решению. Его не существует и в отношении современного конституционного строя, который определяется как направляемая демократия, параконституционализм, авторитаризм и даже латентная монархия. Поправки, принятые к Конституции 1993 г. в 2008 г., очевидно, не только не останавливают, но еще более укрепляют данный вектор развития конституционализма, вплотную подводя к реализации модели имперской президентской власти.

Конфликт права и справедливости, сформировавшийся в условиях конституционного кризиса периода Перестройки и, особенно, 1991–1993 гг., стал основой циклической динамики постсоветского конституционализма. Обозначив разрыв легитимности и законности, он заложил основу дебатов по всем ключевым вопросам – соотношения конституирующей и конституционной власти (необходимость созыва Конституанты или решение вопроса путем внесения поправок в действующую конституцию), возможности конституционной революции («консервативная революция» в противовес «цветным революциям») и конституционной реформы (стратегия последней интерпретируется в пользу консервативного поворота), учет срывов на этом пути (феномен переворотов в праве, конституционного параллелизма и мнимого конституционализма); разработка проведения административных и судебных реформ в обществе переходного типа; заимствования иностранных моделей и их эффективного функционирования в других социальных условиях; стратегии и тактики конституционных преобразований[92]. Предметом дебатов оказались вопросы политических прав и свободных выборов, отношения интеллигенции к власти (сотрудничества с правительством и лояльности ему или отказ в них), легитимности действующей власти с позиций традиционализма или модернизации[93]. Реакцией общества на трудности завершающей стадии постсоветского цикла стало появление концепции постсоветской Реставрации, оспаривающей одновременно справедливость и законность современного политического порядка и выдвинувшей жесткую и опасную альтернативу либеральной модели конституционализма.

Эффективность права: проблемы судебной интерпретации конституционализма

Право, как констатировалось ранее, включает такие составляющие, как ценность, норму и факт. Ценностный аспект права трудно, однако, отделить от его фактической реализации. Но именно эффективность права ставится под сомнение в обществах постсоветского типа по таким критериям, как направления судебного толкования права, применяемые доктрины и окончательность судебных решений, их беспристрастность и легитимность.

Во-первых, существенное значение имеет соотношение нейтрализма и активизма в судебном толковании Конституции[94]. Применительно к постсоветскому пространству судебный активизм был доминирующей философией Конституционных судов с 1990-х гг., когда решался вопрос о выборе политической системы и определении критериев ее оценки с позиций преодоления авторитарного правления[95]. Он способствовал укреплению последовательного процесса конституционных реформ во время переходного периода и сохранению сдержек и противовесов конституционного правления[96]. В период укрепления новой политической системы в деятельности суда начинает преобладать нейтральная позиция в осуществлении контроля конституционности. Наконец, последующий консервативный поворот в развитии конституционализма, связанный со стремлением обеспечить «стабильность» и «управляемость» ситуацией и укреплением для этого исполнительной вертикали власти перед угрозой внешних и внутренних вызовов, – поставил на повестку дня вопрос о пересмотре принципов и технологий судебного толкования с позиций «активизма наоборот» – самоустранения от решения наиболее острых вопросов[97]. Так Конституционный суд РФ отказался рассмотреть вопрос о конституционности поправок 2008 г., хотя по закону о нем имеет право рассматривать все законы на предмет их конституционности. Аргументация суда состояла в следующем: КС не рассматривает законопроекты, пока они еще не стали законом, но не может рассматривать закон о поправках, поскольку они уже стали частью Конституции, а Суд не вправе рассматривать конституционность положений Конституции. Это означает, однако, что в случае «неконституционных конституционных поправок» (используя знаменитую немецкую формулу) – они не могут быть оспорены в суде. Оппозиция интерпретировала данные поправки (и прежде всего увеличение президентского мандата до 6 лет) именно таким образом, а в отказе суда рассмотреть их увидела проявление консервативной политической позиции.

Во-вторых, имеют значение используемые доктрины – про-конституционного, исторического, телеологического толкования или их соотношение, доктрина «живого права» или «невидимой конституции», так называемой «первичной законности», доктрина «необходимости» или даже «революционной законности», а также свобода суда в смене этих доктрин. Сюда следует отнести явное или скрытое обращение к доктринам, позволяющим Суду уклониться от принятия решений о конституционности (как доктрина «политических вопросов» или «усмотрения законодателя»). Особое значение для постсоветской практики имеет доктрина, регулирующая образование правовых позиций судов, степень их прецедентного или преюдициального характера, возможности их ретроактивного использования или отмены (например, в силу изменившихся социально-правовых обстоятельств). Ключевой пример – известное «губернаторское дело» – признание судом в 2005 г. конституционности новой редакции Закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ» 2004 г. Согласно этому акту вводился новый порядок избрания глав администрации субъектов Федерации: вместо прямых выборов населением губернатор стал избираться по представлению президента законодательным собранием региона, причем глава государства получил право отстранять губернатора от должности по целому ряду причин, а также распускать законодательное собрание в том случае, если оно дважды отклонило предложенную кандидатуру. Принятие данных положений, по мнению критиков, существенно ограничивало конституционные нормы о федерализме. В данном деле КС РФ, пересмотрев свою позицию в решении об устройстве органов власти Алтайского края 1996 г. (когда судьи уверенно поддержали прямой порядок избрания глав субъектов Федерации), выдвинул следующие аргументы: «правовые позиции, сформулированные Конституционным судом РФ, могут уточняться либо изменяться, с тем, чтобы адекватно выявить смысл тех или иных конституционных норм, их букву и дух, с учетом конкретных социально-правовых условий их реализации, в том числе с учетом изменений в системе правового регулирования». Возможно ли интерпретировать это положение как создание новой доктрины проконституционного толкования с позиций изменившейся реальности? И насколько широко (в плане судейского активизма) данная доктрина может быть использована в последующей практике?

В-третьих, вопросы финализма (окончательности) решений, или, напротив, возможность пересмотра судом своих собственных позиций; также общая направленность этих решений – на чью сторону в конечном счете становится суд – законодательной или исполнительной власти; государства или личности. В тех случаях, когда соответствующее судебное решение или его интерпретация не получает полноценного доктринального объяснения, возникают сомнения в их легитимности. Примером может служить дискуссия о соотношении международного и национального права в контексте отношения к решениям Европейского суда[98]. Так, решение ЕСПЧ по иску партии «Яблоко» об отмене результатов думских выборов 2003 г., имеющее по мнению его критиков политизированный характер (и даже таящее угрозу «цветной революции»), вызвало дебаты о «пределах уступчивости» со стороны российской судебной системы и целесообразности пересмотра ранее не подвергавшегося сомнению постулата абсолютности приоритета гуманитарного международного права над национальным – рассмотрения международного договора страны как части ее правовой системы, стоящего, однако, не выше Конституции. Этот подход воспринимается аналитиками как смена доктринальных установок КС РФ, способная существенно трансформировать отношение российской судебной системы к прецедентам европейского права.

В-четвертых, существует проблема политизации интерпретации фундаментальных конституционных прав в контексте изменяющейся социальной реальности. Так Конституционный суд РФ признал конституционность поправок в УПК 2008 г., которыми преступления, связанные с терроризмом, изымались из компетенции суда присяжных. Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ по вопросам противодействия терроризму» действительно вывел из компетенции присяжных дела, касающиеся таких преступлений, как террористический акт, захват заложника, организация и участие в незаконном вооруженном формировании, массовые беспорядки, государственная измена, шпионаж, насильственный захват или удержание власти, вооруженный мятеж и диверсия. С решением суда не согласился ряд судей, говоривших о «деконституционализации» прав граждан на судебную защиту и адвокатов, заявивших о нарушении конституционного запрета на принятие законов, отменяющих или умаляющих права человека.

В-пятых, существенным фактором стало появление на постсоветском пространстве так называемых «трудных» или антимажоритарных судебных решений, идущих в разрез с представлениями большинства в данном обществе о справедливости. Примером может служить вполне либеральное решение КС РФ о смертной казни, которое, однако, противоречило воле большинства (зафиксированной в результатах общественных опросов). Критики оценили данное решение как превышение судом своих полномочий, поскольку никто не запрашивал его о конституционности применения высшей меры наказания, а в случае необходимости проблема могла быть решена на законодательном уровне. В подобных ситуациях суд вынужден отказаться от чисто нормативистской логики решения и учитывать экстраконституционные (моральные, философские) соображения, постигая смысл и формируя новые ценности. Конфликт традиционалистских представлений населения о справедливости и судебной интерпретации позитивного права достигает в этой ситуации наивысшей степени.

Констатируется общий кризис доверия к правовой системе, ставящий под сомнение перспективы правового государства. Однако для предотвращения кризиса государства, наподобие крушения Веймарской республики, некоторыми судьями парадоксальным образом признается целесообразным не движение в сторону либерализации режима, но стремление сохранить элементы авторитаризма, присутствующие в управлении страной, говорится о необходимости установить пределы уступчивости в отношении решений Европейского суда и недопустимости расширения трактовки правовой этики во имя сохранения современного, пусть несовершенного, но гарантированного права. С этих позиций впечатление о деятельности судов в обществах переходного типа амбивалентно: их практика способствует расширению идеи законности, но одновременно не может игнорировать политический контекст этих решений. Обобщение позиций институтов контроля конституционности показывает, что постсоветская модель дает существенные сбои именно по линии обоснования меняющейся логики решений. Конституционное правосудие далеко от своей миссии беспристрастного института контроля конституционности.

Общественный идеал и реальность: цель в праве и перспективы политической модернизации

Конфликт представлений о справедливости (выраженный в доминирующих стереотипах правосознания) и позитивного права (выраженного в нормах действующего права) характерен для всех обществ переходного типа. В постсоветской России он предстает особенно четко в отношении к действующей Конституции. Конституция 1993 г., принятая в результате конституционной революции, во многом опережала социальную реальность, была в известной степени декларацией программы развития. В дальнейшем возник и начал осознаваться разрыв между нормами Конституции и реальностью. Выделяется три направления конституционной «напряженности», которые не являются специфически российскими, но проявляются особенно четко в дебатах постсоветского периода. Одно направление – объективное противоречие либеральных конституционных норм, имеющих западное происхождение (в основе которых – представление о приоритете прав личности), и российской политической традиции, которая исторически сформировалась на совершенно других основаниях, на основе представлений о слабости общества и всесилии государственной власти. Другое направление конституционной «напряженности» – противоречие между стратегией и тактикой. Можно ведь принять идею конституционной демократии, федерализма и разделения властей как отдаленную перспективную стратегию, но одновременно констатировать отсутствие предпосылок для ее практической реализации в полном объеме на современном этапе. В этом смысле конституционный параллелизм – закономерное выражение переходного периода, для которого характерно декларирование демократических норм, но одновременно отсутствие (или слабость) механизмов их практического воплощения. Подобная логика лучше всего выражается формулой «отложенной демократии», которая может вполне успешно легитимировать авторитарный режим. Третье направление конституционной напряженности связано не столько с юридическими аргументами, сколько с различным видением политических перспектив развития страны внутри властвующей элиты.

Противоречие демократических деклараций и практики конституционных реформ – отражение трудностей переходного периода и поиска приемлемой стратегии. В этом контексте показательно различие представлений о границах и содержании понятия «переходного периода»: одни исследователи рассматривают демократический транзит как кратковременный процесс (непосредственный революционный переворот, приведший к власти демократические силы в 90-е гг. ХХ в.), другие видят его как длительный процесс, включающий завершение демократической консолидации – формирование основ гражданского общества и правового государства, третьи – вообще отказываются видеть в нем движение вперед, интерпретируя его как «крушение государственности». Вопросы о том, закончился ли переходный период, насколько прочными оказались его результаты, – имеют очевидную политическую составляющую: принять, что закончился, значит констатировать, что демократия победила (что не очевидно), принять, что не закончился – значит согласиться с тезисом о незавершенности демократии или даже целесообразности поворота вспять от нее. Разрыв нормы и реальности в постсоветском обществе может быть преодолен диаметрально противоположным образом – либо путем поднятия общества до уровня Конституции, либо низведения последней до уровня понимания массового сознания. Первый путь связан с активной политической модернизацией и предполагает деятельное участие самого общества в этом движении. Второй путь – связан с адаптацией Конституции к господствующим стереотипам и означает эрозию конституционных норм с позиций так называемой «реальности». Он вполне совместим с политической апатией, утверждением стереотипов консервативной политической романтики и ведет к отказу от модернизации или даже конституционной ретрадиционализации[99].

В постсоветском обществе представлено три диаметрально противоположные стратегии изменения Конституции. Первая (традиционалистская) стратегия (неославянофильская, неокоммунистическая и даже сословно-монархическая) заключается в отказе от западного вектора конституционализма, пересмотре именно тех положений Конституции, которые стали завоеванием либеральной революции 1993 г., и возвращении к историческим («национальным» как они считают) стереотипам и формам суррогатной демократии, которые представлены различными законосовещательными институтами – от Земских соборов и Съездов народных депутатов вплоть до идей возрождения сословного строя, цензовой избирательной системы, и даже аристократии и монархии. Сторонники этого взгляда указывают на разрыв позитивного права и реальности, трудности адаптации рациональных правовых конструкций к сознанию населения, но видят решение проблемы в возврате к архаичным формам политического устройства.

Вторая стратегия (сторонников модернизации и европеизации), напротив, связана с развитием принципов конституционной революции 1993 г., усилением европейского вектора конституционализма, а потому исходит из необходимости либерализации политической системы в соответствии с европейскими представлениями о разделении властей, и, в частности, необходимости изменений конституционной конструкции формы правления, направленных на укрепление парламентаризма и федерализма. Аргументация сторонников данной позиции включает отрицание исключительности российской ситуации, представление о возможности быстрой и решительной трансформации сознания общества в направлении западных ценностей свободы и прав личности, возможности их отстаивания в суде.

Третья стратегия выражается в представлении о том, что переходный период в России не завершен: для сохранения достижений либеральной революции необходимо сохранить сильную президентскую власть, способную проводить непопулярные реформы, в том числе через голову парламента и политических партий («метаконституционные» или «спящие» полномочия президента). Данная позиция исходит из представления о том, что сильная президентская власть является гарантом либерально-демократического вектора политической системы, а потому прагматически отстаивает возможность постепенной трансформации положений конституции, регламентирующих систему разделения властей. Очевидно, что эта точка зрения, близкая к идее «отложенной демократии», имеет право на существование только в том случае, если режим направляемой демократии действительно связан с целями демократических преобразований, а президентская власть не выходит за рамки просвещенной «республиканской монархии». Указанные позиции включают различные представления о самом масштабе необходимых конституционных реформ: от идеи полного пересмотра действующей конституции и замены ее новой – до сохранения конституции с осторожной и чрезвычайно прагматичной корректировкой отдельных ее положений в будущем.

С позиций идеала правового государства можно констатировать целесообразность обсуждения следующих направлений модернизации российской правовой системы: критика мифов современной консервативной политической романтики на основе профессионального знания и выявление потенциала конституционных норм для развития полноценной демократической модернизации; расширение гарантий общественного плюрализма (многопартийности, роли НПО и СМИ); решение проблем федерализма в соответствии с мировым опытом (более четкое разграничение предметов ведения федерации и субъектов, расширение и конкретизация компетенции законодательной и исполнительной власти последних, бюджетный федерализм) и бикамерализма (логика формирования верхней палаты в федеративном государстве); переход к функционирующей смешанной президентско-парламентской системе; повышение для этого контрольных функций парламента и достижение четкости в распределении полномочий между президентом и правительством (ответственное правительство); укрепление независимости судебной власти и легитимности «знаковых» судебных вердиктов; решение проблем правового обеспечения местного управления и самоуправления в его отношении к органам государственной власти; создание административной юстиции, наконец, преодоление традиционных стереотипов общественного сознания, связанных с отрицанием права как инструмента социального регулирования, неразвитостью механизмов спроса на право и доступа к правосудию[100].

На этом пути, как мы полагаем, следует искать преодоления разрыва права и справедливости в постсоветском обществе – примирения разума и традиции, идеала и реальности, солидарности и господства, юридической нормы и силы, легитимности и законности, публично-правовой этики, юридической доктрины и эффективности права, в целом – последовательного решения задач демократической модернизации.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Право и справедливость в политических дебатах постсоветского периода // Сравнительное конституционное обозрение, 2012, № 2 (87). С. 14–34.

Раздел II Либеральная парадигма в политической философии нового и новейшего времени

Французская революция и политическая философия русского конституционализма

В трудах ведущих русских философов, юристов и историков второй половины XIX – начала XX в., а также в их публицистике, переписке и мемуарах Французская революция предстает с различных сторон. Общим для них является подход к революции во Франции как к крупнейшему событию мировой истории, оказавшему огромное влияние на все сферы общественной жизни Европы и всего мира. Крупнейший русский теоретик и историк права А.Д. Градовский постоянно обращался к опыту Французской революции, раскрывая прежде всего ее закономерный характер. Французская революция, по его мнению, представляла собой всемирно-исторический процесс, начавшийся задолго до XVIII в., завершившийся не в одной Франции и не закончившийся событиями 1789–1799 гг. Он подчеркивал, что корни Французской революции следует искать и в Реформации, и в общем движении философских и научных идей, и в политических движениях Англии XVII и Америки XVIII вв. В то же время, отмечал он, «этот процесс из местного, каким он был для Англии и Америки, сделался всеевропейским во Франции и через Францию, умевшую обобщить новые формулы и популяризировать их всякими средствами»[101]. Социологическое осмысление значения Французской революции находим у М.М. Ковалевского: он оценивал ее как грандиознейшую из всех революций, затронувшую одновременно и сферы землевладения, и сферы сословных отношений, гражданское и каноническое право, наложившую свою печать на местную и центральную администрацию, задевшую собою интересы не одной Франции, но и соседних с нею германских держав, создавшую причины столкновения с империей и папством. «Это, – писал он, – разрыв со всем прошлым Франции, и не одной только Франции, но и всего старого порядка, с его иерархическим расчленением общества на сеньоров и вассалов, с его корпоративным устройством ремесел и торговли, с его системой совладения крестьян с помещиками и разделом заработков между предпринимателями и рабочими, с его отрицанием свободной конкуренции и регламентацией землевладения и труда»[102].

Однако главный интерес русских ученых был не исторический, а прежде всего политический, связанный непосредственно с теми практическими задачами, которые стояли перед русским обществом. Особенно актуальным для них был тот идеал права, который создало Просвещение накануне революции, результаты проверки этого идеала в ходе революции и противоречие между провозглашенными идеалами и реальностью». В центре внимания русского конституционализма в лице его ведущих идейных выразителей оказалась при этом правовая концепция просветителей, а это была, как известно, доктрина естественного права в ее наиболее рационалистической трактовке в лице двух ее главных и вместе с тем противоположных теорий Монтескье и Руссо. Именно в этом контексте следует интерпретировать то направление правовой мысли России, которое получило название «возрождение естественного права».

Для русского конституционализма конца XIX – начала XX в. основной теоретической проблемой являлось обоснование концепции правового государства новейшего времени. Обращение к естественно-правовым теориям прошлого было одним из важнейших средств, ведущих к достижению этой цели. В связи с этим особое значение приобретали именно те идеи просветителей, которые стремилась реализовать Французская революция, а именно – идея народного суверенитета и теория разделения властей. Наиболее последовательными выразителями этих идей являлись соответственно Руссо и Монтескье, а потому их теоретическое наследие оказалось в центре дискуссий в предреволюционной России, обозначив различные тенденции правовой мысли. По существу, это был спор о том, каким образом в правовом государстве можно согласовать начало народовластия с гарантиями прав личности.

Дело в том, что между теориями Руссо и Монтескье существовали серьезные различия и они в известном смысле представляли крайние полюсы широкого спектра политической философии просветителей. Исходя из традиций естественного права, Руссо считал стремление к свободе и равенству прирожденным свойством человеческой природы. Поэтому главное внимание в его концепции уделялось необходимости разрушения того общественного порядка, который, нарушая эти принципы, навязывает человечеству неприемлемые нормы и ценности. Уничтожение существующего строя, следовательно, уже само по себе возвращает человека к естественному, а значит, и более разумному порядку вещей. О том, что будет представлять из себя общество будущего в смысле его организации, управления и правовых гарантий, Руссо говорит гораздо более кратко и неопределенно, Монтескье, напротив, главное внимание обращал на эту именно сторону дела. Как и Руссо, Монтескье исходил из идеи естественного права в том смысле, что каждому человеку должен быть обеспечен определенный уровень свободы. Однако гораздо больше его интересовали конкретные средства достижения разумной социальной организации. Поэтому в отличие от Руссо с его идеями отказа от достижений цивилизаций Монтескье стремился найти свои доводы в историческом опыте развития конкретных форм государственного устройства. Отсюда и его обращение к сравнительно-историческому изучению государственного права, духа законов, административного устройства в самых различных их проявлениях – в Риме, Спарте, Китае, России, Польше и особенно Англии, на основе опыта которой он и строил свою известную теорию разделения властей.

Одним из направлений влияния Французской революции на общественную мысль России явилось распространение там теорий естественного права, приобретших особое социальное значение в Новое время, прежде всего в учениях французских просветителей, для обоснования прав человека в борьбе против феодальных порядков. Именно просветительская рационалистическая интерпретация естественного права оказала наиболее существенное влияние на передовую русскую общественную мысль и особенно юриспруденцию. Возникнув первоначально под непосредственным воздействием событий Французской революции и получив достаточно полное выражение в трудах юристов (наиболее крупным из которых было «Право естественное» А.П. Куницына)[103], теория эта подверглась в дальнейшем преследованиям со стороны правительства, уступив место официально санкционированной исторической школе права (первым крупным представителем которой в России стал ученик Савиньи К.А. Неволин, автор известной «Энциклопедии законоведения»)[104]. Тем больший интерес поэтому приобретает такое специфическое явление в истории русской общественной и юридической мысли, как возрождение теорий естественного права в пореформенный период, когда происходит становление и развитие русского конституционализма.

Возрождение естественного нрава в пореформенной России представляло собой широкое демократическое течение общественной мысли, которое нашло свое теоретическое обоснование в трудах ряда ведущих философов, юристов и историков. Если обращение к доктрине естественного права прослеживается уже у Б.Н. Чичерина, то дальнейшее развитие этой тенденции происходило в 80-е г. XIX в. и последующий период, когда оно представлено трудами П.И. Новгородцева, В.М. Гессена, Б.А. Кистяковского, И.А. Покровского, В.М. Хвостова, И.В. Михайловского, Л.И. Петражицкого, А.С. Ященко. В области философии права эти идеи выражали наиболее полно В.С. Соловьев, Е.Н. Трубецкой и Н.А. Бердяев. Среди представителей социологической школы права к интересующим нас проблемам неоднократно обращались такие юристы, как С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов, М.М. Ковалевский, Ю.С. Гамбаров, Г.Ф. Шершеневич, Н.А. Гредескул и многие др. В их трудах нашла отражение тесная связь теоретических воззрений на право с теми общественными запросами, которые ставила эпоха, когда на первый план выходили именно те стороны учения естественного права времен Французской революции, которые стали наиболее актуальны в преддверии первой русской революции.

В этой связи представляет интерес уже сам характер обращения русской юриспруденции к теории естественного права, выделение ключевых проблем в ней. Речь шла о подходе к праву с точки зрения общечеловеческих ценностей, выработанных цивилизацией, на основе которых в принципе возможно создание идеала общественного устройства. Первостепенное значение при этом придавалось положению о том, что природе человека изначально присущи определенные этические принципы, играющие в организации общества регулирующую роль, своего рода исконные правовые начала. Отсюда проистекает представление о связи права и этики, о праве как нравственности. Сама идея изначального характера этических представлений, присущих человеку в принципе, побуждала к переосмыслению естественного права.

В известной работе «Возрождение естественного права» В.М. Гессен подчеркивал тот факт, что рост интереса к этой доктрине не является лишь русским, а представляет собой общеевропейское явление. Отмечая ее традиционно сильные позиции во французской и итальянской литературе, он констатировал, что даже в Германии (где сильны были позиции исторической школы права) не только экономисты, но и юристы открыто объявляют себя сторонниками естественного права[105]. Возврат к теориям естественного права в странах Западной Европы и России отмечал и П.И. Новгородцев, дававший свое объяснение данному факту. «Требуется, – писал он, – именно возрождение естественного права с его априорной методой, с идеальными стремлениями, с признанием самостоятельного значения за нравственным началом и нормативным рассмотрением»[106]. Обращаясь к причинам того, почему старые доктрины эпохи Просвещения, неоднократно раскритикованные за несоответствие принципу историзма, обрели новую жизнь, Новгородцев подчеркивает такие особенности естественного права, как стремление к философскому исследованию основ права и нравственные критерии его оценки[107]. Б.А. Кистяковский подходит к проблеме с другой стороны: он мечтает о социологии как такой науке об обществе, которая опирается на предельно общие социальные законы, действующие безотносительно ко времени и месту. Поэтому естественное право интересует его как теория, исходящая из представлений о неизменности природы человека, его этики, его стремления к социальной справедливости. «Процесс осуществления справедливости в социальном мире объясняется тем, что человеку всегда и везде присуще стремление к справедливости»[108]. Эта позиция возвращает его к тем теориям естественного права, которые рассматривали нравственные принципы как постоянные и неизменные, как своего рода категорический императив, определяющий поведение человека. Как отмечал крупнейший русский специалист по римскому праву И.А. Покровский, интерес в обществе к метафизическому осмыслению норм права возникает в пору законодательных преобразований. Таким образом, он объяснял интерес науки к проблемам естественного права вполне реальными потребностями общественной жизни[109]. Главным критерием права для него является реализация в нем общечеловеческих этических представлений. Религиозный философ и правовед Е.Н. Трубецкой в своих историко-философских трудах видит заслугу естественного права в том, что оно предъявило требования разума к существующей действительности общественно-политических отношений[110]. Это предполагало противопоставление реальности или, говоря словами С.В. Пахмана, «неурядицам общественного характера», определенного правового идеала, выработка которого и составляла призвание эпохи[111].

Очевидно, таким образом, что обращение к доктрине естественного права в России да и в Европе в целом соответствовало определенному состоянию общественного сознания в предреволюционную эпоху. В то же время в интерпретации идей естественного права прослеживается неоднозначность подходов двух основных направлений правовой науки рассматриваемого периода – старого, метафизического, и нового, социологического. Первое представлено трудами старшего поколения юристов – Б.Н. Чичерина, К.Д. Кавелина, А.Д. Градовского и их последователей (например, А.X. Гольмстен, С.В. Пахман и И.В. Михайловский), второе – трудами ученых социологической школы права – С.А. Муромцева, В.И. Сергеевича, М.М. Ковалевского и многих др.

Различие общефилософских подходов этих направлений, примыкавших к классической немецкой философии, с одной стороны, и позитивизму – с другой, находило свое выражение и в дискуссиях по проблемам естественного права. Суть спора состояла в выяснении вопроса о природе естественного права, его отношения к действительности. Речь шла о том, является ли доктрина естественного права чисто логической конструкцией, нравственным идеалом человечества (как думали позитивисты) или представляет собой выражение реальных общечеловеческих ценностей, имеющих объективную природу и непреходящий характер. Юристы позитивного направления, например, Н.М. Коркунов, исходили из того, что идея естественного права возникает путем обобщения получаемых из опыта представлений по принципу противопоставления идеала действительности. Именно поэтому наблюдение явлений условного, преходящего характера, например, условного, конкретного права по принципу антитезы способствует созданию понятия неизменного, единого абсолютного права или права естественного[112]. Следуя этой логике, Г.Ф. Шершеневич обосновывал дуализм права, т. е. полный разрыв между реально существующим (положительным) правом и отвлеченным (идеальным) правом[113].

Идеалистическая философия права стремилась преодолеть это противоречие, исходя из гегелевской идеи тождества бытия и мышления: реальным (положительным) правом объявлялось только такое, которое соответствовало бы высшему этическому закону, «мировому этическому порядку»[114]. В соответствии с таким представлением право выступает, как реализация абсолютного духа в каждую конкретную эпоху. Реальное значение имело в этой позиции представление о существовании объективных и неизменных основ права, покоящихся на свойственных человеку представлениях о справедливости и добре.

Несколько особняком в этом ряду противоборствующих направлений стоит концепция Л.И. Петражицкого, послужившая основой психологической школы права и социологии. Противоречие или дуализм реально существующего права и абстрактного правового идеала он также стремится преодолеть, используя идеи естественного права[115]. Для него также природа человека в определенной мере неизменна и опирается на его фундаментальные психологические свойства. Исходя из этого, право предстает как нравственность, понимание которой возможно лишь путем изучения психологической природы индивидуума.

Мы видели, что на рубеже двух эпох русская юридическая мысль обратилась к историческому опыту. В центре внимания оказалась теория естественного права в ее исторической эволюции. Дискуссии по проблемам естественного права, однако, могут быть поняты лишь в контексте основных тенденций развития политической философии русского конституционализма, основы которого были заложены ведущими представителями юридической или государственной школы в середине XIX в. Правовые взгляды «государственников», большинство из которых были юристами, охватывают широкий круг вопросов общественного развития и, по существу, могут рассматриваться как социологическая теория. Раскрытие этой теории состояло в последовательном логическом выведении основных социальных институтов – общества, государства, семьи – из гегелевской идеи органического развития. Центр тяжести интерпретации философии права у государственников приходится на анализ права как социального явления, выражающего диалектику общества и государства, причем с сильным креном в сторону последнего. Реформы 1860-х гг. создали объективные предпосылки для теоретического и исторического анализа права и правовых отношений в истории. Стимулировав интерес к изучению права и институтов, реформы в то же время дали новый импульс развитию специального научного направления, представленного именами А.Д. Градовского, С.А. Муромцева, Н.М. Коркунова, В.И. Сергеевича, В.Н. Латкина, А.Н. Филиппова, М.Ф. Владимирского-Буданова и многих других, вклад которых в науку определяется их стремлением переосмыслить русский и мировой исторический процесс в новой перспективе, сделать наблюдения и выводы о судьбах страны.

Переход от традиционной (метафизической) теории права к новому, социологическому его пониманию произвел большое впечатление на современников, вызвал ожесточенные споры и отразился в целом ряде свидетельств. Чрезвычайно интересны суждения по этому вопросу Градовского, Муромцева, Коркунова, в частности в полемике с оппонентами, в публицистике. Градовский, например, видел основной недостаток старого подхода в том, что, выдвигая на первый план субъективные факторы, он не создавал основы «для изучения реальных законов истории и возможности предвидения». Истинно научным он считает такой подход, при котором отдельный факт «выводится из целого состояния, строя; научна только система, где каждый факт является необходимою и неразрывною частью целого и где, наоборот, зная характер целого, можно предвидеть целый ряд фактов»[116]. По мнению Коркунова, предшествующая доктрина исходила из абсолютности права, вечности и неизменности его норм. Новый же подход противопоставил этому метафизическому представлению учение об относительности права «как особой группы явлений общественности», изменяющейся в ходе историй[117]. По свидетельству Муромцева, прежняя история права была логическим сцеплением понятий, а не отражением взаимодействия реальных фактов: «она мало знала о процессе прогрессивного развития человеческих обществ, применяла один и тот же масштаб к объяснению и оценке явлений различных времен и народов и придерживалась такого воззрения на происхождение права, согласно которому человечество уже в начале своего существования оказывается одаренным всеми основными правовыми идеями»[118]. Видное место в разработке нового подхода Муромцев уделяет вопросам изменения исследовательского метода: «Дедуктивная и индуктивная переработка вполне достоверного исторического материала дает первое основание для обобщений, обобщения проливают свет на скрытые исторические области»[119]. Сближение права и социологии, их взаимное обогащение и синтез нашли свое наиболее яркое выражение и конкретное воплощение в центральной для юридической мысли проблеме соотношения общества и государства в их историческом развитии и на современном этапе, в ходе борьбы за правовое государство.

Философские основы либерального направления определили подход его представителей к социальному вопросу в России. В центре внимания при этом находилась проблема взаимоотношения сословий и государства в периоды реформ. Еще государственная школа как самостоятельное направление научной и общественной мысли ставила своей задачей создание социологической концепции той переломной эпохи, которую переживала Россия рассматриваемого времени. Отмена крепостного права, проведение широких демократических преобразований в различных областях жизни (судебная реформа, земская реформа, реформа армии, отмена цензуры, введение нового университетского устава и др.) вызывали активную поддержку, стремление осмыслить их закономерность, историческую обусловленность и прогрессивный характер в общественной, научной и публицистической деятельности.

Осознавая, что Россия вступила в переломную эпоху своего развития, представители конституционного направления первостепенное значение придавали перспективам создания правового государства. Основными способами исследования данной проблемы служили для них обращение к историческому опыту государственного строительства, непосредственное участие в современных им реформах и, наконец, сопоставление с аналогичными процессами в странах Европы в прошлом и настоящем. О том, насколько все три подхода были взаимосвязаны в сознании и творчестве русских ученых рассматриваемого периода, особенно убедительно свидетельствует та разнообразная и чрезвычайно богатая мыслями переписка, которая связывала между собой крупнейших ученых, государственных деятелей и политиков России и Западной Европы.

Основным предметом внимания, а значит, и переписки ведущего теоретика русского конституционализма Б.Н. Чичерина с крупнейшими деятелями государства Д.А. Милютиным, П.А. Валуевым, С.Ю. Витте, Н.X. Бунге и другими являлись вопросы социальной политики и прежде всего создания основ гражданского общества и правового государства. Материал этот, отложившийся в личных архивах указанных деятелей, дает ключ к пониманию того, как сами они оценивали результаты и перспективы преобразований. Так, в письме к Милютину (1897 г.) Чичерин спорит с противниками реформ справа; по его мнению, значение их для судеб страны очень велико: «…Это – освобождение крестьян, введение независимого и гласного суда, земские учреждения, преобразование войска, отмена цензуры, – одним словом все то, что утвердило Россию на новых основах и водворило в ней условия истинно человеческой жизни»[120]. Политика контрреформ воспринималась им как весьма опасное своими последствиями явление, движение общества вспять. «Я, – пишет Чичерин, – прочел три тома мнений губернских совещаний… и с прискорбием увидел, как далеко не только правительство, но и общество ушло назад от идей и взглядов Положения 19 февраля. Там все клонилось к утверждению личного права; лицу давался правильный и законный исход из опутывающих его отношений. Теперь все стремления состоят в закреплении лица в сословных и общинных рамках и в возможном ограничении его прав. Хотят, чтобы крестьяне уважали право частной собственности, когда думают, чтобы выбить у них это понятие из головы»[121]. В формировании гражданского общества особенно важно, по его мнению, видеть связь права и нравственной природы человека, о чем говорили еще некоторые представители школы естественного права. Отсюда и известный пессимизм оценки Чичериным состояния общественного сознания в России. «Ныне, – писал он, – мы находимся в периоде реализма, когда все взоры прикованы к земле и из нее добывается богатый материал. Зато исчезли все высшие точки зрения, которые требуют, чтобы люди взошли на высоту. Отсюда падение идеалов или господство таких идеалов, которые имеют целью удовлетворение физических потребностей. Но собранный материал требует объединяющей мысли. Ее еще нет, но она несомненно явится, и мы все, работники на человеческом поле, призваны подготовлять ее появление. С тем вместе восстановятся и светлые идеалы нашей молодости, идеалы свободы и права, которым суждено окончательно восторжествовать в человеке»[122]. Конституционные воззрения Чичерина, нашедшие выражение в его работах позднего периода, в переписке получают дополнительное обоснование и разъяснение. Посылая Милютину свою изданную анонимно за границей брошюру, Чичерин пишет 31 августа 1900 г.: «Я высказал в ней все, что было на душе относительно современного положения России и возможного из него выхода. Могу сказать, что это мое завещание». Эта мысль разъясняется далее рассказом Чичерина об эволюции его взглядов на конституционализм. «Когда в шестидесятых годах, – говорит он, – возник конституционный вопрос, – я был против, потому что считал опасным менять зараз и политический и общественный строй. Но я всегда знал, что конституционное правление должно составлять естественное и необходимое завершение преобразований Александра II, иначе будет неисцелимое противоречие между новым, основанным на свободе зданием и унаследованной от крепостного права вершиной. Это противоречие сказалось раньше и ярче, нежели даже можно было ожидать. Износившееся самодержавие обратилось в игрушку в руках шайки людей, преследующих исключительно свои личные интересы. Пока это положение не будет изменено, об утверждении законного порядка, об охране свобод и права нечего и думать»[123].

Перспективы конституционного правления в России рассматривались многими учеными в широкой сравнительно-исторической перспективе, причем особое внимание обращалось на социально-политический строй европейских демократий, возникших в ходе крупнейших революций нового времени. Данная тема составляла суть переписки Чичерина с французским историком и государственным деятелем А. Тьером. Чичерин считал, что республика в настоящее время (1876 г.) – «единственная форма правления, возможная во Франции». Согласно его взглядам, монархическая партия вряд ли имеет шансы на успех, что же касается демократии, то она должна быть не умеренной, а сильной, чтобы иметь возможность отразить нападения как внешних, так и внутренних врагов. Затрагивая отношения Франции и Германии, Чичерин выражает веру в «эру процветания и славы французской демократии». Проблемы демократии обсуждаются не только применительно к Франции, но и к Европе в целом. Чичерин отстаивает при этом необходимость сильного демократического суверенного правительства, возлагая определенную надежду на Францию. Речь идет о принципиальных проблемах – создании такого политического строя в Европе и во Франции, который удовлетворил бы все человечество[124]. Значительная близость взглядов по проблемам государства и права прослеживается в переписке Чичерина с крупным представителем австро-германской правовой науки – Лоренцом Штейном (1875 г.)[125]. Изучение истории России на Западе отражено в обмене мнениями Чичерина с французским ученым А. Леруа-Болье. Чичерин подвергает критике французскую историографию истории России за распространение превратных мнений, вызванных незнанием некоторыми учеными русского языка. В связи с этим он пишет Болье, которого считает серьезным ученым, о своих философских взглядах, исследованиях по социологии и истории политических учений. Этим проблемам посвящено и письмо Жюлю Симону; представляя ему свои основные труды, посылаемые в Академию моральных и политических наук, он таким образом формулирует их главную идею: «Я исповедую доктрину экономической и политической свободы»[126].

Важное место в публицистике Чичерина занимали вопросы гласности, хорошего правосудия, борьбы с бюрократией. Он рассматривает их не как отдельные, не связанные между собой проблемы, но как логическое завершение решения одного, главного вопроса – создания представительных учреждений. Поддерживая С.Н. Трубецкого, выступившего по вопросу о свободе печати, Чичерин в то же время отмечал его сложность, «особенно в малообразованном обществе, как наше». «Без опоры на представительные учреждения, – писал он, – свобода печати приведет только к господству журналистов и хаосу, да и никогда не будет допущена при самодержавном строе»[127].

В отличие от Чичерина К.Д. Кавелин – другой важнейший представитель русского конституционализма – связывал социальный прогресс прежде всего с преодолением административного произвола, а в качестве непосредственных мер выдвигал реформы государственных учреждений, преобразование центральных и особенно местных административных органов, освобождение печати от цензуры. «Все, что нам нужно, – заявлял он, – и чего хватит на долгое время, это сколько-нибудь сносное управление, уважение к закону и данным правам со стороны правительства, хоть тень общественной свободы»[128]. «Чтобы власть могла быть преобразована, – утверждал Кавелин, – чтобы были изжиты обветшалые, полуазиатские, полукрепостные формы, для этого нужны прочные, самостоятельные государственные учреждения, состоящие из лучших людей страны»[129]. Отношение сословий и государства в России эпохи реформ интерпретируется Кавелиным в связи с обсуждением конституционного вопроса. Возражая тем либеральным мыслителям, которые видели в конституции и парламенте оптимальный вариант социально-политического строя, Кавелин считал это нереальным в России в условиях господства дворянства, отсутствия среднего класса и полной политической незрелости народной массы. Исходя из этого, он считал необходимым в первую очередь развитие местного земского самоуправления как школы политической зрелости, которая создаст предпосылки будущего правового государства.

Обращаясь к обоснованию возможной программы социальных преобразований, Кавелин сопоставлял сословный строй России с тем, который существовал во Франции и Англии накануне революции. Центральная проблема эпохи реформ – крестьянский вопрос – рассматривалась Кавелиным с социологической, юридической и исторической точек зрения. Для него крестьянство – это основная сила русского исторического процесса, то «четвертое сословие», от которого в конечном счете зависит будущее России. Обращаясь к истории Западной Европы в сравнительно-исторической ретроспективе, Кавелин считает, что решение аграрного вопроса на Западе, приведшее к обезземеливанию крестьян, создало предпосылки пролетариата. Подобная перспектива для России и вытекающие из нее политические следствия кажутся Кавелину, который в это время все более склоняется к славянофильским воззрениям на русский исторический процесс, совершенно неприемлемыми. Россия, считал ученый, не должна повторить ошибку Запада, последствия которой ощущаются в новое время: «Это тень Банко, которая возмущает живых своим неожиданным появлением. Общественная неправда, совершенная предками, тяжко отзывается теперь на потомках»[130]. На Западе, по Кавелину, «гнет капитала… заступил место юридического рабства, наложенного на низшие классы крепостным правом»[131]. Альтернативный путь исторического развития для России Кавелин связывает с правильным решением социального вопроса, видя в крестьянстве ключ национального существования, разгадку всех особенностей политического, гражданского и экономического быта страны. Сравнение России с Западной Европой в данном случае было призвано раскрыть не столько общие, сколько особенные, самобытные черты русского исторического процесса. «Немецкие профессора говорят о четвертом сословии, имея в виду рабочих как часть городского населения. Я же думаю, что действительно новое четвертое сословие представляет социальный тип, еще никогда не игравший никакой роли в истории – тип сельского жителя, земледельца, крестьянина. Эту мысль я развивал еще в 1863 г., в Бонне, в кружке профессоров»[132]. Вспоминая об этом позднее в переписке с известным французским историком А. Рамбо, ученый писал: «Я точно так же удивил немецкую публику в Бонне в 1863 г., доказывая, что четвертое сословие (der vierte Stand) не есть безземельный и бездомный рабочий, а мужик, владеющий землей. Россия есть и долго будет для европейцев страной сюрпризов всякого рода, потому что и история у нее совсем особенная, непохожая на европейскую, а ее-то европейцы не знают вовсе, думая, что, прочитав Карамзина, они все узнали. Карамзин мастер писать, но историк он и политик плохой. После него много сделано, чего в Европе не знают и даже не подозревают»[133].

Связь социального вопроса с политическим, а его, в свою очередь, с борьбой за правовое государство лучше всего прослеживается в научных трудах и публицистике М.М. Ковалевского, особенно периода первой русской революции. Разработка проблем политической философии, обоснование конституционных принципов и сравнительно-исторический анализ представительных учреждений разных стран становились в условиях общественной борьбы особой, а подчас единственной формой участия в создании предпосылок правового государства в России. «Кто имел случай действовать на общественном поприще, – заметил однажды Ковалевский, – тот, разумеется, успел отказаться от иллюзии о возможности непосредственного практического воздействия… Русский писатель, видящий в торжестве своих идей единственный стимул для деятельности, несомненно отложил бы в сторону перо, так мало надежд вызывает в нем действительность»[134]. Данная, скорее интеллектуальная, чем практическая, направленность деятельности ученого в рассматриваемый период отмечается современниками, например, А.Ф. Кони: участие Ковалевского в работе Государственной думы и Государственного совета может быть понято, если мы отдадим себе отчет в том, что ученый использовал их как трибуну для высказывания своих социально-политических доктрин, стремился разъяснить основы организации парламентской демократии. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что наиболее подробно рассматривается ученым в этот период прежде всего политическая философия английской и французской революций – учения Локка, Гоббса, Мильтона, с одной стороны, и Монтескье и Руссо – с другой. Характерно, что в отличие, например, от истории политических учений Б.Н. Чичерина или А.Д. Градовского, рассматривавших их в гегелевской традиции как постепенное развитие определенных общих, извечно присутствовавших принципов, Ковалевский, сознательно отвергавший данный подход, стремился, напротив, вскрыть связь этих доктрин с породившей их реальной действительностью. Эта особенность его подхода прослеживается прежде всего на материале истории Французской революции. Философские принципы 1789 г., считает Ковалевский, сформулировали то, что выработал исторический опыт. Связанные на первый взгляд с сочинениями кабинетных мыслителей, таких как Локк, Руссо, Вольтер и Монтескье, она в действительности явилась продолжением и развитием таких законодательных памятников, как Великая хартия вольностей, Декларация веротерпимости, Петиция прав, американская Декларация независимости. Тем самым подчеркивалось единство конституционных традиций Нового времени.

Понятно в связи с этим, почему особый интерес русских конституционалистов вызывали рационалистические учения предреволюционной эпохи во Франции XVIII в. Однако в новых условиях была очевидна и их ограниченность, проявляющаяся прежде всего в отсутствии историзма. Вероятно, здесь и следует искать причины обращения русских юристов к идеям исторической школы права Ф. Савиньи и Г. Пухты, которая в противоположность естественному праву рассматривала его как историческую категорию, складывающуюся в ходе органического развития народного духа, своего рода коллективного сознания народа. Новый шаг в развитии философии права, также оцененный русскими учеными, был сделан германским мыслителем Р. фон Иерингом. Он стремился интерпретировать уже собственно реальный исторический процесс развития права, определить степень воздействия на него ряда факторов, в том числе и социально-экономических[135]. Главная идея, особенно близкая русским конституционалистам, состояла при этом в интерпретации права как процесса борьбы: люди борются из-за отношений, которые нуждаются в правовом закреплении, и из-за норм, которые защищают эти отношения[136]. Эта новая доктрина означала, что в изучении и объяснении главных вопросов философии права в рамках рассматриваемого направления наступил следующий этап: центр тяжести исследования приходился уже не на поиск вечных и неизменных параметров развития права, а на конкретное изучение тех отношений, прежде всего социально-экономических, которые обусловливают развитие права в каждую данную эпоху у определенного народа. В этой перспективе смены основных идейных влияний на русскую политическую мысль легче понять основное направление ее эволюции и особенности на различных этапах.

Обращение русских философов и юристов к исторической школе права было обусловлено влиянием классической немецкой философии, прежде всего Гегеля, и относится ко времени формирования и развития так называемой государственной, или юридической, школы русской историографии. В трудах таких ее представителей, как С.М. Соловьев, К.Д. Кавелин, Б.Н. Чичерин, находим развитие идей об историзме в подходе к правовым явлениям, органическом происхождении права из недр и традиций народной жизни. Объясняя историографическую традицию государственно-правового направления, П.И. Новгородцев специально обращал внимание на взаимоотношение в ней философии Гегеля с положениями школы Савиньи, преодолевшей (хотя и не во всем) некоторые метафизические представления естественного права и рассматривавшей, в свою очередь, правовое развитие как длительный исторический процесс складывания государственных учреждений, правовых идей, соответствующего им законодательства[137].

Стремление русских ученых переосмыслить историю права под новым углом зрения нашло выражение в ее своеобразной диалектической интерпретации: теория естественного права выступала при этом как исходная позиция (тезис), ее критика с позиций исторической школы означала попытку ее отрицания (антитезис) и, наконец, последующее, современное развитие призвано было дать новое, высшее единство теории (синтез). На основе данного синтеза, заслуга которого принадлежала Иерингу, были сделаны попытки построения ряда новых теорий права, служащие базисом конституционных идей в России. По существу, речь шла о создании определенных моделей социального регулирования, выполненных (что вполне естественно для науки того времени) почти исключительно на правовом материале. Право понимается теперь и как социальная защита (Муромцев), и как разграничение интересов (Коркунов), и как нравственность (Петражицкий), и как порядок социальных отношений. Нетрудно заметить, что подобный подход к решению социальных конфликтов, исходящий из представления о праве как важнейшем инструменте социального регулирования, предполагал новое философское обоснование соотношения исторического и логического принципов познания.

Мысль о том, что историзм не противоречит рационализму в лице идеи естественного права и даже, наоборот, лишь в свете историзма можно понять прогрессивное значение этой идеи, справедливо высказывал В.И. Гессен[138]. Историческое понимание права, согласно его теории, выступает не против абстрактной идеи естественного права, но против формы ее осуществления – рационализма. Отвергая рационализм с позиций исторической школы, мы поэтому фактически создаем новую форму естественного права, которую можно назвать органической. В свою очередь, последующее развитие правовой мысли ведет к замене и этой органической формы новым синтезом – эволюционным или историческим естественным правом. К такому синтезу стремятся, по существу, все представители рассматриваемого направления русской правовой мысли конца XIX – начала XX в.

Для русского конституционализма конца XIX – начала XX в. основной теоретической проблемой являлось обоснование концепции правового государства новейшего времени. Обращение к естественно-правовым теориям прошлого было одним из важнейших средств, ведущих к достижению этой цели. Согласно господствующему воззрению, теория правового государства прошла три основные стадии в своем историческом развитии: первой признавалась доктрина суверенного государства Бодэна, второй – учения эпохи Французской революции, а третьей – правовая мысль новейшего времени. Особое значение при этом придавалось второму этапу, представленному, с одной стороны, теориями естественного права, прежде всего Монтескье и Руссо, с другой – проверкой их в ходе событий Французской революции. «Политическая доктрина Французской революции, – писал, в частности, П.И. Новгородцев, – придала идеалу правового государства, подготовленному долгими усилиями предшествующего развития мысли, ясные и твердые основания. Провозгласив, с одной стороны, идею народного суверенитета, а с другой – неотчуждаемые нрава личности, она утвердила те основания, на которых и до сих пор покоится теория правового государства»[139]. Эти два начала правового государства, сформулированные наиболее четко соответственно Ж.-Ж. Руссо и Ш. Монтескье на основе естественного права, как раз и стали предметом внимания практически всех крупных русских политических мыслителей рассматриваемого периода.

Уже А.Д. Градовский рассматривал естественное право как учение, восходящее к представлениям римских юристов. Он отмечал, что в учении римских юристов естественное, природное право (jus naturae) рассматривалось и как всеобщий закон природы, распространяющийся на все живые существа, и как совокупность общепризнанных норм, представлений о справедливости[140]. Констатируя распространение учения естественного права в новое время, он особенно подчеркивал в нем два таких аспекта, как договорная теория государства и обоснование антифеодальных политических требований, причем оба эти принципа признавались действенными и для последующего развития правовой мысли. Соотношение взглядов просветителей и практики революции – это для Градовского, да и многих других юристов, особая тема, требующая специального рассмотрения. Французская революция выступает в их трудах как своеобразный социальный эксперимент, дающий возможность увидеть сильные и слабые стороны важнейших теорий естественного права. Во-первых, это был тот уникальный случай, когда теоретические положения просветителей стали программой практического преобразования общества на основе свободы, равенства, братства; во-вторых, возникла ситуация, при которой абстрактные философско-правовые принципы, претендующие на всеобщий характер и неизменность, вступили в противоречие с конкретными и изменчивыми правовыми порядками и учреждениями, исторически обусловленными представлениями людей; в-третьих, в результате этого столкновения возникла новая правовая идеология. «Знаменитые юристы, – писал Градовский, – действовавшие в Учредительном собрании 1789 г. и с беспощадною логикою проводившие в новых учреждениях начала народного суверенитета, государственной централизации и гражданского равенства, были наследниками легистов времен Филиппа Красивого и Филиппа Долгого. Но революционное употребление, сделанное из начал естественного права в ХVІІІ в., обусловливалось несколькими новыми понятиями, введенными в учение об этом праве»[141]. Б.Н. Чичерин еще более решительно подчеркивал необходимость анализа противоречивого характера самого явления Французской революции, следуя здесь за Гегелем: величие выдвинутых ею идей вошло в столкновение с практическими возможностями и средствами их реализации. «Французская революция была, – писал он, – событием мировым, и результаты ее не пропали. Великое ее значение в истории заключается в том, что она выдвинула начала свободы и равенства в общеевропейскую жизнь и сделала их центром, около которого стало вращаться развитие европейских обществ. Отныне лозунгом партий стали: революция и противодействие революции»[142]. Всемирное значение Французской революции показано и некоторыми другими крупными русскими учеными. Так, Градовский считал введение конституционных учреждений на континенте Европы следствием революции. Более того, он отмечал, что это событие не утратило своего влияния на европейские общества вплоть до настоящего времени. «Не только политические, но и религиозные, экономические, общественные понятия и стремления новейшего времени ведут свое начало от переворота, совершившегося в конце XVIII в.», – писал Градовский[143]. М.М. Ковалевский, как мы видели, также оценивал Французскую революцию как переломное событие, имеющее исключительно важные последствия для экономической жизни, сословных отношений, административного устройства многих государств. Вполне естественно поэтому, что основное внимание русские ученые обратили на изучение всего социального спектра сил, выступивших накануне и в ходе революции во Франции, причем в центре их внимания оказались такие ценные источники для изучения социальных требований, как наказы депутатам 1789 г. Градовский видел, например, в наказах отражение философского движения ХVІІІ в. с его требованием новой организации общества и отмены учреждений старого порядка. Не случайно специально изучавший историю Французской революции Н.И. Кареев выбрал темой своей магистерской диссертации крестьянский вопрос во Франции в последней четверти XVIII в. и широко использовал наказы сельских приходов как источник по этой проблеме[144].

Русские конституционалисты внимательно изучали крупнейшие явления современной им литературы о Французской революции и в своих отзывах на нее формулировали свою собственную оценку этого события. Предметом их внимания становились труды, например, И. Тэна, А. Ламартина и, разумеется, А. Токвиля, позиция которого была близка русским либеральным ученым, а основной вывод его труда о возможности избежания революции и, в частности, якобинского террора имел принципиальное значение[145]. Так, полемизируя с И. Тэном, Градовский подверг критике его «органическую» теорию революции как результата внутреннего развития французского народа. Со своей стороны, он подчеркнул, что, во-первых, революции предшествовала выработка идей, ставших достоянием всего круга европейских народов, во-вторых, Франция в тот момент не исчерпала этого идейного потенциала полностью и, в-третьих, эти идеи не утратили своего значения для новейшего времени. Естественно, что из этого вытекал вывод Градовского о всемирно-историческом характере явления революции, его значении для всей Европы и в том числе для России[146]. В то же время ряд русских ученых, например, П.Н. Милюков, в отзыве на одно из изданий книги Токвиля солидаризировался с постановкой французскими либеральными мыслителями проблем теории и истории революции, реформ, введения демократических политических институтов, прежде всего представительных учреждений, закрепления их статуса в конституциях стран Запада.

Таков тот круг проблем, обсуждавшихся русскими конституционалистами предреволюционной эпохи, который во многом объясняет сам факт актуализации идей естественного права и в их истории, и в их преломлении через события Французской революции. Чичерин одним из первых в русской политической мысли противопоставил воззрения Руссо идеям Монтескье. Главный недостаток учения Руссо Чичерин видит в абстрактном характере, внутреннем противоречии, утопизме, отсутствии позитивной программы преобразования общества. Он считает, что попытка реализации этих идей в ходе Французской революции неизбежно должна была обернуться террором. По его мнению, идеалы Руссо должны были вечно оставаться в области мечтаний, поскольку им не было места в действительной жизни. Напротив, Чичерин высоко оценивает то направление просветительской мысли, которое представлено Монтескье, а его главную заслугу усматривает в попытке построить положительный идеал общественного устройства, исходя из реальностей исторического развития. Как известно, одной из важнейших гарантий политической свободы является осуществление социального контроля. В качестве такой гарантии Монтескье выдвигал принцип разделения властей – законодательной, исполнительной и судебной, чтобы «власть сдерживала власть». Этот принцип Чичерин, а также многие другие русские конституционалисты рассматривают как важнейший. «Французский публицист, – пишет он, – первый в новое время указал на отношения властей, друг друга воздерживающих и уравновешивающих, как на самую существенную гарантию свободы. Это было то учение, которое в древности излагал Полибий в своей римской истории, но у Монтескье оно было развито во всей своей полноте, исследовано в подробностях и связано с общими началами, управляющими жизнью народов»[147]. Сходную постановку проблемы находим у А.Д. Градовского в его статье о политических взглядах Б. Констана. Разделяя взгляды других либеральных ученых о том, что позиция Руссо не содержит конструктивных идей для создания правового государства, Градовский обращается к тому направлению мысли, которое представлено Монтескье. С этой целью он подробно рассматривает те дополнения, которые под влиянием опыта Французской революции и наполеоновской диктатуры вносит в нее Б. Констан, и особенно его модификации теории разделения властей. Последовательно рассматриваются взгляды жирондистов, Б. Констана, В. Гумбольдта и других мыслителей либерального направления ХVIII – начала XIX в. Резюмируя содержание их воззрений, Градовский формулирует общую идею следующей краткой формулой: цель государства есть свобода личности; средством для достижения этой цели являются конституционные гарантии[148].

Возрождение естественного права в России конца XIX в. обусловило обращение к поиску рациональных элементов в воззрениях просветителей XVIII в. и, в частности, обсуждение проблемы народного суверенитета. Следует подчеркнуть, что идеи естественного права в трактовке просветителей приобретали в сравнении с предшествующей его интерпретацией новый, рационалистический характер. Просветители исходили из того, что, поскольку нормы естественного права соответствуют природе человека, требованиям разума, существующие реально социальные отношения могут и должны быть преобразованы в соответствии с ними. Отсюда установка на активное вмешательство законодателя в жизнь, устранение из нее всех исторических наслоений предшествующего времени, которые противоречат разуму и справедливости. Здесь коренится причина интереса к данным теориям в новых условиях общественной борьбы, когда живой отклик находит и идея активных преобразований, и особенно идея народовластия или, по терминологии Руссо, народного суверенитета. «Сочинения Руссо, – писал в этой связи Г.Ф. Шершеневич, – это ключ к Французской революции. Впечатление, произведенное Руссо на общество, вызывалось идеей народного суверенитета в той резкой постановке, какую придал ей этот писатель. Как Монтескье обязана борьба за политическую свободу началом разделения властей, так Руссо она обязана началом народовластия»[149]. Рассматривая постановку проблемы народного суверенитета у Руссо, большинство авторов, однако, отмечают априорность его подхода. Так, Коркунов, вполне поддерживая тезис о свободе как высшей ценности и неотчуждаемом праве человека, подчеркивает, что руссоистская теория общественного договора и вытекающий из нее принцип народного суверенитета не содержат необходимых гарантий прав индивида[150]. Такую же позицию занимал и Е.Н. Трубецкой, отмечавший, что Руссо как классический представитель школы естественного права довел ее выводы до абсурда, превратив в разрушительное учение. Вопреки критикам Монтескье, обвинявшим его в кабинетном характере его теории, ученый считал доктрину о разделении властей выражением конституционных принципов, необходимо связанных с самой сущностью политической свободы и потому универсальных[151]. П.И. Новгородцев также отмечал абстрактный характер теорий Руссо о народном верховенстве (когда вся власть переходит непосредственно народу), неразработанность способов практической реализации этого идеала. Критика Руссо Новгородцевым отразила многие черты не только европейской, но и русской действительности, была во многом верной и актуальной в рассматриваемый период. В свою очередь, он формулировал свое представление о демократии. «Мы, – писал Новгородцев, – соединяем теперь с демократией представление о живом и быстром обмене, материальном и умственном, о подвижности и нервности, общественном критицизме, сложной организации политической машины. В противоположность этому можно сказать, что демократия Руссо – сельская полузаснувшая идиллия; она проникнута каким-то земледельческо-кустарным сентиментализмом… Он хотел бы вернуть разбушевавшуюся жизнь больших городов, ропот горячих умственных запросов к сладкому сну ограниченных потребностей и тихой сосредоточенности»[152]. Развивая идеи Монтескье о правовых гарантиях политической свободы, Новгородцев, имея в виду прежде всего русскую действительность, подчеркивает разумность такого государственного устройства, при котором никто не был бы вынужден делать того, к чему не обязывают его законы, и никто не встречал бы препятствий делать то, что законы ему разрешают. Теория разделения властей и предстает как одно из условий осуществления на практике начал свободы и законности, построения правового государства.

Тот факт, что возрождение теории естественного права в России не было лишь данью истории правовых идей, но составляло актуальную проблему общественной жизни, подтверждается, как мы видели, при обращении к трудам ряда крупных представителей юридической мысли рассматриваемого периода. При обращении к правовым взглядам просветителей, их проверке в ходе революции, переосмыслению исторической школой права и последующим развитием правовой мысли формировалась та концепция правового государства, которая стала достоянием русского конституционализма. По своей юридической природе данный тип государства рассматривался ими прежде всего в противопоставлении с абсолютными монархиями старого порядка. Действительно, в абсолютных монархиях старого режима закон, хотя и известен как общая и абстрактная норма, не имеет значения авторитетного веления высшей, безусловно обязательной власти. Различие закона и правительственного распоряжения признается только в том смысле, что первый – общая и абстрактная, второй – индивидуальная и конкретная норма. Различие закона и правительственного распоряжения в степени юридической силы остается неопределенным. Принципом абсолютистских монархий является неразделенность власти – законодательной, исполнительной и судебной.

Наоборот, создание правового государства предполагает ограничение власти монарха с помощью конституции и представительных учреждений, проведение во всей административной системе принципа разделения властей[153]. Родоначальником современной теории правового государства признавался Монтескье, поскольку именно он впервые сформулировал принцип разделения (или обособления) властей как необходимой гарантии политической свободы. Данный взгляд был положен в основу общей концепции и сравнительного изучения правовых систем М.М. Ковалевским, П.Г. Виноградовым, В.М. Гессеном, другими представителями либеральной историографии в России. Теория правового государства служила обоснованием борьбы за демократию в России. По мнению многих конституционалистов конца XIX – начала XX в., русский абсолютизм в отличие от западного имел менее глубокие корни в обществе и правосознании, не опирался на сословные интересы и традиции, а потому мог легко уступить место новым представительным учреждениям, созданным по западному образцу. Наиболее отчетливо эту мысль выразил П.Н. Милюков в момент наивысшего подъема конституционных принципов. «У нас, – писал он с нескрываемым удовлетворением, – эта триада – абсолютизм, бюрократия и юнкерство – насквозь прогнила и выветрилась, когда началась борьба против них новых идей и интересов. Оттого-то торжество современных политических и социальных идей у нас оказалось так изумительно быстро и полно и встретило так поразительно мало сопротивления»[154]. С этой точки зрения вполне своевременным было обращение к политической философии и практическому опыту западного парламентаризма с целью создания правового государства в России. Исторический опыт позволил по-новому взглянуть на теорию и практику русского конституционализма, увидеть трудность и длительность процесса создания рационально организованного механизма социального регулирования, отказаться от неоправданных иллюзий. В то же время стало ясно непреходящее значение тех ценностей и принципов, которые отстаивали представители конституционного направления и которые впервые были провозглашены в ходе революции во Франции.

Таким образом, правовые идеи эпохи Французский революции, прежде всего теории естественного права, оказали несомненное влияние на русскую политическую мысль пореформенного периода и прежде всего на разработку в ней концепции правового государства.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Французская революция и политическая философия русского конституционализма // Вопросы философии, 1989. № 10.

Гегель и государственная школа русской историографии

Изучение влияния философии Гегеля на формирование концепции государственной школы позволяет полнее представить место классической немецкой философии в развитии русской философской мысли и историографии, лучше понять методологические установки государственной (или юридической) школы, определившие ее концепцию исторического процесса в России и взгляд на роль государственности в нем[155].

Влияние Гегеля на государственную школу целесообразно проследить по главным направлениям гегелевской философской системы и основным компонентам учения государственной школы: общефилософские взгляды (прежде всего отношение к диалектическому методу), философия права (публичное право и концепция государства), философия истории (отношение к русскому историческому процессу).

Проникновение идей классической немецкой философии в Россию началось еще до оформления государственной школы. Первоначально наибольшее распространение получили идеи Фихте и Шеллинга, привлекательность которых была обусловлена их мессианским, романтическим характером. Впоследствии влияние этих мыслителей сменилось более глубоким воздействием Гегеля[156], причем изучение и интерпретация гегелевской философии оказались одним из центральных направлений идейной борьбы того времени. Классическая немецкая философия становилась оружием в этой борьбе: она необыкновенно расширяла горизонты мысли, давала единый взгляд на мироздание, выдвигала диалектику бытия и мышления, которая, словно огонь Гераклита, уничтожала все временное, преходящее, неразумное, а потому недействительное[157]. Как бы связывая философию Гегеля с деятельностью государственной школы, Чернышевский писал: «Мы встречаем ученый взгляд новой исторической школы, главными представителями которой были гг. Соловьев и Кавелин: тут первый раз нам объясняется смысл событий и развитие нашей государственной жизни»[158]. Объективно возникла связь между гегельянством и изучением всеобщей истории: существовала настоятельная потребность отказаться от традиционных и выработать новые объясняющие схемы, которые бы давали абстрактную картину развития исторического процесса. По свидетельству С.М. Соловьева, «время проходило не столько в изучении фактов, сколько в думании над ними, ибо у нас господствовало философское направление: Гегель кружил всем голо вы…»[159]

Государственная школа представляет собой одно из наиболее заметных явлений в истории русской исторической мысли: сформированный ее представителями подход к изучению общественных явлений отличался цельностью и диалектичностью, а концепция русского исторического процесса долгое время оставалась господствующей в отечественной историографии. В качестве определяющих признаков самостоятельного научного направления выделяются, как правило, его предмет и метод, а также наличие длительной научной традиции. Этими признаками обладает государственная школа: предметом ее изучения является главным образом исторический процесс в России, прежде всего история государства и права; методом – философия немецкого идеализма; научная традиция определяется несколькими поколениями философов, историков и юристов. Существовавшие между отдельными авторами разногласия и споры, приведшие к некоторым модификациям основных теоретических положений, скорее подчеркивают преемственность развития государственной школы, чем отрицают ее. Хронологические рамки существования государственной школы могут быть примерно определены следующим образом: начало 40-х – 80-е гг. XIX в. Наиболее видными представителями этого направления за все время его существования являлись: К.Д. Кавелин, С.М. Соловьев, Б.Н. Чичерин, В.И. Сергеевич, а с не которыми существенными оговорками также В.О. Ключевский и П.Н. Милюков. В области философии права сходных взглядов придерживались А.Д. Градовский, П.И. Новгородцев и отчасти Н.М. Коркунов. Важно также отметить наличие в философской литературе рассматриваемого периода определенных традиций немецкой идеалистической философии, в особенности консервативного гегельянства (С.С. Гогоцкий, Н.Г. Дебольский, а в последующий период, например, И.А. Ильин и др.).

Государственная школа в лице своих наиболее видных представителей рассматривала философскую систему Гегеля как высшее достижение мировой философии и принимала, иногда с оговорками, все его учение, включая и самую консервативную его часть – философию права. Это позволяет говорить о единстве метода рассматриваемого направления. Вместе с тем в отношении к философским взглядам Гегеля у различных представителей государственной школы не было полного единства. Рас смотрение эволюции философских взглядов изучаемого научного направления представляет известные трудности: за некоторыми исключениями, мы не имеем трудов представителей государственной школы, специально посвященных философским проблемам. Отношение автора к тому или иному вопросу часто приходится устанавливать по отдельным высказываниям в конкретных работах по истории или праву, а также публицистических произведениях или переписке.

Общефилософские взгляды государственной школы в их отношении к системе Гегеля наиболее четко проявляются при рассмотрении вопроса о диалектическом методе и теории познания, в полемике с позитивизмом. В соответствии с учением Гегеля всемирная история представляется как самореализация абсолютного духа. Его развитие осуществляется в соответствии с диалектическим законом, по которому тезис сменяется антитезисом и они оба находят свое высшее завершение (через снятие) в синтезе. Б.Н. Чичерин подчеркивал, что идея борьбы противоположностей как двигателя развития есть «коренное начало идеализма». Рассматривая важнейшие сочинения Гегеля («Феноменология духа», «Нау ка логики», «Философия права»), Чичерин подчеркивает внутреннее единство, поступательное диалектическое движение мысли в них. Характерно в этом отношении сопоставление Чичериным «Логики» Д.С. Милля и «Науки логики» Гегеля: если первую он обвиняет в формальнологическом строе мысли, то вторую определяет как единственно научную «попытку вывести всю систему умозрительных понятий, которыми руководится человеческий разум в познании вещей»[160]. В своих «Основаниях логики и метафизики» Чичерин делает попытку развить гегелевскую логику и ее категории (возможность и действительность, становление, количество и качество). Центральной проблемой при анализе философских взглядов Б.Н. Чичерина является его отношение к диалектическому методу. Уже современники Чичерина, например, Н.М. Коркунов и П.И. Новгородцев, отмечали его отступление от взглядов Гегеля на диалектику и связанные с этим изменения в области теории права и истории. Б.Н. Чичерин неоднократно подчеркивал, что диалектика является ядром философии Гегеля. Вместе с тем уже в определении диалектического метода прослеживается оригинальная манера его интерпретации: «Через все проходит один диалектический закон, который, вытекая из самого существа человеческого разума, идет от одного определения к другому, пока он не совершит полного круговорота»[161]. Идея диалектического круга наиболее ярко выражена в «Истории политических учений», где она положена в основу их изучения, а потому «мысль по необходимости вращается в этом круге», образуя «цикл по литических учений». Отсюда вывод: «Поэтому мы видим в истории мыс ли постоянное повторение одних и тех же воззрений, которые возвращаются в силу необходимости», причем «будущее не дает нам ничего существенного, чего бы не было в прошедшем»[162]. Этому пессимистическому выводу соответствовала предложенная Чичериным модификация гегелевской триады: вместо трех составляющих формулы Гегеля (тезис, антитезис, синтез) она включала в себя четыре компонента. Отказ от гегелевской триады выражал подмену идеи развития представлением о диалектике как круговом движении, циклическом вращении, не дающем хода вперед. Положение о том, что «диалектический закон влечет за со бою совпадение конца с началом», стало ключевым в философии Чичерина и вызвало упреки в отходе от Гегеля. Тот факт, что такая интерпретация учения Гегеля наложила отпечаток на все творчество Чичерина, в том числе по вопросам социологии, права и истории, не вызывает сомнений. С одной стороны, он не отрицал борьбы противоречий и их синтеза как высшего единства, дающего новое качество, т. е. понимал существо диалектики. «Мысль двигается, – отмечал он, – через односторонние определения, путем раздвоения и борьбы, чтобы достигнуть окончательной своей цели, высшего единства познания»[163]. С другой стороны, обращает на себя внимание эволюционистский характер интерпретации диалектики: у государственников (прежде всего у Б.Н. Чичерина) акцент делался на снятие противоречий, их синтез, подчеркивалась преемственность развития и единства диалектической триады; отсюда попытка ввести четвертый элемент диалектической схемы как переходную ступень от одного законченного цикла развития к другому. Эту особенность диалектики Чичерина хорошо подметил Н.М. Коркунов, отмечавший, что четырехчленные схемы не могут переходить одна в другую и, следовательно, образовать единого процесса развития[164].

Подход Чичерина к диалектике нашел свое конкретное выражение в его философии права и философии истории. Если Гегель различал право и мораль как противоположности и нравственность как их синтез, то Чичерин прибавляет к этой триаде общежитие, как их первоначальное единство. У Гегеля различаются три общественных союза (семья, гражданское общество и государство), а Чичерин добавляет к ним четвертый – церковь. Наконец, если Гегель в государстве выделяет три власти (королевскую, исполнительную и законодательную), то Чичерин – четыре, прибавляя к названным судебную. Видоизменяя учение Гегеля об обществе, Чичерин выделяет следующие компоненты его диалектического объяснения: свобода и закон как основные противоречащие друг другу силы (тезис и антитезис), власть как их примирение (синтез) и четвертый – общая цель как объединение и связь всех предшествующих компонентов диалектической триады.

Философские взгляды государственной школы определили ее подход к изучению проблем теории и истории государства и права. Правовые взгляды государственников, большинство из которых были юристами, охватывают широкий круг вопросов общественного развития и, по существу, могут рассматриваться в качестве социологической теории. Изложение этой теории состоит в последовательном логическом выведении основных социальных институтов – общества, государства, семьи – из идеи органического развития абсолютного духа. Стержневая идея философии Гегеля – принцип свободного раскрытия и самореализации, воплощения абсолютного духа – лежит в основе философии права: абстрактное право, нравственность, мораль, а также семья, гражданское общество и государство представлены как ступени саморазвития абсолютной идеи. Центральным пунктом в интерпретации философии права у «государственников» является анализ диалектики общества и государства, причем с сильным креном в сторону последнего. На этой стороне их учения целесообразно остановиться, так как оно легло в основу методологических воззрений государственной школы.

Б.Н. Чичерин, исходя из гегелевской концепции разделения и «философского различения» гражданского общества и государства, проводит изучение их взаимоотношений по принципу единства и борьбы противоположностей: «государственное единство и общественная рознь составляют соответствующие и восполняющие друг друга явления»[165]. В соответствии с Гегелем государство определяется как осуществление нравственной идеи, а его внутренняя цель – как «высшее сочетание свободы с разумным порядком», служение идеалу общего блага, охрана свободы и прав личности и собственности. С позиций либерализма Чичерин рассматривает вопросы верховной власти (ее нераздельность, неотчуждаемость), законодательные прерогативы и законность действий, а также связь с обществом (сочетание прав и обязанностей личности). В соответствии с правовой традицией того времени право подразделяется на публичное и частное, причем последнее рассматривается как подчиненное по отношению к первому. Это связано с гипертрофированным представлением о государстве как «высшем назначении народа, его историческом призвании», «высшей цели общественного развития»[166]. Государство предстает «вечным и верховным союзом на земле». В соотношении общества и государства, как понял его Чичерин, наиболее отчетливо выражается механистичность гегелевского представления о публичном и частном праве, в соответствии с которым гражданское общество образуется на основе взаимодействия частных целей отдельных лиц, а государство является осуществлением общественной или коллективной цели. Не случайны поэтому упреки Чичерину в возрождении теорий естественного права и общественного договора Руссо, высказывавшиеся в современной ему юридической литературе. Отсюда понятна также логика проводившейся Чичериным критики известных правовых теорий того времени, дававших определение права с неокантианских позиций (например, работы Р. Иеринга «Цель в праве» и С.А. Муромцева). В учении о формах государственной власти для Чичерина характерна известная дихотомия, т. е. все образы правления он однозначно подразделяет на государственные и негосударственные. При этом в отличие от Гегеля Чичерин придает самостоятельное значение не только идеалу государственного устройства, но и подготовившим его формам, отмечая, что с исторической точки зрения «все образы правления одинаково правомерны, хотя не все обнаруживают одинаковую степень развития». Однако, как и Гегель, идеальной формой правления Чичерин считал конституционную монархию, позволяющую, по его мнению, совместить сильную власть (монархическое начало) и свободу (элемент народного представительства). В этих идеалах нашли выражение политические устремления русского либерализма эпохи буржуазных реформ[167].

Развитие исторической мысли в середине XIX в. настоятельно требовало концептуального осмысления русского исторического процесса. Отметим, что уже в предшествующий период в историографии была про делана большая работа по сбору фактического материала и критике источников. Однако в рассматриваемый период наряду с определенными достижениями в критике источников все более явственно ощущается необходимость их теоретического осмысления. «Внутренняя история Рос сии, – подчеркивал К.Д. Кавелин, – не безобразная груда бессмысленных, ничем не связанных фактов. Она, напротив, стройное, органическое, разумное развитие нашей жизни, всегда единой, как всякая жизнь, всегда самостоятельной, даже во время и после реформы»[168]. Полемизируя со славянофилами («Ответ Москвитянину»), он выделил это положение в качестве главного: «В моей статье я отстаивал необходимость теории для русской истории». В то же время он рассматривал теорию не как извне навязанную интерпретирующую схему, но как отыскание определенной внутренней закономерности в саморазвитии процесса русской истории, ее внутреннего смысла: «Теория русской истории есть обнаружение законов, которые определили ее развитие». Этот поиск теоретического подхода обусловливался не только потребностями собственно исторической науки, но и общественным движением предреформенной эпохи: «В наше время русская история становится предметом общего любопытства и деятельного изучения». Накануне реформ стало необходимым осмысление русского исторического процесса в целом в перспективе взаимосвязи прошлого, настоящего и будущего. Этот подход был, по существу, открытием историзма в подходе к социальным явлениям: «Возможность в одно и то же время судить историческое явление на основании прошедшего и чаемого будущего расширяет круг зрения, рож дает многосторонний взгляд на предмет, освобождает от исключительности, легко переходящей в ограниченность»[169], – писал Кавелин. Именно поэтому диалектический метод и историзм Гегеля были восприняты историками государственной школы как основа и важнейший элемент их собственного мировоззрения. Рассмотрим, какие идеи философии истории Гегеля сыграли наиболее существенную роль в формировании общего подхода государственной школы к объяснению русского исторического процесса. Важнейшее значение имел подход к истории народа как развитию целостного, взаимосвязанного социального организма, взятого во всей его сложности и единстве.

Сами представители государственной школы отмечали, что данный взгляд на общество был навеян и непосредственно вытекал из гегелевской методологии. «Этот взгляд – последний результат европейской науки – имел огромное и решительное влияние на уразумение нашего древ него быта»[170], – отмечал Кавелин, анализируя историческую концепцию С.М. Соловьева. Новым и невиданным приемом назвал Кавелин стремление воссоздать наукой живой организм русской истории, понять ее как органическую взаимосвязь каждого этапа и явления русской истории. При таком подходе все становилось на место: удалось объяснить возникновение удельной системы, которая ранее представлялась как «не известно откуда взявшаяся», понять монгольское иго как внешний фак тор, оказывавший влияние, но не игравший определяющей роли. Реализацию этого теоретического подхода дал на конкретном фактическом материале С.М. Соловьев. Раскрывая общую задачу главного труда своей жизни, он писал: «Не делить, не дробить русскую историю на от дельные части, периоды, но соединять их, следить преимущественно за связью явлений, за непосредственным преемством форм; не разделять начал, но рассматривать их во взаимодействии, стараться объяснить каждое явление из внутренних причин, прежде чем выделить его из общей связи событий и подчинить внешнему влиянию»[171].

Применение этих общефилософских идей к анализу реальных общественных явлений и исторического процесса шло в значительной степени через критическое переосмысление и освоение известной диалектической формулы Гегеля, изложенной в его «Философии права»: «Что разумно, то действительно, и что действительно, то разумно». Сам Гегель указы вал на непонимание смысла этой формулы его современниками. Многие авторы, в том числе некоторые ученики Гегеля, выступили с критикой этого положения. Так, по мнению Р. Гайма, «философия права… яснее всего отражает направление, или, лучше сказать, эту судьбу гегелева учения – превращение абсолютного идеализма в идеализм реставрационный»[172]. В этой связи возникла известная полемика между Герценом и Белинским. Если члены кружка Станкевича, куда входил Белинский, интерпретировали эту формулу как призыв к приятию внешнего социально-политического мира николаевской России, поскольку единственной истинной действительностью обладает лишь внутренний мир индивида, то Герцен считал действительным внешний мир, поскольку он накладывает печать необходимости на внутренний мир индивида. Пересмотр Белинским своих взглядов по этому вопросу (в русле его революционного решения Герценом) обусловил их идейное сближение в последующий период. К.Д. Кавелин считал формулу Гегеля туманной идеалистической абстракцией, подчеркивая, что «далеко не все действительное разумно», а современность «достойна не только критики, но и глубокого порицания»[173]. Н.М. Коркунов также интерпретировал эту формулу как консервативную, связывая ее появление с усилением реакционных черт мировоззрения Гегеля в поздний период творчества (отсюда несколько механистическое противопоставление раннего Йенского и Гейдельбергского периодов позднему Берлинскому, когда была создана «Философия права»)[174]. Неправомерность подобной интерпретации отметил К. Фишер: положение «все действительное разумно» не более консервативно, чем положение «все разумное действительно» – революционно[175]. П.И. Новгородцев подчеркнул многоплановость понятия «действительное»: «дело в том, что Гегель не все существующее считал действительным. Под действительностью он понимает ту высшую реальность мирового и исторического процесса, в которой осуществляется закономерное движение духа»[176]. Историки государственной школы как раз и стремились выяснить, что является действительным – характерным, определяющим в русском историческом процессе, а затем понять закономерность, разумность исторической действительности. Наблюдая русский исторический процесс, они справедливо отмечали большую роль государства в нем. Роль государства в русской истории отметили уже историки предшествующего поколения, а Н.М. Карамзин подчеркнул это названием своего обобщающего труда «История государства Российского». То новое, что внесла государственная школа в разработку этой проблемы, состояло в попытке не только констатировать это явление, но понять его закономерности, социальную природу и процесс развития. Таким образом, в отличие от предшествующей историографической традиции центр тяжести исследования был перенесен на проблему генезиса российской государственности как характерной черты всего национального исторического процесса: если развивалась государственная, политическая мысль, а другие стороны – нет, значит, в ней сосредоточились все силы и соки народной жизни. «Вся русская история, – писал, например, К.Д. Кавелин, – как древняя, так и новая, есть по преимуществу государственная, политическая в особенном, нам одним свойственном значении этого слова»[177]. В результате такого подхода история государства, «государственного начала» стала своего рода стержнем русской истории вообще. «После этого, – заключал автор, – оставалось только понять, так сказать, почву, элемент, в которых совершалась государственная жизнь, и уловить законы ее развития – и дело было сделано, задача решена, взгляд на русскую историю создан». Гегелевская идея органического развития исторического процесса, где каждый этап выступает как ступень общего развития, послужила основой для обоснования периодизации русской истории. В качестве общего принципа выступает выделение в ней трех основных этапов – родового, вотчинного и государственного, каждый из которых подобно элементам гегелевской триады выражает тезис, антитезис и синтез и воплощает связь и поступательное движение народной жизни. Направленность исследований при этом определялась интересом к государственно-правовой тематике. Попытка разрешить вопрос о генезисе русской государственности привела к анализу раннего периода истории, когда, по Эверсу, складывались родовые отношения, «когда начальники отдельных племен, возникшие из патриархального быта семейств, начинают основывать государство, – времени, на которое мы везде должны обращать внимание, чтобы уразуметь древнее право»[178]. С.М. Соловьев в качестве главного, основного явления в смене общественных отношений выделял переход родовых отношений между князья ми в государственные. Кавелин, принимая эту периодизацию в целом, отмечал, однако, что в концепции Соловьева переход от родовых начал (родовая собственность, основанная на личных отношениях князей) к государственным не нашел достаточного обоснования: откуда взялись государственные начала, он не объясняет. Вклад Кавелина состоял в том, что он выделил в качестве особого, самостоятельного вотчинный период. В его триаде родовой этап переходит в вотчинный, а с начала XVIII века – в государственный, когда Московское царство стало государственным, политическим целым. Несомненный интерес представляет попытка Кавелина связать проблему власти и земельной собственности: удельное право предстает как семейное, частное право, постепенно разрушающее общее родовое владение княжеского рода. Б.Н. Чичерин, в свою очередь, применительно к истории русского государства и права выделяет три эпохи: XVI в. – установление общественных повинностей (земское начало); XVII в. – правительственное начало, а эпоха Петра – третий этап, когда «весь организм получил правильное, систематическое устройство». Поиск внутреннего смысла и связи различных периодов народной жизни выдвигается как главный принцип исторического исследования: «только предыдущие периоды жизни народа раскрывают нам смысл по следующих»[179], – говорит Чичерин.

Этот подход определил изучение историками государственной школы происхождения и развития, переломных эпох истории российской государственности. Принципиальное значение при этом имеет вопрос о феодальном строе и свойственных ему социальных отношениях. Известно, что в само понятие «феодализм» историография традиционно (со времен Гизо) вкладывает прежде всего представление о социально-политическом строе, характеризующемся рядом особых признаков: политической раздробленностью, системой вассалитета и условным землевладением. Поскольку в России на разных этапах ее истории эти признаки либо вовсе не существовали, либо существовали лишь отчасти, то, делали вывод государственники, для нее не был характерен феодальный строй: «В Европе все делалось снизу, а у нас сверху». Эти обстоятельства определили коренное отличие русского исторического процесса от западноевропейского и специфический путь развития русской государственности. Государственная школа выводила русскую государственность из ряда факторов. Среди них подчеркивались прежде всего обширность географического пространства, определявшего постоянное развитие колонизации новых земель и, как следствие, стремление государства закрепить население. Отсюда – объяснение крепостного права, исходившее из теории закрепощения сословий государством в интересах военной службы и сбора налогов. Последующее раскрепощение предстает также как акт государственной власти, осознавшей своевременность и историческую обусловленность этого шага. В качестве другого фактора указывается борьба «леса со степью» в русской истории, постоянная угроза враждебных набегов делала необходимой сильную центральную власть и военную организацию общества. Наконец, третьим фактором, в значительной степени связанным с длительным господством монголо-татарского ига, является практика «собирания земель» московскими великими князьями, определившая установку на освоение новых земель. В соответствии с данным подходом государственная школа интерпретировала историю социальных отношений в России, и в частности принципиальную проблему крепостного права. Строительство государства требовало создания специального военно-служилого сословия, а его материальное обеспечение сделало не обходимым закрепление других сословий: «Все подданные укреплены таким образом к местам жительства, или к службе, все имеют своим назначением служение обществу. И над всем этим господствует правительство с неограниченной властью»[180]. Добавляя новые штрихи к концепции о закрепощении сословий государством, С.М. Соловьев сделал упор на объективном характере и исторической обусловленности этой меры: «Прикрепление крестьян – это вопль отчаяния, испущенный государством, находящимся в безвыходном экономическом положении»[181]. В исторической концепции государственной школы речь шла о том, что закрепощение сословий было исторически обусловлено и необходимо в предшествующий период, а затем, начиная с петровского времени и в течение XVIII в., началось раскрепощение сословий, прежде всего дворянства. Освобождение крестьян должно было, по этой концепции, замыкать цикл освобождения сословий, открывавший новые основы гражданственности русского общества. Иначе говоря, основное внимание этой концепции было обращено на историческое обоснование проведений государством либеральных преобразований. В этом контексте следует рас сматривать и известное положение о роли государства как движущей силы исторического процесса, формирующей социальные отношения: «В России все совершалось правительством, все устанавливалось сверху»[182]. В преддверии реформ это положение означало призыв правительства к решительным действиям. Апофеоз идей государства достигает своей кульминации применительно ко времени петровских преобразований. Диалектику исторической преемственности и ее разрыва в ходе реформ лучше всего выразил С.М. Соловьев: «Преобразователь воспитывается уже в понятиях преобразования, вместе с обществом приготовляется он идти только далее по начертанному пути, докончить начатое, решить нерешенное. Так тесно связан в нашей истории XVII век с пер вою половиною XVIII: разделять их нельзя»[183]. Результаты государственных преобразований Петра справедливо высоко оценивались государственной школой. Это «было, – писал Б.Н. Чичерин, – основание прочной государственной системы, организация государственных сил, возведение России на ту степень могущества, которая дала ей возможность играть всемирно-историческую роль»[184].

Относительный оптимизм гегельянства до крестьянской реформы сменился пессимизмом и растущей неуверенностью в будущем у государственников в последующий период. Это чувство проявилось в пере оценке философии Гегеля и познавательных возможностей ее метода. К.Д. Кавелин писал: «Наши теории 40-х годов исходили из общих на чал, взятых извне, из идеалистической немецкой философии или из фактов западноевропейской политической и общественной жизни. Поэтому они были оторваны от почвы, были слишком априористичны для русской жизни»[185]. В одном из писем А.И. Герцену и Н.П. Огарёву он писал, что «давно перестал верить в чудотворную силу науки вообще и философии в особенности. Она есть переведение жизни в область мыс ли, то есть общего, которое только выражает жизнь под другой формой, но не творит ее. Формулу Гегеля “природа есть инобытие духа” надобно выворотить: “дух есть инобытие природы”. Философия в форме Гегеля есть все еще кабалистика и религия»[186]. Отказ от «предвзятых общих идей» в русле данного направления фактически означал переход к неокантианской критике гегелевской философии, позитивизму. С критических позиций попытку переосмысления философии Гегеля предпринял Н.Г. Дебольский. Комментируя феноменологию, он обращает преимущественное внимание на наличие преемственности развития, снятия противоречия: «Этот способ развития высшего из низшего Гегель выражает глаголом aufheben – снимать, придавая ему значение вместе и изменения и сохранения»[187]. Слабость системы Гегеля он видит в ее абстрактном и сугубо идеальном характере. Следствием является то, что «гегелев абсолют есть нечто доступное весьма разнообразным толкованиям и может быть настолько же отождествлен с духом, как и с материальною силою»[188]. С позиций «философии тождества», исходя из гносеологических принципов объективного идеализма, государственники выступали с критикой субъективно-идеалистических неокантианских и позитивистских идей, получивших распространение в конце XIX – начале XX в. Так, Чичерин критиковал субъективистские и волюнтаристические теории, например, А. Шопенгауэра и его русских последователей. Полемизируя с С.Н. Трубецким, он писал, что автор, «к сожалению, увлекся фантастической логикой Шопенгауэра, которая попутала его, вопреки очевидности, видеть субъекты в столах и подушках»[189]. Возражая против принижения знания перед мистикой и субъективизмом, он писал: «Разум не есть пустая шляпа, а живая деятельная сила, которая в себе самой носит свои начала и только в силу этого может быть органом истинного знания»[190]. С этих позиций Чичерин критиковал взгляды В.С. Соловьева, его религиозную и этическую проповедь[191]. Характерно, что полемику с молодым В.С. Соловьевым начал еще К.Д. Кавелин, который критиковал его за неоправданное увлечение Шопенгауэром и Гартманом, видя в этом учении «вспышки угасающего отвлеченного идеализма», характерного для сложных переходных эпох, сравнивал его со спиритизмом и рассматривал как своеобразную реакцию на материализм. Сам же Кавелин в это время склонялся к позитивизму, подчеркивая значение И. Канта и О. Конта для развития науки[192]. Вместе с тем определенное значение имело противопоставление позитивистским представлениям гегелевского тезиса об органическом, закономерном характере развития общества и его познания, в соответствии с которым «высшая цель познания, исходящего от явлений, состоит в познании управляющих ими законов». Выдвигая априорный метод против волны эклектики и эмпиризма, Чичерин утверждал, что «метафизика… является руководительницею опыта»[193], что в условиях того времени имело положительное значение.

Наиболее отчетливо тенденция к неокантианской интерпретации и критике Гегеля проявляется у поздних государственников, прежде всего у Н.М. Коркунова. В многократно переиздававшемся курсе «Истории философии права», в разделе «Спекулятивные системы» находим подробный критический анализ философии Гегеля и русских гегельянцев. Автор скептически отмечает, что Гегель отождествил мышление и бытие с помощью изобретенной им диалектической методы, основанной на необходимом движении духа по трем стадиям развития: «Согласно своему учению о тождестве законов мышления и бытия, он не ищет понимания существующего в его непосредственном изучении, а привносит это понимание, как готовую, априорно данную диалектическую формулу»[194]. С неокантианских позиций дается Коркуновым критика диалектического метода: отрицание онтологического монизма философии тождества при водит его к неверным гносеологическим выводам, критике абстрактного метода познания вообще: «Диалектическая схема оказывается приложи мой ко всему, но вместе с тем она ничему в сущности и не научает нас. Это… не уравнение, а простое тождество… оно не раскрывает со бою действительных объективных законов явлений».

Отмеченная тенденция нашла развитие в трудах государственников более позднего периода, посвященных непосредственно теории и истории права. В очерке А.Д. Градовского «Политическая философия Гегеля» последовательно раскрывается гегелевская трехступенчатая формула – семья, гражданское общество, государство. Характерно, что автор делает упор именно на ступенчатый, механистический характер формулы, а не рассматривает ее как выражение диалектической триады, что было свойственно представителям государственной школы раннего периода. Государство определяется как «продукт осознавшего себя духа, продукт народного самосознания», «действительность идеи воли», «действительность конкретной свободы». Эти признаки государства объединяются постулатом единства цели: «Государство… есть само по себе цель. Эта цель есть абсолютная, неподвижная и конечная цель, в которой свобода достигает высочайшего своего права»[195]. В отличие от многих других авторов Градовский склоняется к расширительной трактовке формулы Гегеля о конституционной монархии как форме власти, которая может получить самое разнообразное содержание.

Государственная школа находила свой идеал разумной действительности в идее правового государства. Под этим углом зрения рассматривалась история правовой мысли, смена основных социологических концепций[196]. Гегелевская философия права, ставившая в центр внимания государство, явилась теоретической основой их построений. Выявляя историографическую традицию государственно-правового направления, П.И. Новгородцев рассмотрел вопрос о взаимоотношении философии Гегеля с исторической школой права Савиньи, преодолевшей некоторые метафизические догмы истории естественного права и представившей правовое развитие как длительный исторический процесс постепенного складывания государственных учреждений, правовых идей и соответствующего им законодательства[197]. На место теорий спонтанного, волюнтаристского происхождения правовых норм (например, теорий Вольтера и Руссо) была выдвинута идея об их органическом развитии из недр и традиций народной жизни. Новгородцев отмечал воздействие гегельянства на позднейшие воззрения представителей исторической школы права, чем объяснял некоторые модификации исторической теории права. Изложение правовых взглядов Гегеля связано с разработкой Новгородцевым его собственной концепции. Задачу философии права он видит в том, чтобы оценивать факты существующего с этической точки зрения. Этот «этический критицизм» является своеобразной попыткой совместить категорический императив Канта и философию права Гегеля, с одной стороны, и идею правового государства – с другой: Вся история государств и политической мысли предстает как стремление утвердить идеал правового государства. «Этот путь, – пишет он, – намечается историческим развитием новых европейских государств, приводящим их все без исключения, по некоторому непреложному закону, к одному и тому же идеалу правового государства»[198]. Новгородцев считает, что гегелевское понятие о государстве следует рассматривать как идеал государственного строя и не более того, так как в его построении было много «идеалистического утопизма», объяснявшегося тем фактом, что все гегелевское построение совершалось на высоте диалектической идеи. Раскрывая историю формирования этого представления через смену философских и правовых идей, Новгородцев подчеркивает, что гегелевская философия стала завершающим этапом и как бы подведением итогов этого пути: если у Макиавелли, Гоббса, Руссо государство предстает источником нравственной жизни людей и занимает место церкви, у Канта высшей целью объявляется объединение всего человечества под господством единого и равного для всех права, то у Гегеля эта идея выражается в представлении о государстве как о земном боге, действительности нравственной идеи на Земле. Опираясь на идеал государства Гегеля, государственная школа позднего периода в традициях либерализма характеризует свое представление о правовом государстве, которое должно объединить все классовые, групповые и личные интересы в целях общей жизни, сочетая частные интересы с единством общего блага, воплощая идею единого и равного для всех права. Своими предшественниками в формировании концепции правового государства они считали в Англии – И. Бентама, во Франции – Б. Констана и А. Токвиля, в Германии – Гегеля и Лоренца Штейна, чьи идеи стали «общим достоянием, к которому все привыкли». Гегелю среди них отводится особое место, для них он в известном смысле является «завершителем» идеала правового государства. Интерпретация гегелевских правовых воззрений представителями государственной школы выражалась в либеральной трактовке общественной мысли, истории политических учений и доктрин, в частности идей античной демократии, естественного права, исторической школы права. В практическом и политическом отношении это означало выдвижение в качестве идеальной формы государственной власти конституционной монархии.

Тенденцию к переходу государственников на позитивистские позиции в исторической науке наиболее полно выразил П.Н. Милюков. В своих «Воспоминаниях» он следующим образом сформулировал отношение к основным концепциям государственной школы и их эволюции: «Соловьев был мне нужен, чтобы противопоставить схему историка, считающегося с внешней обстановкой исторического процесса, схемам юристов, по степенно устраняющим этот элемент среды и сводящим конкретный исторический процесс к все более отвлеченным юридическим формулам. Идеализация гегелевского государства у Чичерина, докторально противопоставляющего эту высшую ступень низшей, частному быту; спасение от тисков государства свободной личности (с Петра) у представителя прогрессивного лагеря, Кавелина; наконец, окончательно опустошенная внутренне схема с устранением элемента неюридических отношений и подчинения событий юридическим формулам у петербургского антагониста Ключевского, Сергеевича, – это сопоставление, вытянутое в логический ряд, представляло в оригинальном свете эволюцию одной из глав новой русской историографии»[199]. Попытка самого П.Н. Милюкова по дойти к решению проблемы русского государства, и в частности реформ Петра, через изучение государственного хозяйства представляла собой модификацию традиционного подхода государственной школы.

Оценка историографического значения государственной школы, данная ее позднейшими представителями, показывает, что они считали ее завершенным направлением науки, исчерпавшим свои познавательные возможности. Анализируя «историю той общей формулы», в которой выразилось понимание русской истории у главнейших представителей юридической школы, Милюков подчеркивал единство ее основных принципов; потребность понять историю как развивающийся процесс; концепцию исторического процесса как смены политико-юридических форм; единство выработанной схемы. Вместе с тем показан исторически преходящий характер концепции государственной школы. «В сорок лет, – писал П.Н. Милюков, – это направление совершило свой цикл: послужило знаменем для целой школы историков, вызвало ряд капитальных исследований в нашей литературе, дало свою формулу русской истории и, наконец, само сделалось фактом нашего прошедшего». При этом подчеркивается, что это направление сходит со сцены «не замененным никаким другим, которое было бы столь же общепризнано»[200].

Государственно-правовая социологическая теория определила общий подход государственной школы к исследованию русской истории. Выработанная концепция соотнесения общества и государства выдвигала на первый план государственное начало, в котором видели стержневую идею русской истории и ее главное отличие от истории западноевропейских стран. В соответствии с этим основным принципом разрабатывалась теория русской государственности и ее исторического развития: в русле этой концепции дан ряд модификаций теории «родового быта» и «закрепощения сословий государством», объяснений переломных эпох русской истории.

С изменением общественных отношений многие представители государственной школы отошли от узкого государственного детерминизма и соответствующего ему формально-юридического подхода. Изменился круг исследуемых проблем и источников: предметом изучения чаще становились «хозяйственный быт», «государственное хозяйство» и соответствующие источники.

Таким образом, философская система Гегеля оказала значительное влияние на формирование концепции государственной школы, во многом определив ее философские, правовые и исторические взгляды и подходы к изучению российского исторического процесса. Изучение философских основ русской историографии позволяет лучше понять происхождение и дать более глубокий анализ современных философско-исторических концепций истории России.

Отношение одной из наиболее влиятельных школ русской историографии к философии истории Гегеля, к его философии в целом – важная тема изучения истории русской философской и общественной мыс ли и одна из фундаментальных проблем развития философско-исторической науки XIX в. Поднятая здесь проблематика – одна из реальных сфер самостоятельного развертывания богатой выдающимися представителями и исследователями философско-исторической мысли России в ее соприкосновении с западной и через нее – с мировой научной и философской мыслью, в решении сложных и важных проблем, связанных с анализом реальных процессов российской истории, их социального, экономического и духовного содержания и исторических перспектив.

Дальнейшие философские исследования в этой области помогут нам выявить глубинные пласты и все богатство отечественной мысли в одной из важнейших областей исторического и философского знания.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Гегель и государственная школа русской историографии // Вопросы философии, 1988. № 3.

Теория государства как юридического лица

Философское раскрытие теоретических понятий правовой науки важно по следующим причинам: во-первых, становится возможным реконструировать их смысл в культурном контексте различных исторических этапов и стран, что создает основу сравнительного исследования; во-вторых, выясняется направленность содержательных изменений данных понятий во времени, что позволяет говорить о динамике теоретической мысли и определенных стадиях ее развития; в-третьих, оказывается понятным функционирование теоретических понятий (которые одновременно могут выступать и как юридические понятия) в правовой и политической практике. Данный подход, реализованный на значительном сравнительном материале, позволил нам сконструировать теорию конституционных циклов, которая связывает воедино основные фазы развития конституционного строя с изменением типов легитимации власти и используемыми для этого понятиями. Теория конституционных циклов позволяет объяснить феномен неравномерности правового развития и появление в нем через известные промежутки времени сходных фаз; выдвигает модель соотношения позитивного права и правосознания на разных стадиях развития; наконец, дает возможность конструирования конституционных изменений и использования для этого специальных политико-правовых технологий[201].

Одним из существенных выводов данной теории следует признать раскрытие логики заимствования определенных политико-правовых идей в разных исторических и культурных условиях. Эта логика, как мы доказываем, связана со сменой фаз конституционного цикла, каждая из которых берет из мирового философского наследия и теории права именно тот ряд понятий, который оказывается актуальным для данной фазы большого конституционного цикла. Этим объясняется процесс циркуляции определенных теоретических понятий (таких, например, как общественный договор, суверенитет, разделение властей), исследование которого, если не сводить его к взаимодействию культур, филиации идей или вкладу определенных мыслителей, позволяет объяснить, почему та или иная концепция побеждает в конкуренции идей определенной эпохи, получает общественное признание и становится нормой действующего права, оказывается востребованной в один период и отвергается в другой с тем, чтобы затем снова оказаться принятой; наконец, каким образом концепция, выдвинутая в одной стране, оказывается реализованной в позитивном праве другой.

Предметом нашего исследования в данной статье становится одно из магистральных направлений философии права – теория государства как юридического лица. Обращение к ней интересно в контексте размышлений о параллелизме российской и германской правовых традиций нового времени, – перехода от абсолютизма к демократии; от демократической политической системы к диктаторским режимам и затем – к восстановлению демократических институтов в новейшее время. На всех этапах философская и правовая мысль двух стран, искавшая оптимальной формулы соотношения общества и государства, не могла не отталкиваться от классического теоретического наследия.

Общей предпосылкой социальной и политической трансформации в странах Центральной и Восточной Европы нового времени стал процесс модернизации. Переход от традиционного (аграрного или сословного) общества, основанного на принципах сословной иерархии (инкорпорации индивида в жесткие социальные структуры) к обществу нового времени – демократии (основанной на принципе всеобщего равенства и личной ответственности) не мог осуществиться бесконфликтно. Вопрос о механизме данного перехода ставил перед обществом и его мыслителями альтернативу революции и реформы. Теоретическим выражением данного конфликта повсюду становилось столкновение теорий народного суверенитета (Руссо) и монархического суверенитета (Гоббс), двух теорий конституционализма – договорного и октроированного, наконец, двух легитимирующих принципов политической системы – воли народа и божественной воли. В этих условиях чрезвычайно актуальным (особенно для стран Центральной и Восточной Европы) становился поиск германской классической философией, правом и социологией (от Гегеля до Вебера) разрешения данного конфликта. Концепция гражданского общества и государства как инструмента модернизации и реформ – стала основным выводом. Наиболее четкая формула их соотношения представлена теорией государства как юридического лица.

Возникшая на основе позитивизма общая теория права и концепция единого германского государственного права (в частности К.Ф. Гербера) не только предшествовали политическому объединению Германии, но и стали обоснованием данного процесса. В конце ХIХ – начале ХХ в. правовая мысль Германии при переходе от догматической юриспруденции понятий к принципам позитивизма, а затем неокантианства поставила ряд проблем, оказавшихся актуальными для других стран Европы: отношения общества и государства в условиях конституционного конфликта (Г. Еллинек); соотношение естественного и позитивного права (Г. Кельзен); теория государственного суверенитета и проблемы его разделения в условиях интеграции ранее независимых государств в единое государство) (проблематика П. Лабанда); право товариществ – фактически речь шла о публично-правовом регулировании корпоративных институтов (О. Гирке); субъективные публичные права, борьба за право и цель в праве (Р. Иеринг); социологическое осмысление государственности (М. Вебер)[202].

Главной проблемой эпохи стал вопрос о соотношении права и радикальных конституционных изменений: должны они идти с разрывом права (конституционная революция) или сохранением преемственности (конституционная реформа). Теоретическое осмысление кризиса в праве предложил Г. Еллинек[203]. В развитии правовой мысли теории Еллинека противостоит концепция Г. Кельзена. Конституционный кризис интерпретируется как неконституционное (т. е. насильственное) изменение конституционной системы, результатом которого становится создание новой системы, основанной на других ценностных ориентациях[204]. М. Вебер в своей социологии права суммировал ряд концепций конституционного кризиса: его суть он усматривал в изменении ценностных ориентаций общества, выражающихся в понятии легитимности конституционных основ общества[205].

Теория государства как юридического лица стала частью данного поиска в области философии и социологии права. В контексте этих споров лучше понятна логика теории государства как юридического отношения и юридического лица, которая возникла в условиях радикальной трансформации германской философии права рубежа XIX–XX вв. Ключевыми параметрами данного направления стали: переосмысление соотношения естественного права и позитивного права; разделение трактовок права в формальном и материальном смысле; конституционного и государственного права, наконец, формирование концепции субъективных конституционных прав.

Суть теории – перенесение из частного права в публичное основного понятия – юридическое отношение и юридическое лицо. В гражданском праве юридическое лицо – субъект гражданского права, организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Перенесение данного понятия из частного права в публичное превращало государство – в субъект юридических отношений, наделенный правами и обязанностями в рамках договора. Другой стороной договора выступало общество. Общий вывод делался в направлении установления консенсуса общества и государства, их конструктивного взаимодействия при сохранении ведущей роли государственной власти в процессе модернизации.

Данная теория (представленная прежде всего австрийским ученым Г. Еллинеком и германским – П. Лабандом) наделяла государство характером субъекта права, способного вступать в правоотношения с другими юридическими лицами – подданными или гражданами государства. В труде Еллинека – «Allgemeine Staatslehre» был обоснован метод юридической интерпретации основных социальных и политических институтов государства как идеальных правовых конструкций, являющихся фактически социологическими категориями – синтезом конкретных, реально существующих форм. В соответствии с этим подходом государство может интерпретироваться как объект права, правоотношение и, наконец, субъект права. Это третье понимание государства как субъекта права (или юридического лица) в наибольшей степени отвечает представлению о единстве его организации, воли и цели[206].

Государство рассматривалось представителями этой теории как результат договора между обществом и властью – субъект права, что наиболее полно отвечает представлению о единстве его организации, воли и цели. С этой точки зрения, конституционная монархия выступала как тип унитарного государства, противостоящий дуалистической сословной монархии и тем более парламентской монархии британского типа. Принцип разделения властей уступал место принципу разделения функций. Парламент в целом и его палаты в соответствии с этим рассматриваются как особые коллегиально организованные государственные учреждения, в функцию которых входит участие в законодательстве (утверждение основных законодательных актов государства) и контроль над администрацией (что составляет суть принципа ответственности министров). Они не являются, однако, самостоятельными юридическими лицами, но составляют наряду с монархом (власть которого также ограничена) часть единого государства. Эта концепция конституционной монархии как унитарного государства, являвшаяся правовым обоснованием существующей политической системы, носила во многом метафизический и телеологический характер, легитимируя сильную монархическую власть (политический режим которой определяется как мнимый конституционализм)[207].

П. Лабанд, исходя из сходных теоретических постулатов в своем капитальном труде «Deutsches Reichsstaatsrecht», интерпретировал германскую государственность как особое договорное образование – юридическое отношение, возникшее при переходе от союза государств к союзному государству. Отсюда выводились такие ключевые для германской юриспруденции понятия, как суверенитет, государственная воля и особый статус кайзера[208].

Признавая ведущую роль государственной власти и монархии как ее формы, правовая мысль упорно дискутировала вопрос о том, каким образом доктринальная трактовка суверенитета может быть совмещена с фактом реального существования различных государственных образований внутри политической системы. Правовая мысль Германии исходила при этом из однозначной интерпретации суверенитета как высшей власти (suprema potestas), которая является единой, неограниченной и неделимой. Поэтому она знала только две основных конструкции – союз государств (Staatenbund), где суверенитет остается у отдельных государств и союзное государство (Bundesstaat), где он переходит единому союзному центру. Логика исторического процесса образования государства состояла в переходе от первой формы ко второй. Это было выражение в теории права движения от конфедерации к федерации. Данные споры прекрасно представлены в сочинениях Лабанда, а также О. Гирке, Г. Кельзена и др. Эти правовые дискуссии делают более понятной германскую концепцию федерализма, которая в свою очередь стимулирует сходные дискуссии в современной Европе и России.

Главное отличие союза государств как формально-юридической конструкции заключается, согласно учению Лабанда, в договорном характере его возникновения и функционирования; правовым основанием государства как частноправовой корпорации, напротив, является конституция, статут. Отсюда выводилась теоретическая возможность двух типов федеративного государства – договорная и конституционная его модели. Исходя из этого (договорного начала) юридическое лицо государства определяется тем, что оно обладает собственной волей в решении стоящих перед ним задач и обязанностей. Данная метафизическая концепция государственной воли, выведенная из частноправовой концепции индивидуальной воли, очень важна для понимания того смысла, который вкладывался немецкими юристами в понятие суверенитета. Для государственного союза с этой точки зрения характерно сохранение суверенитетов государств, составляющих этот союз; для союзного государства – единый государственный суверенитет, стоящий над всеми прочими волями. Политическим выражением данной правовой системы является радикальное перераспределение власти: если в союзе государств господствует власть отдельных политических образований, то в едином союзном государстве – суверенитетом обладает только центральная власть. Суверенитет определяется как высшая власть – potestas suprema, которой (в силу ее неограниченности и неделимости) не может противостоять никакая другая власть на земле. Сущность господства, следовательно, коренится в праве, и задачей государства является поддерживать и защищать его на благо общества. Государство представляет собой юридическую личность публичного права, субъект самостоятельного права власти, является сувереном.

Фактически теория государства как юридического лица давала новый ответ на основные вопросы, поставленные в германской и вообще европейской правовой мысли предшествующего времени – суверенитета, формы правления, этических, политических и юридических ограничений власти монарха. Проблема государственного суверенитета постоянно была в центре германской философии права. Она актуализировалась в современной литературе в связи с объединением Европы, является магистральной линией дебатов о характере этого объединения – должно оно иметь статус союза государств, конфедерации или федерации, а возможно представлять какую-либо новую, оригинальную форму, еще не известную теоретикам права. В зависимости от того, на какой позиции стоят современные участники дискуссии, они предлагают свои интерпретации суверенитета – в жесткой (и традиционной) его трактовке или в гибкой (и нетрадиционной), позволяющей говорить об ограниченном, внутреннем суверенитете, ассоциированном членстве и т. д. История германского государства, начиная со средних веков до настоящего времени, дает богатейший материал для теоретической и практической политической интерпретации этой проблемы. На всем протяжении нового времени проблема объединения являлась центральной для германской философии, искусства и политики. Начиная с освобождения от Наполеона (Венского конгресса 1815 г.) проблема объединения стала в практическую плоскость. Актуальными были вопросы о выборе центра этого объединения (Австрийско-прусские войны), создания таможенных союзов и, наконец, союзного государства. Разделение Германии в результате Второй мировой войны осознается поэтому как возвращение вспять, а объединение Германии явилось естественным развитием для современного германского национального сознания. Из фактически унитарного государства, каким Германия была в период Третьего Рейха, она вновь превратилась в федеративное государство, причем закрепила федерализм как вечный принцип не подлежащий изменениям (в Основном законе 1949 г.). Понятно, что при таких исторических потрясениях правовая мысль рассматривала вопросы суверенитета с разных сторон и постоянно дискутировала о них. Каждое из государств имело свою конституцию и правовую систему, их суверенные права в процессе объединения были постоянно предметом изучения и практики. В философско-правовой мысли, однако, обсуждение этой проблемы имеет важные нюансы.

Договорные теории происхождения государства и политической власти, представленные в Европе нового времени сочинениями Бодена и монархомахов, доктринами Гоббса и Локка в Англии, Руссо и Монтескье – во Франции, авторами «Федералиста» – в США, имели оригинальную интерпретацию в Центральной и Восточной Европе[209]. В германской правовой традиции устойчивое обращение к ним восходит по крайней мере к XVII в., в частности, к политическим сочинениям Альтузия, в котором ряд авторов усматривает предшественника теории общественного договора, федерализма, народного суверенитета и даже социального государства. Рационалистическая и секуляризированная трактовка естественного права, выдвинутая Гроцием для создания гуманистической теории международного права, оказалась отправной точкой размышлений для тех германских мыслителей, которые хотели найти договорно-правовое обоснование монархической власти и возможностей ее ограничения. Если одна группа ранних немецких теоретиков целиком стояла на позициях концепции суверенитета Бодена, выводя из нее неограниченный характер власти государя, то другая группа, испытав влияние кальвинизма и монархомахов, использовала договорную теорию для обоснования смешанной формы правления, дуализма монарха и сословий, выдвигала тезис об отсутствии тождества между государством и государем (как одним из институтов государства), обосновывала право на сопротивление тирании[210].

Становление современного государства в виде абсолютной монархии делало актуальным поиск рациональной теоретической конструкции политической власти. В трудах Вольфа, Пуффендорфа, Томмазия эта задача решалась в рамках теории общественного договора. Государство переставало восприниматься как божественное установление и начинало интерпретироваться как рациональная конструкция – результат общественного договора. Власть выступала как результат двусторонних договорных отношений, а фигура правителя соответственно утрачивала прежний характер (из священного носителя власти он становился договорным партнером). Рационализация, централизация, новая экономическая политика, кодификация права и бюрократизация власти – выступали как способ достижения этой цели в эпоху Просвещенного абсолютизма, который обоснованно рассматривается как важная стадия на пути создания правового государства.

В этом контексте следует подчеркнуть вклад Лейбница – мыслителя, уделявшего первостепенное внимание договорной природе единого германского государства. Поставив проблему соотношения государств-членов единого суверенного государства, он определял это государство как «юридическое лицо» (persona civilis), наделенное единством воли. В этом смысле он может рассматриваться как исторический предшественник рассматриваемой нами концепции и одновременно той своеобразной модели федерализма, которая была реализована в Имперской конституции 1871 г.

Теория правового государства Канта и Гегеля, разработанная либеральными мыслителями XIX в. (Роттек, Р. Гнейст, Р. Моль), продвинула договорную концепцию государственной власти до признания конституционализма и парламентаризма. Спор двух течений либеральной мысли – умеренного и радикального либерализма, – выражал альтернативность эволюционного и реформационного пути. Если одна группа либералов видела идеал в классической английской модели парламентарной монархии, то другая отстаивала сохранение выработанной историей особой национальной модели конституционной монархии, ключевым элементом которой являлся монархический принцип[211]. Для сторонников особой германской модели (как Ф. Шталь) ее сохранение выступало как главный приоритет, для их либеральных оппонентов (как Р. Моль) – между двумя моделями не было непроходимой грани, что, по их мнению, открывало путь рецепции в германских государствах более либеральных парламентских порядков.

Теоретические споры имели вполне понятный практический смысл: политический конфликт периода объединения Германии – между народным представительством и монархической властью по вопросу интерпретации конституции (теория апелляции и теория пробелов) – выявил реальный приоритет монархической власти[212]. Однако, решение проблемы, найденное Бисмарком (в виде теории пробелов в конституции, заполняемых монархической властью), было фактически пересмотрено П. Лабандом, нашедшим изящный выход из этой ситуации с позиций разграничения права в формальном и материальном смысле. Концепция Лабанда – признается высшим достижением в области официальной правовой доктрины Германской империи.

Политическая эффективность данного теоретического решения сделала актуальным его рецепцию в других империях – Австро-Венгерской, Российской, Японской на стадии перехода к системе монархического конституционализма[213]. Но данная концепция оказалась востребованной и в некоторых республиканских режимах, где она рассматривалась как альтернатива слабым и недееспособным парламентам. Примером может служить Веймарская республика, конституция которой наделяла президента исключительными полномочиями (делавшими его подобием «эрзацкайзера»). Во Франции периода III республики близкие Еллинеку и Лабанду идеи развивал Р. Карре де Мальберг, стремившийся противопоставить неэффективности режима парламентской ассамблеи концепцию национального суверенитета и сильной государственной власти, способной реализовать непопулярные решения[214]. Отголоски этих идей могут быть обнаружены в разнообразных режимах монархической диктатуры в странах Южной Европы межвоенного периода.

Для русского либерализма второй половины XIX – начала XX вв. теоретическая конструкция государства как юридического лица, а также германская модель конституционной монархии с сильно выраженным монархическим принципом – была возможной формой преобразования русского самодержавия. Эта модель являлась существенной модификацией соответствующих принципов французского (революционного) конституционализма, их новым синтезом, позволявшим совместить принципы правового государства и сильной власти монарха. Как в Германии, так и в России, ее рациональность объяснялась исторически сложившимся характером отношений общества и государства, ролью последнего в процессе модернизации[215].

В России эти идеи получили развитие в трудах представителей государственной (юридической) школы. Исходя из философии Гегеля и германской исторической школы права Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухты, представители государственной школы решали эту проблему на российском историческом и правовом материале[216]. Наиболее видными представителями этого направления являлись С.М. Соловьев, К.Д.Кавелин, Б.Н. Чичерин, В.И. Сергеевич, а с некоторыми оговорками (связанными главным образом с изменением теоретических оснований историко-правовой науки в направлении позитивизма) – также В.О. Ключевский и П.Н. Милюков. В области философии и истории права к указанному направлению принадлежали А.Д. Градовский, С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов и многие другие ученые (в том числе в период постреволюционной эмиграции)[217].

Отношения общества и государства понимались ими как единая система функциональных взаимосвязей или система распределения обязанностей различных сословий по отношению друг к другу и государству. Процесс дальнейшего развития общества интерпретировался в рамках теории закрепощения и раскрепощения сословий государством, как постепенное освобождение сословий от жесткой государственной регламентации их функций. Решающим этапом на этом пути представали Великие реформы 1860-х гг. В соответствии с этим смысл российского исторического процесса виделся в создании всесословного или общесословного государства (часто интерпретировавшегося, однако, как надсословное государство), где выполнение тех или иных функций, а также связанных с ними обязанностей и прав, являлось бы прерогативой не какого-либо одного сословия, а общества в целом. Реальный смысл данной концепции состоял в объяснении перехода от традиционных социальных порядков к гражданскому обществу нового времени, а также в раскрытии сути специфики этого процесса в России. По существу этими положениями закладывались основы конституционализма как самостоятельного идейного и общественно-политического течения.

Разрабатывая проект русской конституции в канун революции 1905–1907 гг., С.А. Муромцев и Ф.Ф. Кокошкин опирались на теоретическую модель германской правовой школы. При его составлении они считали целесообразным введение в России конституционного строя не путем революции, но в результате ряда реформ «сверху», последовательно осуществляемых самой монархической властью. Подобная модель политического развития позволяла избежать радикальной революционной ломки всего государственного строя и осуществить легитимный переход к новой (конституционно-монархической) политической системе путем последовательного преобразования существовавшего законодательства и наполнения его новым политическим содержанием. В теории государственного права данный тип конституционализма противопоставлялся революционным конституциям и получил характерное название октроированных конституций. Среди важнейших источников политических воззрений русских либеральных конституционалистов можно выделить сочинения германских теоретиков права (Еллинека, Лабанда, Иеринга, позднее – М. Вебера), а также ряд основных законов – конституцию Германской империи (1871), Бельгийскую конституцию (1831), наиболее четко представившие принципы дуалистической модели конституционной монархии, а в ряде областей – болгарский опыт конституционализма.

В конституционном проекте Муромцева прослеживается целостная и оригинальная концепция российской государственности, показаны пути перехода от самодержавного строя к дуалистической конституционной монархии, сконструирован юридический механизм политической реформы. Дистанцируясь от радикальных политических течений и доктрин, Муромцев сформулировал взгляд на сущность переходного периода и возможности эволюционной трансформации абсолютистской монархии в правовое государство[218]. С этим связана умеренность всего проекта, отсутствие в нем специального раздела о прерогативах императорской власти, допущенные модификации принципа разделения властей и специфическая терминология, максимально приближенная к действовавшему позитивному праву.

Вслед за Еллинеком, Лабандом, другими германскими юристами, Кокошкин при рассмотрении государства исходил из его концепции как юридического лица[219]. В его трудах прослеживается интерпретация права с позиций социологии и социальной психологии. По мысли Кокошкина политический прогресс в истории человечества заключается в том, чтобы осмыслить, подчинить разуму стихийные силы общества. Средством для этого является привлечение общества к правовому строительству, а целью – преодоление иррациональных элементов социального развития с помощью сознательного правового регулирования. В трудах по философии права Кокошкин широко использовал опыт германской юриспруденции, в особенности общее учение о государстве Еллинека. Правовая конструкция государства как юридического лица предполагала наличие договорных отношений государства и общества, центрального правительства и федеративных образований, основанных на признании взаимных обязанностей и прав. Это давало возможность обоснования автономных прав социальных, национальных и профессиональных союзов, личности гражданина перед лицом государства. Разработанный Муромцевым и Кокошкиным проект «Основного закона» представлял собой политическую программу умеренного направления русского либерализма накануне революции 1905–1907 гг.[220]

Теория государства-юридического лица оказала влияние на мировую юридическую мысль. В Японии периода Конституции Мейдзи данная теория оказалась в эпицентре борьбы традиционалистов – сторонников школы божественного права и их либеральных оппонентов, доказывавших универсальность конституционных принципов и возможность их реализации на национальной почве. Известный теоретик конституционного права – Т. Минобе, опиравшийся на германскую теоретическую юриспруденцию, развивал теорию о том, что государство является юридическим лицом, наделенным суверенитетом, высшим органом которого является император. Данный анализ (подобно его воздействию в Германской, Австро-Венгерской и Российской империях) служил цели обоснования особой модели монархического конституционализма, поднимал власть парламента, который в рамках данной конструкции выступал в качестве автономного законодательного органа государства (наряду с монархом). Получив после жестких дебатов официальную поддержку, данная трактовка суверенитета оказалась, однако, отвергнута впоследствии (после установления диктатуры), как подрывающая монархический принцип и значение императорской власти[221].

Таким образом, в Германии, России и Японии теория государства как юридического лица сыграла решающую роль в условиях трансформации традиционного абсолютизма в конституционную монархию особого типа. Противоречие легитимирующей формулы и реального политического содержания данного режима оказалось неразрешимо. Этим объясняется, в частности, тот факт, что во всех трех странах он в конечном счете уступил место авторитарным политическим режимам. Современное обращение к данной теории также не исключает такой ее интерпретации.

Для либеральной интерпретации теории наиболее важными были следующие ее компоненты: договорные отношения общества и государства (синтез противоположных теорий общественного договора и монархического принципа); баланс федерализма и централизации (единство состава федеративного государства в рамках единого союзного государства – юридического лица); сочетание разделения властей и их единства (в рамках учения о конституционной монархии как форме правления, отличной от парламентарной монархии британского типа); десакрализация государственной власти при сохранении исключительного статуса монарха как главы государства; поиск оптимального соотношения прав государства и прав личности (появление теории Иеринга о субъективных публичных правах, т. е. правах личности по отношению к государству)[222]. Исходя из этого модифицировалось известное понятие суверенитета, который интерпретировался уже не как воля монарха, но воля всего государства. Если государственная власть и вытекающие из нее права принадлежат всему государству, то только к государству как юридическому лицу может быть отнесено и такое свойство государственной власти, которое называется суверенитетом. Суверенитет не может быть приписан исключительно народу (или народному представительству – парламенту), исполнительной власти (правительству) или монарху, который осуществляет не свою собственную власть, а власть государства. Все они представляют собой органы государства, причем суверенитет становится выражением их коллективной воли.

В данной трактовке суверенитета государства как юридического лица уже заложена компромиссная модель конституционной монархии как формы правления, противостоящая двум крайним доктринам – революционного народного суверенитета и феодального монархического принципа. Кроме того концепция разделения властей (на законодательную, исполнительную и судебную) не доводится здесь до крайности их противопоставления и автономного существования, но интерпретируется скорее как разделение функций в рамках единой управленческой системы во главе с единым арбитром-императором.

Можно назвать как минимум три преимущества, делавших данную философско-правовую концепцию практически значимой в переходный период. Первое: концепция государства как юридического лица была важна для сочетания принципов федерализма и унитаризма, позволяя оптимально сочетать автономию и единство государства как политического образования (в Германской империи, но еще более – в Австро-Венгерской империи). Государство в качестве юридического лица само создает право, применяет его и выступает судьей в случае конфликта; преодолеть это противоречие возможно только при таком толковании принципа разделения властей, когда само государство попеременно выступает в разных функциях. В этом контексте понятно выступление Г. Еллинека за расширение прерогатив Имперского суда для решения проблем дуалистической монархии (1885 г.), ставшее отправной точкой формирования концепции конституционного правосудия Г. Кельзена[223].

Второе: данная правовая конструкция (фактически интерпретировавшая публично-правовой феномен в категориях частного права) предполагала наличие договорных отношений государства и общества, центрального правительства и федеративных образований, основанных на признании взаимных обязанностей и прав. Это давало возможность обоснования автономных прав национальных образований, социальных и профессиональных союзов, личности гражданина перед лицом государства. Гражданское общество и правовое государство выступали при этом как взаимодополняющие части единого образования нации. Правовое (конституционное) государство, исходя из этого, – «есть государство, которое в своих отношениях к подданным связано правом, подчиняется праву, иными словами – государство, члены которого по отношению к нему имеют не только обязанности, но и права, являются не только подданными, но и гражданами»[224]. Совокупность гарантий прав индивида со стороны государства – это конституция. Государство, подчиняющееся нормам права – есть конституционное государство[225].

Третьим преимуществом данной теории являлась возможность обоснования с ее помощью сильной (хотя и действующей в рамках права) власти в форме конституционной монархии, а затем президентской республики, являющейся выражением воли нации к модернизации традиционалистских социальных институтов (своеобразный юридический эквивалент «воли к власти» Ф. Ницше).

Теория государства как юридического лица – есть компромисс, реализуемый в условиях конституционных кризисов переходного общества. Опираясь на всю философскую традицию, она давала синтез важнейших теоретических конструкций в области публичного права. Значение концепции прослеживается по трем параметрам: во-первых, она дала теоретическое решение классических проблем правовой мысли (как, например, проблемы суверенитета) в новых исторических условиях; во-вторых сформулировала правовую, а по существу и социологическую модель компромисса тех противоречивых начал, которые ранее не позволяли достичь единства (соотношение принципа суверенитета и разделения властей; федерализма и унитаризма; правовых гарантий и сильной дееспособной исполнительной власти); в-третьих, создала юридическую и легитимирующую формулу государственной власти на стадии перехода от абсолютизма к правовому государству в форме конституционной монархии. Эти достижения теории способствовали тому, что она оказала существенное влияние не только в Германии, но и ряде других государств переходного периода, в первую очередь – в России.

Теория дала определенный импульс последующему развитию философии права, в частности дискуссиям периода кризиса Веймарской республики. Философские основы правовых доктрин данного периода были чрезвычайно различны: они включали позитивистское направление (в том числе чистую теорию права кельзеновского типа); интегративное направление (Р. Сменд); теории, ориентирующиеся на принятие решений (К. Шмитт). Однако, в условиях кризиса Веймарской республики консервативно-авторитарная мысль выдвигала на первый план те компоненты доктрины, которые были связаны с усилением государства и политической власти. Среди основных проблем этого периода – основные права и проблема судебных доказательств; партийное государство; парламентская система правления и президентская диктатура; границы изменения конституции, проблема союзного государства в перспективе отношений центра и земель, а также попыток их изменения в конце веймарского периода. Сходные вопросы обсуждались в то же время в российской теории права. Апелляция к сильной исполнительной власти, выступавшая как продолжение монархической традиции в новых условиях, способствовала установлению президентской диктатуры, но содержала, в то же время, позитивные подходы, способствуя формированию некоторых современных конституционных принципов (например, конструктивного вотума). Отказ от позитивистских теорий в теоретической юриспруденции после Второй мировой войны (связанный с тем, что эти теории не смогли предотвратить крушения Веймарской республики, а по мнению некоторых даже способствовали ему), не отрицает их существенного вклада в формирование современной философии права[226].

В своей концепции государственного права сторонники теории государства-юридического лица уделяли особое внимание проблемам, актуальным для крупных государств (империй) при переходе от абсолютной монархии к представительной системе правления и от унитарных государств к федеративным, а именно – государственно-правовым формам федеративных отношений, государственному суверенитету, системе формирования представительных институтов, теории разделения властей, роли судебной власти в разрешении публично-правовых и административных конфликтов, правам и политическим свободам личности. Но эти проблемы вновь оказались актуальны в условиях объединения Германии и интеграционных процессов в Европе. В контексте современных попыток пересмотра классической теории суверенитета, введения новых интерпретаций федерализма, осознания конфликтности доктрины прав человека и культурной идентичности, социальных гарантий и экономической эффективности свежо выглядят вопросы, сформулированные старой философией права: пределы политического единства, характер будущего объединения (конфедерация, федерация, новые формы ассоциированного членства); правовой статус субъектов будущего политического образования (федеративные образования, субъекты деволюции, различные формы административной и территориальной автономии), споры о суверенитете и возможностях его ограничения; конфликтное соотношение демократии и правового государства (роль судебной власти в разрешении споров).

Проблемы эрозии традиционной культурной, религиозной и национальной идентичности в современной Европе оказывается трудно разрешить в рамках прежней демократической легитимности. Серьезной проблемой становится сама возможность функционирования классических институтов парламентаризма в условиях плебисцитарной демократии. Возможности манипулирования электоратом (в условиях информационного общества и развития массовых коммуникаций), связанные с феноменом медиально-плебисцитарного вождизма, медиа-партий или даже нео-бонапартизма – делают современную ситуацию типологически сходной с той, которая существовала в начале ХХ в. и интерпретировалась тогда как «кризис парламентаризма». Возвращение современной Европы к плебисцитарной демократии (разумеется, на совершенно других основаниях) делает актуальным обращение к аргументам в пользу рационализированного парламентаризма и сильной исполнительной власти, объясняя обращение некоторых мыслителей к поиску приемлемой формы демократического авторитаризма.

Эти наблюдения раскрывают цикличность европейской модели конституционного развития и заставляют задуматься об общей логике смены его форм. Теория государства как юридического лица в этой перспективе заслуживает интереса как попытка найти политико-правовой компромисс в условиях переходного общества (фактически находящегося в состоянии конституционного кризиса): соединить рациональную модель сильного государства с его правовым ограничением. Очевидно, что поиск эффективного компромисса есть важнейшая задача всех переходных режимов современности.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Теория государства как юридического лица // Персональность. Язык философии в русско-немецком диалоге. М., Модест Колеров, 2007. С. 180–195.

Идея разделения властей

Традиционно главным для политической науки был вопрос о социальных механизмах функционирования общества и характере их использования с целью его оптимальной организации. При ответе на этот вопрос мыслители придерживались, как правило, одной из двух взаимоисключающих точек зрения. Согласно первой, общество представляет собой саморегулирующийся организм, который в процессе внутреннего развития способен самостоятельно выработать механизмы контроля, распределения и обеспечения консенсуса. Перспективная стратегия заключается, следовательно, в том, чтобы освободить общество от оков государственного принуждения, предоставив ему возможность оптимальной самореализации. Логический вывод из такого воззрения, разделяемого представителями различных течений коммунизма, социализма и анархизма, – тезис о желательности отмены или даже насильственной ликвидации государства, воспринимаемого исключительно как внешняя, навязанная обществу сила, не несущая никакой позитивной функции. Отсюда подчеркнутое внимание ко всякого рода спонтанным проявлениям недовольства, социальной борьбы, движениям масс, которые, несмотря на деструктивный по отношению к государству характер, рассматриваются как позитивный фактор исторического процесса именно потому, что ведут к разрушению политической системы, освобождают творческую энергию народа, якобы способного установить более совершенный социальный порядок.

Наряду с этой концепцией в истории политической мысли существовала и другая, более реалистическая: общество не является и никогда не было саморегулирующейся системой, а потому и не может обходиться без определенного механизма управления и принуждения в виде государства, права и бюрократии. Ликвидация этого механизма, его разрушение означает социальную катастрофу: общество перестает быть целым, распадается на элементы, лишенные связи и выступающие исключительно с позиций классового эгоизма, что может в конечном счете привести к полной деградации социума. Вакуум власти, образующийся в результате такого рода катастроф, быстро заполняется новой социальной силой, восстанавливающей административную систему, которая приобретает еще более деспотический характер, поскольку нацелена на активное вмешательство в жизнедеятельность общества, на интеграцию составляющих его элементов. Основная задача политической науки при таком подходе к проблеме – не поиск спонтанных механизмов социального регулирования, а обоснование системы политического устройства, которая носила бы оптимальный характер с точки зрения функций управления и обеспечения прав и свобод личности. Это и есть позиция либерализма[227].

Обе концепции прослеживаются на протяжении всей истории политической мысли, начиная с классических учений Платона и Аристотеля. Однако наиболее полное выражение они получили в Новое время, точнее, в эпоху Просвещения и Французской революции. Как и в предшествующий период, основой всех концепций социального устройства служила тогда доктрина естественного права. Оно может быть определено как правовая система, призванная стать общей для всего человечества, нормы которой происходят скорее из природы, нежели из общественных правил или позитивного права. Для учений Нового времени, однако, характерна существенная специфика в интерпретации естественного права, выражающаяся прежде всего в его рационалистическом толковании. Нормам естественного права соответствуют лишь такие принципы общественного устройства, которые не противоречат законам Разума, вечным и неизменным. Важнейшей является идея о возможности целенаправленно преобразовать общественные отношения по определенному плану, в соответствии с заранее разработанной программой действий. В связи с этим возникает возможность принципиально новой трактовки ряда традиционных концепций политической науки – естественного состояния, общественного договора, государства[228]. Наиболее четко в преддверии Французской революции она была представлена в теориях Руссо и Монтескье.

Критика теории разделения властей

В конце XIX – начале XX в. дискуссия о разделении властей приняла острый характер в связи с тенденцией к укреплению исполнительной власти. Во Франции она была представлена концепциями двух крупнейших юристов – Л. Дюги и А. Эсмена.

Первый выступил с развернутой критикой теории разделения властей, объявив, что она противоречит более общему принципу – национального и государственного суверенитета. Согласно его концепции, вдохновленной учением Руссо и стремящейся преодолеть разрыв общества и государства на основании принципов корпоративизма, солидаризма и национализма, народная воля не может быть представлена различными органами власти, поскольку такое разделение ведет к ее ограничению. «Суверенитет есть, в сущности, персонифицированная воля нации; как и всякая другая личность и воплощенная в ней воля, она неделима. Эта концепция суверенитета, единого в трех властях, есть метафизическая концепция, аналогичная христианскому таинству Троицы, которая вдохновляла временами химеры Конституционной ассамблеи 1789 г., но которая неприемлема для создания реального публичного права». Существование различных представительных органов власти возможно только как их тесное взаимодействие в рамках единой государственной воли. Отсюда вывод: «…то, что неточно называется разделением властей, есть на деле разнообразие участия различных органов в общей деятельности государства»[229].

Данная модификация учения означала фактическое отрицание самого принципа сдержек и противовесов, подменяла его принципом функциональной дифференциации властей. В своем учебнике конституционного права Дюги формулирует эту идею еще более определенно: «Все наше публичное право восстает против полной изоляции органов власти и противопоставления их друг другу, оно, напротив, выступает за такое функциональное подразделение, которое будет способствовать усилению их взаимодействия и интеграции в рамках единой государственной системы, воплощающей принцип национального суверенитета»[230]. Исходя из этой логики следует признать, что характер и степень функциональной дифференциации властей не имеют существенного значения и определяются чисто утилитарными соображениями. Национальный суверенитет может воплощаться как в нескольких органах власти, так и в одном. Данная концепция, являющаяся последовательным развитием взглядов Руссо, сыграла большую роль в критике парламентской демократии и была использована теоретиками тоталитарного государства[231]. В качестве одной из разновидностей концепции Дюги можно рассматривать критику разделения властей В. Вильсоном, который, также склоняясь к чисто функциональной интерпретации проблемы, пришел к выводу о неэффективности дифференциации властей в связи с ростом задач исполнительной власти и необходимостью более оперативно принимать решения в современном государстве, концентрации в правительстве власти и ответственности[232]. Отметим, что воззрения Дюги оказали существенное влияние на французскую школу политической социологии, отзвуки его идей можно найти и в трудах современных исследователей. Так, например, Дж. Бурдо объявляет теорию разделения властей мифом и считает возможным интерпретировать ее как разделение труда, функций или наконец сфер деятельности государства[233]. В этом нет ничего удивительного, поскольку автор исходит из совершенно превратного представления о власти, определяя ее в самом общем виде как «силу на службе идеи»[234], что дает возможность для самых произвольных и фантастических комбинаций властных структур.

Данному направлению французской (и европейской) политической мысли противостоит другое, ориентированное на теорию разделения властей в классической форме, которая известна нам из работ Монтескье. Наиболее четко данный тезис сформулирован А. Эсменом в труде «Элементы французского и сравнительного конституционного права»[235]. Принципы теории разделения властей отстаиваются там в полемике с ее основными критиками Дюги и Вильсоном, в результате чего дается оригинальная интерпретация положений Монтескье, связанная с некоторой их ревизией применительно к новой эпохе. Считая необходимым для всякого свободного государства следовать принципам разделения властей, Эсмен вынужден признать, что реализация этого принципа сопряжена с большими сложностями. Трудно последовательно провести принцип разделения властей в смысле их равенства, полной независимости и сохранения баланса между ними. Эсмен склонен понимать разделение властей не столько как результат, сколько как постоянный процесс их взаимодействия, вследствие чего в каждый момент достигается определенный уровень стабильности. Достижение этого уровня возможно лишь при определенной степени координации действия трех властей, что на практике неизбежно ведет к преобладанию одной из них – законодательной. Именно она призвана выполнять регулирующие функции по отношению к двум другим властям, в ее руках сосредоточены основные механизмы этого регулирования – принятие (путем голосования) решений по законодательным вопросам, и прежде всего утверждение бюджета, являющегося основой функционирования всей государственной машины, возможность ограничения в законодательном порядке всех других властей и их функций. Эсмен таким образом поддержал теорию разделения властей, поставив на место ее статической модели динамическую, на место равновесия властей – неустойчивый компромисс между ними, результат которого – усиление законодательной власти. Очевидно, однако, что данная концепция могла быть использована и для обоснования приоритета исполнительной власти.

В качестве своеобразного синтеза рассмотренных точек зрения может быть названа концепция разделения властей в конституционном государстве М. Ориу. Смысл конституционного порядка он видел в создании системы дееспособных и жизненных институтов, а задачу права – в четком определении их взаимного соотношения, организации и функций[236]. Обращает на себя внимание особый, социологический подход Ориу к проблеме правового института. В последнем он видел синтез объективной реальности и субъективной воли; институт для него – это не только анализ социальных фактов, но также определенный юридический идеал – оптимальное сочетание суверенитета и свободы. Институты объединяют индивидов для совместных действий и сами являются воплощением этих действий. Институты в такой интерпретации – персонификация организованной группы для реализации общей цели. Объективная реальность институтов, которые по своей природе сохраняют преемственность по сравнению с нестабильной и изменяющейся стихией субъективных воль, есть не только социальная реальность, но и источник особого статуса юридической личности. Путем участия индивидов в управлении институтом и реализации его функций достигается еще более глубокое единство – коллективная моральная личность. Правовая фиксация статуса института является предпосылкой и важнейшим условием реализации его как моральной личности, которая действует в соответствии с предписаниями того юридического порядка, в рамках которого существует.

Учение, представляющее своего рода компромисс между реальностью и идеалом, дает специфическую трактовку государства вообще – как органического единства власти и морали, единой правовой и моральной личности. К пониманию природы государства Ориу относится, как естествоиспытатель к объекту своего изучения. Изложив анатомию корпоративных юридических институтов, он рассматривает их физиологию – «рождение, существование, и смерть» – как особую юридическую реальность[237]. Высшей фазой исследования является психологический подход к национальной государственности: «единство государства, как и живых организмов, носит функциональный характер»[238]. Поэтому «национальная конституция» определяется как «статут» корпоративного государства и его членов, установленный от имени суверенной нации конституированной властью и законным порядком утвержденный согласно специальной процедуре[239].

Эта концепция, во многом напоминающая воззрения Дюги, приводит, однако, к другому обоснованию теории разделения властей, которое ближе к позиции Эсмена. Ориу констатирует важность для всякого представительного правления самого принципа разделения властей, особенно законодательной (в лице двухпалатного парламента) и исполнительной (в лице главы государства и кабинета министров), гармоническое сотрудничество которых – залог единства государства как юридического лица[240]. Рассматривая проблему с точки зрения административного права, он подчеркивает, что на практике соотношение двух властей далеко от идеального равновесия, что объективно существует устойчивая тенденция к подавлению законодательной власти исполнительной, парламента – мощным бюрократическим аппаратом современного государства[241]. С развитием централизованного управления и ростом значимости административного компонента государственной власти парламенту все труднее удерживать верховенство законодательной власти, а вмешательство бюрократических структур в законодательный процесс оказывается все более активным. В истории послереволюционной Франции неустойчивый баланс двух властей часто приводил к перевесу исполнительной власти над законодательной, что особенно ярко проявилось во времена первой и второй империй. Концепция Ориу дает особенно много для историко-социологического анализа мнимого конституционализма.

Интегрирующий социологический подход к проблеме разделения властей находим и у других исследователей. Так, итальянский теоретик конституционного права В. Орландо, вслед за германскими и французскими мыслителями рассматривавший государство как юридическое отношение, подходит к объяснению данного феномена с юридической, социологической и исторической точек зрения[242]. В истории политической мысли он выделяет три основные концепции природы государства: договорную теорию (Руссо и Монтескье), социологическую теорию (Спенсер и Конт), историческую школу (Савиньи и Пухты). Тот факт, что государство является юридическим институтом, может рассматриваться как субъект права и юридическое лицо, не только не исключает, но даже предполагает возможность осмысления его в социологических терминах: сердцевину составляет социальное отношение, определяющее интеграцию разнообразных проявлений социальной жизни, коллективной и индивидуальной, с присущими им тенденциями в высшее мощное единство – особый социальный орган, функция которого – управление. Переходя таким образом (вместе с юриспруденцией своего времени) от традиционного рассмотрения государства в формальном смысле (как юридического отношения, выражаемого понятием «суверенитет») к его рассмотрению в материальном смысле (как социального отношения, выражаемого иерархией господства и подчинения), Орландо дает характеристику исторического развития государства, его функций и социальных институтов. С этим связан подход к интерпретации разделения властей. В процессе своего исторического развития – комментирует он органическую теорию – государство с начала своего существования проводит определение и последующую дифференциацию своих разнообразных функций и соответственно органов власти. Разделение властей, следовательно, имплицитно заложено в самой природе государства, а не является исключительно результатом сознательного выбора современных свободных, прежде всего парламентских, режимов. Напротив, дифференциацию функций и органов управления можно наблюдать в любую эпоху всех исторических типов государства[243]. На этой основе Орландо фактически выступает с критикой всей политической традиции, пытавшейся, начиная с Аристотеля, выдвинуть какие-либо рациональные аргументы в поддержку разделения властей. Сам факт разнообразия мнений, полагает он, свидетельствует об ошибочности данного подхода. Так, Монтескье считал необходимым существование трех властей – законодательной, исполнительной и судебной, Локк свел их число к двум, а со временем возобладала тенденция к увеличению числа властей, и к вышеназванным стали добавлять новые – конституционную, правительственную, умеряющую, электоральную, муниципальную, общественного мнения, военную и утверждающую[244]. Ошибочность этих теорий заключается, по мнению Орландо, в ряде исходных допущений: 1) возможно отождествление всего общества с его электоратом, а последнего – с представительными институтами; 2) отождествление власти с органом, который ее осуществляет, или даже с элементами иерархии подобных органов. Все это мешает видеть в государстве единое юридическое и социально-политическое образование[245]. Концепция Орландо сохраняет свое значение в современной итальянской, испанской и латиноамериканской юридической литературе, где подчеркнутое внимание уделяется проблемам политической демократии и гарантиям эффективности ее функционирования в нестабильных парламентских режимах[246].

Другой известный представитель итальянской школы политической мысли Г. Моска критиковал принцип разделения властей с позиций учения о правящем классе. Как и Орландо, он выступал против буквального толкования теории Монтескье и обвинял эпигонов в догматизации самого принципа разделения властей[247]. Общая тенденция административной эволюции усматривалась им в переплетении властей – основе генерации и постоянного воспроизведения правящей элиты (как в конституционной монархии, так и в республике). Значительно более важным он считал не формально-юридическое разделение властей, а анализ механизма соединения в руках представителей одного слоя политической власти и собственности. В этом справедливо усматривалась основная причина возникновения класса, заинтересованного в ликвидации режима парламентской демократии.

Наибольшей остроты критика теории разделения властей достигла в политических теориях послевоенной Германии в период Веймарской республики, особенно к концу ее существования. Еще М. Вебер, отстаивая плебисцитарную демократию как лучшую форму правления для Германии, считал необходимым установить сильную президентскую власть, способную вывести страну из кризиса[248]. Смысл такого подхода состоял в стремлении преодолеть буквальное толкование принципа разделения властей (непосредственная реализация которого может вызвать дестабилизацию системы), избавить главу государства от парламентского контроля. Возможный (и реально имевший место) конфликт законодательной и исполнительной властей однозначно разрешался им в пользу последней. Вебер считал необходимым превратить президента в независимую силу, дать ему возможность в конфликтных ситуациях апеллировать непосредственно к народу через голову парламента и высшей администрации. Фактически речь шла о воспроизводстве традиционного для германской юриспруденции монархического принципа в новых условиях. Вот основные доводы в защиту такой позиции: всенародно избранный президент может выступать гарантом стабильности государства в случае конфликта законодательной и исполнительной властей (парламента и правительства), становясь верховным арбитром в их споре; будут ограничены влияние партий на политический процесс и их роль при выборе министров; наконец, сильный президент будет символизировать единство нации и государства. Практически политическая деятельность Вебера по поиску соответствующей кандидатуры на пост президента еще нагляднее раскрывает общую авторитарную направленность его взглядов.

Эта теория была доведена до логического конца другим мыслителем – К. Шмиттом, давшим наиболее развернутую критику демократии, парламентаризма и разделения властей в XX в.[249] Являясь убежденным сторонником усиления президентской власти, Шмитт доказывал правомерность данной тенденции в рамках существующей конституционной системы. Ее сущность – принцип разделения властей, представляющий собой механизм ограничения государственных функций в их компетенциях с целью предотвратить концентрацию всей полноты власти в одном центре. Однако, по его мнению, такой принцип не работает в новых условиях.

Концепция разделения властей была сформулирована просветителями и развита либеральными мыслителями (Ж. Кондорсе, П.П. Мерсье де ля Ривьер, И. Бентам и Дж. С. Милль) как антитеза правительственному макиавеллизму абсолютистской эпохи. И если в период своего возникновения она еще имела какой-то реальный смысл, то в Новейшее время, по мнению критиков, утратила его полностью. Система разделения властей не может быть реализована, поскольку противоречит целям рационализации и профессионализации управления, концентрации ответственности. Масштабы экономических сдвигов и усложнение характера управления делают невозможным принятие решений в парламенте с его традиционной практикой ораторских речей в защиту определенной политики или против нее. Реальность парламентской жизни в новых условиях управления отличается от сложившегося идеального образа: принятие решений осуществляется не общественностью в виде парламентского пленума, а в узких комиссиях, партийных комитетах или советах крупных промышленных концернов. Это приводит к превращению парламентаризма в фасад, за которым скрываются истинные обитатели власти, принимающие решения без какого-либо общественного контроля. Традиционная схема соотношения законодательной, исполнительной и судебной властей является политической фикцией[250]. Реальное изменение положения возможно лишь при отказе от такой концепции организации власти, ее концентрации в руках президента, наделяемого чрезвычайными полномочиями.

Можно констатировать значительное сходство этих воззрений с теми, которые выразил еще Т. Гоббс в период английской революции: «Мнение, согласно которому верховную власть можно разделить, неблагонадежно»[251]. К. Шмитт не скрывал своего сочувствия такой позиции. Эти наблюдения во многом соответствовали реальной практике европейских государств послевоенного периода. Даже в самом демократическом из них, Великобритании, Г. Ласки констатировал резкое усиление в начале XX в. влияния кабинета министров за счет других ветвей власти, назвав его наиболее характерной чертой развития конституционной системы. Процесс концентрации власти в руках правительства необычайно усилился в результате двух мировых войн, поставивших страну на грань выживания и потребовавших максимальной централизации управления для достижения победы. Расширение соперничества основных политических партий (лейбористов и тори), с одной стороны, увеличение круга проблем и их сложности – с другой, сделали законодательное регулирование исполнительной власти менее эффективным. Это нашло внешнее выражение в относительном ослаблении власти парламента и значительном росте реальной власти кабинета, особенно премьер-министра, полномочия которого (с известным преувеличением) Ласки определяет как «почти диктаторские»[252]. Механизм принятия важнейших решений также претерпел существенные изменения: многие из них (в частности, по вопросам войны и мира) принимались без парламентского обсуждения, узким кругом лиц при сильном давлении главы правительства (Чемберлена, Черчилля и др.).

В американской политической науке развернутая критика теории разделения властей также восходит к рубежу XIX–XX вв. Наиболее полно она представлена в трудах В. Вильсона, писавшего о неэффективности данного принципа в экстремальных условиях управления, его бюрократизации и необходимости быстро принимать решения исполнительной властью (президентом). В дальнейшем концепция была систематизирована рядом юристов с учетом европейского политического опыта. В труде К. Левенштейна можно обнаружить принципиальный отказ от доктрины разделения властей. Основной аргумент – статичность концепции, ее несоответствие динамизму эпохи радикальных социально-политических преобразований. Принцип разделения властей, согласно этой точке зрения, всегда был «более политической идеологией, нежели моделью действительной политической организации»[253]. В таком качестве он сыграл определенную роль при переходе от абсолютной монархии к развитому конституционному государству. Теория разделения властей, с вытекающими из нее представлениями о необходимости системы сдержек и противовесов, не могла стать прочной основой конституционного строя. Ее практическое применение было весьма кратковременным и приходится на период с революции в Англии (1688) до Французской революции (1789). Распространение доктрины вызвано чисто политическими причинами: она была создана Локком для обоснования осуществленного вигами исторического компромисса между парламентом и королевской властью, трансформированной в конституционную монархию. Монтескье, игнорируя политическую реальность своего времени, придал этой теории характер политического идеала. Влияние догмы оказалось столь сильным, что концепция разделения властей была некритически перенесена за океан, где утвердилась в американской Конституции. В результате США стали единственным государством, где идея баланса законодательной и исполнительной властей была четко закреплена в основном законе. Сохранение этого принципа в условиях фундаментальных изменений экономической структуры и общественной мысли является главной причиной конституционного кризиса в Америке. Напротив, в практике европейского парламентаризма принцип разделения властей не закрепился (если не считать короткого периода действия Конституции 1791 г. во Франции). Причина заключается в том, что развитая парламентская система по сути своей враждебна последовательному проведению разделения властей: эффективное управление возможно лишь на основе взаимной интеграции, при которой правительство (кабинет или совет министров) объединяет обе власти, выступает связующим звеном между ними, делая возможным реальное единство политической власти. Общая тенденция развития европейского парламентаризма состоит в переходе функционального дуализма к государственному монизму, предполагающему преобладание кабинета или исполнительной власти над парламентом или законодательной властью. В этих условиях теория разделения властей не может более служить функциональным задачам, являясь лишь телеологической установкой на достижение идеального правового государства.

Этот анализ приводит Левенштейна, как и других критиков, к парадоксальной дилемме: чем объяснить тот факт, что фальшивая доктрина стала основанием современного конституционализма? Обращение к истории мало помогает ее разрешению, ибо сводит дело к постоянству и консерватизму общественного сознания или цепочке хаотичных причинно-следственных взаимосвязей. Выйти из круга примитивных представлений можно лишь благодаря социологическому объяснению тех принципиальных социальных изменений, которые привели к отказу от буквального толкования принципа разделения властей. В этом отношении его критики достигли результатов, признанных современной наукой. Формулируя их вывод в терминах современной социологической теории, можно сказать, что они первыми поставили вопрос о трансформации механизма власти традиционного парламентаризма в условиях модернизации, которая после Первой мировой войны охватила не только сферу экономики и социальных отношений, но и политическую власть. Для новой политической ситуации весьма характерно, что все государства (конституционные, авторитарные или диктаторские) стоят перед необходимостью усилить свой политический динамизм, следствием чего на практике является более или менее полное слияние законодательных и исполнительных функций. В результате традиционное качественное разделение законодательной функции (составление, проведение и утверждение закона) и исполнительной (реальное применение закона административным путем) все в большей мере заменяется количественным преобладанием исполнительной власти. Правительство становится интегрированным проявлением воли государства, отражающего как законодательную власть, так и администрацию. Таким образом, реальная компетенция исполнительной власти в новых условиях не ограничивается применением законов и управлением, а включает в себя выполнение общих политических функций; осуществление права – лишь один из инструментов реализации политической власти как таковой, а законодательство – функция политического лидерства[254]. На смену традиционному пониманию государственной деятельности приходит новое, более соответствующее реальной ситуации. Наиболее полно эта тенденция отразилась в тоталитарных государствах XX в. – России, Германии, Италии, Турции, – где концентрация власти и отказ от реализации принципа разделения властей стали официальной политикой. В тоталитарных или авторитарных режимах монополия на политическую власть сконцентрирована в руках вождя, становящегося неограниченным правителем. Данный феномен во многом напоминает абсолютистские монархии прошлого с их стремлением добиться максимального контроля над индивидом. В этих условиях теория разделения властей может рассматриваться как теоретическое оружие против тирании.

Принцип разделения властей с точки зрения политической социологии

Поскольку для современной политической социологии механизм власти является центральной проблемой, принцип разделения властей интерпретируется именно с этой точки зрения. Власть – ключевое понятие политической науки, традиционно основной предмет ее исследования. Власть можно определить как такую форму организации общественных отношений, которая при определенных условиях позволяет одному социальному элементу влиять на поведение другого. Природа власти, ее распределение и функционирование в обществе определяются главным образом социальной стратификацией и тенденциями социального развития. Источник власти коренится, следовательно, в социальном неравенстве – неодинаковом положении классов, социальных групп и индивидов в обществе, которое ставит их в зависимость друг от друга. Возникающие на этой основе отношения господства и подчинения составляют сущность власти и выражаются в иерархии уровней управления, проводящих его социальных слоев и учреждений, регулирующих поведение индивидов в соответствии с заданной системой ценностей, норм и предписаний. Важнейший вид власти – политическая власть – представляет собой способность класса, группы или индивида проводить свою волю за счет контроля над ведущими институтами государственного управления[255]. Наиболее законченное выражение власть находит в бюрократии, которая принимает решения и одновременно является основным инструментом управления.

Попытки определить сущность власти, в частности политической, предпринимались с древнейших времен. Речь идет о классических трудах Аристотеля, Макиавелли, Монтескье, других мыслителей. Однако большинство обращались не столько к самой политической власти, сколько к ее внешним проявлениям: организации правления, интенсивности его воздействия на общество и индивида, деятельности правителя, его искусству, способам достижения власти и т. д. Важнейший итог развития политической мысли Нового времени и особенно XIX в. – осознание той истины, что власть представляет собой определенное отношение различных социальных сил, прежде всего общества и государства, а потому не может рассматриваться как нечто самодовлеющее. Поворотным пунктом здесь служит философия права Гегеля, исходившего из необходимости разграничивать гражданское общество и государство, их диалектическое взаимодействие.

Отсюда один шаг до теории Маркса, интерпретировавшего политическую власть как продукт непримиримости социальных противоречий, результат и проявление классовой борьбы. В новейшей социологии большое распространение получила концепция власти Вебера, согласно которой последняя определяется как возможность того или иного социального деятеля проводить свою волю в обществе, несмотря на оказываемое сопротивление[256]. Важное преимущество веберовского определения состоит в том, что, в отличие от предшествующих дефиниций, его интерпретация власти свободна от каких-либо оценочных суждений и предельно формализована. Это позволяет применять ее при объяснении социальных процессов и феноменов самого различного уровня (говорить о власти в государстве, на предприятии, в семье и т. д.). Такой подход, в свою очередь, позволяет осуществлять типологию отношений власти по различным уровням и критериям ее функционирования в обществе. Наиболее распространенны в современной социологии легитимность (способ обеспечения консенсуса между властью и обществом, узаконивание власти в глазах общества), природа применяемых властью позитивных или негативных санкций (награды или кары), степень их интенсивности (от насилия до полного отсутствия мер воздействия), а также средства или каналы коммуникаций, которые власть использует для проведения своих решений в жизнь[257]. Указывают на такие критерии, как роль власти в распределении экономических ресурсов, мотивация поведения, источники функционирования и достижения определенных целей. Принцип разделения властей может рассматриваться как один, и отнюдь не самый главный, критерий их группировки в соответствии с выполняемыми функциями или целями. Исходя из этого проводится многофакторное определение носителя власти, а последняя рассматривается как нечто целостное, единое и неделимое. Само государство, по Веберу, – принудительная политическая ассоциация, административный штат которой успешно реализует монополию на легитимное привлечение физической силы для проведения своих указаний. Обращает на себя внимание сходство этого подхода с марксистским тезисом о государстве как инструменте классового господства.

В новейшей политической социологии веберовская социология власти оказала весьма значительное влияние на ее интерпретацию в рамках структурно-функционального подхода. Смысл данного подхода в том, чтобы поставить власть в контекст более крупной социальной системы, какой является общество в целом, попытаться на этой основе построить собственно социологическую, а не политологическую модель власти. В результате возникает возможность использовать концептуальные схемы, разработанные в политической экономии, теории систем и игр, для анализа политических явлений.

Исходя из интерпретации власти в контексте теории систем, Парсонс и Истон разработали соответствующую концепцию власти, попытались раскрыть механизм ее функционирования, анализируя инфраструктуру системы власти – характер полученной ею информации из внешнего мира, способы ее переработки и наконец принятие решений[258]. Продемонстрировано, в частности, что от степени гибкости данной системы (развития горизонтальных и вертикальных каналов коммуникаций) зависит оперативность этих процессов, а в конечном счете эффективность действия системы в целом. Принцип разделения властей получил новую интерпретацию. С точки зрения системного анализа, важная проблема – критерии распределения и перераспределения власти. Ими становятся, как правило, социальная стратификация вообще и иерархия власти в частности, подразделение в соответствии с выполняемыми функциями и компетенцией. На этой основе возможно применение теории социального действия Парсонса для интерпретации отношений власти. Согласно данной теории, место индивида, группы или института в социальной иерархии, с одной стороны, и выполняемые ими функции – с другой, определяют их поведенческие установки, ориентиры и цели деятельности в обществе. Изучение ролей и их изменений позволяет далее раскрыть процесс принятия решений, т. е. понять механизм функционирования власти в обществе. Благодаря этому может быть лучше понята дискуссия в западной социологии по такой проблеме, как власть в рамках «феномена нулевой суммы». Известно, что для классической теории систем характерно выведение их существования из неравномерного характера распределения энергии. Отношения власти, общественная борьба рассматриваются как своего рода изменяющийся энергетический потенциал общества. В соответствии с этим подходом различаются гибкие (открытые) общественные системы и негибкие (закрытые), в которых противодействующие силы, замкнутые друг на друга, создают антагонистические противоречия, гибельные для системы в целом. Динамическая модель системы исходит из того, что всякая организация, особенно формальная, для достижения своих целей стремится к оптимизации своих функций, унификации структуры и рационализации. Различие принципов организации социальной системы (открытой или закрытой) наиболее полно проявляется в ходе таких универсальных процессов, как рационализация, формализация и бюрократизация общества, отражается в функционировании основных социальных институтов и структур, собственно – политической власти, роль которой неизмеримо возрастает в авторитарном режиме, ибо она становится хозяином положения во всех сферах социального бытия.

В условиях модернизации и связанной с ней концентрации экономической, военной и политической власти рост влияния бюрократии вообще и правящей элиты в особенности можно считать закономерным процессом. Этим объясняется исключительное внимание, которое в современной социологии уделяется изучению элитных групп, прежде всего политической элиты. Под элитой понимается социальный слой, занимающий командные высоты в какой-либо сфере деятельности и имеющий благодаря этому возможность оказывать непосредственное влияние на принятие важнейших решений. Теория элиты – одно из наиболее важных открытий социологической мысли XX в. Само открытие особого «политического класса», «властвующей элиты», заслуга которого принадлежит таким классикам политической социологии, как Г. Моска, В. Парето, Р. Михельс и русский ученый М.Я. Острогорский, стало качественным скачком в развитии политической мысли, позволило объяснить механизм функционирования всякого государства, партий, лидеров[259]. Особое внимание привлекает анализ элитных групп, которые непосредственно руководят текущим политическим процессом. Если в демократическом обществе (где имеет место плюрализация правящих групп) такая элита может быть признана достаточно открытой, гибкой, связанной с элитами другого порядка прямыми каналами коммуникаций, то в обществах с тоталитарным, или, вернее, авторитарным характером политической системы данная элита играет гораздо большую роль, отделена от прочих элитных групп и функционирует весьма обособленно. Для внутренне нестабильной политической элиты развивающихся стран используется термин «consociational democracy» (демократия, основанная на системе соглашений элитных групп и балансе интересов)[260]. Как показывают новейшие эмпирические исследования, значение правящих элит особенно возрастает в переломные критические моменты, когда выход из кризиса возможен лишь в результате быстрых решений и целенаправленной политики по их проведению в жизнь.

В политической социологии традиционной темой дискуссий стал вопрос о том, насколько совместимо с демократией само существование элитных групп. Из классической теории элиты известно, что демократия в чистом виде невозможна. На этом основании некоторые современные ученые (например, Р. Даль) считают необходимым заменить традиционное понятие «демократия» новым – «полиархия», точнее передающим реальную расстановку политических сил[261]. Всякая демократия осуществляется, согласно данному мнению, обособленной группой людей, которой делегируются определенные полномочия. В результате она перестает быть подлинной демократией, уступая место олигархии избранного меньшинства. Следуя такой логике, бессмысленно говорить о каком-либо разделении властей, ибо власть всегда находится в руках правящего меньшинства, не заинтересованного в ее разделении[262]. Среди социологов есть как сторонники такой точки зрения, так и ее противники. По мнению последних, развитие демократии (если иметь в виду представительную демократию современности) возможно в результате растущего соперничества различных элитных групп, составляющих некогда одну монолитную элиту. В основе плюрализации элит – сложность управления, необходимость более широкого привлечения специалистов, дифференциация и профессионализация элитных групп. Таким образом, демократия может быть обеспечена не только и не столько путем разделения властей, сколько благодаря разделению элит, конкуренции групп власть имущих, их борьбе за влияние в обществе. Принципу разделения властей при этом отводится весьма важное место, поскольку он способствует институционализации различных элитных групп, обеспечивает их взаимный контроль.

Если рассматривать демократизацию общества в контексте теории социальных изменений, то в перспективе она предстает не как расширение представительства масс, которое далеко не беспредельно, а прежде всего как формирование особого квалифицированного правящего класса, которому свойствен ряд основных черт. Это растущее число элитных групп с параллельным уменьшением их власти; разрушение их исключительного статуса в глазах общества, т. е. превращение из привилегированных в профессиональные; изменение качественного состава элитных групп, в которых должны преобладать ученые-специалисты в области экономики, политики, права и т. д., а не функционеры традиционного типа. Демократизация социальных отношений снизу и их рациональная организация сверху позволят избежать крайностей и обеспечить условия для социального прогресса.

В эволюции теории разделения властей четко прослеживается ряд основных этапов. Первый. Формирование представлений о необходимости разделения властей для обеспечения свободы индивида, охватывающее период с древности (когда эта идея впервые появилась в теоретических трудах о политике) до начала Нового времени. Второй. Систематическое теоретическое обоснование принципа разделения властей в эпоху кризиса абсолютизма и перехода к парламентскому строю в странах Западной Европы и Америке, когда он был положен в основу переустройства всей политической системы и нашел закрепление в первых конституциях. Именно в эпоху Просвещения и Французской революции теория разделения властей Монтескье получила завершенное теоретическое оформление и проверку на практике, дав импульс различным моделям политического устройства Нового и Новейшего времени – конституционной монархии, президентской и парламентской республикам. Третий этап интерпретации данной теории связан с конституционным развитием XIX в., на протяжении которого европейская политическая мысль стремилась найти оптимальное соотношение социальной трансформации и решения задач политической модернизации, радикальных социальных реформ и возможности их осуществления правовым путем, с сохранением легитимности и преемственности традиционных (монархических) властных структур. Такая постановка в XIX в. получила распространение (и теоретическое обоснование) главным образом в странах Центральной и Восточной Европы, где сочетались, с одной стороны, консервативные (феодальные) социальные институты, подлежащие уничтожению, а с другой – традиции сильной государственной власти. В результате сам принцип разделения властей претерпел (в Германии, Австро-Венгрии и России) существенные модификации: интерпретировался в рамках либеральной концепции монархического конституционализма и его эволюции в направлении к правовому государству. Четвертый этап развития теории разделения властей приходится на переломную эпоху начала XX в. Кризис традиционных социальных и политических институтов в условиях мировой войны и революции поставил под сомнение саму возможность сохранения правового государства. С этим связана всесторонняя критика принципа разделения властей как крайне правыми, так и крайне левыми идеологами, доказывавшими теоретическую невозможность его реализации и практическую неэффективность организации политической системы. В условиях военной и послевоенной экономической ситуации, требовавшей мобилизации ресурсов и концентрации политической власти, вопрос о разделении властей начинает рассматриваться как второстепенный даже в странах с устойчивыми традициями демократии и парламентаризма. Данный принцип подвергается эрозии, его содержание видоизменяется и сводится исключительно к возможности более рациональной административной организации, проведению функционального разграничения органов власти и политических институтов. Еще более негативно воспринимается концепция разделения властей в государствах, где победили тоталитарные или авторитарные режимы. В Германии, России, Испании и других странах с однопартийными или военными диктатурами принцип разделения властей отбрасывается полностью и превращается в символ отжившей либеральной демократии. Однако сама непримиримость идеологов этих режимов в отношении разделения властей указывает на слабое место их построений – невозможность обеспечить гарантии свободы общества и индивида перед лицом власти. Пятый этап развития рассматриваемой теории приходится на послевоенный период, когда в 50-е г. западная политическая мысль вновь обратилась к принципу разделения властей, видя в нем краеугольный камень демократического строя и гарантию от возрождения тоталитарной угрозы. Дискуссии того времени не являются, однако, простым повторением классических постулатов правовой науки предшествующего периода, но вносят в их понимание много нового. Фактически вывод социологической науки Новейшего времени обогащается анализом политической реальности XX в. Можно сказать, что новая либеральная парадигма вобрала в себя критический потенциал, который характерен для интерпретации разделения властей в авторитарных доктринах начала века. На этой основе в 60–70 г. формируется современная концепция принципа разделения властей, которая в обогащенном виде продолжает свое существование и в наши дни. Суть этой концепции состоит в системном анализе всякого политического режима, при котором преимущественное внимание уделяется механизму власти, движущим силам, структуре и его функциям. Это помогает конструировать динамическую модель развития политической системы в целом, выявить роль государства и отдельных институтов.

Данный подход позволяет сформулировать основной вывод о месте принципа разделения властей в современном обществе и государстве. Однако прежде необходимо установить, какой конкретный смысл вкладывается в понятие «разделение властей», поскольку на всем протяжении своего существования оно наполнялось различным содержанием. Важно, далее, дифференцировать типы политических режимов, в которых реализация принципа разделения властей имеет существенную специфику. Наконец, следует исходить не только из статической картины данной политической системы, но проследить динамику ее развития, выявить общую тенденцию. При таком подходе удастся избежать неоправданного априоризма, свойственного современным дискуссиям о разделении властей.

Следуя данной логике, можно констатировать: модель организации политической власти, которая была предложена Монтескье и выражена в теории разделения властей, выдержала проверку временем и остается стержнем всякой демократической политической системы. Безотносительно к форме государственного устройства (президентская или парламентская республика) принцип разделения властей является формальной гарантией политической свободы общества. Что касается существа дела, то (как показала современная политическая социология) все гораздо сложнее: формальная гарантия политической свободы еще не означает ее реальной гарантии. При анализе этой проблемы центральное место справедливо уделяется структуре власти и механизму управления в каждом конкретном обществе. Это совокупность признаков политической системы, которую Монтескье обозначил понятием «природа правления». Современная наука определяет ее как характер политического режима.

Одним из важнейших достижений политической науки XX в., в отличие от правовой науки XIX в., является как раз то, что она перешла от анализа формальной структуры власти к исследованию ее подлинной или реальной организации, продемонстрировав на конкретных примерах нашего времени разрыв между нормой и действительностью, декларациями политической власти и ее конкретной практикой. В этом контексте принцип разделения властей выступает как некий абстрактный идеал, своего рода идеальный тип, который едва ли находит практическое применение в условиях современного политического процесса. Мы видели, однако, что данный скептический тезис таит в себе собственное разрушение: если даже допустить существование в современном плюралистическом обществе единой политической элиты, то из этого не следует, что соперничество составляющих ее групп не может идти по линии разделения властей.

Таким образом, институт разделения властей выступает организационной формой распределения интересов властных групп, задавая им правила игры в рамках демократической политической системы. Существуют, однако, другие (и более серьезные) аргументы против применения принципа разделения властей на практике. Они также исходят из противопоставления формальной юридической декларации и реальной практики политических режимов тех стран, которые еще только встают на путь социальной и политической модернизации по образцу европейских государств. Тот факт, что в этих странах продолжают сохраняться традиционные социальные институты, позволяет усомниться в правомерности единовременной ломки политических структур и создания на их месте демократических институтов. Речь идет о странах, находящихся на посткоммунистической стадии развития, или просто традиционалистских обществах, сохраняющих многие архаичные элементы социальной организации. Рационализация приводит здесь к парадоксальной ситуации: последовательное проведение принципа разделения властей и создание соответствующих политических институтов демократического общества (парламента, президентской власти, независимого суда) способствуют не установлению западной либеральной демократии, а наоборот – ревитализации отживших политических структур и слоев. Элементы системы разделения властей становятся формой институционализации консервативных сил, выступающих против радикальных социальных преобразований, а борьба властей часто является не чем иным, как столкновением различных традиционалистских элитных групп – номенклатуры, феодальной аристократии, родовых кланов и т. д. В этих условиях можно говорить лишь о мнимом конституционализме, квазидемократии, профанации идей разделения властей. С такой ситуацией мы сталкиваемся в современной России. Многие специалисты на этом основании отмечают бесперспективность и даже вредность социальных институтов, имеющих западное происхождение и способных реально функционировать только в условиях сложившегося гражданского общества. В подобных (нерационализированных и неправовых) политических системах проведение принципа разделения властей создает анархию, политический вакуум, способствует установлению новой тирании.

Эти аргументы не могут быть приняты сторонниками демократических преобразований. Справедливо утверждение, что демократические институты не действуют в состоянии правового вакуума. Однако не менее справедливо и обратное: право не может возникнуть спонтанно, без тех институтов, регулировать деятельность которых оно призвано. Поэтому основное противоречие политической системы может быть разрешено только путем ее разрушения извне – силой, которая способна провести радикальные преобразования, изменяя в то же время самое себя. Этой силой является государство, точнее, те элементы правящей элиты, которые ясно осознают перспективные цели движения общества и стремятся реорганизовать государственную машину в соответствии с ними. Механизм разделения властей может способствовать институционализации как сторонников, так и противников этого процесса, поэтому вся борьба предстает как столкновение различных ветвей власти между собой. Основное значение данного механизма в ходе реформ и заключается в том, что он постепенно вводит в сознание общества идею о социальном контроле над распределением и удержанием властных полномочий различными политическими силами.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Идея разделения властей // Вестник РАН, 1994. Т. 64. № 1.

Политическая теория российского конституционализма ХХ в

Русский либерализм рубежа XIX–XX вв. выступает как модель социального конструирования и научного прогноза. Признаками качества научного прогноза (в отличие от предсказания, основанного на интуиции) следует признать: высокий уровень философской абстракции, способной подняться над случайными обстоятельствами, затемняющими чистые формы явлений; понимание механизмов изучаемых процессов и связанных с ними конфликтов; способность указать конкретный и понятный выход из ситуации, правильность которого может быть затем установлена и верифицирована на доказательном уровне. Если отсутствует один из параметров – прогноз не может быть признан качественным. Именно последний критерий отличает научный прогноз и позволяет отвергнуть многие доктрины в силу их элементарной неверифицируемости. Представляется, что либеральная парадигма обладает этими тремя параметрами и может быть признана моделью научного прогноза, реализовавшегося в значительной степени в ходе развития страны в ХХ в.[263] Действительно, философский уровень парадигмы – чрезвычайно высок: она дает критику всей предшествующей радикальной российской интеллектуальной традиции и формулирует основную проблему эпохи быстрых социальных изменений – конфликт этического идеала (совершенного именно в силу своей абстрактности) и права, а также самой социальной реальности. Ключевое значение здесь приобретал вопрос о соотношении естественного права и позитивного права, или интуитивных представлений общества о справедливости и существующей системы норм и институтов, далеких от этого этического идеала. Разрешение конфликта возможно двумя путями – деструктивным (революционное разрушение современного общества) или конструктивным (путем постепенных реформ и осознания социальной ответственности за избранный им вектор развития).

Либеральная парадигма – это не только философия, но и анализ механизмов социального устройства революционной России. Если говорить о социологической концепции русского общества, то она присутствует в полной мере: это – концепция государственной (или юридической) школы, давшая в лице ее крупнейших представителей адекватное объяснение возникновения и социальной природы российского социума – отношения в нем общества и власти, специфики сословного строя и динамики его развития («закрепощения» и «раскрепощения» сословий государством); вообще роли государства в русском историческом процессе[264]. Эта концепция по сути представляла теорию модернизации России без революции, т. е. – перехода от сословного общества к гражданскому и от абсолютизма к правовому (конституционному) государству. Как политическая теория конституционных преобразований либерализм предложил рекомендации по ключевым вопросам перехода от абсолютизма к правовому государству. Была разработана целостная концепция перехода и решения конституционного вопроса, проблем правовой преемственности в области прав собственности, федерализма, разделения властей и защиты прав личности. Сконструирована концепция формы правления в виде конституционной монархии или парламентской республики и показаны возможные ее нюансы: модификации объяснялись как эволюцией программы, так и различиями взглядов лидеров конституционного движения[265]. Из всех идеологий и общественных течений именно либерализм выдвинул наиболее разработанную концепцию и программу решения конституционного вопроса в России[266]. Как социальная практика – либерализм разработал концепцию переходного периода, которая не была реализована в России начала ХХ в., но сохраняет значение на современном этапе. В этом контексте важна трактовка моделей конституирующей власти, постановка проблем конституционного параллелизма и мнимого конституционализма, административной и судебной реформ[267]. Наконец, существенное значение имеет опыт законодательной деятельности русского либерализма, в рамках которого возникли основные конституционные проекты и проекты Учредительного собрания[268]. Существенное значение имеет практика осмысления советского эксперимента, раскрывшая его бесперспективность и предсказавшая будущее крушение[269].

Именно эти вопросы стали предметом рассмотрения крупнейших представителей либерализма рассматриваемого периода. Их вклад прослеживается по следующим направлениям: либерализм как философская доктрина и формирование основ российского конституционализма (С.А. Муромцев)[270]; поиск единой теории права и методов его познания (Н.М. Коркунов)[271]; социальный порядок и революция: психологическая теория права (Л.И. Петражицкий[272]). В центре внимания русских либералов (конституционалистов) находились проблемы соотношения демократии и авторитаризма, борьбы за правовое государство в России: демократия и права личности в условиях революционного кризиса (П.И. Новгородцев)[273]; теория и практика конституционного движения в России начала ХХ в. (Ф.Ф. Кокошкин)[274]; концепция демократического переходного периода (В.М. Гессен)[275]. Демократия и политические партии: механизм власти и лидерства (М.Я. Острогорский)[276]. Наконец, существенное значение имеет разработка сравнительных параметров российского конституционализма: его публично-правовой этики (Б.А. Кистяковский)[277]; идеал правового государства с позиций сравнительного и международного права (С.А. Котляревский), философии истории (А.С. Лаппо-Данилевский)[278].

Все эти компоненты вклада либерализма в создание теории современного демократического общества находят концентрированное выражение в конституционализме – теории и практике решения проблемы правового государства и возможности его в России. Они сохраняют актуальность до настоящего времени, поскольку переходный процесс постсоветского периода выявил сходные вопросы и заставил обратиться к истокам российской конституционной мысли. Принятие Конституции 1993 г. раскололо общество в отношении фундаментальных ценностей прав человека и принципов правового государства и их последующей реализации на практике. Вся лексика современных конституционных дебатов возвращает нас к истокам конституционных идей начала ХХ в. Сохраняют значение и поставленные тогда основные вопросы: может ли Россия развиваться по пути западного конституционализма, создать правовое государство и гражданское общество; что для этого следует сделать; почему предшествующий опыт конституционных преобразований оказался неудачен; как преодолеть традиции авторитаризма и реализовать программу прав человека[279].

Модернизация общества, как показывает исторический опыт, может осуществляться в двух вариантах – неправовом и правовом. Первый – очевидно доминировал в истории России, особенно в советский период, характеризовавшийся принесением права в жертву идеологии и насильственным осуществлением радикальных социальных преобразований, оказавшихся, как выяснилось, чрезвычайно непрочными. Второй, несомненно, создает более прочные механизмы закрепления позитивных результатов преобразований. Правовая (или конституционная) модернизация ставит главной целью построение демократического правового государства, но, в свою очередь, может проходить с большим или меньшим разрывом юридической преемственности или ее сохранением. Эти два типа правовой модернизации можно определить как конституционную революцию и конституционную реформу. Последняя может осуществляться путем поправок к конституции, принятия нового конституционного законодательства, имеющего целью развитие и конкретизацию положений основного закона, различных направлений толкования конституции, наконец, такой квазиправовой эволюции политического режима, которая допускает отступления от модернизации, создавая основу правовой ретрадиционализации и жесткой смены фаз конституционных циклов. Теория правового государства, разработанная в классической русской либеральной юриспруденции рубежа XIX–XX вв. выступает как обобщенный мировой опыт этих преобразований – целостная стратегия модернизации российского общества, основные элементы которой сохраняют значение до настоящего времени. Основные положения концепции правового государства представлены в программе классического русского либерализма России второй половины ХIX – начала ХХ в.[280] Труды Б.Н. Чичерина, К.Д. Кавелина, А.Д. Градовского, последующих юристов и социологов права (Н.М. Коркунова, С.А. Муромцева, М.М. Ковалевского) заложили основы сравнительной социологической интерпретации и политической оценки реформ государственного строя с позиций либерализма. Следующее поколение политических мыслителей и деятелей, которое выступило в начале ХХ в. и активно действовало в период революций (Л.И. Петражицкий, П.И. Новгородцев, П.Н. Милюков, В.М. Гессен, Ф.Ф. Кокошкин) – осмыслило с позиций неокантианства конфликт общественного идеала и позитивного права, предложив целостную программу конституционных преобразований и правовой политики в условиях революционных кризисов начала ХХ в.[281]

В условиях революционного кризиса 1905–1907 гг., а позднее Февральской революции 1917 г., две линии – умеренная и радикальная обозначились очень четко внутри самой Конституционно-демократической партии. Они изначально существенно расходились в решении вопроса о стратегии политических преобразований – темпах, средствах и способах достижения цели: постепенное введение конституционной системы на основе земского самоуправления или немедленное введение конституции. Решение главной проблемы – проводить политическую реформу снизу (через земства) или сверху (путем инициативы центральной власти) – определило различные концепции движения к правовому государству. Спор умеренной (С.А. Муромцев, В.А. Маклаков)[282] и радикальной (П.Н. Милюков, Ф.Ф. Кокошкин)[283] тенденций включал следующие позиции: должна ли будущая конституция быть дарованной (октроированной) верховной властью или договорной – принятой в результате народного волеизъявления; следует ли для ее принятия ограничиться согласием монарха или необходим созыв Учредительного собрания; какой тип Конституанты нужен России – созываемый по инициативе верховной власти и под ее контролем или формируемый на основе всеобщих выборов и выражающий волю народа. Вопрос о стратегии переходного периода (договорная модель или модель разрыва), стал актуален в период Первой русской революции в связи с отношением к идее сотрудничества с монархией и возможности создать коалиционное правительство под эгидой власти (три попытки создания такого ответственного правительства закончились неудачей); обсуждением избирательной системы (спор между европейскими и российскими теоретиками конституционализма о целесообразности и возможности введения всеобщего избирательного права в аграрной России); разработкой принципов парламентской деятельности, организации политических партий и отношением к экстремистским партиям (М.Я. Острогорский); выяснением применимости западных политических технологий конституционных реформ. В 1905, а затем в 1917 г. ключевыми были вопросы о соотношении монархического и народного суверенитета; необходимом масштабе конституционных ограничений власти главы государства и перспективной форме правления (конституционная монархия или республика, ее варианты). В результате Февральской революции 1917 г. в России был осуществлен переход к республиканскому строю и начали формироваться основы демократической политической системы – всеобщего избирательного права, многопартийности, разделения властей, парламентаризма, однако этот процесс был оборван октябрьским переворотом 1917 г.

В ходе обсуждения этих вопросов, в частности подготовки Учредительного собрания, были сформулированы принципиальные идеи о стратегии демократического обновления России[284]. Крушение демократической системы и установление однопартийной диктатуры в результате октябрьского переворота 1917 г. и роспуска Учредительного собрания сделало их реализацию невозможной[285]. Лишь на исходе ХХ в., в результате преодоления диктатуры и принятия демократической Конституции 1993 г. страна начала выходить на тот уровень обсуждения вопросов, который был утрачен в 1917 г.[286] Обращение к идеологии классического конституционализма в постсоветский период – есть признание ее востребованности для текущей модернизации государственного строя. Пятнадцатилетие действующей российской Конституции 1993 г., стало событием, позволяющем судить о тенденциях современного российского конституционализма, его сходстве и отличиях от предшествующего конституционного прорыва, предпринятого столетие назад[287]. Целесообразно поэтому, сопоставить политическую программу русского либерального конституционализма с теми компонентами конституционной реформы, которые стали актуальны с переходом к демократическому строю в постсоветский период.

Создание новой публично-правовой этики, – первый шаг, необходимый для преодоления разрыва между нравственным идеалом и политической реальностью. Эта этика основана на традиционных моральных ценностях, принятых основной массой населения, но включает также обоснование рационального правового сознания, отсутствовавшего в русской истории. При обосновании правового государства заслуживают внимания парадигмы русской философии права: теория возрождения естественного права (П.И. Новгородцев)[288]; психологическая теория права (Л.И. Петражицкий)[289]; социологическая теория права и преодоления правового дуализма (С.А. Муромцев)[290]. В них были предложены ответы на актуальные вопросы: соотношения права и нравственности; естественных и приобретенных прав; негативных и позитивных прав личности; объективных и субъективных конституционных прав; определение права на достойное человеческое существование как предпосылки правового государства. В рамках рассмотренных теоретических направлений намечены те ключевые параметры, которые составляют предмет дебатов в современной науке: идея распределительной справедливости (выдвигающая на первый план концепцию равенства возможностей при формулировании правового порядка)[291]; идея легалистской справедливости (подчеркивающая приоритет норм действующего позитивного права перед абстрактными нравственными нормами)[292] и идея комбинирования позитивного права и традиций правосознания данного общества как основы справедливости[293]. Последняя концепция выводит проблему на более широкий уровень взаимодействия права, этических представлений общества и исторической традиции их взаимодействия и применения на практике. В этой перспективе решаются сложные вопросы отношения права и нравственности в различных обществах на стадии их радикальных изменений, выработки публичных прав и субъективных публичных прав как антитезы государственному произволу в новое и новейшее время, наконец, вопросы защиты прав, в частности – права на акты гражданского неповиновения в случае нарушения государством (политической властью) тех прав индивида, которые закреплены в конституции или предполагаются существующими изначально в силу природы вещей. Именно этот постулат лег в основу стратегии правозащитного (диссидентского) движения в советской России и Восточной Европе последней трети ХХ в., отстаивавшего ценности либерализма в рамках формального требования к власти соблюдать собственную конституцию (впервые это требование прозвучало в период Выборгского воззвания)[294].

Концепция правового государства в сочетании с концепцией эффективного государства включает: принципы разделения гражданского общества и государства, выражающего их частного и публичного права, обеспечения основных прав граждан, как области, автономной или даже полностью независимой от государственного вмешательства и административно-полицейского контроля[295]. В соответствии с этим основная функция государства состоит в сохранении и защите данной политико-правовой системы. Гарантии прав личности, собственности и гражданской свободы закрепляются в новых принципах государственного устройства – создания новой (в идеале – пропорциональной) избирательной системы, введения институтов всеобщего народного представительства, независимого судопроизводства, определен ной автономности политических партий и прессы. Реализация этих принципов в начале ХХ в. фактически означала переход от сословно-абсолютистской модели общественного устройства к либерально-демократической в форме конституционной монархии, а затем к президентской или парламентской республике. С этих позиций проводилось разграничение понятий верховенства права (Rule of Law) и, собственно, правового государства (Rechtsstaat) (А.Д. Градовский); его типологии, различающей либеральное правовое государство (провозглашение верховенства законов, разделения властей и индивидуальных свобод); демократическое правовое государство (дополняющее концепцию широким правом политического участия) и социальное правовое государство (включающее принципы социальных гарантий и их реализации) (Н.М. Коркунов)[296], а в последнее время инкорпорирующей элементы социальной демократии, национализма или экологических доктрин, порожденных актуализацией прав третьего и четвертого поколений (связанных с биологическими, экологическими и информационными параметрами); соотношения понятий правового государства и конституционного государства с точки зрения международного и внутреннего права и вариативности политических режимов в истории (С.А. Котляревский)[297]; наконец, определения рамок и условий возможного временного отступления от принципов правового государства в ситуации политических кризисов или чрезвычайного положения (В.М. Гессен)[298].

В этом контексте выясняется социальное содержание и подлинность конституционных гарантий прав человека. С юридической точки зрения реализация принципов правового государства означает прежде всего верховенство конституционного права и законодательных прерогатив парламента над законодательными прерогативами исполнительной власти, установление контроля над бюрократией, которая должна в идеале стать не более чем рациональным инструментом реализации законодательно выраженных интересов общества. Политически реализация данного принципа означает, что важнейшим критерием легитимности власти является соответствие ее действий конституционному законодательству (а не только политической целесообразности). Правовое государство, таким образом, – это государство, которое в соответствии со своей конституцией обязано осуществлять право, принятое путем народного волеизъявления или народным представительством, не нарушать это право в своей собственной деятельности и подчиняться контролю независимого суда (в рамках теории раз деления властей).

Обоснование формы государственного устройства, сочетающей единство государства с выражением исторической специфики регионов – самостоятельное направление исследований и политической практики конституционализма. Это требование означало разработку концепции федерализма (или, первоначально, широкой культурно-национальной автономии), принципиально отличную от советской: во-первых, субъекты федерации не привязывались к нациям, а тем более этносам; во-вторых, исключалось право сецессии (юридически неуместное для федеративного государства); в-третьих, приоритет отдавался защите гражданских индивидуальных прав, а не национальных групп или меньшинств (С.А. Котляревский). Либеральная критика советской концепции федерализма (например, Н.С. Тимашевым) сохраняет свое значение до настоящего времени[299]. Она указывала на то, что важнейший принцип советского конституционализма – «право наций на самоопределение вплоть до отделения» (закрепленный в Конституции 1924 г. и представленный затем в советских конституциях 1936 и 1977 гг.[300]) – является юридически бессмысленным в федеративном государстве. Он составляет принцип конфедеративного, а не федеративного политического образования: СССР, следовательно, не являлся федеративным государством даже с формально-юридической точки зрения (не говоря о фактическом положении дел)[301]. В перспективе (при ослаблении партийной диктатуры, цементирующей систему номинального конституционализма) принцип самоопределения, – считали либеральные конституционалисты, – может привести к распаду государства. Этот прогноз получил подтверждение на исходе ХХ в. в период распада СССР, когда слабеющий Центр столкнулся со стремлением союзных республик к независимости, которая была гарантирована ст. 72 Конституции СССР 1977 г., гласившей, что за каждой союзной республикой сохраняется право свободного выхода из СССР. В постсоветский период, когда выяснилась неэффективность ленинской трактовки федерализма, поиск оптимальной конструкции федерализма идет фактически по линии принятия либеральных рекомендаций.

Национальное и государственное единство страны согласно либеральной программе конституционализма есть безусловный приоритет и должно быть обеспечено не внешним принуждением, но созданием социального и национального консенсуса в обществе (то, что мы назвали бы сейчас гражданской нацией). При таком подходе сильная центральная власть оказывалась совместима со значительной децентрализацией, признанием областных и национальных своеобразий и региональных законов. Выход усматривался не в выборе в пользу одной из чистых форм – федерализма или унитаризма, а в постепенном и растянутом во времени процессе предоставления статуса автономий территориям, которые достигли соответствующей культурной и правовой зрелости, причем позднее не исключалось превращение автономий в субъекты федеративного государства. Поиск оптимальных форм государственного устройства и соотношения централизации и децентрализации, ключевую роль в котором играл Ф.Ф. Кокошкин, привел первоначально к выстраиванию динамической концепции децентрализации, включавшей различные формы ее реализации – административной и функциональной децентрализации, различные виды автономии, наконец, различные модели федерализма[302]. Предоставление субъектам федерации максимальной самостоятельности (вплоть до создания региональных парламентов) проектировалось позднее в данной теоретической конструкции при сохранении за центром единого контроля над объединенными вооруженными силами, иностранной политикой и финансами, введении механизмов судебного разрешения противоречий между центром и регионами (создание для этого Верховного суда по образцу США) (труды С.А. Котляревского, М.М. Винавера, С.А. Корфа). Современные дебаты о модернизации российского федерализма включают именно эти темы: определение конституционной модели федерализма; преодоление асимметричности существующей модели; изменение соотношения национальных и социально-экономических границ субъектов и правовые возможности их пересмотра; бюджетный федерализм, федеральная интервенция, выборность губернаторов и создание эффективных институтов административного и судебного контроля над ними.

Формирование адекватной структуры законодательной власти, решение проблемы бикамерализма включало вопрос о структуре парламента и трактовке двухпалатности. Сюда относится решение вопроса о том, должен парламент состоять из одной или двух палат (в отличие от Милюкова Муромцев, Кокошкин или М.Я.Острогорский выступали сторонниками двухпалатной системы, но не выводили бикамерализм из федеративного устройства, связывая важность верхней палаты скорее с функцией законодательного фильтра)[303]. Это, далее, обсуждение вопроса о том, должен бикамерализм быть сильным, слабым или умеренным (в соответствии с различиями в мировом опыте и российскими условиями), что из себя должна представлять верхняя палата – быть палатой федеративного государства (как это было номинально зафиксировано после революции советской Конституцией 1924 г., вводившей Совет национальностей ЦИК СССР[304]), представлять земства (как предполагал Муромцев в своем конституционном проекте), выступать в качестве Сената или выполнять функции административного института (как Государственный совет Российской империи). Этот поиск, как показывают текущие инициативы по реформированию верхней палаты, в том числе выдвинутые с принятием новейших поправок к Конституции 1993 г. – далек от завершающей стадии[305]. Он отражает незавершенность российского федерализма, чрезвычайно различные видения его перспектив и возможностей политической организации в рамках верхней палаты – от стремления к полноценному федерализму до его превращения в номинальный.

Введение конструкции разделения властей, способной решить проблему ответственного правительства – ключевое политическое требование конституционализма. Как в начале ХХ в. (в ходе Первой русской революции 1905–1907 гг.), так и в его конце реализовалась модель конституционного устройства, вводящего слабый парламент и сильную власть главы государства. Обсуждение различных форм правления (конституционная монархия, парламентская или парламентско-президентская республика) в классической русской юриспруденции выявило актуальность расширения парламентского контроля над исполнительной властью[306]. В постсоветский период Конституция 1993 г. поставила сходные проблемы: ввела смешанный политический режим французского образца (в его голлистской интерпретации периода формирования Пятой республики), который, однако, получил трактовку, позволяющую ему функционировать как президентский или даже сверхпрезидентский режим. Режим, созданный в результате конституционной революции 1993 г., во многом напоминал систему, сложившуюся в России после революции 1905 г., а Конституция 1993 г. оказалась поразительно схожей с «Основными законами Российской империи» в редакции 1906 г. в том, что касается статуса парламента и прерогатив главы государства[307]. Данная система, определявшаяся как «мнимый конституционализм» не была, однако, тоталитарной: в обоих случаях она означала несомненный шаг вперед в принятии принципов правового государства и разделения властей (однозначно отвергавшихся как абсолютистской, так и советской юридической доктриной и конституционной практикой). Именно Конституция 1993 г. юридически зафиксировала принцип разделения властей (ст. 10), сделав это впервые в российской истории.

Идея восстановления полноценного парламентско-президентского режима вполне соответствует логике проектов российского либерализма, позволяя осуществить в перспективе его лозунг об ответственном правительстве. Как в старой, так и в современной литературе критики обращают внимание на феномен параллельной конституции – изменения и преобразования конституции путем ее толкования и интерпретации. Дискуссия о том, являлись ли Манифест 17 октября 1905 г. и последующие Основные законы 1906 г. – полноценной конституцией или представляли собой скорее документы мнимого конституционализма (Милюков, Котляревский, Струве, Кистяковский, Гессен) – не привела к однозначному решению[308]. Но его не существует и в отношении современного конституционного строя (который определяется как направляемая демократия, параконституционализм, авторитаризм, и даже латентная монархия). Поправки, принятые к Конституции 1993 г. в 2008 г., очевидно, не только не останавливают, но еще более укрепляют данный вектор развития конституционализма, вплотную подводя к реализации модели имперской президентской власти[309]. С этих позиций актуален анализ дуалистических систем в истории, причин их неустойчивости; переворотов в них, а также других особенностей российских переходных режимов – прерогатив главы государства, соотношения указа и закона (Коркунов)[310]; указного права главы государства и контроля за его применением (Н.И. Лазаревский)[311]; института исключительного положения (Гессен)[312]; механизма функционирования гражданского общества, избирательной системы и политических партий (Острогорский)[313]; границ делегированных полномочий администрации, спящих и метаконституционных полномочий президента.

Конструкция центрального и местного управления, а также роль самоуправления – оригинальный самостоятельный элемент либеральной программы. Сюда относятся предложения о реформе местного управления и самоуправления – пересмотр положения о земских учреждениях, городового положения, о мелкой земской единице, о введении земства в неземских губерниях, о реформе местного управления. Эти проекты, хотя и не были реализованы, стали позднее отправной точкой реформационных инициатив Временного правительства в феврале 1917 г. В целом это проект движения к правовому государству через земские учреждения и развитую систему местного самоуправления. Ключевое значение отводилось трем направлениям реформ: первое – мелкая земская единица как самоуправляющийся территориальный союз, состоящий в прямой и непосредственной связи с уездным и губернским земством[314]. Те же идеи проводились на уровне городского управления, в основу реформирования которого предлагалось положить наделение институтов городского самоуправления большей независимостью и более существенными функциями. Второе направление – переосмысление структуры государственного управления в регионах: преодоление чрезмерной концентрации власти в руках назначаемых губернаторов и отсутствия социального и правового контроля над ними. Для реализации идеи законности на региональном уровне предлагалась реорганизация губернаторской деятельности, связанная с разграничением функций надзора и управления. Предполагалось ограничить власть губернатора выполнением исключительно функций сильного и независимого общеправительственного надзора и отобрать у него функции активного управления. Третье – вопрос об ответственности местных властей перед населением считалось целесообразным решить путем создания административной юстиции, четкой постановки в законе вопросов самоуправления, а также изменения судопроизводственных правил о придании суду чиновников за должностные преступления[315]. В этом контексте информативны предложения об установлении более эффективного правового контроля над исполнительной властью и полицией.

Выдвинутая либерализмом концепция рационализации бюрократии включала следующие положения: подъем нравственного уровня чиновничества, укрепления чувства законности, повышение образовательного ценза, требование специальной подготовки как необходимого условия занятия административных должностей, улучшение положения бюрократии путем улучшения материального состояния служащих, точнейшая законодательная регламентация обязанностей и прав администрации, ограждение населения от произвола и усмотрения чиновников путем установления практически осуществимых и действительных способов привлечения их к ответственности за нарушение служебного долга, ограждение чиновников от произвола начальства посредством усовершенствования дисциплинарного, материального и процессуального права. Эти проблемы не только сохранили свое значение, но и призваны стать центральными компонентами современных конституционных и административных реформ[316].

Концепция переходного периода от авторитаризма к демократии, разрабатывавшаяся в начале и конце ХХ в., сохраняет актуальность по следующим параметрам: соотношение понятий конституционной революции и конституционной реформы; моделей конституирующей (учредительной) и конституционной власти; преемственности и разрыва права, в частности, выработки правовых гарантий договорных отношений между политическими партиями, института собственности и регламентации возможности отчуждения имущества при проведении социальных преобразований (проблема социальных функций права); учет срывов на этом пути (феномен переворотов в праве, конституционного параллелизма и мнимого конституционализма); разработка проведения административных и судебных реформ в обществе переходного типа; заимствования иностранных моделей и их эффективного функционирования в других социальных условиях; стратегии и тактики либерального конституционного движения.

Срывы переходного периода – исключительно важная проблема для современности. Эта проблематика включает вопросы конституционной цикличности, изменения политического режима (при общей слабости парламентаризма, партий и общественных движений), типологии президентских режимов. Политическая теория русского конституционализма не только раскрывает основные элементы теории правового и конституционного государства, но содержит сравнительный анализ его параметров в различных странах мира, трудностей, с которыми сталкивается их конструирование в переходный период, особенно в России начала ХХ в., а также возможных ошибок и провалов на этом пути, к которым относятся различные варианты реставрации авторитаризма. К последним принадлежит попытка реализовать «отвратительный лозунг диктатуры пролетариата» (В.М. Гессен)[317].

В целом идеи, сформулированные в период русских революций начала ХХ в., оказались вновь актуальны в условиях конституционного кризиса периода Перестройки и, особенно, 1991–1993 гг., заложив основу дебатов по всем ключевым вопросам – соотношения конституирующей и конституционной власти (необходимость созыва Конституанты или решение вопроса путем внесения поправок в действующую Конституцию 1977 г.), возможности конституционной революции и конституционной реформы (стратегия последней оказалась вновь невостребованной), модели отношения интеллигенции к власти (вопрос о сотрудничестве с правительством старого порядка). Инициатива введения новых политических институтов исходила от верховной власти и имела сходство с октроированной моделью реформы. С развитием кризиса политической системы выяснилась недостаточность стратегии реформ. Конституция 1993 г. была принята в результате конституционной революции (переворота) и легитимирована народным волеизъявлением (всенародным голосованием) и последующими выборами. Сопоставление либеральных проектов «Основного закона Российской империи» в редакции 1906 г. и проектов современной российской конституции позволяет выявить конфликтность позиций умеренного и радикального либерализма, отразившуюся как в решении содержательных вопросов, так и в организации подготовительных работ и направлениях применения юридической техники. Если в условиях революции начала 1917 г. либерализм вынужден был отступить, то в конце ХХ в. произошло возрождение его идей, а вклад либеральных принципов способствовал выходу из тупика однопартийной диктатуры.

Сопоставление моделей реального и мнимого конституционализма – пример применения данного метода при анализе перехода от абсолютизма к конституционной монархии в начале ХХ в., – сохраняет свое значение при изучении постсоветского конституционного строя. Проблема соотношения реального и мнимого конституционализма – не есть исключительно российская специфика, однако она актуализируется в России на переходных стадиях (когда возникает стремление соединить ценности демократии с устойчивостью и восстановлением «управляемости» политической системы). Учитывая логику развития российской политической системы, важно отказаться от линейной концепции перехода к демократии, принимать во внимание возможность срывов демократического процесса, реставрационных тенденций и возможность консолидации власти в авторитарных формах – номинального и мнимого конституционализма. Эта логика в прошлом и настоящем часто ведет к откатам демократических реформ, что выражается в циклическом характере смены периодов подъема и падения конституционализма. Они представлены в больших циклах российского конституционализма, заканчивавшихся до сих пор установлением конституционного параллелизма – разрывом формальной и реальной конституции, определяющей содержание авторитарной системы.

Формирование нового правового сознания и модернизация юридического образования, являющиеся императивом демократических преобразований, возможны на основе ценностей гражданского общества и правового государства. С позиций современной когнитивной теории гуманитарного познания целесообразно проведение различия между двумя типами информации – подлинной (основанной на самостоятельном участии индивида в познавательной деятельности и освоении методов доказательного познания) и неподлинной, вторичной (основанной на трансляции уже добытого знания). Первый подход составляет основу фундаментального юридического образования, сочетающего этику профессионализма с целенаправленным освоением методов научного познания. Перспективы возрождения классической концепции университетского образования – воспитание творческой личности, способной не только транслировать культуру, но и создавать новые интеллектуальные ценности с позиций международного опыта, сравнительного анализа российского права, проблемно-ориентированного изучения политической теории и практики российского конституционализма в модернизации России ХХI в.

Целесообразность обсуждения с позиций идеала правового государства и модернизации российской правовой системы констатируется по следующим направлениям: расширение гарантий общественного плюрализма; решение проблем федерализма в соответствии с мировым опытом (более четкое разграничение предметов ведения федерации и субъектов, конкретизация компетенции законодательной и исполнительной власти последних, бюджетный федерализм) и бикамерализма (логика формирования верхней палаты в федеративном государстве); переход к функционирующей смешанной президентско-парламентской системе; повышение для этого контрольных функций парламента и достижение четкости в распределении полномочий между президентом и правительством (ответственное правительство); укрепление независимости судебной власти; решение проблем правового обеспечения местного управления и самоуправления в его отношении к органам государственной власти; создание административной юстиции, наконец, преодоление традиционных стереотипов общественного сознания, связанных с отрицанием права как инструмента социального регулирования, неразвитостью механизмов спроса на право и доступа к правосудию[318].

Рассмотрение теории правового государства как стратегии модернизации позволяет аккумулировать значительный теоретический и сравнительный потенциал классической юриспруденции, вывести обсуждение проблемы на уровень социологии права, конкретных рекомендаций и технологий их реализации. Консервативный тезис о невозможности реализации правового государства в России в силу ее социальной и культурно-исторической специфики опровергается существованием развитой конституционной мысли. Опыт многих стран мира свидетельствует о том, что рациональные формы и технологии политического устройства вполне согласуются с исторической традицией, если отказаться от абсолютизации стереотипов последней. Кроме того, кто сказал, что современное общество с его высоким уровнем коммуникаций и обмена информацией должно бесконечно оставаться заложником архаичных компонентов исторической традиции? Все разумное действительно в той же мере как все действительное разумно.

Сравнение программы классического русского либерального конституционализма и тех компонентов конституционной практики, которые представлены в текущем политическом процессе, приобретает очевидную актуальность. Данное исследование дает ответы на следующие вопросы: в какой мере политическая программа русского либерализма реализована столетие спустя и что современная политическая практика может позаимствовать из опыта либерального конституционного движения начала ХХ в.; почему все крупнейшие революционные кризисы в истории России заканчивались восстановлением авторитарной модели государственной власти; в какой мере этот вывод применим к современной эпохе; в чем трудности реализации программы либерального конституционализма на современном этапе; и, наконец, что предстоит сделать для успешного проведения данной программы в жизнь. Российский либерализм реализовал себя как научная теория, программа решения конституционного вопроса и социальная практика эпохи революций начала ХХ в. Как научная теория он дал чрезвычайно высокий уровень философского анализа социально-политического кризиса – его целостную концепцию как разрыва естественного права и позитивного права. Данная парадигма – модель объяснения социального кризиса, с которым мир столкнулся на рубеже XIX–XX вв. Либеральная парадигма представляла собой уникальную попытку теоретического и междисциплинарного осмысления данного явления (поскольку в ее разработке приняли участие философы, экономисты, правоведы, литературоведы, социологи и публицисты), но, что еще более важно, предлагала объясняющую схему и концепцию выхода из кризиса, сохранившую значение сегодня. Были заложены основы социологии права, поставившей решение проблем в сравнительный контекст, разрабатывавшей функции права и механизмы его реализации. Эта теория обладает признаками цельной научной парадигмы, реализовавшегося научного прогноза[319].

Систематическое проблемно-ориентированное изучение политической теории российского конституционализма и ее значения в ХХ в. на основе как опубликованных трудов, так и материалов российских и иностранных архивов, позволяет осуществить реконструкцию российского конституционализма в контексте исторической эпохи рубежа XIX–XX вв., проанализировать вклад его выдающихся идеологов в решение проблем построения демократического общества, включить данные имена и идеи в российскую политическую жизнь и образование, способствовать построению правового государства в России. Рассмотрение теории правового государства как стратегии модернизации позволяет аккумулировать значительный теоретический и сравнительный потенциал классической юриспруденции и политической мысли, вывести обсуждение проблемы на уровень социологии права и политики реформ, конкретных рекомендаций и технологий их реализации.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Политическая теория российского конституционализма ХХ в. // Общественная мысль России: истоки, эволюция, основные направления. М., 2011. С. 480–501.

Раздел III Демократия и авторитаризм: логика переходных процессов

Теория конституционных циклов: типология, структура, механизмы действия

Конституционный цикл – период времени, в ходе которого в обществе через известные промежутки времени происходит смена основных состояний конституционного регулирования – от утраты старой конституции – к принятию новой, а затем трансформации последней под влиянием реальности.

Циклическая смена конституционных форм предстает как концентрированное выражение социальных и политических изменений. Общество представляет собой целостную систему, тяготеющую к стабильности. Цикл есть движение этой системы от одной стабильности к другой через ряд промежуточных стадий, которые характеризуются неполной стабильностью или ее утратой. Определяющую роль здесь играет социально-психологический компонент – укорененность в умах известных представлений и их последовательная смена под влиянием логики политического процесса. В условиях демократии данные представления составляют основу легитимности политической системы, а их трансформация на уровне широкого массового сознания определяет гомогенность общества и стабильность политического режима.

В отличие от естественных циклов, социальные циклы могут развиваться не только под влиянием природной необходимости, но включают управление данными процессами изнутри – со стороны самого общества и политической власти. Возможность прогнозировать конституционные ожидания и управлять ими становится инструментом воздействия на протекание цикла. Так возникает возможность существенно изменить социальную систему не только через разрушение, но и путем социального преобразования, используя конституционное регулирование как важнейший инструмент. Объективно заложены, следовательно, различные варианты изменений: социальный процесс может развиваться, во-первых, независимо от воли людей (стихийно); во-вторых, в виде направленного и сознательного разрушения системы (предлагаемого различными революционными доктринами), в-третьих, путем осознанного и направленного правового регулирования при котором право и изменения в нем выступают как основной инструмент преобразований (этот тезис наиболее четко обосновывался классическим либерализмом).

Стихийность, разрушение и конструктивный подход – три основных варианта преобразования. Когда возникает желание и возможность сознательного регулирования этих процессов, становятся возможными политические и правовые идеологии. Но есть и еще более тонкий инструмент – теория либерализма, ставящая своей задачей не только выход из кризиса, но разработку стратегии его избежания. Этот тип регулирования – особенно важен. Исторический опыт говорит, что путь разрушения системы очень энергоемок и расточителен, а конструктивная работа мысли и сознательного действия – несомненно рациональнее (оптимальна для общества по своим социальным затратам). Этот тончайший инструмент интересует нас в первую очередь. Его использование требует научного мышления и социальной поддержки. Мы отождествляем этот инструмент с либеральной теорией конституционализма. Конституционализм выступает для нас как рациональный регулятор социальных процессов. Токвиль говорил в этом смысле, что задачи, которые ставит перед собой революция, могут быть решены другим (реформационным) путем и, следовательно, революционной логики развития можно вообще избежать, предусмотрительно заменив ее эволюционной. Право, возникающее из хаоса разрушения, представляется поэтому особенно важным институтом стабилизации.

Данный подход, являясь торжеством рациональной мысли, имеет определенные ограничения. Дело в том, что право как система социального регулирования, не оправдывает возлагаемых на него надежд в определенных исторических ситуациях. Оно не действует в эпохи разрушения. Но более целостный взгляд на проблему показывает связь социальных и правовых изменений, их механизм, эволюцию и влияние многих других компонентов. Реальный исторический процесс предстает как борьба различных социальных течений, отстаивающих свое видение социальных процессов и, соответственно – модели публично-правового устройства. Объяснение этого феномена представляется нам возможным в рамках теории конституционной цикличности. Только при таком теоретическом анализе на высоком уровне обобщения эти явления перестают быть изолированными и противоречащими друг другу и выступают взаимосвязанными.

Циклы различной природы могут накладываться друг на друга или пересекаться, они могут иметь разную динамику в различные временные промежутки, содержательную специфику в разных регионах. Поэтому часто оказывается трудным выявить чистый цикл однородной природы. Конституционные циклы имеют то преимущество, что сама их формальная сторона лучше поддается изучению. Сосредоточив внимание на крупных конституционных инициативах и создании нового основного законодательства, мы видим в них определенные знаки и символы, разделяющие разные фазы политического развития. Содержательный анализ самих конституций показывает, от чего отказывались и к чему стремились в момент их создания. Ее научная формула выражается в понятиях первоначального порядка, его разрушения и восстановления порядка. Таким образом, речь идет о переходном периоде от одного порядка к другому через кризис существующей конституционной системы. Приоритетной для общества становится задача сделать этот процесс целесообразным, рационально регулируемым, а по возможности и сознательно направляемым в интересах правовой преемственности. Этот кризис теоретически может быть разрешен лишь двумя способами – конституционной революции и конституционной реформы (разновидностью которой может стать изменение судебного толкования конституции). Переход системы в другое качество, таким образом, возможен без разрушения ее правовой (несущей) основы.

Конституционный цикл характеризуется понятиями типа, структуры и механизма. Тип цикла – означает его соответствие конструкции идеального типа, взятой за основу и выражает как общие черты, так и его специфику. Структура цикла – характеризует содержание основных повторяющихся фаз конституционного развития. Наконец механизм цикличности – это то, что заставляет конституционную систему двигаться, объяснение того, почему данный процесс вообще возможен, какими факторами определяется динамика смены фаз и почему цикл заканчивается возвратом к исходному состоянию.

Конструирование идеального типа конституционного цикла предполагает выявление ряда последовательных стадий. В ходе полного конституционного цикла всякая система объективно проходит ряд стадий, в той или иной степени фиксируемых конституционным правом. Это – исходная стабильность (защита себя и равновесие с внешним миром); постепенное ослабление этой стабильности в результате которого прежние параметры перестают поддерживать существующую систему (эрозия традиционного конституционного консенсуса); выраженный конституционный кризис – эпоха разрушения конституционного порядка, выражающаяся на простом языке словами «беспорядок» (désordre французской революции), «кулачное право», или «беспредел» (современный российский эквивалент); затем происходит постепенное восстановление порядка путем поиска предварительного консенсуса; принятия новой конституции; ее последующего согласования с изменяющейся реальностью. Крушение старого порядка сменяется в конечном счете созданием нового порядка – восстановлением стабильности (иногда в конституционных формах, сходных с теми, от которых отталкивались на начальной стадии цикла). Новые понятия данного этапа – выход из кризиса, порядок, стабильность. Это и есть стадии, периоды или фазы, которые проходит общество в условиях цикла.

Представим характеристику основных стадий цикла в статике с рассмотрением доминирующих на каждой из них институтов и функции. Первая фаза – исходная конституционная стабильность. Первая стадия цикла, которую следует принять за его отправную точку, есть ситуация изначальной стабильности традиционной системы (поскольку она находится в состоянии равновесия). Конституционная система воспринимается как справедливая (легитимная), законная (в смысле соответствия позитивному праву) и эффективная (в смысле быстрого и четкого разрешения конфликтов). Иначе говоря, нет разрыва между естественно-правовым, нормативным и институциональным компонентами данной системы. Вторая фаза – эрозия традиционного конституционного консенсуса (разрыв конституирующей и конституционной власти). Вторая стадия конституционного цикла может быть определена как начало эрозии и разрушения традиционного консенсуса. Основные компоненты, определяющие стабильность системы – справедливость, законность и эффективность права – оказываются в противоречии друг с другом. Так, общество обнаруживает, что существующее позитивное право перестает соответствовать изменившимся представлениям о справедливости и, следовательно, оказывается нелегитимным. Третья фаза – кульминация конституционного кризиса (конституционная революция или конституционная реформа). Третья стадия – выражает непосредственно ситуацию конституционного кризиса. Конституционный кризис – это ситуация, при которой Основной закон теряет легитимность (возникает разрыв легитимности и законности), либо различные конституционные нормы не могут быть согласованы противоборствующими социальными силами на основе действующего Основного закона, либо конституция или часть ее норм вступают в радикальное противоречие с политической реальностью. Конституционный кризис в его наиболее острой форме связан обычно (но не всегда) с кризисом политического режима и может иметь различные формы проявления. Четвертая фаза – достижение консенсуса (сохранение или разрыв конституционной преемственности). Четвертая стадия – поиск и достижение социального равновесия – консенсуса в переходный период. Разрешение конституционных кризисов в условиях перехода от авторитаризма к демократии представлено двумя идеальными моделями принятия конституций – на основе договора (консенсусная модель) и на основе разрыва согласия (по существу октроированная модель). Первая, договорная модель, может быть определена как осознанная стратегия достижения согласия политических сил о признании некоторых базовых ценностей гражданского общества и перспективных целях движения. Вторая модель, напротив, определяется как непреодолимый раскол политических сил, завершающийся торжеством одной из них над другими и подчинением их своей воле. Первая (договорная) модель оптимальнее второй (модели разрыва) с точки зрения стабильности, легитимности и преемственности правового развития. Примером первой модели может служить принятие конституции Испании 1978 г., второй – российской конституции 1993 г. Пятая фаза – воссоздание стабильности (принятие новой конституции). На данном этапе создается новое позитивное право, которое ликвидирует разрыв легитимности и законности. Новая конституция воплощает в себе новую легитимность, иногда принимая в готовом виде какую-либо идеологическую программу. Для определения социальных функций новой конституции особое значение имеет предшествующая история ее принятия, порядок этого принятия, основные движущие силы конституционных изменений.

Шестая фаза – завершение цикла (корректировка новой конституции в соответствии с реальностью). Данная фаза – есть завершение цикла путем возврата (полного или частичного) к той конституционной модели, с которой цикл начался. Принятие новой конституции, соответсутвующей конституционным ожиданиям общества, отнюдь не всегда делает ее эффективной. Скорее наоборот, чем радикальнее конституционный кризис и выше идеологическая составляющая конституционных дебатов, тем выше вероятность, что конституция окажется идеологическим документом, плохо соотносящимся с реальностью. Таков удел большинства идеологических конституций, а также заимствованных моделей конституционализма. Другой опасностью для конституционного развития становится излишняя жесткость конституции, которая (даже если она была оправдана в начале цикла) становится минусом на его завершающей стадии, поскольку не позволяет конституции следовать за изменением политической реальности и, следовательно, делает все более ощутимым разрыв нормы и реальности. В том случае, если колесо конституционного цикла прошло все обороты и повернулось на 360 градусов, возникает классический образ круга, означающего возвращение к исходной точке – конституционной стабильности, которая в свою очередь представляет собой отправной пункт нового цикла. Значение теории конституционных циклов в том, что она является одновременно новым исследовательским методом и новой познавательной моделью, позволяющей понять логику изменений конституционализма.

Представленная выше структура конституционного цикла содержит статическое описание его фаз и их содержания. Самостоятельной проблемой является выяснение динамики смены этих фаз. Разумеется, конституционная система стабильнее в странах с более устойчивым социальным и политическим строем, сама стабильность может получать различное качественное наполнение – быть как демократической, так и авторитарной. Конституционная цикличность тем не менее имеет место во всех странах, представляя собой объективный процесс корректировки Основного закона в ходе социальных изменений. Чем объясняется динамика конституционного цикла, почему, раз начавшись, он имеет внутреннюю логику своего развития, стремящуюся пройти все основные фазы (и как правило, проходит их если развивается спонтанно, без внешнего регулирования). Мы полагаем, что в основе – смена конституционных ожиданий общества. Это понятие, имеющее социально-психологический характер, представляет много общего с понятиями аналогичного ряда (экономические, политические ожидания и пр.). Оно отличается от них формой проявления – конфликтом легитимности и законности, последующим поиском социального консенсуса по разработке легитимного права и, наконец, созданием новой конструкции позитивного права. Рассмотрим стадии этого процесса в динамике их смены.

Вся логика смены фаз конституционного цикла определяется соотношением трех параметров, присущих всякой правовой системе – справедливость, законность и эффективность. На первой, начальной, фазе цикла основные слои, составляющие социальную опору политического режима, действуют в соответствии со сложившимися правовым статусом, нормами и функциями, не испытывая дискомфорта. Поэтому начало конституционного цикла, его отправная точка, может получить совершенно различные конституционные проявления. Это может быть монархическое государство, где вообще нет конституции (как, например, в крупных империях накануне их крушения), номинальная конституция, которая ей в сущности не является (как в Советском Союзе); колониальный конституционный акт, представляющий собой разновидность мнимого конституционализма (Индия и Пакистан). Наконец, это может быть даже реальная демократическая конституция, которая, возможно, была легитимна ранее, но позднее утратила эту легитимность (как, например, конституция Четвертой республики во Франции). Независимо от своего социального и юридического содержания, исходная конституционная стабильность выражает ситуацию конституционного консенсуса в обществе, который оказывается неадекватным в ситуации быстрых изменений.

Переход ко второй фазе конституционного цикла – эрозии существующих конституционных порядков – фиксирует кризис их легитимности, осознание обществом этого факта и начало активного социального поиска новых конституционных форм. Данная ситуация может быть определена как неустойчивое равновесие, выражением которого обычно становятся расхождение конституирующей и конституционной власти. Рост неопределенных конституционных ожиданий в обществе выражается в чрезвычайно активных конституционных дебатах, выдвижении конституционных поправок и проектов будущей конституции, имеющих противоречивый характер. В США – это длительная борьба федералистов и антифедералистов; в Испании – консервативных франкистов (прозванных «бункером») и сторонников либерализации (ядро которых сформировалось в недрах самого старого режима); в Восточной Европе – консервативных представителей старой коммунистической номенклатуры и их демократических оппонентов, представляющих общество (Польша, Чехословакия, Венгрия и другие страны, совершившие так называемые «бархатные революции»). В Советском Союзе конфликт коммунистических ортодоксов и так называемых демократов – означал раскол некогда монолитной коммунистической элиты. В ряде государств Средиземноморья (Португалия, Греция, Турция) и Латинской Америки (Бразилия, Аргентина, Перу) этот конфликт включал в себя противостояние политических партий и армии, традиционно являвшейся гарантом политической стабильности. Короче говоря, вторая фаза – выражает начало кризиса прежней конституционной стабильности, утрату легитимности старого основного закона. Ее главной особенностью является то, что борьба различных конституционных концепций идет еще в рамках старых правил игры (основанных на существующей конституции), при опоре на основные принципы старой идеологии, но с параллельным формированием альтернативных идеологических и конституционных принципов, а также выражающих их институтов (в виде дискуссионных клубов, круглых столов, Конституант).

Третья фаза – собственно конституционного кризиса – означает полное разворачивание конституционного конфликта, в ходе которого происходит столкновение старого и нового права, а также институционализация сторонников обоих позиций. Речь идет не только о радикальном изменении старых правил игры, но и пересмотре самих легитимирующих оснований конституционного порядка. Происходит поляризация конституционных ожиданий разной направленности (соответственно – возникновение различных типов легитимности). На этом этапе оформляется противостояние центров конституирующей власти, выражающих альтернативные представления о будущем конституционном устройстве – Учредительных собраний, конституционных комиссий и пр. Преодоление «конституционного двоевластия» становится возможным в виде конституционной революции или конституционной реформы. Важно подчеркнуть, что третья фаза оказывается наиболее опасной с точки зрения срыва конституционных преобразований, поскольку ведет к полной мобилизации сил сторонников противостоящих концепций, их решительной поляризации и росту агрессивности. В крайнем выражении это ситуация гражданской войны, которая может быть явной (как в ходе выраженных социальных и конституционных революций) или скрытой (латентной), что, однако, не исключает перехода одной формы ее протекания в другую. Конституционалисты и антиконституционалисты; демократы и консерваторы; федералисты и антифедералисты, сторонники различных идеологий – борются друг с другом по вопросам условий принятия новой конституции. Данная борьба вращается вокруг проблемы выхода из конституционного кризиса и формулирования процедурных параметров такого выхода. Подобное острое противостояние не может быть вечным, так как истощает ресурсы страны и противостоящих конституционных блоков.

Осознание обществом неконструктивности этой ситуации приводит к четвертой фазе – решению проблемы консенсуса, который, как было показано, может быть достигнут противоположными способами – с помощью компромисса борющихся сил (договорная модель), который может получить совершенно различные выражения – в устном соглашении лидеров (Аргентина); письменном договоре (Испания); временной конституции (Польша); с привлечением в качестве арбитра третьей внешней силы (ЮАР, Намибия) и пр. Решение проблемы консенсуса может быть обеспечено и с помощью модели разрыва – решительного подавления оппозиции силой (как в России 1993 г.). Анализ данной проблемы с точки зрения теории конституционных циклов позволяет увидеть, каким образом в условиях переходного периода отдается предпочтение одному из методов решения в ущерб другому. Речь идет здесь исключительно о технологическом или процедурном аспекте проблемы, но не содержательном. Так, договорная модель (или фактический поиск компромисса между противоборствующими сторонами) может вести как к демократии, так и отказу от нее (ситуации постепенного перерождения демократии в авторитаризм без внешних конституционных разрывов); модель разрыва, в свою очередь – также не имеет однозначной направленности (она способствовала в разных странах как антилиберальным, так и либеральным переворотам).

Сравнительные исследования убеждают, что в одной и той же стране выбор технологической модели переходного периода и принятия новой конституции в условиях кризиса определяется не только расстановкой сил и политической волей, но и рядом других факторов. Первый из них историческая память, отраженная в социальной психологии действующего поколения. Этот фактор отмечается как сыгравший важную роль в Испании: обращение к переговорам противоборствующих сил основывалось на широком согласии с тем, что любой консенсус, даже самый нестабильный и условный, все же лучше, чем гражданская война, которую страна пережила в период кризиса республиканского режима. Другим фактором является обращение к опыту близких по культуре стран (в случае Испании – это негативный пример конституционных переворотов в Португалии и Турции, завершившихся военными диктатурами; в случае Восточной Европы – это позитивный пример конституционного перехода в Испании). Третьим фактором, несомненно, является воздействие на изменение конституционной ситуации извне (как прямое давление со стороны более сильных держав на конституанты, например, в послевоенных Германии, Италии и Японии), так и воздействие приоритетных образцов или проявлений общей конституционной «моды» (например, воздействие той же испанской модели на страны Латинской Америки, Восточной Европы и Южную Африку; Португальской «революции гвоздик» на ее бывшие колонии, где данная модель способствовала установлению марксистских диктатур; вообще конституционных моделей метрополий на бывшие колонии, например, распространение в них французской модели смешанной республики). Результатом данной фазы является достижение согласия о легитимных процедурах принятия новой конституции (при сохранении различных позиций по вопросу о ее содержании).

Переход к пятой фазе – связан с принятием новой конституции. На данном этапе развития конституционного цикла теоретически происходит завершение конституционного кризиса. Создание новой конституирующей власти и разработка процедур принятия конституции превращает решение проблемы в дело техники. Сам факт принятия новой конституции означает конец противостояния политических сил по вопросам конституционного устройства. Вновь достигается (во всяком случае, в общественных ожиданиях) единство всех трех составляющих конституционной стабильности – легитимности, законности и эффективности.

Эта фаза, однако, таит в себе определенные внутренние противоречия. Прежде всего, не раз случалось, что политическая группа, утвердившаяся у власти, не спешила сковывать себя текстом новой постоянной конституции. Она предпочитала либо вовсе обойтись без писаной конституции (Великобритания, Новая Зеландия, Израиль), либо избрать путь принятия ряда временных конституций (Египет при Насере), либо, наконец, ввести такую процедуру изменения этой конституции, которая позволяла сделать это в случае необходимости (например, путем судебного толкования). Эти «гибкие» формы конституций предпочитали не ограничивать правовыми нормами движение революционной лавы или сделать это только по видимости. Их антитеза – «жесткие» формы, подчас выполняли сходные функции, провозглашая незыблемость существующей идеологии, формы правления или даже лидерства (режим Первого Консула; конституции ряда государств СНГ, вводящие пожизненное президентство; конституции монархических государств, закрепляющие права на власть определенной династии).

Если данная фаза представляет собой возвращение к конституционной стабильности, то важно иметь в виду, в какой мере эта новая стабильность соответствует конституционным ожиданиям, господствовавшим в период конституционного кризиса, а в какой – неизбежно корректирует их с позиций нормальности и здравого смысла. Так, конституции, принятые в период абсолютного доминирования одной силы над другими, очевидно, имеют менее легитимный характер, выражая принципы превосходства одних идеологических начал над другими (как в советских конституциях или конституциях теократических государств) и, напротив, плохо соотносятся с изменением социальной и политической реальности. Более того, они навязывают идеологические детерминанты поведения одного поколения – всем последующим, исходя при этом из утопической идеи о возможности закрепления вечных и неизменных принципов общественного устройства. Наконец, этот тип конституций исходит из необходимости подавления всех возможных меньшинств как существующих, так и могущих появиться в дальнейшем, которые не разделяют по тем или иным причинам постулатов и ценностей навязываемой правовой идеологии. В результате, можно констатировать: чем более конституции идеологизированы и жестки, тем скорее встанет вопрос об их практической эффективности. Некоторые из этих конституций (в частности советские), впрочем, избегли этой дилеммы в силу их декларативного и чисто номинального характера.

Шестая фаза, собственно, и представляет собой попытку осмыслить эффективность новой (легитимной) конституции в контексте реальности. Это осмысление со временем неизбежно обнаруживает конфликт позитивного права и реальности, а также ставит вопрос об их согласовании. Если конституция является идеологической декларацией (как советские), сильно опережает реальность (например, заимствование бывшими колониями конституций из метрополий) или происходит непредвиденное изменение самой реальности, то преодоление пропасти между нормой и реальностью оказывается невозможным в рамках частичных изменений текста конституции путем частичных поправок. Возможна полная реконституционализация, в идеале принимающая характер возвращения к старой конституции (не важно, имеет ли это возвращение формальный или неформальный характер, т. е. выражается в восстановлении действия старой конституции или инкорпорации ее норм в новую). Как и все фазы конституционного цикла, реконституционализация может иметь различное содержание – возвращать конституционную ситуацию как к либеральной модели, так и к авторитарной (страны Южной Европы прекрасно иллюстрируют эту закономерность почти регулярной сменой конституций монархических и республиканских режимов).

Уже отмечалось, что реконституционализация отнюдь не обязательно должна получить форму принятия новой конституции или изменения текста старой. Для решения проблемы важно различать введенные еще Г. Еллинеком, понятия изменения конституции (под которыми понимались модификации ее текста) и преобразования конституции (которые означают возможность изменения смысла положений конституции без ее текстуальных изменений). Именно демократические режимы часто вносят изменения в интерпретацию конституции без формального ее изменения (пример – «невидимые» конституционные циклы в США, связанные с радикальным пересмотром смысла статей конституции Верховным судом).

Кризис парламентаризма и конституционализма в ХХ в. привел к тому, что был найден новый способ модификации конституций – через конституционное толкование. Однако, будучи задуманы как амортизатор резкого проявления конституционной цикличности, новый институт в свою очередь оказался возможным инструментом ее осуществления (вызвав к жизни известный полемический тезис о «правлении судей»). Конституционные перевороты в мире, благодаря этому, стали менее заметны и более технологичны. Формально происходя в рамках права, они на деле часто ведут к его радикальному пересмотру. Это выражает тенденцию к фактическому слиянию властей и бюрократической экспансии. Современные конституционные режимы Западной Европы имеют рационализированный парламентаризм и основаны на широком политическом консенсусе. Они являются партийными режимами и существуют (в отличие от довоенных) постольку, поскольку все партии, даже оппозиционные, поддерживают плюралистическую систему. Но может возникнуть ситуация, когда правовые и политические решения вступят в противоречие. Окажется ли возможным в этих условиях разрешить конституционный кризис с помощью частичных поправок или толкования Конституционного суда? Если нет, смена фаз конституционной цикличности вновь станет вполне очевидной.

Динамическая модель конституционной цикличности позволяет представить смену фаз конституционного цикла не как круговое движение (в аристотелевском смысле), но скорее как спираль (в гегелевском смысле). Это означает, что фазы конституционных циклов при их типологическом сходстве, не означают простой возврат назад, но такую смену качественных состояний конституционализма, которая содержит в себе весь опыт предшествующего конституционного развития.

Для понимания механизма создания конституции принципиальное значение имеет определение основной движущей силы этого процесса. В основу интерпретации здесь можно положить веберовскую концепцию мотивов социального действия и их смены. Социальное действие, согласно Веберу, подобно любому другому поведению, может быть традиционным, т. е. основанным на длительной привычке; аффективным, прежде всего эмоциональным, т. е. обусловленным аффектами или эмоциональным состоянием индивида; ценностно-рациональным, основанным на вере в безусловную – эстетическую, религиозную или любую другую – самодовлеющую ценность определенного поведения как такового независимо от того, к чему оно приведет; наконец, целерациональным, если в основе его лежит ожидание определенного поведения предметов внешнего мира и других людей и использование этого ожидания для достижения своей рационально поставленной и продуманной цели.

Традиционные мотивы преобладают, когда речь идет о простой кодификации существующих норм и прецедентов (Новая Зеландия, США, Австралия, возможно Англия).

Аффектные (чисто эмоциональные) мотивы представлены в условиях радикальных кризисов с реализацией некоторых психологических установок (например, стремлением к достижению социализма, торжества веры, национальной независимости, самоопределения, популистских мер) даже если это выглядит совсем не разумно. Психологическая доминанта поведения может выражаться в принятии нереализуемой конституции на волне растущих ожиданий или стремления некритически заимствовать опыт другого государства или политической системы. Логика общественных ожиданий опирается и на конституционную традицию соответствующих стран. Все три мотива могут быть представлены в достижении одной цели, например, власти.

Рациональные аргументы связаны с реализацией определенной философской или идеологической доктрины – естественного права, общественного договора, разделения властей. В конституциях получают выражение такие идеологии нового времени, как консерватизм, либерализм, социализм, национализм, религиозный фундаментализм, их современные варианты и различные формы синтеза. В деятельности современных конституант в этом качестве выступали идеи «социального государства», «либеральной демократии» или их антитезы в виде «исламского государства», социализма и пр.

Для конституционалистов характерно именно целерациональное действие. Целерациональным, – по определению Вебера, – следует считать поведение, ориентированное только на средства, представляющиеся адекватными для достижения однозначно воспринятой цели. Таким средством и является конституция для достижения цели – правового государства. Для достижения какой-то иной цели (национальной независимости, всеобщего равенства или прогресса) конституция уже не является однозначным адекватным средством.

Современные исследователи обращают внимание и на такой существенный мотив деятельности конституант, как корпоративный интерес их депутатского корпуса. Если одни авторы считают, что личный интерес создателей конституции является сравнительно незначительным фактором для определения их норм, то другие, напротив, считают этот интерес движущим фактором всего конституционного процесса (пример французского Конвента и др.). Говоря о Долгом парламенте в Англии, Д. Юм дал уничижительную характеристику его состава: эгоисты и лицемеры, – писал он, – они столь медленно продвигались в великом деле сотворения конституции, что нация стала опасаться того, что их подлинное устремление заключалось единственно в увековечении своих мест и разделе власти между шестьюдесятью-семьюдесятью лицами, назвавшими себя представителями Английской республики. Сходные чувства владели нами в период работы подобия российской конституанты – Съезда народных депутатов. Этот феномен можно проследить, следовательно, – не только в классических конституантах, но и в современных. Нами было показано, каким образом состав Конвента США определил решение многих принципиальных содержательных и процедурных конституционных вопросов (в частности принципов федерализма, разделения властей, проблемы рабовладения); состав парламентов Третьей и Четвертой республики во Франции стремился помешать реформированию режима ассамблеи. В Италии – состав конституанты, в силу внутренней неоднородности и противоречий между партиями, – стал причиной промедления с принятием конституции. А в Венгрии – принятие конституции по тем же причинам просто не состоялось. В Испании, а затем странах Центральной и Восточной Европы правящие режимы стремились сохранить свое влияние в конституантах путем обеспечения представительства разного рода «общественных организаций», выступавших альтернативой их формирования по чисто партийному принципу. В ходе разработки российской Конституции 1993 г., данная тенденция проявилась в том, что главы субъектов федерации определили себе исключительный статус в Совете Федерации и личный иммунитет. Наконец, в ряде развивающихся стран (особенно Африки) конституанты могли выражать корпоративный интерес определенной нации или этнической группы, что не способствовало долговечности конституций.

В связи с этим важной проблемой является анализ состава Учредительных собраний. При этом следует ответить на вопросы: являются они выборными, назначаемыми или представляют комбинацию этих двух параметров. Если речь идет о полностью или частично выборных ассамблеях, то принципиальное значение приобретает анализ избирательного законодательства, использование различных систем которого (например, мажоритарной, пропорциональной или смешанной) может в конкретных ситуациях дать качественно различный результат. Решающее значение при определении политического профиля конституанты имеет дифференциация депутатов по партийному принципу. Влияние этого фактора было продемонстрировано на примере всех тех крупных конституант новейшего времени, где вообще допускалось деление по партийному принципу. Было показано, в частности, каким образом партийный состав конституант и образованных ими редакционных комиссий в Германии, Испании, Индии и Японии определял не только содержание конституций, но и закрепление в них элементов различных партийно-политических программ. Сама возможность перехода к демократии часто зависела от способности партий преодолеть внутренние разногласия и достичь консенсуса если не за пределами конституанты, то внутри нее. Логика подобных компромиссов и соглашений выглядит тем более убедительной, чем более широкий спектр политических сил она охватывает и, напротив, дает ограниченный эффект в случае избирательного диалога власти с отдельными политическими партиями. В первом случае (Испания) консенсус, необходимый для разработки и принятия новой конституции, выглядит чрезвычайно стабильным, во втором (например, в Португалии или в странах Восточной Европы в периоды Круглых столов власти и оппозиции), – непрочным. Интересные варианты соглашения между партиями за рамками конституанты или даже до ее созыва дают новейшие примеры (принятие конституции ЮАР, Аргентины). В некоторых случаях возможность достижения соглашения между партиями делает необходимым привлечение внешнего арбитра – монарха (Испания), армии (например, в Турции и странах Латинской Америки), Конституционного суда (ЮАР), международных организаций (Намибия) или сильного харизматического лидера, приобретающего надпартийный статус (Де Голль, Неру, Джинна, Караманлис, Хомейни, Горбачев).

Не менее информативны примеры того, когда политические партии не смогли договориться между собой, что вело к неспособности конституанты осуществить принятие конституции (Израиль) или ее расколу, который может обернуться расколом страны (отказ Мусульманской лиги принять участие в работе конституанты привел к образованию двух государств – Индии и Пакистана).

В тех случаях, когда состав институтов конституирующей власти является назначаемым, важно установить, кто осуществляет эти назначения и по какому принципу. Примером может служить деятельность российского Конституционного совещания, разработавшего проект действующей российской конституции. Оно было создано на основании указа президента и его состав также определялся президентом. Назначаемые конституирующие институты характерны в основном для монархических государств с октроированными конституциями, а в современном мире для авторитарных государств различной идеологической направленности. Данный порядок формирования конституант облегчает задачу разработки конституции (в заданном направлении), но ограничивает ее легитимность в дальнейшем.

Наряду с корпоративными интересами депутатского корпуса на результаты работы конституант неизбежно оказывает влияние так называемый институциональный интерес. Институциональный интерес в процессе создания конституции имеет место, когда учреждение, участвующее в этом процессе, закрепляет для себя важную роль в будущей конституции. Одним из выражений этого, является то, что конституирующая ассамблея, служащая также обычной законодательной властью, предпочитает отводить преобладающую роль законодательной ветви за счет исполнительной и судебной (пример – действующая конституция Польши, ограничившая роль президентской власти). Напротив, конституирующая власть, действующая под эгидой сильного политического лидера, тяготеет к воплощению его метаконституционной власти в конституции (феномен сверхпрезидентских режимов Латинской Америки и российская конституция 1993 г.). Таким образом, схематично картина выглядит следующим образом: конституанты, создаваемые парламентами – принимают конституции парламентских режимов, конституанты, создаваемые президентами – президентские, а конституции, фиксирующие тот или иной вариант смешанного режима – возникают в результате компромисса этих двух сил в той или иной форме.

Другим выражением является то, что однопалатные и двухпалатные конституирующие ассамблеи имеют тенденцию создавать, соответственно однопалатные и двухпалатные конституции. Условием компромисса является также закрепление различных моделей бикамерализма – сильного (США), слабого (Япония) или промежуточного – такого, который, формально являясь слабым, на деле может (в случае соответствующей расстановки политических сил в палатах) функционировать как сильный (ФРГ).

Наконец, третьим выражением является то, что конституирующие парламенты отводят себе большие полномочия по внесению поправок в конституцию. Этим объясняются существенные прерогативы верхних палат в вопросах изменения конституций (Франция, Испания). Институциональный интерес не объясняет, однако, создание сильных конституционных судов – институтов, которые нигде (в Восточной Европе) не были представлены в процессе разработки конституции.

Анализ механизма функционирования конституирующей власти показывает наличие разных мотивов, структур и интересов. Для эффективного проведения реформы целесообразно, – как показывает сравнительное исследование, – использование рациональной мотивации с целью ограничения элементов популизма. В ходе конституционных кризисов или обсуждения принципиальных поправок к конституции влияние популизма возможно как извне (со стороны общественного мнения, прессы, профсоюзов, духовенства, интеллектуалов и т. д.), так и внутри. Последняя тенденция (связанная с партийной дифференциацией ассамблеи) особенно опасна в том случае, если партии или их фракции отказываются принять правовые правила игры и (или) используют конституанту для укрепления своей популярности (как это продемонстрировали конституанты большинства стран Восточной Европы).

Наиболее перспективна поэтому разработка проекта конституции узкой группой экспертов, обсуждающих проблемы при закрытых дверях. Избежать различных форм пристрастности позволяет секретность работы (чтобы не мешали публичные эмоции), отсутствие связывающего (императивного) мандата у депутатов (которые должны представлять национальные интересы в целом, а не какую-либо одну часть нации) и свобода обмена мнениями (в том числе свобода критики положений, представляющихся общественному сознанию аксиоматическими). В ситуациях открытых дебатов по проекту конституции именно влияние публики (в ряде случаев против воли депутатов) становилось определяющим для радикализма голосования, публикой же навязывались открытые формы этого голосования (позволяющие установить, кто против радикальных мер). Научная и профессиональная составляющая этих дебатов очевидно должна перевешивать идеологическую и политическую. Серьезное внимание следует уделить ясности самого конституционного проекта, соответствию его положений стратегическим целям конституционной реформы. Решающее значение при таком подходе приобретает наличие политической воли и цели.

Таким образом, мы сконструировали идеальный тип конституционного цикла, включающего шесть основных фаз. Их число в конечном счете может быть сведено к трем основным стадиям (или длительным фазам) – деконституционализации (отказа от старого конституционного строя); конституционализации (закрепления нового в позитивном конституционном праве) и реконституционализации (реставрационных попыток возвращения назад). Из самого понятия идеального типа вытекает, что речь идет скорее о модели процесса, чем обобщении всех имеющихся вариантов. В реальности ей наиболее соответствует конституционная динамика Франции. В то же время, теория циклов – есть теоретическая конструкция, которая призвана выразить наиболее типичные свойства различных реальных конституционных циклов.

Печатается по книге: Медушевский А.Н. Теория конституционных циклов. М., ГУ-ВШЭ, 2005. Гл. XII (печатается с сокращениями).

Технологии конституционных переворотов

Когда говорят о праве как универсальном достижении эпохи глобализации, осознают нестабильность этого достижения и возможность его утраты, констатируя, с одной стороны, принятие права как важнейшего источника легитимности власти (что вытекает из самого принципа демократии), а с другой – постоянное отставание права от быстро меняющейся действительности, растущие трудности его эффективной реализации. Конфликт права и реальности делает чрезвычайно привлекательным (а часто и более эффективным) для динамичных социальных сил обращение к таким формам политических действий, которые являются по сути неправовыми (иногда антиправовыми), но в то же время имеют все внешние атрибуты юридической легитимности, балансируют на грани конституционности, сознательно манипулируют правовыми нормами или имитируют их.

Современный политик, испытывающий «голод по власти», оказывается перед дилеммой: с одной стороны, стремление к новым горизонтам неизбежно приводит его к напряженным отношениям с действующим позитивным правом (консервативным по определению), и он старается минимизировать или пересмотреть его; с другой стороны, он не может, подобно князю Макиавелли, опираться исключительно на принципы целесообразности искусства политической интриги, игнорируя право как самостоятельный инструмент влияния, – напротив, его успех в борьбе за власть определяется способностью доказать обществу юридическую правомерность (законность) своего пребывания у власти (особенно в сомнительных случаях ее достижения).

В условиях политических переворотов современности победителем оказывается в конечном счете не тот, кто имеет большие политические ресурсы, а тот, кто докажет, что его действия «конституционнее» действий его противников. Означает ли это, что публичные конституционные дебаты в современном обществе есть лишь утонченная форма политической пропаганды?

Мы считаем возможным выделить особый новый тип технологий, применяемых в борьбе за власть, которые не могут быть однозначно отнесены к традиционным политическим или юридическим, но представляют собой их соединение, своего рода политическое конструирование юридического дизайна. При очевидной актуальности проблемы она не становилась предметом специального исследования ни в юридической, ни в политической науке. Исправить это упущение – задача данной статьи.

Технологии манипулирования правом как объект исследования

В современном обществе возникает новый тип социального регулирования, основной характеристикой которого становится размывание четкой границы между правом и политикой, что ведет к появлению «серой зоны» неопределенности в их отношениях. Что касается других характеристик, то это пересекающееся взаимовлияние права и политики (что выражается в процессах юридизации политики и политизации права); конституционный релятивизм (размывание юридического понятия конституционности); ослабление институтов законодательной власти (парламентов) при растущей роли делегированных полномочий исполнительной власти и конституционного толкования, которое становится фактически постоянным институтом политической коррекции основных юридических норм в быстро меняющейся ситуации.

Важнейшим инструментом реальной политики в условиях информационной демократии становится манипулирование правом – процессом принятия, изменения, толкования правовых норм в интересах той или иной политической силы. Подобно тому, как в состязательном судебном процессе хороший адвокат может «переиграть» прокурора, используя исключительно юридические и квазиюридические аргументы для убеждения присяжных, в политике сходного результата достигает сторона, лучше владеющая технологиями манипулирования конституционным правом. Именно в результате их применения государственный переворот оказывается «защитой конституционного строя», а защита этого строя – «государственным переворотом».

Очевидно, что конституционный переворот (как и вообще государственный) имеет свою логику развития и отработанные технологии, включающие целый арсенал юридических аргументов и политических рекомендаций. Следует подчеркнуть ценностно-нейтральный характер этих технологий: они могут использоваться как во имя демократии, так и против нее. Знание этих технологий, очевидно важное для тех, кто готовит конституционные перевороты, представляет несомненный интерес и для их противников – тех, кто эти перевороты предотвращает.

Почему происходят конституционные перевороты?

Во избежание порочного круга при определении соотношения политического и правового подходов современная наука рассматривает переворот как политически нейтральное явление: переворот может быть первым шагом революционного процесса (когда конечной целью являются социальные и экономические преобразования), попыткой остановить либо повернуть вспять этот процесс (например, с целью реставрации) или вообще не ставить других целей, кроме захвата и перераспределения власти. При таком подходе переворот предстает как метод завоевания власти, причем без определенной политической или социально-экономической атрибуции. Это определение концентрирует внимание на технике переворота, исключая анализ его последствий для политической системы.

Важно разграничить юридическое и политологическое понимание переворота. Первое подразумевает его понимание как разрыва правовой преемственности, второе – как факта захвата политической власти в государстве иной группой. Таким образом, конституционный переворот – это всегда политический переворот (в той мере, в какой правовая система определяет политическую); но политический переворот отнюдь не всегда является конституционным (захват власти может быть осуществлен в рамках действующей конституции и без ее формального нарушения).

Под конституционным переворотом мы понимаем ситуацию целенаправленного изменения конституционного строя в искомом политическом направлении, которое не опирается на зафиксированные формально юридические процедуры пересмотра основного закона или внесения в него поправок. Уничтожая старые юридические нормы, переворот создает ситуацию правового вакуума, который может быть заполнен различными, но неизбежно вызывающими разрыв конституционной преемственности способами.

Социальная функция конституционных переворотов – разрешение кризисов в праве. Конституционный кризис может быть определен как возникновение в обществе раскола в отношении ценности норм основного закона, выражающегося в принципиально различающихся друг от друга представлениях о необходимости его сохранения или изменения. Конституционный кризис всегда в той или иной форме затрагивает легитимность конституционных институтов государственной власти, когда существенная часть общества не только отвергает эту легитимность, но и готова предпринять активные действия для пересмотра конституции. Эти инициативы по пересмотру конституции могут выражаться в противопоставлении одного правового мировоззрения другому или даже одних норм действующей конституции другим, а могут иметь ярко выраженный антиправовой характер. Поэтому в центре дискуссии в ходе многочисленных конституционных кризисов новейшего времени оказывалась проблема соотношения двух различных методов изменений основного закона – конституционной реформы и конституционной революции (переворота), которые позволяют обобщить все известные ситуации изменения политического строя с юридической точки зрения.

Способы выхода из кризиса определяются его остротой и подготовленностью общества (его правовой системы) и правящего класса. Существенными факторами оказываются, во-первых, существующие в данной политической культуре традиции отношения к праву и способам его изменения, во-вторых, гибкость или жесткость конституции (очевидно, что второй вариант более подвержен переворотам); в-третьих, позиция элитных групп – готовы они принять результаты переворота или нет. Эти три фактора выражают основные требования к стабильной правовой системе: она должна отвечать критерию справедливости (во всяком случае, в тех рамках, которые устанавливаются публичной этикой), быть выражена в нормах позитивного права и быть эффективной (право должно быть реализуемо на практике).

С точки зрения права, способы разрешения кризиса сводятся к трем основным моделям изменения – правовой, внеправовой и антиправовой. К неправовым изменениям обращаются в тех случаях, когда невозможно осуществить изменения правовым путем (в рамках конституционной легальности) или экстраправовым (например, прибегая к широкому толкованию конституции, граничащему с ее изменением). Следовательно, конституционный переворот есть инструмент вынужденного изменения конституции. Это – хирургическое вмешательство в конституционный организм, которое может завершиться как смертью, так и выздоровлением.

Если конституционный кризис может быть определен как объективная стадия при переходе от одной фазы конституционного цикла к другой, то конституционный переворот (в одной из многочисленных форм) – возможный механизм этого перехода. В этом смысле конституционный переворот – это частный случай общей теории конституционных циклов[320].

Конституционный переворот как проблема теоретической юриспруденции XX в.

При изучении конституционных переворотов центральной проблемой оказывается соотношение права и силы. Дискуссия по этой проблеме позволяет выделить пять основных теоретических конструкций: верховенство власти над правом (традиционная концепция суверенитета, сформулированная Боденом и Гоббсом); верховенство права над властью (взгляд классической школы естественного права); отождествление права и власти (взгляд Кельзена и вообще юридического позитивизма); разделение права и власти, основанное на отрицании факта влияния права на власть (взгляд американского реализма, рассматривающего право как продукт конкретного судебного решения); наконец, компромиссный тезис о взаимной интеграции и координации власти и права (принятый более или менее во всех современных демократиях). В зависимости от позиции в этом теоретическом споре формулируются различные подходы к переворотам в праве.

Особенно важен вклад позитивистской теории, искавшей на рубеже XIX–XX в. решение проблемы кризиса права в условиях революционной трансформации традиционного общества. Концентрированным выражением этих дискуссий является, вероятно, теория легитимности М. Вебера, продемонстрировавшая возможность разрыва между такими понятиями, как легитимность и легальность (законность), а следовательно, существование имманентного конфликта между ними, задача разрешения которого является делом политики[321]. Этот тезис получил развитие у таких мыслителей, как Г. Еллинек, Р. Сменд и К. Шмитт в Германии, А. Эсмен, Л. Дюги и Р. Карре де Мальберг во Франции, Г. Ласки в Англии, В. Парето и Д. дель Веккио в Италии, Л.И. Петражицкий, М.Я. Остроговский и Б. Кистяковский в России.

Общая теория конституционных изменений и конфликтов в праве была предложена известным австрийско-германским юристом Г. Еллинеком. При конфликте старого и нового права Еллинек выделял три возможных ситуации: во-первых, столкновение новых правовых идей с действующим (позитивным) правом, составляющее суть дебатов в парламенте и академических кругах; во-вторых, столкновение двух правопорядков в одном государстве и, в-третьих, столкновение неправовой силы с бессильным правом, когда в результате, например, государственного переворота победа новой силы придает ей характер правосозидающего фактора. Революции и нарушения конституции всегда были исходным пунктом новых правовых образований. Более того, по этой причине вся история права оказывалась историей переворотов в праве, разрывом преемственности отдельных правопорядков. Только путем фикции может юриспруденция сохранить видимость преемственности развития права. Революции являются выражением целенаправленного изменения конституций путем насильственных переворотов, осуществляемых снизу или сверху – «каждая удавшаяся революция творит новое право»[322].

Д. дель Веккио считал причиной кризиса в праве (и науке права) растущий разрыв между правовым идеалом и позитивным правом, с одной стороны, и отставание кодифицированного права от реальности – с другой, а в революционных переворотах усматривал необходимую корректировку этого несоответствия. Подобные революции выражаются прежде всего в разрушении старого позитивного права, но одновременно – в создании нового, которое в свою очередь проходит проверку на соответствие реальности. Революции выступают как «ultima ratio» правового развития. Не следует отрицать возможность и в известном смысле необходимость, особенно в критические часы истории, социальных потрясений, в ходе которых новый порядок устанавливается на руинах предшествующего. В такие периоды кровопролития возникает, говоря словами Локка, «обращение к небесам», и проявлением этого становится расхождение идеального права и позитивного права. Издержками такого подхода становятся идентификация факта и права, надежд людей с их позитивными законами. Рассмотрение революций с точки зрения отношения к праву дает возможность классифицировать их, разделив на прогрессивные (способствующие принятию более совершенной правовой системы) и регрессивные (ведущие к принятию более примитивной системы). Зачастую глубокие и плодотворные революции оказывались наименее кровавыми. Это подтверждает в конечном счете что революции не могут быть легитимными, если они не приносят действительно нового и более развитого права. Право, в своей сущности, содержит, как говорит дель Веккио, «принципы порядка, равновесия и социальной гармонии»[323].

Карре де Мальберг видит решение проблемы конфликта права и силы в их объединении. Право в целом предполагает начальный факт, являющийся отправным пунктом всякого юридического порядка, – появление созидательной мощи права, т. е. самого государства. Государство с юридической точки зрения начинает свое существование с момента появления конституции. Важен, таким образом, сам факт образования государства, а не меняющиеся формы конституционализма и правительства. Введение конституции не соотносится с каким-либо предшествующим ей порядком и не зависит от последующих изменений. Поэтому юриста не должна интересовать предыстория и обстоятельства возникновения конституции. Конституционные перевороты могут быть интересны лишь постольку, поскольку затрагивают принципы, воплощенные в первоначальной конституции, составившей основу национальной воли – государства как юридического лица[324].

Согласно Г. Кельзену, революция (в широкой трактовке, включающей и государственный переворот) есть всякое изменение конституции или всякое изменение и замена конституции, которые осуществляются вопреки предписаниям действующей конституции. Именно феномен революции, согласно Кельзену, ясно показывает значение основной нормы. Г. Кельзен показал, что государственный переворот всегда устанавливает новый юридический порядок, поскольку нарушение законности предшествующего порядка имплицитно включает изменение его фундаментальной нормы и разрушение ценности всех законов, вытекающих из нее[325]. В этом смысле революция и государственный переворот нисколько не различаются с точки зрения их правовой квалификации. Иначе говоря, государственный переворот (как и революция) предполагает установление новой фактической власти, которая в свою очередь утверждает собственную законность. Эта фактическая власть может, если захочет, даже принять все законы предшествующего режима, но установленный ею правовой порядок должен рассматриваться как новый, поскольку была изменена его ценностная ориентация. В соответствии с этим одни и те же действия могут интерпретироваться диаметрально противоположным образом, признаваться законными или незаконными в соответствии с успехом или неуспехом революционного выступления. Успех переворота как критерий легитимности или нелегитимности нового основного закона – суть подхода Кельзена[326]. Это приводит к циничному взгляду на положение права в условиях революций: побежденные революционеры рассматриваются, по Кельзену, как преступники, в то время как победившие заставляют последующие поколения юристов называть созданную ими систему «правом».

Рассматривая проблему формы и содержания в праве, К. Шмитт отверг кельзеновский нормативизм. Центральной проблемой оказывается вопрос о возникновении решения, которое не основано на нормах закона, возникает «из ничего», как это происходит в случае переворота. Невозможность объяснить исключение из общих правил люди определяют как чудо. В этом смысле чудом является создание государства и права (в теологической традиции). В религиозной традиции (Ж. де Местр) чудо определяется как «следствие, производимое божественным или сверхчеловеческим намерением, которое приостанавливает обычную причину или противодействует ей»[327]. Примером такого чуда для де Местра стала Французская революция, увлекающие мощь и движение событий которой столь же чудесны, «как внезапное плодоношение дерева в январе». Но если революция есть необъяснимое явление, то таким же чудом может стать и контрреволюция. От чего же зависит очередной поворот колеса фортуны?

Карл Шмитт использовал эту логику, выводя из теологической трактовки чуда концепцию комиссариатской диктатуры – исключительного (чрезвычайного) положения. Это позволяло завуалировать конфликт позитивного права и неправовых действий гаранта конституции (которым он считал президента). Подробно рассмотрев столкновение идей правового государства и чрезвычайного положения, Шмитт обосновывает принцип суверенной воли в праве. Это иллюстрируется на примере чрезвычайного положения, введение которого, по его мнению, для юриспруденции имеет значение, аналогичное чуду в теологии[328]. Однако такой вывод означал замену рационального объяснения конституционного переворота в рамках теоретической юриспруденции иррациональным, представляющим его скорее как искусство.

Конституционный переворот как наука и искусство

В мировой теоретической литературе о политических конфликтах проблемы системного изучения стратегии и тактики рассматриваются в двух основных перспективах – статической и динамической. Различные интерпретации революций, конституционных кризисов и государственных переворотов в целом имеют в виду это деление. Первый подход представляет переворот как объект научного анализа, при котором раскрытие причин, предпосылок и социальных условий, приведших к перевороту, автоматически определяет его результат и оценку этого результата. Такой подход сформулирован прежде всего классической литературой о политических конфликтах и переворотах – от Аристотеля до Клаузевица (и Ленина)[329].

Размышления Аристотеля о влиянии переворотов на конституционное устройство государства выглядят вполне современно. Переворот может иметь целью два главных изменения в конституции: во-первых, свержение существующей конституции и, во-вторых, ее модификацию. Во втором случае возможен ряд вариантов: установление контроля над государственным управлением, изменение природы (олигархической или демократической) в сторону ее укрепления или ослабления и изменение части конституции (например, отмена одной из магистратур). В качестве основной причины переворотов выступает ошибочная концепция равенства, влекущая людей к одной из крайних форм – демократии или олигархии. Избежание этого усматривается в смешанной форме правления – политии. Специфическими причинами переворотов являются чувства людей, мотивы лидеров, а также целый ряд конкретных причин, вызывающих разногласия в обществе. Важно отметить, что Аристотель дает социологическую концепцию переворотов: его интересует стабильность режимов и вызовы им, переход одних форм в другие, например от олигархии к тирании через демократию[330]. В этом контексте чрезвычайно важно появление в античной мысли (особенно у Платона и затем Полибия) концепции цикличности форм правления, которая является открытием своеобразного закона их смены под влиянием изменения настроений общества (мы сказали бы – типов легитимности власти). Перевороты в этой концепции выполняют функцию социальной коррекции режима, когда его форма перестает отвечать изменившемуся сознанию общества.

Согласно другому подходу, переворот – это не закономерное проявление причин и следствий, а скорее результат применения некой техники, и следует исходить из того, что сам прогресс этой техники или «искусства» осуществления переворотов является существенным (если не решающим) автономным фактором успеха или провала переворотов[331]. Этот подход восходит к Макиавелли и вообще итальянской традиции политической мысли и практики (например, Кола ди Риенци или Фиеско). Макиавелли, будучи республиканцем и убежденным противником тирании, тем не менее отстаивал необходимость ее фактического осуществления в переходный период образования государств. Для этого он разработал целостную стратегию и тактику захвата власти, а также специфическую технологию ее удержания, составляющую суть «макиавеллизма» в его традиционном понимании. Переворот в таком понимании – возможность воспользоваться состоянием масс. Макиавелли показывал, в частности, «как трудно народу, привыкшему жить под деспотической властью, сохранить потом свободу, если он даже приобрел ее по какому-нибудь случаю», поскольку народ этот есть «не что иное, как грубое животное, которое хотя свирепо и дико, но вскормлено в тюрьме и в рабстве», а потому, обретя свободу, «становится добычею первого, кто вздумает снова овладеть им»[332].

Само понятие государственного переворота – Coup d’Etat – было введено в современную науку в 1639 г. Габриэлем Ноде[333]. Он осмысливает это явление в перспективе общей теории рационального государственного управления (raison d’Etat). Переворот – это хорошо подготовленное и тайно организованное применение силы государем, направленное на сохранение и укрепление его власти в экстремальной ситуации (в центре внимания – решение Екатерины Медичи об уничтожении гугенотов в Варфоломеевскую ночь). Эта акция, выражая легитимную монополию государя на использование силы, в то же время направлена против сложившихся правовых и моральных ограничений его власти. Всякая власть, основанная на могуществе и силе, может прибегнуть к ней вновь в случае необходимости. Это ставит, однако, фундаментальную проблему легитимности, возвращая ситуацию к исходному (доправовому) этапу ее формирования. Переворот, следовательно, есть одновременно проявление тайны государства (arcana imperiorum) и ее разоблачения. Это политическое действие, оторванное от всех теоретических характеристик, единственным оправданием которого становится его эффективность. Отсюда выводятся основные «технические» параметры переворота: тщательность подготовки, секретность, внезапность, соответствие масштабов применения насилия поставленным целям.

Современное понятие государственного переворота в узком смысле слова сложилось в период революций конца XVIII и XIX в. Оно подразумевает насильственные и незаконные действия, вследствие которых изменяется правительство или осуществляется захват власти группой заговорщиков. Эта современная концепция переворотов была выработана в ходе анализа переворота 18 брюмера и попытки переворота Карла X в 1830 г. В основу (например, Б. Констаном) положена юридическая оценка переворота как незаконной узурпации власти[334]. Параллельно появилась идея осуществления социальной революции путем государственного переворота («заговор во имя равенства» Гракха Бабефа). Подготовка переворота против Директории с целью восстановления Конституции 1793 г., как заявляли заговорщики, была исключительно «побуждением чистой совести», «повиновением истинному закону» и выполнением «клятвы верности свободе, народному суверенитету и республике»[335]. Такая практика нашла теоретическое выражение в бланкизме[336].

В XX в. концепция переворота как «искусства» получила наиболее полное выражение в книге К. Малапарте «Техника государственного переворота», впервые изданной в 1931 г. и выдержавшей много переизданий[337]. Непосредственно наблюдая и сравнивая перевороты в межвоенной Европе, этот итальянский политический писатель сформулировал новую теоретическую парадигму. В центре его внимания оказались кризисы демократических режимов в России, Польше, Италии, Испании, Германии и Франции, а позднее – перевороты в Советской России, Китае, Латинской Америке. В новое и новейшее время механизм принятия политических решений, полагал он, не может не учитывать массовые настроения, их выражение в деятельности парламентов, политических партий и бюрократических институтов. Сложная политическая машина современного государства, таким образом, не может быть взята под контроль с помощью элементарной военной операции, поэтому необходима «прививка революционного насилия к конституционной легальности». Это позволяет современным катилинариям, овладевшим искусством переворота, осуществить радикальные изменения конституции и политического строя при сохранении старых правовых форм или постепенного создания новой параллельной конституции. Этим достигается цель легитимации новой власти. Она выступает не узурпатором, но защитником «истинной» демократии против ее врагов[338].

Остается, однако, открытым вопрос, в какой мере инициаторы государственных переворотов осознавали конституционную составляющую их осуществления. Каковы были тактические мотивы Ленина при роспуске Учредительного собрания? Разумно ли действовал генерал де Голль, потребовав в период Алжирского кризиса от Национального Собрания согласия на изменение конституционного строя и принятия новой конституции? Целесообразно ли было решение Индиры Ганди о внесении поправок в конституцию в условиях чрезвычайного положения? Должен ли был президент Ельцин искать компромисс со старой элитой на основе прежней конституции или, упредив оппозицию, совершить переворот и ввести новую?

В интересах теоретической ясности сконструируем идеальный тип организатора конституционного переворота: он обладает четким представлением о том, какие конституционные изменения необходимы, но в то же время отдает себе отчет, что при существующей расстановке сил они не могут быть реализованы конституционным путем; его характеризует абсолютный рационализм и информированность, владение как юридическими, так и политическими технологиями; он понимает, что одним из условий успеха задуманного предприятия является его конституционная легитимация; наконец, он обладает несокрушимой волей и целеустремленностью в достижении своей цели.

Манипулирование правом в ходе современных конституционных переворотов: каталог основных технологий

В отличие от государственных переворотов, конституционные перевороты должны классифицироваться прежде всего с точки зрения формально-юридических критериев. В рамках общей картины неконституционных (или антиконституционных) изменений конституции могут быть выделены следующие технологии (по степени убывания их вмешательства в структуру позитивного права).

Технология № 1 — это узурпация власти конституантой (Учредительным собранием), созванной для принятия основного закона в условиях революции (Конвент во Франции, Долгий парламент в Англии) или образования нового государства (Филадельфийский конвент в США)[339]. Существенное значение имеет вопрос о легитимности данного института учредительной власти, порядке его формирования, продолжительности мандата, а также о результатах его деятельности (создание писаной конституции или отказ от этого). Примером отказа конституанты от принятия конституции с целью пролонгации своих полномочий может служить Израиль, где принятие конституции было обещано Декларацией независимости Израиля, но не реализовано. По свидетельствам участников событий, Бен-Гурион, надеясь получить авторитетное подтверждение своей позиции, целенаправленно пытался выяснить необходимость принятия основного закона у экспертов, для чего послал своего эмиссара в Верховный суд США. Большинство судей советовали принять конституцию немедленно и сделать ее настолько жесткой, чтобы Верховный суд Израиля не мог уклониться от нее. Лишь судья Ф. Франкфуртер выдвинул другую точку зрения. «Не пишите конституции, – сказал он. – То, что вам нужно, это независимые судьи, а не писаная конституция». Получив это сообщение, Бен-Гурион был удовлетворен тем, что его мнение о нежелательности писаной конституции для Израиля нашло столь впечатляющую поддержку в Верховном суде США[340].

Технология № 2 — создание ситуации двоевластия (двух центров конституирующей власти) с целью подавления одного из них – более легитимного менее легитимным. Такая ситуация возникает в ходе радикальных революций. Классический пример – противопоставление Съезда советов Учредительному Собранию в России. Советы в России, комитеты в Иране, хунты в Испании и Мексике – все это разновидности институтов непосредственной демократии. Их историческими прототипами, как показал еще О. Анвайлер, являются не только революционные институты Парижской коммуны или парижские секции периода Французской революции, но и значительно более ранние институты – советы солдат Кромвеля, агитаторы Английской революции[341]. В ходе крупных революций эта форма непосредственной демократии выполняет функции массовой мобилизации и может быть успешно использована для захвата власти, после чего необходимость в таких институтах отпадает (так как в силу своей природы они не могут быть реальными институтами власти) и они сохраняются в лучшем случае в виде декоративного украшения при номинальном конституционализме (как, например, в России после Кронштадтского восстания 1921 г.). Как показывает опыт Ирана периода революции 1979 г., одним из преимуществ исламистов в ходе борьбы с либеральным конституционным движением стала их способность контролировать разветвленную систему комитетов, выстроенную в единую пирамиду власти под эгидой Революционного совета во главе с Хомейни. В результате институт Учредительного собрания в Иране, готовившийся Временным правительством (как ранее в России), был подменен псевдодемократическим традиционалистским институтом – Ассамблеей религиозных экспертов[342]. В новейшее время ситуация конституционного двоевластия имела выражение в ходе конституционной революции в России 1993 г.: конфликт двух центров конституирующей власти – Верховного Совета и Президента (и, соответственно, двух конституционных проектов) завершился отказом от компромисса (так называемого «нулевого» варианта) и конституционным переворотом.

Технология № 3 — дарование конституции победителями побежденным. Модель основана на таком ограничении национального суверенитета завоеванных стран, которое предполагает сужение выбора конституционной модели. Примером может служить принятие послевоенных конституций Германии и Японии в условиях оккупации. В первом случае факт вмешательства союзных держав в разработку Основного закона ФРГ и осуществление контроля за его разработкой на всех этапах носил опосредованный характер и был достоянием гласности (допускавшей даже известную возможность диалога сторон по содержательным параметрам)[343]; во втором – фактическая разработка конституции Японии в штаб-квартире адмирала Д. Макартура была сохранена в тайне. Новая Конституция 1946 г. была принята парламентом Японии как поправка к старой Конституции Мейдзи (Конституция Японской империи 1889 г.), внесенная в соответствии со ст. 73. Между тем эта статья допускала различные толкования, а практики ее применения вообще не существовало, поскольку ранее поправки в конституцию не вносились и даже не обсуждались. И хотя «применение» этой статьи создавало внешние признаки преемственности конституционного развития, на деле это было, как и в случае Германии, разрывом преемственности[344]. Важнейший параметр успеха такой технологии – сохранение тайны непосредственного иностранного участия в разработке конституции, что является условием легитимности основного закона. Последующие примеры использования этой технологии (например, в современных Афганистане и Ираке) свидетельствуют, что в условиях острого конфликта и утечки информации возможности ее реализации ограниченны.

Технология № 4 — принятие конституции или конституционных поправок в условиях военного переворота. Созыв Учредительного собрания под контролем Хунты автоматически делает его совещательным органом. Такая ситуация имела место в Турции, где созыв Учредительного меджлиса и разработка Конституции 1982 г. (равно как и двух предшествующих) осуществлялись под контролем Совета национальной безопасности[345]. Другой пример – военный переворот 25 апреля 1974 г. в Португалии («революция гвоздик»), поставивший у власти хунту из семи офицеров из Движения вооруженных сил (Movimento des Forcas Armadas). Диалог Движения с политическими партиями по вопросам конституционного устройства определялся его идеологией: Движение было преимущественно лево-ориентированным и балансировало между радикалами и умеренными, причем все они испытали сильное влияние опыта португальских колоний и явно симпатизировали антиколониальным движениям. Эти рамки, заданные изначально для диалога политических сил, не могли не отразиться на результатах работы конституанты[346].

Во многих (если не большинстве) стран Латинской Америки XX в. вооруженные силы официально или неофициально выступали в роли гаранта конституции. Так, в Бразилии все конституции, последовательно сменявшие друг друга в 1891, 1934 и 1946 гг., были, в сущности, идентичны в положениях о роли армии в бразильской политике, которая была охарактеризована в двух нормах. Первая закрепляла роль армии в качестве постоянного национального института, на который возлагалась задача поддержания права и порядка в стране и обеспечения гарантий нормального функционирования трех конституционных властей – исполнительной, законодательной и судебной. Вторая норма подчиняла военных исполнительной власти, но с оговоркой, что это подчинение возможно лишь в рамках закона. В дальнейшем роль армии была конституционно ограничена, однако фактическое ее влияние на конституционный процесс сохраняется по сей день, что наглядно подтверждают особенности принятия и содержания действующей Конституции Бразилии, принятой в 1988 г.[347]

«Вооруженные силы, – гласила Конституция Гондураса 1965 г., – учреждаются для поддержания мира, публичного порядка и конституционного правления». Особенно подчеркивалась задача наблюдения за нерушимостью принципов свободных выборов и непрерывности института президентской власти. Сходные положения можно было найти в конституциях тридцати других стран Латинской Америки, которые возлагали на армию специфическую функцию гаранта и защитника конституции[348]. Различаются две ситуации: когда эти положения вносились в конституцию под влиянием общей исторической традиции и когда – под непосредственным давлением военных. Второе обстоятельство делает участие армии в подготовке и осуществлении государственных переворотов конституционно легитимным. Достаточно лишь доказать, что действия предшествующей власти носили неконституционный характер. Так, в Чили, согласно проводившимся опросам, офицерство как до переворота, так и после было убеждено, что армия может и должна выполнять функции гаранта конституции.

Технология № 5 — изменение конституции в условиях чрезвычайного положения. Далеко не все конституции включают длинный список формальных и материальных ограничений возможности изменения конституции. Этим может воспользоваться одна из ветвей власти в своих интересах. Институт чрезвычайного положения может влиять на изменения конституции в трех направлениях.

Первое – когда режимы чрезвычайного положения вводятся для проведения конституционных поправок (например, Индия). Индира Ганди в 1975 г. провозгласила чрезвычайное положение на основании внутренней угрозы для страны, приостановила действие конституции, заключила в тюрьму главных лидеров оппозиции и диссидентов из Конгресса и издала указы, которые под предлогом внутренней безопасности вводили ограничения демократических прав граждан. На основании Тридцать восьмой и Тридцать девятой поправок к статьям конституции введение чрезвычайного положения и электоральные вопросы, затрагивающие премьер-министра и других важных лидеров, стали неподсудными. Согласно Сорок второй поправке, затрагивавшей в общей сложности статей конституции, баланс соотношения между законодательной и судебной властями оказался измененным в пользу первой. Особенно важно то обстоятельство, что законодательные поправки к конституции переставали быть предметом судебного контроля[349]. В дальнейшем отмена чрезвычайного положения и проведение демократических выборов позволили отменить эти поправки и восстановить позиции независимого контроля конституционности. Второе – когда чрезвычайное положение вводится для приостановления конституции и концентрации полномочий в руках исполнительной власти. Классический пример – использование нацистами ст. 48 Конституции Веймарской республики для установления своего господства. Чрезвычайное положение вводилось во многих развивающихся странах без изменения конституции и стало правилом политической жизни в течение полувека, поскольку позволяло проводить волю правителя без переворота и отмены конституции и парламентаризма (например, современный Египет). Чрезвычайное положение в Латинской Америке XX в. оказалось практически институционализированным, и военный фактор стал легитимным участником политического процесса. Эти преторианские республики создали политические механизмы и процедуры, которые «нельзя найти ни в каком учебнике конституционного права»[350]. Третье, весьма специфическое направление – когда в рамках суперпрезидентской республики (в основном в Латинской Америке) введение чрезвычайного положения автоматически означает управление с помощью президентских указов («чрезвычайных указов»). Практикуется использование института чрезвычайного положения для внесения в конституцию поправок (как ни парадоксально, даже демократических, например, в Колумбии)[351]. В Африке XX в. введение чрезвычайного положения регулярно использовалось для изменения конституции в условиях военных переворотов[352].

С точки зрения правовых последствий введения института чрезвычайного положения, важно разделять такие его разновидности, как направленные на сохранение и защиту конституционного строя или, напротив, приостановление или фактическое упразднение конституции. Примером первой является использование этого института в странах со стабильной демократической традицией (например, Франция), примером второй – установление диктаторских режимов (например, «приостановление» Конституции Примо де Риверой в Испании, И. Пилсудским – в Польше) или тоталитарных режимов (нацистская Германия, корпоративистские режимы Муссолини, Салазара и Франко).

Технология № 6 — когда конституция радикально модифицируется неконституционными конституционными поправками, имеющими сомнительный правовой характер (например, для защиты конституции от ее «врагов», угрозы терроризма и т. п.). Понятие «неконституционной конституционной поправки» зафиксировано в Основном законе ФРГ (его толковании Конституционным судом) и представляет собой концентрированное выражение опыта крушения Веймарской республики[353]. Но в других странах это положение не зафиксировано нормативно, а потому конституция не защищена от изменения по этой линии. Это, в частности, ситуация октроированных конституций монархических государств и многих современных развивающихся стран. Она возникает в условиях, когда четко не определено, что является конституционной, а что неконституционной поправкой, и нет независимого арбитра в разрешении этой проблемы. Возможна ситуация конфликта двух конституционных поправок, имеющих диаметрально противоположное содержание; двух ветвей власти по вопросу об одной конституционной поправке. Наконец, возможен такой конфликт законодательной и судебной власти, при котором возникает конституционный тупик: судебная власть может признать поправку неконституционной, а законодательная – попытаться изменить законодательное регулирование судебной власти.

В результате такого анализа возможно моделирование ряда ситуаций: действующая конституция изменяется поправками с целью перехода к более демократической системе (либерализация путем внесения поправок); конституция модифицируется поправками в направлении авторитаризма; конституция остается неизменной, но перестает быть действующей (например, Конституция Турции 1924 г., которая не была вовремя изменена после войны; Конституция РСФСР 1978 г., которая, при всех ее поправках, сохраняла Верховный Совет и не была изменена радикально сразу после «августовского путча» 1991 г.). Существует также теоретическая возможность вообще запретить конституционные поправки (временно или постоянно). При разработке проекта конституции для «демократической, социалистической республики» Шри-Ланка в 1978 году правительство включило в проект положение, согласно которому выдвижение и защита любой конституционной поправки влечет уголовное преследование с наказанием до 10 лет заключения, со штрафом или без и с конфискацией всего имущества. Однако осуществление подобной идеи превращает конституцию в номинальную. При всех рассмотренных вариантах целесообразно выяснить, кто отстаивает и продвигает (лоббирует) поправки, насколько легитимны инициирующие их появление институты и конституционны процедуры их принятия и, следовательно, какова легитимность самих поправок, их воздействие на конституционный процесс и политическую ситуацию.

Сюда следует отнести также практику заполнения пробелов и преодоления противоречий в конституции путем реализации «скрытых полномочий» гаранта конституции. Примером может служить конфликт между парламентом и монархом в Германской империи, когда были сформулированы две альтернативные теории заполнения пробелов в конституции – теория апелляции (к народу) и теория лакун (согласно которой, как разъяснял О. фон Бисмарк, прерогатива их заполнения принадлежит монархической власти), наконец, вообще все случаи «мнимого конституционализма»[354].

Технология № 7 подразумевает изменение конституции путем реформирования норм об изменении конституции, принятых под давлением доминирующей политической силы. Примером служит так называемый «демократический переворот» де Голля. Голлистская политическая система возникла в результате того, что во французской литературе получило название «юридический переворот». Этот переворот является уникальным примером радикальной трансформации демократии недемократическими методами, однако с сохранением формальной видимости конституционной преемственности и последующей демократической легитимацией переворота, что позволило обойтись без автоматического установления диктатуры. Концепция такого переворота (разработанная Ж. Бартелеми, М. Дебре и Р. Капитаном) включала идею признания кризиса политической системы переходного периода, констатацию противоречия легитимности и законности, признание режима IV Республики нелегитимным, выдвижение восходящей к Французской революции идеи «спасения нации» и создания для этого «правительства общественного спасения». Эти принципы были реализованы в условиях угрозы гражданской войны под давлением вооруженных сил путем принятия парламентом новой процедуры изменения Конституции (ст. 90 Конституции IV Республики), которая выводила судьбу поправки из сферы голосования парламентского большинства, включала принятие промежуточного закона и запуск на его основе механизма разработки новой Конституции (1958)[355].

Видный теоретик голлистской конституционной модели Р. Капитан трактовал ее введение как революцию. «Наша цель состоит не в том, чтобы ревизовать конституцию, и не в том, чтобы реформировать режим. Речь идет о том, чтобы изменить его. Это означает, что мы ставим под вопрос не формы, но сам принцип. Нам представляется плохим сам принцип современного режима. Именно этот принцип мы хотим отменить. Вот почему то, что было нами совершено, не есть ни реформа, ни государственный переворот: это революция»[356]. Современники говорили о бонапартизме и консульской республике. П. Авриль предпочитает использовать понятие «принципат». Таким образом, позиция де Голля сравнивается с полномочиями Августа после битвы при Акциуме, положившей конец гражданской войне в Риме. Реализация генералом де Голлем подобных полномочий после Алжирского кризиса имела целью достижение гражданского мира[357].

Технология № 8 — изменение конституции конституционными или простыми законами, которые, хотя каждый из них в отдельности может не иметь выраженного антиконституционного характера, в совокупности приводят к появлению антиконституционного феномена. Отметим, что эта модель может фактически использоваться для перехода от нестабильной демократии к авторитаризму (конституционные монархии Южной Европы); от авторитаризма к демократии (демократический переходный процесс в Испании, некоторых государствах Восточной Европы, Африки – ЮАР, Латинской Америки – Бразилия, Аргентина); от одной формы авторитаризма к другой (многие политические режимы развивающихся стран). Так называемая «договорная модель перехода к демократии» в Испании стала возможной без разрыва конституционной преемственности за счет трансформации старых франкистских основных законов, к которым был добавлен еще один – «Закон о политической реформе», получивший на референдуме 15 декабря 1976 г. 94,45 % голосов. Он составил основу трансформации франкистской системы «органической демократии» в демократический режим западного типа. В результате постепенной конституционной реформы форма правления (конституционная монархия) осталась без изменения, а политические и административные структуры франкистского режима были не разрушены, но «интегрированы» в новые гражданские структуры, что, по мнению современных критиков, сделало их менее демократическими[358]. В странах Латинской Америки (например, в Аргентине) применение этой технологии скрывало закулисную сделку лидеров соперничающих политических партий[359], в Южной Африке – существование некоего внешнего арбитра (Конституционного суда), легитимность которого основывалась не в последнюю очередь на международной поддержке[360]. В то же время подобная радикальная трансформация конституционного строя возможна только при существовании выраженного консенсуса основных политических сил, которые оказываются готовыми на компромиссы и способными закрыть глаза на проявления «конституционного лицемерия» переходного периода (оказывающегося необходимым в условиях радикального политического переворота, представляемого как «развитие» конституции). Подобные попытки в других странах Южной и Восточной Европы оказывались менее успешны (Салазар в Португалии, Ярузельский в Польше, Горбачев в России).

Технология № 9 — принятие конституции, поправок к конституции или конституционных законов с использованием институтов непосредственной демократии (референдумов, плебисцитов или так называемых всенародных опросов), функционирование которых, однако, не отвечает или не вполне отвечает критериям объективности. Традиция «манипулируемых» референдумов, восходящая к бонапартистским плебисцитам, получила развитие в Третьем рейхе, диктаторских режимах Южной Европы – Италии, Испании, Португалии, Греции. Конституции некоторых стран предусматривают для главы государства возможность назначить референдум по вопросам политического строя. Ставка в таком референдуме не законодательный вопрос, а, в сущности, голосование о доверии главе государства. Использование подобных референдумов плебисцитарного типа, взятых из бонапартистско-голлистской традиции, характерно для стран с нестабильной политической системой и сильной президентской властью. Так, в Египте с помощью плебисцитарного референдума (а не путем выборов) президент Мубарак получил обновление своего мандата в 1993 г.; в постсоветской России первым из вопросов референдума 25 апреля 1993 г. был вопрос о доверии Президенту. В период 1994–1995 гг. президенты ряда постсоветских республик Центральной Азии использовали этот инструмент для удержания власти: Казахстан – референдум 29 апреля 1995 г., продливший президентский мандат до 2001 г., Киргизия – референдум 30 января 1994 г. об одобрении политики президента; Туркменистан – референдум 14 января 1994 г., продливший президентский мандат до 2002 г.; Узбекистан – референдум 26 марта 1995 г., продливший президентский мандат до 2000 г., и референдум 27 января 2002 г., поддержавший идею изменения конституционного срока полномочий президента с пятилетнего на семилетний; Беларусь – референдум 17 октября 2004 г., внесший в конституцию изменения, обеспечивающие возможность третьего срока для действующего Президента. Во всех случаях процент голосовавших «за» близок к 100 % от числа принимавших участие в референдуме[361].

Технология № 10 — радикальное (и неоправданно широкое) толкование конституции Конституционным или Верховным судом. Несмотря на свою изначальную слабость в системе разделения властей, суды за несколько последних десятилетий стали самостоятельными центрами властных решений, основанных, впрочем, на таком достаточно искусственном принципе, как уважение к законам в западной демократии (там, где нет такого уважения, роль конституционного правосудия не может быть велика, а их решения вполне легитимны). Если ранее возможны были упреки конституционному правосудию за излишнюю сдержанность или даже сознательное самоустранение (в рамках доктрины «политических вопросов»), то сегодня повсеместно критикуется то, что называется «преторианским активизмом» судов, осуществляемым во имя общих принципов (легитимность и народный суверенитет) или на оппортунистической основе (когда инициатором выступают сами судьи). Так, в США говорят о нескольких революционных изменениях конституции путем судебного толкования (например, Четырнадцатой поправки) в контексте преодоления расовой сегрегации, соотношения понятий собственности и свободы (в частности, в период «Нового курса» Ф.Д. Рузвельта). «Революционная» теория и практика судебного толкования конституции вносит свой вклад в возможности ее новой интерпретации.

Современная философия толкования, использующая методы деконструктивизма, структурной лингвистики и т. д., способна обеспечить неконтролируемую смену конституционных парадигм, сохраняя при этом все внешние атрибуты легальности. Последний вариант способствует превращению судов в политический институт, противостоящий другим ветвям власти и способный, неправомерно выходя за рамки своей компетенции и роли «негативного законодателя» (т. е. подменяя другие конституционные органы), активно участвовать в трансформации общества. Критериями определения сдержанности или активизма судов признается важность отвергнутых судом законов, с одной стороны, и характер аргументации, приведшей к нуллификации закона, с другой стороны.

Ситуация включает также различные средства и технологии толкования: изменение закона о конституционном правосудии, определяющего его состав и компетенцию; принятие самим судом определенной доктрины толкования (например, доктрины невмешательства в рассмотрение «политических дел» или, напротив, активного вмешательства в них в силу принципа «воинствующей демократии»); возможности различной интерпретации конституции (или конституционной поправки) в зависимости от изменения самой процедуры толкования, наконец, вольного или невольного занятия судом определенной политической позиции (как в случаях с последующей легитимацией конституционных переворотов).

В условиях конституционных кризисов институт конституционного правосудия оказывается в фокусе политической жизни. Конституционные и Верховные суды занимали противоположные позиции по сходным вопросам. В России и Индии они выступили против попыток изменения действующей Конституции по инициативе главы государства или правительства (в условиях чрезвычайного положения), в Японии и Израиле отказались от рассмотрения «политических вопросов» (предоставив их решение законодательной власти), в Пакистане (и ряде стран Латинской Америки) легитимировали диктаторские режимы. В ряде случаев (например, в Южной Африке) Конституционный суд выступал гарантом переходного процесса, в других (как Верховный Суд на Украине) – арбитром в разрешении политического конфликта, в третьих (например, в Сербии или Киргизии) – суды вообще меняли свою позицию в течение 48 часов.

Эти знаковые решения каждый раз получали теоретическое и правовое обоснование. Например, последующая легитимация военных переворотов включала кельзеновскую теорию «революционной законности» (или революционной легальности), доктрину «необходимости» или «защиты конституционных принципов». Дезавуирование этих решений после устранения диктаторских режимов осуществлялось путем введения в доктрину понятия «конституционного отклонения» (или «конституционной девиации»), а попытки оспорить соответствующие решения со стороны оппозиции отвергались на основании доктрины «неуважения к суду». Все эти манипуляции имели целью обосновать диктаторские режимы, но лишь до тех пор, пока они оставались у власти[362].

Технология № 11 – манипулирование положениями конституции за счет их изменения на семантическом уровне в рамках политической интерпретации конституционных норм (без текстуальных изменений или судебного толкования). Этот способ основан на рассмотрении конституции не как юридического, а скорее как политического документа; его применение возможно в случае известного консенсуса внутри элиты и с привлечением мнения экспертного сообщества. С его помощью конституция преобразуется «очевидным» мнением авторитетных лиц. Возможно своего рода ретроактивное толкование источников основного закона, подготовительных материалов к нему (независимо от того, признаются ли они источником права в данной юрисдикции). Примером может служить так называемая «поправка Асида», которая не была поправкой в юридическом смысле, но представляла собой последующую интерпретацию смысла части второй ст. 9 Конституции Японии одним из организаторов ее принятия. В результате эта статья, включенная для выполнения Потсдамских соглашений о демилитаризации и пацифизме, была заново интерпретирована таким образом, что это позволило Японии вновь начать вооружаться[363]. Другой пример – сомнительная с юридической точки зрения интерпретация де Голлем ст. 11 Конституции Франции, позволившая ему провести конституционный референдум в обход парламента (реформа 1964 г.). Эта интерпретация, в момент ее реализации рассматривавшаяся экспертами как конституционный переворот, была, однако, впоследствии сохранена и получила легитимность в качестве альтернативной интерпретации и «юридического прецедента»[364]. Третий пример – «ползучая конституционализация» в странах народной демократии, которая подразумевает такую политическую интерпретацию положений номинального конституционализма советского типа, которая открывает возможности установления минимального правового контроля над коммунистической партией (ранее вообще не упоминавшейся в конституции)[365]. В Китае таким путем семантических изменений некоторых идеологических формул удалось начать переход к рыночной экономике: поскольку никто не знает, что такое «социализм» или «ленинские нормы», данное понятие можно наполнить различным юридическим смыслом, вплоть до противоположного – принятия рыночной экономики. Вообще этот метод может быть использован сторонниками демократизации системы в ситуации номинального конституционализма: неопределенные с юридической точки зрения понятия конституции могут быть легко изменены в нужном идеологическом направлении; но при условии постепенного ослабления законодательного и судебного контроля над исполнительной властью его можно использовать и в обратном направлении, вплоть до превращения конституции в номинальный документ.

Технология № 12 — изменение правоприменительной деятельности при одновременном подавлении независимого конституционного правосудия (например, использование доктрины политических решений). Эта ситуация возникает во многих странах с нестабильной правовой системой в условиях реконституционализации (конституционных контрреформ). В основе – конфликт между новой конституцией (фиксирующей желательные ценности и нормы) и прежней, более консервативной социально-политической реальностью. В стремлении преодолеть этот конфликт и установить «конституционный порядок» исполнительная власть может пожертвовать конституционными достижениями в пользу эффективности административного управления, вернув ситуацию к доконституционной стадии. Основными направлениями ретрадиционализации конституционного строя при таком подходе оказываются ограничение децентрализации (федерализма) в пользу централизации; ограничение парламентаризма и, соответственно, превращение разделения властей в разделение функций; укрепление властной вертикали путем подчинения политическому (партийному) контролю рекрутирования должностных лиц на всех уровнях (центральном, региональном, муниципальном), подчинения их общим ценностям режима (нечто в роде государственной идеологии); расширение принудительных полномочий государства с неизбежным параллельным ограничением гражданских прав (ослабление или фактическая отмена парламентского контроля над институтом введения чрезвычайного положения); внесение изменений в избирательное право и перегруппировка политических партий в пользу одной из них; усиление полномочий главы государства и исполнительной власти по назначению и смещению чиновников (гражданских и военных); расширение делегированных полномочий администрации. В конечном счете, результатом может стать модель имперского президентства[366].

Технология № 13 — введение конституции как чисто номинального акта при изменении политического режима. Неконституционность этой практики определяется тем, что для ее осуществления необходимо подавление независимых центров законодательной и судебной власти. В такой системе возможны формально совершенно конституционные изменения (они были чрезвычайно просты во всех номинальных конституциях), которые, однако, вырабатываются и определяются за пределами формальных институтов власти, а затем лишь получают юридическое оформление, проходя необходимые стадии обсуждения, внесения «поправок» и даже «всенародного голосования», результаты которых предрешены заранее. Для таких систем (в основном советского типа) характерен выраженный дуализм номинальной и реальной конституций. Последняя, разумеется, не получает открытого выражения в кодифицированном виде, однако ее неписаные нормы действуют очень жестко, а за их нарушением непременно следуют санкции. Реальный центр власти (политбюро, исламское духовенство, хунта) может быть скрыт от непосредственного наблюдения и даже не отражен в основном законе.

Соотношение формальной и неформальной конституций, а также официального и реального центра власти приоткрывается в условиях кризиса системы номинального конституционализма, в частности, в ходе «круглых столов» между партией и оппозицией в странах Восточной Европы. При определенных политических предпосылках номинальная конституция начинает становиться реальной. Констатируется, например, что в Польше «бархатная революция» 1989 г. началась парадоксальным образом с защиты сталинистской Конституции 1952 г. Это была своеобразная тактика, использованная затем всем оппозиционным движением Восточной Европы – защита положений существующей конституции или сознательное рассмотрение их как якобы действующих. Плодами такой тактики в Польше стала постепенная либерализация системы – создание в начале 80-х г. института защитника гражданских прав (омбудсмана), а в 1985 г. – Конституционного трибунала. Эти импульсы подготовили «мирный и конструктивный» переходный процесс 1989 г.[367]

С другой стороны, реальный центр власти при номинальном конституционализме может существенно меняться, например при переходе контроля от партии к армии. В ходе переворота В. Ярузельского в Польше, имевшего целью подавление оппозиции и избежание внешнего вторжения, произошла передача власти от партии (руководящая роль которой к этому времени получила конституционное закрепление) к военным структурам чрезвычайного положения. Подготовка переворота велась втайне от гражданских членов Политбюро; не было получено его санкции на создание военного Совета национального спасения; техника переворота носила сугубо военный и секретный характер (полной информацией располагали только представители высшего генералитета, сочувствовавшие перевороту). Созыв конституционных институтов – Государственного совета и Совета Министров, принявших предложение армии о введении военного положения, был всего лишь фактором последующей легитимации переворота (только после его осуществления военное положение было оформлено в соответствии с предусмотренной конституционной процедурой)[368]. В Румынии переворот, свергший диктатуру Н. Чаушеску, был организован службой государственной безопасности (Секуритате), представлявшей вполне автономную структуру власти внутри государства. Позднейшее создание Фронта национального спасения выступает как способ легитимации новой «революционной» власти с целью сохранения старой номенклатуры (в виде ее более молодых представителей)[369].

Технология № 14 — создание юридической фикции в целях осуществления конституционного переворота. Фактический разрыв конституционной преемственности, возникающий в условиях переворота, прикрывается фикцией сохранения конституционной преемственности. Данный подход получил концептуальное выражение в ряде государств Южной Европы периода перехода к демократии. В Греции, согласно данной концепции, большая часть населения рассматривает диктатуры (1925, 1936–1941, 1967–1974) как стоящие вне их исторической традиции[370]. Эту теорию можно определить как своеобразную антитезу теории последующей легитимации и назвать ее теорией «последующей делегитимации». Согласно этой теории, существующее позитивное право отнюдь не является легитимным само по себе. Оно становится таковым лишь в результате его последующего принятия парламентом и судебной властью, в противном же случае это право (включающее право диктаторских режимов) нелегитимно. Такой подход, при всей его демократической ценностной ориентации, не решает проблемы возникающих реальных пробелов в праве и вносит сильную субъективистскую струю в определение права. Кроме того, он может быть использован противниками конституционализма, если им удастся доказать, что большая часть населения думает иначе. Это неоднократно пытались сделать в Греции сторонники как левых, так и правых взглядов, выдвигая на референдум, например, вопрос о монархии и каждый раз получая диаметрально противоположные результаты. Примером использования этой логики сепаратистами служит история обретения Литвой независимости, которая определяется выводом о преемственности современной конституции страны по отношению к Конституции 1938 г. Когда националисты победили на выборах в Верховный Совет, они предприняли жест символической преемственности – Конституция Литвы 1938 г. была восстановлена на один час, после чего вновь приостановлена. Вместо нее парламент принял подготовленный оппозицией Основной закон, который действовал до тех пор, пока новая конституция не была принята на референдуме 25 октября 1992 г.[371] Таким образом, националисты стремились представить новую конституцию как продолжение той, которая существовала до установления советской гегемонии. Это была, несомненно, юридическая фикция, не лишенная внутренних противоречий, главное из которых заключается в том, что сама констатация этой преемственности была сделана Верховным Советом, избранным на основе конституции советского периода. В результате возникает порочный круг в отношениях между постсоветской, советской и досоветской конституциями, а также различными типами легитимности соответствующих политических режимов. Следуя предложенной логике обоснования конституции, можно обосновать любую цепочку преемственности. Однако даже в этом случае обращение к юридической фикции не исключает разрыва преемственности, создавая значительные пробелы в праве.

В результате может возникнуть ситуация, когда сама конституция или существенные части конституционного законодательства сами окажутся юридической фикцией. Для компенсации этого недостатка становится неизбежным переплетение таких понятий, как нормы этические, правовые и политические (соответственно, различный тип обязательств трех видов и интерпретаций юридической фикции). Последняя вообще выдает то, чего нет, за то, что есть. Когда не хватает правовых аргументов, в ход идут аргументы этические, а то и просто политические. Технология № 15 – использование так называемых мертвых норм права в политических целях, точнее, превращение некоторых существенных положений конституции в «мертвые нормы» и, наоборот, превращение «мертвых норм» в живые. Концепция этих норм не позволяет относиться к ним однозначно. С нормативистской (формально-юридической) точки зрения, они остаются правовыми нормами; с функциональной – перестают действовать (например, нормы о федерализме могут перестать действовать в условиях фактической централизации). В странах, где господствует прецедентное право, понятие «мертвая норма» вообще достаточно условно, поскольку статуты никогда не теряли силы по причине древности. Так, после Второй мировой войны в Великобритании некоторые изменники были осуждены на основании Акта об измене 1351 г. (за отсутствием более свежих прецедентов).

В странах кодифицированного права появление «мертвых норм» может быть связано не только с древностью (и постепенным прекращением использования), но и с политическими причинами (например, приостановление норм, защищающих права человека, в Веймарской конституции или других демократических конституциях с установлением диктатуры). Политические причины могут, в свою очередь, способствовать оживлению «мертвых норм». Так, положение советских конституций о праве наций на самоопределение вплоть до отделения неожиданно стало действующим в условиях кризиса однопартийной диктатуры. Процесс конституционных изменений, завершившихся «бархатными революциями», был не в последнюю очередь связан с постепенным оживлением тех норм номинального конституционализма, которые ранее не могли считаться действующими (этот феномен определяли как «ползучую конституционализацию», но речь шла, в сущности, о начале применения некоторых «мертвых» конституционных норм на практике).

В современном российском контексте эти проблемы обсуждались в связи со «спящими полномочиями президента», которые, в случае необходимости, могут, подобно прерогативам британской короны, материализоваться весьма решительным образом.

Комбинирование различных технологий происходит, с одной стороны, с целью повышения эффективности их применения, а с другой – для лучшего учета специфики разных этапов трансформации конституции. С точки зрения эффективности переворота, имеет смысл использовать не одну, а сразу несколько технологий, комбинируя их таким образом, чтобы желательный результат (изменение конституции) представал как подготовленное, объективно необходимое и потому легитимное изменение. Например, конституционная поправка, принятая неконституционным путем (в результате политического давления на депутатов), может обрести существенно больший вес, если будет сопровождаться соответствующей санкцией конституционного суда и информационной кампанией по изменению конституции на семантическом уровне.

Так, комбинируя технологии № 2 и 13, получаем советскую модель номинального конституционализма, а № 6 и 13 – нацистскую модель номинального конституционализма.

Комбинация технологий № 8, 11 и 12 имеет отношение к трансформации современной российской конституционной системы: оппоненты говорят о «плавном» конституционном перевороте, имея в виду, что трансформация конституции не связана с изменением ее текста.

Комбинация № 4, 5 и 12 – ситуация модернизирующихся стран или так называемых транзитарных режимов, оказавшихся неспособными реализовать демократическую конституцию и стремящихся ревизовать ее положения на уровне правоприменительной деятельности.

Комбинация № 4, 5, 6 и 12 дает режимы чрезвычайного положения, периодически возникающие в Латинской Америке едва ли не исключительно с целью проведения конституционных преобразований. Примером могут служить также так называемые султанистские режимы (в стиле Фердинанда Маркоса на Филиппинах), поддерживавшие себя периодическим обращением к чрезвычайному положению для приостановления действия конституционных норм[372].

Комбинация № 10, 11, 15 – так называемые «бархатные» революции в Восточной Европе, «цветные революции» в постсоветских государствах – на Украине (где Верховный Суд дезавуировал результаты выборов) и в Киргизии (где Конституционный суд легитимировал результаты переворота)[373].

Комбинация № 9, 12 и 13 – феномен ретрадиционализации переходных политических режимов в направлении патерналистского авторитаризма.

Комбинация № 1, 9, 14 и 15 выражает ситуацию некоторых сепаратистских режимов.

Вообще комбинирование технологий манипулирования правом (эффективность которого возрастает в геометрической прогрессии при добавлении к ним собственно политических технологий) лучше всего выражает цели и определяет интеллектуальный уровень современных катилинариев.

Механизм конституционного переворота: стадии планирования и осуществления

Существует ряд основных стадий конституционного переворота.

Первая (возможно, самая продолжительная по времени) связана с осмыслением и осознанием в обществе (или определенной группе) причин неэффективности существующей конституционной модели (например, во Франции это заняло период Третьей и Четвертой республик). Это время романтических иллюзий и философских дискуссий.

Вторая представляет собой стадию консолидации определенной группы единомышленников вокруг конституционного идеала, альтернативного действующей конституции. Институционально это могут быть «тайные общества», офицерские клубы, политические партии, объединения духовенства, группы частных лиц, национальные или иностранные спецслужбы, но обязательно действующие в неформальной обстановке. Конституционный идеал вполне выражается идеями народного (национального) суверенитета, общественного договора, утилитаризма, национального, религиозного или рационального выбора. В условиях глобализации для новых государств это также выбор государства-покровителя (и одновременно – ориентация на соответствующую конституционную модель).

Третья связана с формулированием этого идеала в виде конституционного проекта (или проекта конституционной поправки), когда происходит позитивация известной идеологии и неопределенных социальных ожиданий в праве (на этой стадии «идеологи» вынуждены обратиться к помощи профессиональных юристов или, по крайней мере, лиц, имеющих юридический кругозор). Автором практически всех конституций Французской революции оказался один человек – аббат Сийес, цинично мотивировавший свою позицию элементарным выживанием. Понятно, что в условиях секретности разработки проекта круг лиц, которые могут участвовать в деле, весьма ограничен. Этим объясняется тот факт, что наиболее радикальные конституционные перевороты вообще проходили без привлечения представителей официальной юриспруденции (таковыми не были Ленин, Ататюрк, адмирал Макартур, аятолла Хомейни, Насер, де Голль, Индира Ганди, Нельсон Мандела, Б. Ельцин и др.). Качество конституционных проектов такого рода может быть чрезвычайно различно, в зависимости от подлинных целей движения. Либеральная оппозиция традиционно придает юридической технике приоритетное значение (конституционные проекты разрабатываются до мельчайших деталей).

Напротив, авторитарные течения предпочитают правовым документам абстрактные идеологические доктрины, способные привлечь массовую социальную базу, но не дать разрешение правовых проблем.

Четвертая стадия – определение способов реализации той или иной конституционной инициативы (выбор одной из рассмотренных выше технологий или их комбинации). На этой стадии она проходит определенную корректировку в столкновении с реальностью, когда выясняется невозможность (по тем или иным причинам) ее осуществления в виде «нормальной» конституционной реформы. На этой же стадии происходит выбор технологии конституционного переворота, который носит отнюдь не произвольный характер: в первую очередь он детерминируется собственно политическими причинами, но во вторую очередь всегда – практической реализуемостью соответствующей юридической технологии (часто, впрочем, имеет место объединение политических и юридических технологий). Например, осознание невозможности победы в Учредительном собрании, по свидетельству Троцкого, заставило большевиков срочно созвать фиктивный Съезд советов, причем актуальным оказался вопрос о дате переворота (спор о том, следует произвести его до или после начала работы Съезда). Невозможность переизбрания на пост президента на новый срок заставила Луи Наполеона отвергнуть конституцию и провозгласить себя императором; невозможность изменить конституцию, собрав парламентское большинство, вынудила генерала де Голля изменить статью о поправках к конституции; конфликт Б. Ельцина с Верховным Советом предопределил его обращение к силовому варианту.

Пятая стадия – осуществление переворота в позитивном праве. На этой стадии решающее значение имеет обеспечение легитимности данной акции в ходе ее осуществления, а также возникших в результате нее конституционных норм. Позитивация и институционализация новых идей или принципов права может проходить чрезвычайно болезненно, но может – практически незаметно. Хотя ситуация переворота практически исключает консенсус политических сил и, наоборот, предполагает их противостояние, для общества важно добиться, чтобы это противостояние не переросло в открытый политический (вооруженный) конфликт. Угроза этого конфликта (гражданской войны) может сама стать мотивом согласия общества на принятие радикальной конституционной трансформации (например, Испания, некоторые страны Восточной Европы).

Шестая стадия – юридическая защита новых правовых установлений от посягательств на них. На этой стадии происходит полная ценностная переориентация права в направлении консерватизма. На первый план выступает доктрина юридической защиты общества и власти. Бывшие заговорщики и диссиденты становятся респектабельными политиками, защищая свой статус с помощью правовых санкций, направленных в адрес противников. На этой стадии возможно введение чрезвычайного положения, включение в законодательство различных карательных норм за те самые преступления, которые еще недавно совершили сами авторы конституционного переворота (посягательство на конституционный строй, национальный суверенитет, создание заговора с целью свержения законной власти, терроризм и т. п.). Эти нормы очень быстро вступают в действие в ходе так называемых показательных процессов, которые всегда происходят после крупных конституционных революций или переворотов. На этих процессах обвиняемыми предстают авторы тех конституционных проектов, которые были направлены на восстановление предшествующей системы (монархисты, «реакционеры»), выдвигались как альтернативные победившим (например, Кондорсэ), или стремились выразить в праве другие социальные ценности (например, жирондисты), или пошли слишком далеко в стремлении реализовать на практике утопические постулаты революционного права (процессы «бешеных», якобинцев, бабувистов). Современные «люстрации» в постсоциалистических странах в данном контексте – это частный случай ретроактивного переосмысления права с позиций победителей.

Седьмая стадия – последующая легитимация конституционного переворота (с помощью референдума, плебисцита, выборов, принятия конституционных поправок или создания конституционных прецедентов, обычаев и т. д.). Возможны различные стратегии легитимации – позитивная, негативная и смешанная. Первая состоит в открытом признании факта переворота и обосновании его политической необходимости (юридические аргументы здесь не работают), вторая – в отрицании самого факта конституционного переворота, представлении его как конституционной реформы (для этого необходимо представить ряд рафинированных «правовых» аргументов, из которых вытекает, что разрыва правовой преемственности не произошло). При третьем, смешанном варианте стратегии победители осторожно признают факт переворота, но возлагают ответственность за него на противника существующей правовой системы (правовой конфликт возник как следствие необходимости отражения антиконституционных поползновений оппозиции) либо стремятся обосновать тезис, что осуществленный переворот был направлен именно на восстановление правовой преемственности, грубо попранной предшествующим режимом, и т. д.

Классификация конституционных переворотов

Государственный переворот вообще интерпретируется обычно как успешная или неуспешная попытка захвата политической власти, опирающаяся на угрозу применения силы. Это определение, однако, неэффективно для рассматриваемой нами ситуации – конституционных переворотов как частного случая государственных переворотов, поскольку совершенно игнорирует роль права (основного закона) в ситуации захвата власти, тем самым существенно упрощая данную ситуацию. Включив в него правовой компонент, можно существенно конкретизировать его. Прежде всего, государственный переворот может быть связан с радикальной трансформацией права, но может проходить и без нее; успех переворота определяется именно тем, удалось или нет осуществить пересмотр основного закона, а применение силы или ее угрозы возможно лишь при доказанности легитимности насилия.

Соответственно, классификация конституционных переворотов должна существенно отличаться от имеющихся в литературе классификаций переворотов вообще, а в ее основу должен быть положен ряд дополнительных критериев: отношение к позитивному праву, масштаб и характер его трансформации в ходе переворота, использование юридических (или квазиюридических) институтов и аргументов для его легитимации, динамика отношения лидеров переворота к конституции. Рассмотрим эти критерии классификации подробнее.

Первый из них – отношение к позитивному праву – является определяющим для выделения собственно конституционных переворотов как особой их разновидности, связанной с пересмотром действующего основного закона. Причем сам пересмотр может быть как формальным, так и фактическим. Тем не менее отрицание действующей конституции может иметь совершенно разные политические мотивы. Одни перевороты отвергают действующую конституцию во имя реализации некоего нового правового идеала (революционеры), другие выступают за ее прагматический пересмотр (реформаторы), третьи стремятся восстановить предшествующую модель конституционного устройства (консерваторы). Однако возможен вариант, когда конституционная реализация «нового» правового идеала оказывается восстановлением тех правовых норм, которые были характерны для предшествующей эпохи (так неоднократно происходило в условиях революций).

Для того чтобы учитывать политическую составляющую проблемы, необходимо реконструировать доминирующий мотив переворота: осуществляется ли он исключительно для реализации конституционной реформы или имеет другие цели и включает конституционную реформу только как часть своей программы, а также определить, каковы политологические характеристики этого переворота (осуществляется он снизу или сверху, с участием общества или только элиты, представляет собой военный переворот или верхушечный дворцовый переворот, связанный со сменой лидеров). В связи с этим возникают следующие вопросы: в каком режиме – открытом или закрытом – идет разработка конституционной поправки, и если в закрытом, то на какой стадии идея или проект становится известен обществу (от этого зависит степень эффективности мобилизации сторонников и противников конституционного преобразования); какие политические силы и властные институты вовлечены в разработку конституционного проекта, его обсуждение и принятие; удается ли достичь политического консенсуса между группами, участвующими в подготовке конституционного переворота; происходит ли утечка информации о проекте до его формального выдвижения; как организована информационная кампания по продвижению (или блокированию) конституционных предложений; в какой мере выдвижение конституционных инициатив получает массовую поддержку (массовые акции гражданского неповиновения) или остается на внутриэлитном уровне обсуждения; в какой степени инициаторам конституционного переворота удается заручиться поддержкой официальных властных структур – парламента, президента, конституционного суда или части их состава; наконец, в какой степени авторы переворота готовы проявить политическую волю в отстаивании выдвинутых ими конституционных проектов и в конечном счете какова динамика позиции заинтересованных сил в отношении конституционализма, которая, как правило, включает смену определенных стадий.

Второй критерий – масштаб реальной трансформации права в ходе переворотов – позволяет охватить все схемы пересмотра конституции насильственным путем, от радикальных конституционных революций до почти незаметных усовершенствований отдельных статей или толкования отдельных слов основного закона, которые отличаются от обычной конституционной реформы только способами (неправовыми) своего принятия. Гипотетически можно допустить значительное число комбинаций и модификаций, которое возрастает в геометрической прогрессии, если соединить юридические технологии с политическими. В этой связи нас интересует, какие силы выступают инициатором переворота; каковы его цели; какое воздействие он оказывает на конституцию страны.

Ставшая классической традиция переворотов в Латинской Америке (el golpismo) при всем различии их политической направленности объединяется отрицательным отношением к идее права и правового государства[374]. В этом сходство антидемократических олигархических режимов, устанавливаемых под предлогом защиты «западной и христианской демократии», с одной стороны, и марксистских режимов, апеллирующих к «народной демократии», с другой стороны. Кроме того, перевороты могут осуществляться в рамках действующей конституции, наполняя ее нормы новым социальным или политическим содержанием. Наконец, существует определенная разновидность переворотов, которые интерпретируются как защита существующего конституционного строя от угрозы извне или изнутри государства. Даже тоталитарные идеологические движения (например, пуритане, якобинцы, большевики, нацисты) на определенном этапе движения к власти использовали этот прием («защиты конституции» или Учредительного собрания) в чисто тактических целях.

Конфликт парламента и катилинариев в ходе переворота может, как показал еще Малапарте, быть разрешен в различных комбинациях: либо парламент принимает свершившийся факт и формально легализует его, трансформируя переворот в смену министерства, либо катилинарии распускают парламент и обеспечивают созыв новой законодательной ассамблеи для легализации революционного насилия. Однако парламент, согласившийся легализовать переворот, фактически делает заявление о собственном конце. В истории революций нет примеров ассамблеи, которая, пойдя на легализацию переворота, не стала бы его первой жертвой. Для обеспечения престижа, силы и авторитета государства бонапартистская логика не знает иного способа, как реформа конституции и ограничение прерогатив парламента[375]. Единственной гарантией легальности для бонапартистского переворота становится конституционная реформа, ограничивающая публичные свободы и права парламента. Политическая свобода выступает как главный враг режима.

Третий критерий – характер трансформации права – позволяет разграничить два типа переворотов, исходя из их декларируемых функций – защиты конституции или ее уничтожения, определяющих себя как «конституционные» и «антиконституционные». Классические Coups d’Etat часто реализуются во имя конституции, ее «правильного толкования», причем силами, принадлежащими к элите – высшими должностными лицами государства (например, переворот Луи Наполеона 2 декабря 1851 г. или путч Президента Перу в 1992 г.), руководством вооруженных сил (перевороты Франко в Испании 1936 г., Насера в Египте 1952 г., Пиночета в Чили 1973 г., офицеров в Португалии в 1974 г.). В этом ряду следует отметить и такую специфическую разновидность переворотов, которые формально и фактически организуются для сохранения конституционного строя в неизменном виде (например, военные перевороты в Турции XX в.). Несмотря на меняющиеся формы, перевороты (которые могут готовиться внутри страны или направляться извне, проходить достаточно мирно или сопровождаться гражданской войной) несут в себе различное конституционное содержание и, следовательно, являются инструментом конституционных изменений. Неопределенность терминологии, определяющей это явление (пронунциаменто – в испаноязычных странах, путч – в германской традиции), затрудняет выявление среди переворотов тех, которые формально осуществляются в рамках конституции. Эта категория переворотов – «конституционные перевороты» – граничит с радикальными реформами конституционного строя, осуществляемыми без привлечения населения или с минимальным его участием. Наиболее известными примерами конституционных переворотов могут служить «революция сверху» Бисмарка, конституционные преобразования Кемаля Ататюрка в Турции, де Голля во Франции, Горбачева в России. Независимо от результатов этих реформ, они осуществлялись путем частично легитимных изменений существующего строя, в результате которых, однако, возникала качественно новая конституционная ситуация.

Вопрос о соотношении армии и конституции стал предметом обсуждения в Эквадоре в ходе переворотов 1954 и 1961 г. Согласно Конституции этой страны, «защита республики и поддержание конституционного порядка» были возложены именно на армию. Эта конституционная норма не является спецификой Эквадора, но восходит к Конституции Великой Колумбии 1830 г. и присутствует в конституциях других стран Латинской Америки. Однако на практике встает вопрос о реальности и номинальности этой конституционной нормы: в какой мере легитимация власти обеспечена реально, а в какой – носит последующий характер (легитимация post hoc). Политическое сознание офицерского корпуса в этих странах сложилось под воздействием предшествующей нестабильности и желания укрепить конституционную власть как гарантию этой стабильности. Отсюда существовавший длительное время лозунг уважения к законам и народной воле. Только в этом контексте можно понять существовавшее в Эквадоре бессмысленное с юридической точки зрения деление на «антиконституционные перевороты» и «конституционные перевороты», как будто переворот вообще может быть конституционный.

Четвертый критерий – учет фактора времени: переворот единовременный или растянутый во времени (ползучий, плавный, бархатный и т. п.). Конституционный переворот может быть не связан с явной узурпацией власти. Здесь уместно использовать и такое разграничение, как «видимые» и «невидимые» перевороты. К последним, осуществляемым путем изменения принципов толкования права, некоторые современные критики относили, например, концепцию принятия Конституции Европейского Союза (поскольку ее принятие основывалось на международном квазиконституционном праве и в то же время означало ограничение национального суверенитета государств – членов Союза).

Пятый тип используемых для переворота институтов и аргументов чрезвычайно важен для понимания общих намерений организаторов переворота: хотят ли они максимально скрыть возникающий разрыв в праве или, напротив, открыто демонстрировать его. В первом случае речь идет о так называемых ползучих переворотах, осуществляемых, например, за счет создания новых (внеконституционных) институтов, трансформации конституционных институтов на кадровом уровне, расширения делегированных полномочий администрации и т. д.; такой вариант реализуется, когда во главе переворота оказывается глава государства, способный дирижировать всем оркестром; во втором – об открытом захвате власти путем так называемой народной революции или военного переворота (пронунциаменто каудилистского типа) в разных формах.

В этом контексте показательна терминология военных переворотов в Латинской Америке. Как писал в начале XX в. Э. Рабаса, кажущаяся политическая стабильность фальшива, поскольку в реальности существует «латентная революционная ситуация» (un estado de revolution late rite), которая вскоре может перейти в кровавую и разрушительную борьбу[376]. В этих условиях тенденция к политизации армии и превращению ее в орудие переворотов (знаменитое «golpismo») сталкивалась с другой – к профессионализации армии, отказу от непосредственного управления и «уходу в казармы» (так называемое «legalismo»). Установление военной диктатуры (при отмене выборов, политических партий и свободы прессы), как показала практика, не решает проблему, а просто перекладывает миссию открытого выражения социальных интересов с плеч партий на военные группировки, что ведет к расколу армии. Поэтому, когда начинает преобладать подход профессионалов-легалистов, армия устраняется от непосредственного управления (занятия офицерами ключевых административных должностей в исполнительной власти). К власти приходят технократы, однако и после этого колебания между традиционализмом и прагматизмом сохраняются в военной среде. Перонизм, как считают исследователи этой формы диктатуры, потому был столь востребован, что всегда выступал как определенный синтез этих настроений. С одной стороны, он делал (в юридическом и идеологическом обосновании) ставку на консервативно-националистические принципы, а с другой – был активно вовлечен в процесс модернизации[377].

Что определяет конституционные предпочтения военных? Вооруженные силы имеют три крупных политических преимущества над гражданскими организациями: заметно более высокий уровень организации; высокоэмоциональный символический статус и монополию на оружие. Они формируют престижную корпорацию или социальный слой, пользующийся преимуществом подавляющего преобладания в области применения силы. «Чудо, следовательно, не в том, что они восстают против своих гражданских хозяев, а в том, что они вообще им подчиняются», – отмечал С. Файнер[378].

Шестой критерий – динамика изменения отношения лидеров переворота к конституции – раскрывает смену политико-правовых идеологических парадигм на разных стадиях переворота. Эта смена выражается в рамках теории конституционных циклов такими понятиями, как деконституционализация (отказ от действующей конституции); конституционализация (принятие новой в качестве действующего основного закона) и реконституционализация (корректировка новой конституции в соответствии с изменившейся реальностью, которая часто возвращает ситуацию к исходной фазе цикла). В зависимости от того, в рамках какой фазы конституционного развития осуществляется переворот, меняется характер убеждений катилинариев и их противников. Это создает возможность серии конституционных переворотов, каждый из которых отрицает предыдущий, вместе с тем отбрасывая созданное им позитивное право. Размещая эту модель по горизонтали, отметим возможность «эффекта домино» – повторения сходных переворотов в разных странах (например, в странах Восточной Европы в период десталинизации, а позднее – десоветизации). Кроме того, использование этого динамического подхода на микроуровне позволяет зафиксировать в рамках одной фазы конституционного цикла конфликт альтернативных конституционных стратегий, открывающих возможность такого явления, как переворот в перевороте (когда, например, одна фракция победивших организаторов переворота резко выступает против другой по вопросам конституционного устройства, как в Киргизии после «революции тюльпанов»).

Седьмой критерий – соотношение конституционного переворота с политическим режимом. Конституционный переворот в собственном смысле слова может предшествовать политическому перевороту (стать инструментом прихода нового режима к власти); выражать результаты осуществленного ранее политического переворота; наконец, результаты конституционного переворота могут вступить в противоречие с результатами политического, что может привести к созданию нового политико-правового дизайна (когда конституция, созданная одними политическими силами, начинает использоваться другими).

Типология форм авторитарных режимов (например, военных диктатур) раскрывает степень их вмешательства в конституционное регулирование и управление. Она может быть непрямая (ограниченная или полная, когда авторитарные режимы влияют на правительство из-за кулис); дуалистическая (когда они делят власть с гражданскими чиновниками), прямая (которая означает непосредственное и неприкрытое господство армии); квазицивилизированная (т. е. представленная, как гражданское правление, которое на деле им не является). Более того, эти формы военного режима выражают уровни, к которым военные (или другие силовые структуры) стремятся привести свое вмешательство. Эти уровни, а равно и формы военного режима, определяются уровнем политической культуры страны, но в то же время требуют различной правовой легитимации. Значение этой конституционной легитимации возрастает по мере перехода к современным формам гражданского правления.

Суммируя сказанное, перевороты могут быть разделены на те, которые добились успеха, и те, которые потерпели поражение. Для этого необходим анализ конституционных переворотов по их результатам: привели они к созданию новой конституции или нет; какой тип политического режима установлен этой конституцией. Конституционные перевороты с технологической точки зрения различаются, таким образом, во-первых, своим отношением к конституции (антиконституционные перевороты и те, которые осуществляются во имя сохранения или защиты действующей конституции, но непременно включают при этом нарушение ее норм); во-вторых, масштабом ревизии конституционных принципов и норм (от полного их пересмотра до частичного, например путем введения конституционных поправок в условиях чрезвычайного положения), технологиями реализации, а также легитимностью движущей силы их осуществления (монарх, армия, политическая партия и т. п.).

Социальные функции конституционных переворотов и выбор технологий реализации

Основным методом социологии права справедливо признается функционализм. Это означает, что юридическая норма рассматривается прежде всего с точки зрения ее подлинных (а не декларируемых) функций в обществе. Эти функции могут соответствовать декларируемым, но могут радикально отличаться от них. В результате возникает дисфункция – состояние разрыва между изначально предполагавшимися целями правовых норм и их реальными, но латентными (скрытыми от непосредственного наблюдения) функциями. Так возникает состояние конституционной анемии – правовой неопределенности, которая может легко трансформироваться в ситуацию явного конституционного кризиса.

«Конституционная неопределенность» – вводимое нами понятие, выражающее не количественные, а качественные характеристики конституционной ситуации, когда те или иные элементы реальности не урегулированы конституционными нормами, обычаями или прецедентами. Следует различать, однако, несколько вариантов этой неопределенности: она может происходить как от умолчаний в конституционном праве, противоречий в нем, так и от невозможности предсказания степени свободы их судебной интерпретации и реализации на практике. В конечном счете это понятие выражает степень непредсказуемости данного политического режима в отношении собственной конституции. Чем выше показатели «конституционной неопределенности» режима, тем ниже должен быть, теоретически, коэффициент его легитимности. Поэтому проблема снижения уровня конституционной неопределенности находится в центре внимания всех режимов переходного периода. Эта проблема решается очень трудно, поскольку высокий уровень конституционной неопределенности (соответствующий уровню конституционных ожиданий) на деле иногда оказывается фактором, способствующим большей эффективности власти (меньшей скованности конституционными ограничениями).

Соответствие функции переворота и избранных технологий – важная составляющая успеха. Один вариант такого развития представлен переворотом сандинистских партизан в Никарагуа в 1979 г., а в испанской исторической традиции конституционализма – также переворотом генерала Павиа, направленным против первой испанской республики в 1773 г. В обоих случаях переворот служил своеобразным детонатором. Второй вариант – перевороты турецкого типа, традиционные военные пронунциаменто в стиле XIX века. К последним относится также переворот генерала Примо де Риверы, результаты которого были приняты королем Альфонсом XIII в 1923 г. Особенность этой разновидности переворотов заключается в том, что они используются как средство воздействия на короля. Третий вариант – мягкий переворот в стиле де Голля против IV Республики во Франции, предложенный как институциональный выход из тупика режима Ассамблеи. Вопрос о соотношении армии и королевской власти был традиционно актуален в Южной Европе. Различные его решения оказались решающим фактором для судеб монархии. В условиях переворота монарх мог встать на сторону армии или парламента. Первое решение было принято в 1967 г. в Греции, где монарх выбрал сторону «черных полковников»; второе – в Испании, где выступление части армии против демократии (попытка военного переворота 23 февраля 1981 г., предпринятая полковником Техеро) было подавлено благодаря вмешательству короля. В Испании (в отличие от Италии и Греции) не было референдума относительно формы правления, отдельного от принятия Конституции. Эти факторы определили известный результат – сохранение монархии в Испании и ее отмена в большинстве других стран Южной Европы[379].

Продолжая эту логику, можно определить основную функцию конституционного переворота: она состоит в том, чтобы положить конец конституционной неопределенности путем приведения текста основного закона в соответствие с социальными ожиданиями всего общества или определенной его части. Осознание данной функции присутствует в риторике стратегов и организаторов «конституционных революций» и переворотов различной направленности: все они заявляют о необходимости «положить конец правовой неопределенности», «установить порядок», «восстановить эффективность институтов государственной власти» и т. п. Выполнение данной (основной) функции конституционного переворота в разных ситуациях диктует выбор технологий реализации. В древности основной мишенью переворотов были конкретные символические носители власти (дворцовые перевороты); в XX в. на первый план вышли институты государственной власти и обеспечивающие их функционирование стратегические коммуникации (в ходе политических революций и государственных переворотов); в настоящее время – прежде всего институты, определяющие легитимность новой интерпретации конституционных норм. В широком смысле к ним относятся парламент, суды, средства массовой информации.

В сравнительно-исторической перспективе следует отметить три фактора, определяющих изменение самих технологий: во-первых, использование последующими переворотами опыта предшествующих (своего рода обмен опытом как негативным, так и позитивным); во-вторых, комбинирование «классических» моделей с новыми; в-третьих, «непредсказуемый» эффект применения старых технологий новыми владельцами и в новых условиях.

Когда политическое решение предпочтительнее юридического: конституционный переворот как инструмент защиты либеральной демократии

Существуют три различные логики оценки переворотов: юридическая (согласно этой логике, все они плохи уже тем, что разрушают право), идеологическая (перевороты разделяются на хорошие и плохие в зависимости от политических симпатий) и прагматическая (критерий – эффективность или неэффективность использования этого инструмента в конкретной ситуации). Они в принципе соответствуют трем правовым подходам – нормативизму, школе естественного права и реализму. Первый отвергает все, что нарушает право неправовым путем; второй оправдывает такие нарушения, если они ведут к торжеству справедливости (jus resistendi); третий рассматривает конституционный переворот как безусловное отклонение (девиацию, делинквентность и преступность) в правовом развитии, но выдвигает различные параметры оценки данного явления в контексте конкретной ситуации. Например, один переворот может быть оправдан в одной ситуации (как проявление «необходимой обороны»), но осужден в другой (если он означает превышение этой обороны).

Перевороты, как было показано, могут иметь диаметрально противоположную направленность: одни разрушают конституцию для установления авторитарного (тоталитарного) режима; другие, напротив, разрушают ее для установления демократических норм; третьи – для того, чтобы устранить угрозу либеральной демократии со стороны ее противников. В то же время их объединяет то, что все они используют неправовые (силовые) методы достижения цели; включают фазу уничтожения старого права или, по крайней мере, манипулирования им; наконец, провозглашают новое право и стремятся осуществить его легитимацию. Этот феномен, неоднократно повторявшийся в истории, представал в виде конституционных переворотов, явно или завуалированно трансформировавших политические системы.

Конституционный переворот – всегда прецедент неправового выхода из ситуации конфликта. Разрушая право как несущую опору организации власти, переворот сам по себе не создает конструктивной основы для развития. Он должен уступить место конструктивным правовым реформам, направленным на последующую легитимацию власти. Однако бывают ситуации, когда политические решения предпочтительнее юридических, а конституционный переворот является оптимальным выходом из кризисной ситуации. Одна из таких ситуаций – основание нового государства с неизбежным пересмотром прежнего государственного суверенитета (правового решения, как считают некоторые, не имели ситуации в Ирландии, в Ливане, в Югославии); другая – выход из ситуации конституционной неопределенности (преодоления анархии); третья – попытка остановить гражданскую войну (мягкий переворот де Голля). Особого внимания заслуживает конституционный переворот против социальной революции (например, попытка генерала Корнилова уничтожить двоевластие в России). Именно так оценивал А. де Токвиль в своих воспоминаниях совершенный принцем-президентом переворот, который считал возможным принять как «меньшее зло». В современных условиях существо дилеммы – переворот как лекарство от установления тоталитарного режима. Так, осуществление переворота в Веймарской республике с целью ее защиты от нацизма было бы более оптимальным решением, чем реализовавшийся конституционный приход нацизма к власти. Другая модификация той же ситуации – конституционный переворот против установления фундаментализма (например, в Турции, Египте, Алжире). Третья – конституционный переворот против распада страны или такого конституционного застоя, который может иметь следствием коллапс системы.

Ошибка традиционного либерализма состояла в том, что он, веря в торжество права и разума, или вовсе не осознавал угрозы антидемократических переворотов, или не видел способов защиты от нее. Так погибли многие демократические режимы XX в.: Временное правительство в России, Веймарская республика в Германии, республиканские режимы в Италии и Испании, не говоря о нестабильных демократиях за пределами Европы, в развивающихся странах Азии, Африки и Латинской Америки, где практически всякое движение в направлении демократии соотносилось с угрозой военных переворотов.

Научный анализ этих переворотов неизменно сталкивался с принципиальной трудностью объяснения успеха антидемократических сил, стабильности и продолжительности существования авторитарных режимов. В сущности, здесь, как и в ходе других революций, действует известная формула перехода власти: от правых (консерваторов) к центру (умеренным) и левым (радикалам). В процессе этого перемещения власть становится все более концентрированной, ее социальный базис в стране все более сужается, поскольку в ходе каждого важного кризиса побежденная группировка выбрасывается из политики, что приводит к последовательному отказу от либерального конституционализма. В новейшее время в условиях глобализации и роста противодействия ей со стороны традиционалистских сил, усложнения механизма государственного управления, технических возможностей манипулирования массовым сознанием возникает и становится все более актуальной еще одна проблема. Она заключается в том, чтобы научить демократию защищаться от авторитарной угрозы в ее новых формах и при современном техническом оснащении.

В сегодняшних условиях осуществление конституционного переворота приобретает другую конфигурацию: ключом к успеху является уже не только (и не столько) контроль над силовыми институтами или захват стратегических коммуникаций, сколько решение проблемы легитимности. Эта цель может быть достигнута в случае сведения воедино следующих параметров: формирование массового сознания (общественного движения), социальные ожидания которого оказываются связанными с модификацией конституции; разработка и своевременное выдвижение заинтересованными силами проекта конституционной реформы (которое должно произойти не раньше и не позже намеченного времени – пика общественных настроений в пользу конституционного пересмотра); установление благоприятной информационной среды, способной убедить общество в необходимости реформы и нейтрализовать, в случае необходимости, ее оппонентов; избрание таких инструментов манипулирования правом, которые соответствуют месту и времени; превращение в своих союзников тех политических игроков (институтов, общественных движений и лидеров), которые способны обеспечить юридическую легитимацию переворота, прежде всего законодательной власти и (или) институтов конституционного правосудия. При достижении этих предпосылок ситуация «конституционной неопределенности» имеет все шансы завершиться «бархатным» (не требующим массированного применения насилия) конституционным переворотом.

С технологической точки зрения, конституционные перевороты современности характеризуются следующими чертами: ослаблением традиционных институтов законодательной власти (парламентов) с параллельным увеличением манипулятивной роли средств массовой информации в решении законодательных проблем; значительно большей юридизацией политики, чем это было раньше; непосредственной включенностью конституционной проблематики в политическую борьбу и, следовательно, большей зависимостью конституционных изменений от меняющейся электоральной ситуации (политические программы выражаются в альтернативных конституционных поправках, становящихся предметом общественных дебатов на выборах); резко возросшей ролью конституционного правосудия, институты которого оказываются единственным бастионом аристократизма перед волной конституционного популизма; растущей политизацией решений конституционных и верховных судов, которые всей логикой событий оказываются последней инстанцией при разрешении конституционных конфликтов.

Новые технологии (конституционные, политические и информационные) и их комбинации позволяют осуществлять более жесткий контроль над обществом и правовым развитием, они позволяют сделать давление на него более интенсивным, но в то же время мягким. В этих условиях конституционные перевороты вообще становятся невидимы (своего рода «операциями под общим наркозом»). Идеальный тип конституционного переворота – такой, который никто не заметил. Не следует забывать, однако, что результаты одного переворота вполне могут корректироваться другим переворотом (или одним переворотом внутри другого).

Как для врача важно знание симптомов болезни, так для сравнительного конституционалиста существенное значение имеет знание не только фиксированных конституционных норм, но и тех конституционных патологий – отклонений от норм, возможностей манипулирования ими, которые реально практикуются современными режимами.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Технологии конституционных переворотов // Сравнительное конституционное обозрение, 2006, № 3 (56). С. 3–23.

Конституционное правосудие как политический институт в системе разделения властей

Самостоятельная политическая роль конституционных и верховных судов (далее – Суд) практически неисследованная проблема. В условиях сакрализации и идеологизации демократических конституций после Второй мировой войны тезис о политической роли Судов воспринимался как ересь. Поэтому до настоящего времени остается открытым вопрос о соотношении двух основных функций Судов – политической и юридической.

Уточнение основных понятий

Для раскрытия данной темы необходимо объяснить некоторые понятия. Прежде всего следует выяснить, что такое политика и можно ли определить ее в ценностно нейтральных категориях. Политика, на наш взгляд, не обязательно означает пристрастное отношение к делу (выражающееся в стремлении встать на позиции одной стороны в споре). Политика, по мнению Макса Вебера, это стремление к достижению цели, несмотря на оказываемое сопротивление. Следовательно, возможна политика, ставящая целью верховенство права (речь идет о «правовой политике» и «политике права» как целенаправленной деятельности государства или отдельных институтов власти). При такой интерпретации право получает иную трактовку, а значит, можно говорить о его политической составляющей.

Право (особенно конституционное) выступает как выражение политических проектов, выбора, систем ценностей. Оно реализуется главным образом политическими институтами – парламентом и правительством, деятельность которых в демократическом обществе легитимируется всеобщими выборами. Исполнительная власть и Суды также участвуют в реализации права, не получив при этом легитимирующей санкции на всеобщих выборах. Это требует решения вопроса о разделении властей: каково должно быть отношение двух форм общественного сознания и направлений деятельности; следует ли подчинить политику праву или право – политике; тождественно ли рациональное видение мира правовым формулам, в то время как иррациональное – политическим; подвержено ли вольно или невольно само правосознание принятию политических предпочтений или предрассудков; до какой степени судьи свободны в интерпретации юридических текстов, которые они должны применять, и насколько в этой интерпретации они связаны помимо норм закона этическими и политическими императивами, а также каковы критерии истины в судебном толковании: состоят ли они в адекватном познании норм, представляют ли собой акт воли или основываются в конечном счете на вере общества в то, что судьи следуют одному из этих критериев, и насколько судьи могут просчитать политические последствия своих решений.

Если классическая юриспруденция стремилась найти онтологические ответы на эти, по сути, метафизические вопросы, то неопозитивистские и неокантианские теории XX в. сформулировали основу для появления различных моделей и интерпретаций проблем, которые строятся, исходя из разнообразия принятых оснований, и допускают различную логику обсуждения данных проблем (в рамках разных направлений – логического, историко-лингвистического, семантического многообразия). Такие мыслители, как Георг Еллинек и Пауль Лабанд в Германии, Карре де Мальберг во Франции, Л.И. Петражицкий и П.И. Новгородцев в России, много сделали для выяснения причин кризиса в праве, выражающегося в разрыве правосознания и позитивного права. Эти ученые искали выход в конструировании новой юридической теории государства. Решающий вклад внес Ганс Кельзен – создатель «чистого учения о праве» и современного конституционного правосудия. Его подход основывался на создании пирамиды норм, иерархия которых завершалась основной нормой – конституцией, а единство и цельность всего этого «сооружения» – отнесением отдельных норм к высшей ценности. Именно такой подход составил теоретическое основание конституционного правосудия и определил особую независимую роль конституционного суда в толковании конституционности законов. Последующие споры о содержании понятия «основная норма» (и изменение позиции самого Кельзена, начавшего, по-видимому, сближаться с теорией реализма) еще более релятивизировали представление об исключительно независимом статусе аутентичного конституционного толкования, не подверженного никаким внеправовым влияниям.

В современной науке (Н. Боббио, М. Тропер) речь идет о создании некой метаправовой теории, в рамках которой могли бы не только уживаться, но существенно дополнять друг друга различные направления судебного толкования. Данная концепция интерпретирует кельзеновскую дилемму сущего и должного не как неразрешимое имманентное противоречие, но как два способа логического рассуждения и описания правовых норм (дескриптивного и прескриптивного). Это состояние научной мысли объясняет тот парадоксальный факт, что одни и те же аргументы оказываются востребованными как сторонниками чисто правового, так и чисто политического подходов к анализу судебных решений. Более того, многие исследователи выступают на этом основании за необходимость открытого признания политического характера решений институтов контроля конституционности.

Неоднозначность подходов к интерпретации принципа разделения властей также должна быть принята во внимание в нашей дискуссии. Разделение властей – один из основных принципов политической организации современных демократических государств. Его основной смысл состоит в предотвращении (или сведении до минимума такой возможности) злоупотребления властью путем ее сосредоточения в одних руках. Однако со времени формулирования данного принципа он подвергся достаточно противоречивой интерпретации. Спор шел о следующем: насколько принцип разделения властей согласуется с другим важнейшим конституционным принципом – неделимостью суверенитета; следует ли понимать разделение властей как их противопоставление друг другу с целью достижения равновесия политической системы или как определенное взаимодействие в рамках единой политической системы; возможно ли реальное проведение разделения властей либо следует говорить, скорее, о разделении функций одной власти, разграничении властных полномочий и компетенции. Дискуссионной также остается проблема того, до какой степени принцип разделения властей реализован в современных либеральных демократиях и практически совместим с магистральной тенденцией к усложнению управления, его рационализации и бюрократизации. Наконец, различные позиции выдвигаются в отношении места судебной власти в системе разделения властей вообще и роли конституционного правосудия в частности.

Следует подчеркнуть, что во многих конституциях принцип разделения властей, как правило, не закреплен конституционно и выводится из общих демократических принципов (о правовом характере государства) либо из зафиксированной в конституции структуры распределения властных полномочий и компетенций высших институтов государственной власти. В результате очевидна возможность разрыва между идеальной формулой о разделении трех властей и реальной структурой распределения их институтов и функций. Еще большую сложность в этой конструкции создает различный статус органов конституционного контроля и конституционного правосудия в разных странах и правовых системах. Этот статус зависит от конституционных полномочий конституционных судов, их компетенции, соотношения с другими ветвями власти (которое по определению не может быть одинаковым в парламентских, президентских и смешанных режимах).

Возникают вопросы: может и должен ли конституционный суд быть гарантом конституции, не приведет ли это к конкуренции законодательной и судебной властей, а в конечном счете к феномену правления судей, ставящему под вопрос сам принцип разделения властей?

Если мы не хотим камуфлировать реальность, как справедливо отмечает ряд современных исследователей, то лучше вопрос о соотношении права и политики в конституционном правосудии сформулировать прямо и ответить на него в рамках специального проблемно-ориентированного и сравнительного исследования.

Конституционное правосудие между правом и политикой

Сложность проблемы заключается, во-первых, в двойственной природе самих органов конституционного правосудия в системе разделения властей; во-вторых, в соотношении сдержанности и активизма в деятельности судов; в-третьих, в установлении тех параметров, которые оказывают определяющее влияние на политику права, позицию конституционного суда при решении острых конституционных вопросов.

Первый из этих аспектов выражает двойственную или «гибридную» (политико-правовую) природу института конституционного правосудия, которая сохранялась (хотя и проявлялась с разной степенью силы) на всем протяжении его существования. Двойственность природы конституционных и верховных судов состоит в том, что их роль нельзя свести ни к выполнению функций простого политического органа, ни ограничить выполнением исключительно юридических функций. В качестве юридического органа они должны представлять собой на высшем уровне «уста закона» (конституции), что вполне соответствует традиционным представлениям о роли судьи. Но Суды создавались и развивались как элементы системы противовесов и политического контроля для того, чтобы помешать другим органам выйти за пределы своей компетенции и заставить их уважать ценности, выраженные в конституции. Эта «гибридная» ситуация является, безусловно, источником как силы, так и слабости, во всяком случае, напряженности всей конструкции данного института.

Действительно, соотношение абстрактного и конкретного контроля уже представляет собой некоторую модель отношения к политике. Правовая определенность может быть выше в системах абстрактного контроля по сравнению с системами конкретного. Отмечается и связь между абстрактностью контроля и политической ориентированностью такого контроля. Но конституционная система, которая опирается только на конкретный контроль (США, Канада, Австралия), также имеет свою политическую ориентацию и не сводится исключительно к защите индивидуальных прав. Наиболее распространенным доводом в пользу конкретного контроля по сравнению с абстрактным контролем на современном этапе является то, что факты конкретного дела и практика применения норм очерчивают круг вопросов, подлежащих рассмотрению, и решения относительно конституционности норм представляются более обоснованными.

До середины XX в. американская концепция, подчеркивавшая ценность конституционализма и значительность роли конституционных судей, оставалась изолированной и маргинальной. Американский опыт казался уникальным и чуждым европейской традиции. На континенте (Франция, Австрия) игнорировали анализ А. Токвиля и предпочитали лапидарную формулу Э. Ламбера – «Правление судей» (Le gouvernement des juges). Центральная проблема, разделявшая американскую и континентальную (кельзеновскую) модели, – это вопрос о верховенстве основного закона, гарантированного судьей.

Политическая составляющая этих споров в условиях кризиса парламентаризма и установления диктаторских режимов в Европе выражалась в исключительно важном споре о разделении властей и решении проблемы: какая из них может и должна быть гарантом конституции – законодательная, исполнительная или судебная? Различие позиций К. Шмитта и Г. Кельзена в этом споре определялось не только общим содержанием их мировоззрений, но и различной трактовкой самой судебной власти. Для К. Шмитта существование независимой конституционной юстиции ведет к политизации правосудия, вместо того чтобы юридизировать политику. Напротив, Г. Кельзен усматривал в создании независимого конституционного правосудия основную гарантию от подчинения права политике. Эта дилемма и сегодня далека от своего разрешения и требует ответа на вопросы: до какой степени конституционализм вообще может быть политически нейтрален и какая инстанция может служить гарантом этой нейтральности; является ли независимый институт конституционного контроля (в американской или континентальной интерпретации) инструментом конституционализации политики или, напротив, политизации конституции?

Классические схемы разделения властей в настоящее время претерпели глубокие изменения. Если (во времена Монтескье и издания «Федералист») судебная власть рассматривалась как слабейшая, то ныне она признается реальным конкурентом двух других. Конституционное правосудие призвано защищать фундаментальные конституционные ценности в процессе постоянной трансформации государства, не узурпируя полномочий других властей. Для этого оно должно сдерживать само себя. Г. Кельзен говорил об институтах конституционного правосудия как о негативном законодателе, противопоставляя их институтам законодательной власти как позитивному законодателю. Данные формулы четко определяют существо современной проблемы, особенно в посткоммунистических странах Восточной Европы.

Здесь мы переходим ко второму важнейшему аспекту проблемы – соотношению сдержанности и активизма в работе Судов, определяющему степень их вовлеченности в разрешение политико-конституционных конфликтов. Очевидная дилемма современного конституционного правосудия сводится к следующему: либо принять вывод о том, что конституционные суды имеют абсолютную независимость в интерпретации конституции (что возвращает к кельзеновскому тезису о них как о негативном законодателе), либо, напротив, установить компромисс с другими государственными институтами, теряя возможность рассмотрения себя как абсолютно независимого института конституционных гарантий. Как и другие публичные власти, конституционные суды являются конституированными (созданными на основе принятия конституции) учреждениями, а потому теоретически не могут подменять конституирующую власть или стремиться изменить компетенцию других конституционных органов – в выполнении их политической линии они никогда не могут стать позитивными законодателями. Данный подход, принятый в современных плюралистических демократиях, создает теоретические и институциональные границы, которые именуются судебным активизмом конституционных судов, противостоящим судебной сдержанности.

На практике, однако, трудно провести демаркационную линию между сдержанностью (в тенденции, ведущей к стагнации) и активизмом (в тенденции, ведущей к превращению Суда в полноценного негативного или даже позитивного законодателя). Излишняя активность Суда содержит угрозу неправомерного вмешательства в сферу компетенции других ветвей власти и нарушения конституционных положений, обеспечивающих функционирование государственного механизма и защиту конституционных прав. Сдержанность Суда противостоит в тенденции требованию обоснованности судебного решения, а в некоторых крайних случаях может поставить под сомнение исполнение самих конституционных полномочий. Как и чрезмерная активность, чрезмерная сдержанность способна привести к необоснованному вмешательству Судов в сферу компетенции других ветвей власти. Проблема активности или сдержанности Судов возникает не только в связи с выходом органов контроля за рамки процедурных границ, определенных их юрисдикцией или урезанием контрольных полномочий. Она может быть проанализирована и применительно к проблеме судебного толкования конституции (принятия тех или иных методов толкования, его доктрин и аргументов). Тенденция к расширению свободы толкования связана с релятивизацией многих понятий, представлявшихся ранее (в эпоху господства позитивистских теорий) вполне очевидными.

Современная философия толкования, использующая методы деконструктивизма, структурной лингвистики и прочее, способна обеспечить неконтролируемую смену конституционных парадигм, сохраняя при этом все внешние атрибуты легальности. Последний вариант, как будет показано ниже, способствует превращению Судов в политический институт, противостоящий другим ветвям власти и способный, неправомерно выйдя за рамки своей компетенции (т. е. подменяя другие конституционные органы), активно участвовать в трансформации общества. Критериями определения сдержанности или активизма Судов признаются: важность отвергнутых Судом законов, с одной стороны, и характер аргументации, приведшей к нуллификации закона, – с другой.

Несмотря на свою изначальную слабость в системе разделения властей, Суды за несколько последних десятилетий стали самостоятельными центрами властных решений, основанных, впрочем, на таком довольно искусственном принципе, как уважение к законам в западной демократии (там, где нет такого уважения, роль конституционного правосудия не может быть велика, а их решения вполне легитимны). Если ранее возможны были упреки конституционного правосудия за излишнюю сдержанность или даже сознательное самоустранение (в рамках доктрины политических решений), то сегодня повсеместно критикуется то, что называется «преторианским активизмом» (l’Acivisme prétorien) Судов, осуществляемым во имя общих принципов (легитимность и народный суверенитет) или на оппортунистической основе (когда инициатором выступают сами судьи).

В отличие от других политических институтов конституционные суды опираются на корпус универсальных и вечных норм и принципов (свобода, естественная справедливость), которые не меняются мгновенно с изменением социальных приоритетов или электоральных предпочтений (как у других ветвей власти). Суды обращены не только в прошлое, но и в будущее, поскольку стремятся сохранить эти ценности и предотвратить их эрозию в дальнейшем (в виде разрушения демократических институтов). В институциональной системе разделения властей Суды как политические институты в своем статусе и положении достаточно ограничены: во-первых, они не могут самостоятельно ввести в действие свои решения и должны ждать предложения от других ветвей власти; во-вторых, Суды, согласно наблюдениям компаративистов, вынуждены реагировать на рекомендации (иногда очень настойчивые и имеющие вполне определенную направленность), адресуемые им в обход установленного порядка или формулирования преюдиционных вопросов. В отличие от парламентов органы конституционного правосудия никогда не являются непосредственным источником политики. Они должны ожидать, когда представится благоприятная ситуация либо в форме нового закона, либо в форме законодательного, административного, судебного решения, которая позволит проявить функции негативного законодателя – декларации о неконституционности.

Третий аспект рассматриваемой проблемы – параметры, непосредственно определяющие политическую позицию Суда при решении острых конституционных вопросов. Ряд традиционных факторов, способных оказать внешнее воздействие на решения Верховного суда США, приведены в специальной литературе; среди них: состояние корпуса права, применяемого к данному делу; внешнее окружение Суда, включая других создателей политики, заинтересованные группы и общественное мнение; личные ценностные ориентации судей относительно желательности альтернативных решений и политики; взаимодействие между членами Суда. Для установления независимости Суда учитываются следующие параметры: порядок назначения его членов; срок его полномочий; наличие гарантий против давления извне; внешние атрибуты независимости. Порядок формирования Судов находится на пересечении политического и юридического направлений: в зависимости от того, какие высшие институты власти участвуют в этом, происходит рекрутирование корпуса судей, однако профессиональные требования к ним делают необходимым учет юридической специфики их деятельности.

В соответствии с принципом сдержек и противовесов назначение судей в демократических государствах осуществляется с участием других ветвей власти – законодательной и исполнительной (США), судебной (Италия), двумя палатами парламента (ФРГ) – с целью добиться максимально беспристрастной позиции Суда в условиях возможных конфликтов. Предоставление права назначения судей одной ветви власти, например парламенту (как это имеет место в некоторых странах Восточной Европы), неизбежно ведет к определенной политизации конституционного правосудия.

Двойственность природы конституционного правосудия отразилась в колебаниях Учредительных собраний при решении вопроса о выборе одной из двух важнейших функций – политической или юридической. Так, в американской конституции сделан акцент на судебные функции Верховного суда, который приобрел свою конституционную роль значительно позднее. Напротив, соответствующие положения итальянской и французской конституций направлены на рассмотрение институтов конституционного правосудия как политического института. В дальнейшем, однако, этот первоначальный выбор подвергся инверсии: те Суды, которые формально казались наиболее «юридическими» (Верховный суд США), быстро приобрели в высшей степени политические функции и, наоборот, те институты, которые казались наиболее политизированными (Конституционный Совет Франции), все более эволюционировали в направлении стандартов конституционного правосудия. В последнее время вопрос о соотношении и синтезе политических и юридических функций Судов стал наиболее актуален в странах Восточной Европы и России. В концентрированном виде этот вопрос нашел свое выражение в решении проблемы возможности изменения конституции путем ее судебного толкования.

Выявление общих структурных параметров конституционного правосудия в разных социальных системах делает возможным обобщить типологию тех политических функций, которые реально выполняют институты конституционного правосудия.

Между нейтрализмом и активизмом: типология политических функций институтов конституционного контроля

Суммируя факторы, определяющие позицию органов конституционного правосудия, можно выстроить типологию их политических функций. Данная типология включает пять основных моделей политического поведения институтов контроля конституционности: жесткое следование концепции своей роли как негативного законодателя (нейтральная позиция); допущение в рамках данной концепции большего юридического активизма; выход за рамки концепции негативного законодателя и превращение в верховного арбитра в споре ветвей власти; реализация роли самостоятельной политической силы в условиях конфликта властей; сознательное самоустранение от принятия решения. Конституционные суды называют «сторожевыми псами» конституции, но очевидно, что они по-разному выполняют свои функции.

Первая модель выражается в том, что конституционные суды адекватно выполняют свою функцию. Речь идет о стабильных конституционных системах, где функция Судов сведена к роли негативного законодателя. В этом случае совокупность политических факторов позволяет Судам эффективно выполнять их юридические функции, сохраняя при этом максимальный уровень политической нейтральности. Самостоятельная политическая роль конституционного правосудия связана, прежде всего, с возможностями изменения содержания конституционных норм путем толкования и правоприменительной практики.

Примером может служить позиция Верховного суда США в период господства доктрины нейтрализма. Верховный суд США не только правовой, но и политический институт. Разграничить эти две составляющие его деятельности чрезвычайно трудно, как трудно разграничить политику и право в интерпретации Конституции США. В ряде решений Суда с позиций нейтральности, касающихся толкования Поправки XIV к Конституции США, принималась за основу существующая практика, имевшая, по мнению современных авторов, например Санстейна, явно дискриминационный характер и легитимировавшая фактическую сегрегацию в расовых отношениях (Plessy v. Ferguson), условиях рынка труда (Lochner v. New York), распределении работы между мужчинами и женщинами (Muller v. Oregon). В период Нового курса и впоследствии доктрину формальной нейтральности отвергли (West Coast Hotel, Shelley v. Kraemer и самое известное – Brown v. Board of Education). В ходе рассмотрения этих дел были пересмотрены использовавшиеся ранее обычно-правовые аргументы в пользу сегрегации (выводящие ее из естественных различий рас) и заложены основания более широкой трактовки упомянутой Поправки XIV.

Крайним выражением сдержанности или нейтрализма стала известная доктрина политических вопросов (The political questions doctrine), которая, по словам Э. Корвина, оказалась «одной из наиболее уклончивых доктрин в конституционном праве США». В сущности, эта доктрина дает обоснование возможности для Судов уклоняться от вынесения решений по вопросам, которые они по тем или иным причинам определяют как «политические». Это означает, что Суды предоставляют решение таких вопросов другой ветви власти – избираемой (законодательной). Однако Суд при вынесении решений иногда сомневался: мотивируется ли применение этой доктрины конституционными соображениями или соображениями политической целесообразности. Более того, некоторые вопросы, которые однажды были признаны Судом политическими, затем лишались этого статуса. Утратив свое значение в США, данная доктрина, как показано ниже, отнюдь не прекратила существование в мировой практике.

Вторая модель представлена Судами, занимающими более активистскую позицию, связанную со стремлением к толкованию и трансформации конституций (в рамках функции негативного законодателя). Данная модель иллюстрируется практикой Верховного суда США после принятия доктрины «живого права» и установки на активное изменение Конституции путем ее толкования (в период Нового курса). Поворот в интерпретации права в период реформ состоял в отказе от принципа нейтральности и рассмотрения существующих правовых норм с точки зрения их социальных функций (позитивных или негативных) в перспективе прав человека. Этот критерий использовался в рамках демократического переосмысления социального содержания и ценности норм по отношению к базовым конституционным ценностям – свободе, благосостоянию, самой демократии. Результатом стали принципиальные изменения всей системы публичного права – федерализма, судебного контроля, сдержек и противовесов, которые подверглись радикальной ревизии.

В многочисленных исследованиях о Верховном суде США и его роли в интерпретации конституции на различных этапах американской истории проблема соотношения политики и права решается с этих позиций. Решение данной проблемы усматривается в реакциях на роль Суда: противопоставлении активизма – сдержанности (judicial activism vs. Judicial restraint). Понятие активизма многообразно: ключевой элемент концепции – желание Суда производить существенные изменения в публичной политике, в частности политике, установленной другими институтами. Наиболее видимый элемент судебного активизма – принятие решений, преобразующих законодательную и исполнительную политику, хотя активизм может приобретать и другие формы. Судебная сдержанность (при таком подходе) – это просто избежание активизма. По существу, любое решение Суда имеет три уровня: судебное решение по конкретному спору, вынесенному на его рассмотрение; интерпретация правовых тем, относящихся к предмету спора; позиция по политическим вопросам, связанным с правовыми аспектами.

Юридический активизм Суда, даже если он выполняет положительную роль, может оказаться неконституционным. Скептицизм в отношении активистского судебного контроля высказывается многими наблюдателями в США, Канаде, Австралии и самими судьями этих стран. Предложение М. Ташнета – «забрать конституцию из судов» – выражает силу доктринального вызова принципу судебного верховенства и окончательности судебной интерпретации конституционных норм. Этот исследователь настаивает на таком конституционном праве, согласно которому Суды (включая Верховный суд США) не будут занимать никакой привилегированной позиции в отношении политических вопросов, т. е. в авторитетных суждениях о смысле конституционных положений.

В данном контексте юридического активизма понятна позиция конституционных судов послевоенной Европы, которые учреждались именно для защиты либеральных принципов от угрозы их эрозии. При создании Федерального конституционного суда ФРГ использовался опыт предшествующего Веймарского суда (речь идет о праве осуществления конституционного контроля); кроме того, Суду была передана компетенция принимать индивидуальные жалобы на действия органов публичной власти. При обсуждении споры шли по следующим вопросам: должен ли Федеральный конституционный суд быть как Веймарский и, соответственно, разрешать главным образом конфликты между уровнями управления и ветвями власти (выполнять функции конституционного контроля) или он должен с властью совмещать юрисдикцию определения конституционности законов и, следовательно, выполнять функции судебного контроля. Когда готовился проект Основного закона ФРГ, его авторы пришли к идее образовать конституционный суд, независимый от других судов публичного права, но разошлись во мнении о пределах конституционной юрисдикции, которую следовало передать Суду в противовес другим высшим федеральным судам. Обсуждение концентрировалось вокруг соотношения основных функций конституционного суда: его политической роли и играющего более «объективную» право-интерпретирующую роль обычного судопроизводства. Часть участников считала целесообразным создание двух различных судов: для судебного контроля законов и для разрешения по существу политических споров между ветвями власти и уровнями правления. Другая часть предлагала учредить один многоцелевой суд, включающий несколько подразделений, каждое из которых будет специализироваться по вопросам публичного или конституционного права. В окончательный вариант Основного закона ФРГ не вошла компетенция Суда принимать индивидуальные жалобы. Право индивидуальных жалоб было восстановлено законодательством в 1951 г. и включено в Основной закон в 1969 г. В этом случае объединялись интересы социал-демократов (защита меньшинств) и христианских демократов (укрепление германского федерализма). Наконец, было принято решение о создании особого конституционного органа с исключительной юрисдикцией во всех конституционных спорах, включая проверку конституционности законов. Таким образом, итогом дебатов и партийных компромиссов стало принятие 12 марта 1951 г. Закона о Федеральном конституционном суде.

В результате сложившихся обстоятельств при принятии Основного закона ФРГ и споров по поводу его толкования Судом возникла специфическая ситуация. По мнению Д. Коммерса, в Германии действуют три конституции. Первая, согласно абз. 3 ст. 79 Основного закона, не подвержена поправкам и устанавливается как постоянная на все времена. Действительно, в соответствии с заявлением Федерального конституционного суда, все поправки, направленные на умаление базовых ценностей, будут рассматриваться как «неконституционные конституционные поправки». Данная доктрина, вытекающая из рассмотрения конституции как структурного единства и иерархической системы ценностей, утверждает, что даже конституционная поправка может оказаться неконституционной, если она вступает в конфликт с базовыми ценностями или духом Основного закона как целого. Одни авторы видят в этом противоречие в понятиях, другие находят текстуальное основание для такой конструкции в тех неизменяемых положениях Основного закона, которые выражают высшие ценности конституционализма. Федеральный конституционный суд ФРГ в 1953 г. принял концепцию неконституционных конституционных поправок в решении по делу ст. 117 и затем применил ее в 1970 г. при рассмотрении дела Klass. Доктрина неконституционных конституционных поправок – одно из нескольких неписаных конституционных принципов, выведенных Судом из общей структуры Основного закона. Другими такими принципами являются принципы «верности федерации», «партийного государства» и «воинствующей демократии». «Верность федерации» определена из представленных в общей структуре Основного закона отношений федерализма, «партийное государство» – из смысла ст. 21, «воинствующая демократия» – из положений о «свободном, либеральном, демократическом строе». Вторая конституция доступна исправлениям, но только частей писаного текста, которые могут быть изменены (путем внесения поправок) без ущерба для базовых ценностей Основного закона. Наконец, существует еще и третья, неписаная, конституция и ее надпозитивные принципы, выраженные понятиями «правосудие», «достоинство» и «нравственный закон». Этими принципами, представляющими важную часть германского конституционного порядка, Федеральный конституционный суд руководствуется при интерпретации конституции.

В роли негативного законодателя европейские континентальные Суды занимаются аннуляцией (полной или частичной) законодательства. Под частичной аннуляцией (ФРГ) понимается постановление Суда о соответствии закона конституции при условии соблюдения интерпретации, данной судебной властью. Другим вариантом частичного аннулирования закона служит решение оставить его в силе, за исключением некоторых ситуаций, указанных Судом. Наконец, возможной оказывается так называемая отсроченная аннуляция, которая ограничивает законодателя при введении конкретного закона в действие.

Ряд конституционных судов (особенно Италии и Испании) открыто формулирует политическую позицию, состоящую в защите ценностей либеральной демократии. Итальянская доктрина наделяет Конституционный суд функцией контроля за политической линией государства (indirizzo politico), показывающей равенство Суда с другими конституционными органами. Испанская модель Конституционного Трибунала рассматривается в научной литературе как модельный политический институт, выполняющий роль негативного законодателя, но обладающий при этом чрезвычайно широкими полномочиями. Трибунал выступает как центр рассмотрения конфликтов (разрешаемых политическими средствами): между органами государства; государством и автономиями; между автономиями. Риск для Суда подобного типа (образованного в условиях консенсуса политических партий, достигнутого в переходный период) состоит в политизации его решений, а также мощном воздействии на него извне, которое стремятся навязать ему различные политические силы и которое может повредить его престижу в общественном сознании. Это заставляет Суд избегать политической борьбы, что делает его позицию в отношении конституционных реформ чрезвычайно консервативной.

Интересной формой проявления политической роли институтов контроля конституционности является позиция конституционных судов некоторых стран Южной Европы, сформировавших доктрину ретроактивного толкования конституционности. Каждый раз после крушения очередной диктатуры в Греции возвращение к исходным конституционным принципам сталкивалось с проблемой преемственности, поскольку она не могла быть реализована без отмены законов предшествующих диктаторских режимов. В связи с этим была разработана правовая доктрина, которая объявляла предшествующие диктаторские законы никогда не существовавшими. Большинство греков, согласно этой доктрине, рассматривает диктатуры (1925 г., с 1936 по 1941 г. и с 1967 по 1974 г.) как стоящие вне их исторической традиции. Данную теорию можно определить как своеобразную антитезу теории последующей легитимации и назвать ее «теорией последующей делегитимации».

В Центральной и Восточной Европе процесс формирования конституционного правосудия осуществлялся с рядом особенностей. Во-первых, институт конституционного правосудия имеет здесь заимствованный характер: он не существовал ранее в аутентичном понимании. Во-вторых, он был введен в условиях кризиса всей политической системы, а потому обладал чрезвычайно высокой легитимностью в сравнении с другими властями. В-третьих, принятие кельзеновской модели конституционного правосудия делало конституционные суды инструментом формирования основ конституционности, предоставляя им самостоятельную роль. В-четвертых, политический эффект решений Судов был в этих условиях гораздо более значителен. В-пятых, политика права, которой руководствовались Суды, в большей или меньшей степени соответствовала тенденциям политического режима этих стран (поиска консенсуса, центризма). Конституционные суды региона часто занимались вопросами законодательства в направлении, противоположном тому, в котором следовало парламентское большинство того времени. Итоги переходного постсоветского периода в странах Восточной Европы можно выразить формулой – от бархатной революции к бархатной реставрации. Суть процесса – поиск золотой середины для сохранения власти номенклатуры, с одной стороны, и поддержания социальной стабильности – с другой. В эту формулу, в принципе, укладывается и роль конституционного правосудия. Конституционные суды Восточной Европы в начале их существования, кроме того, служат примером активного противостояния законодательной или исполнительной власти. Эти Суды также стоят перед риском политизации, но не переходят (за некоторыми исключениями, имевшими место на начальной стадии переходного периода) черту, отличающую негативного законодателя от позитивного.

Третья модель представлена Судами, которые сами стремятся стать политическим институтом, выступающим высшим арбитром в конфликте властей, поставив себя над ними в качестве элемента конституирующей власти. Данные Суды становятся в полной мере позитивным законодателем. Модель договорного перехода от авторитарного режима к демократии и от системы апартеида к гражданскому обществу при активной роли конституционного правосудия как гаранта переходного процесса реализована в ЮАР. В ходе предварительного этапа переговоров между конфликтующими сторонами была достигнута зафиксированная во временной конституции договоренность о процедурах принятия новой конституции. Эта конституция должна была получить две трети голосов Учредительного собрания и затем быть рассмотрена конституционным судом, которому предстояло определить ее соответствие 34 базовым конституционным принципам. Временная конституция (гл. 5, ст. 68, 71, 73 Акта 200 1993 г.) разрабатывалась с учетом этих принципов. Временная конституция (ст. 74 (1) Акта 200 1993 г.) запрещала вносить поправки в статьи 34 базовых конституционных принципов и содержала требование к Конституционному суду рассмотреть и определить соответствие новой конституции данным базовым принципам. Эти положения были, таким образом, полностью защищены от изменений, хотя процедура внесения поправок к другим частям предусматривалась.

Требование о необходимости одобрения текста конституции Судом (для определения его соответствия 34 базовым принципам) сохраняло свое значение при всех вариантах принятия основного закона. Это был, по мнению некоторых аналитиков, довольно спорный пункт, поскольку конституция получила одобрение Конституционной Ассамблеи 2/3 голосов. Таким образом, Учредительное собрание и Конституционный суд выступали равными участниками процесса создания конституции, а процедура возможного конфликта между ними не предусматривалась. Очевидно, что имелось в виду ограничить полномочия конституционного суда лишь определением соответствия текста Конституции базовым нормам.

В 1996 г., приняв во внимание результаты общественного обсуждения конституционного проекта, Конституционный суд ЮАР вынес позитивный вердикт, оценив его как «монументальное достижение» и констатировав, что подавляющее большинство его положений соответствует 34 базовым принципам. Однако Суд также установил, что в 9 случаях конституционный проект недостаточно соответствует им. Суд получил возражения на проект от 5 политических партий и 84 частных партий. Представители политических партий и 27 других объединений были приглашены для личного изложения своих взглядов в Конституционном суде, чтобы он имел возможность услышать более широкий спектр мнений. Было также решено сделать аудиозапись материала этого обсуждения и вынесенные Судом решения.

Исходя из этого, Конституционный суд посчитал, что конституционный проект является неконституционным и не может быть одобрен как полностью соответствующий 34 конституционным принципам. Исправленная парламентом новая версия проекта 11 октября 1996 г. была вновь направлена на рассмотрение Суда. Эта версия содержала до 40 изменений, внесенных по возражениям Конституционного суда. В частности, процедура внесения поправок в конституцию стала более жесткой, была укреплена правовая защита фундаментальных прав и свобод, а в целях обеспечения большей независимости и беспристрастности Публичного защитника вводилось положение о том, что для его смещения требуется две трети голосов Национальной Ассамблеи (а не простого большинства). После общественного обсуждения в конце 1996 г. Конституционный суд одобрил новый проект. В январе 1997 г. Президент Нельсон Мандела издал воззвание, которым конституция вводилась в действие, начиная с февраля 1997 г.

Четвертая модель — ситуация, когда Суд сам становится участником политического процесса, конкурируя с другими ветвями власти в рамках реализации функции арбитра. В Индии после победы на всеобщих выборах в 1971 году и укрепления этой победы успехом на выборах в законодательные ассамблеи различных штатов в 1972 г. (чему способствовало поражение Пакистана в войне 1971 г.), Индира Ганди оказалась на вершине власти. Однако в последующие три года страна была ввергнута в анархию. Движения протеста, вызванные политическими причинами, прокатились по стране, главным образом в Бихаре и Гуджарате. Все произошедшее И. Ганди восприняла как атаки персонально на нее со стороны безответственной оппозиции. 12 июня 1975 г. Верховный суд отменил избрание И. Ганди в центральную легислатуру по безобидному поводу (злоупотребление некоторой государственной собственностью в ходе избирательного процесса). Решение Суда, появившееся в одно время с пиком политических протестов в разных штатах и поражением на выборах в ассамблею Гуджарата, было квалифицировано И. Ганди как спланированный заговор в целях ее отстранения от власти. Она реагировала на эту ситуацию объявлением чрезвычайного положения на основании внутренней угрозы для страны, приостановила действие конституции, заключила в тюрьму главных лидеров оппозиции и диссидентов из Конгресса и издала указы, которые под предлогом внутренней безопасности вводили ограничения демократических прав граждан. На основании 38-й и 39-й поправок к статьям конституции введение чрезвычайного положения и электоральные вопросы, затрагивающие премьер-министра и других важных лидеров, стали неподсудными. Согласно 42-й поправке, затрагивавшей в общей сложности 59 статей конституции, баланс соотношения между законодательной и судебной властями оказался измененным в пользу первой. Особенно важно то обстоятельство, что законодательные поправки к конституции переставали быть предметом судебного контроля. В дальнейшем отмена чрезвычайного положения и проведение демократических выборов позволили отменить эти поправки и восстановить позиции независимого контроля конституционности.

Диаметрально противоположной в ходе аналогичных кризисов предстала политическая позиция Верховного суда Пакистана, которую отнюдь нельзя признать независимой. В рамках анахронистской колониальной концепции «неуважения к суду», полагает пакистанский исследователь, Суд рассматривает свою защиту как главную цель («самозащита» – основной принцип его деятельности). Суд тем самым вовлекался в диктаторский механизм отмены конституции, придания силы неконституционным незаконным актам, внесения поправок в конституцию, что может рассматриваться как «Judicial misconduct» и «corruption of justice». Легализируя явные проявления государственной измены «доктриной необходимости», Суды лишали себя доверия даже по признанным решениям. Верховный суд Пакистана способствовал смещению законных правительств, роспуску парламента и подрыву основ конституции. Каждый закон о военном положении (martial law) становился предметом рассмотрения Верховного суда, который должен был вынести решение о законности такой акции. Три раза (по числу переворотов), Суд следовал образцу прощения акта узурпации, оправдывал закон о военном положении и акции, связанные с его принятием. Все это осуществлялось под различными предлогами. В ходе рассмотрения подобных вопросов Суд исходил из сомнительных правовых положений и принципов: в отношении узурпации власти Айюб-Ханом применялась, например, кельзеновская теория «революционной законности» (или революционной легальности), а переворот Зии Уль Хака определялся как «доктрина необходимости». Всякий раз в судебных решениях поддерживался существующий военный режим и предлагались правовые обоснования его введения. Тем самым высшие суды Пакистана, по мнению пакистанских критиков, отступали от предназначения быть хранителями фундаментального права страны. Они редко пользовались репутацией применяющих принцип сдержек и противовесов по отношению к произвольному использованию государственной власти. Игнорируя императивы конституционализма, защищаемые судебной системой, эти Суды без возражения соглашались на установление авторитарных законов победителем. Свержение конституционных правительств и отмена конституций происходили под прикрытием легальности. Трактуя военный переворот как фазу «конституционного отклонения», Суды тем самым сокращали свою собственную юрисдикцию, рассматривая закон о военном положении как акт, стоящий выше конституционного правления. Например, в деле Begum Nusrat Bhutto Зия Уль Хак выступал как единственный законодатель, а позднее он опирался на это решение Суда, одобрившего закон о военном положении, для внесения поправок в конституцию. Широкое подтверждение «делегированных» диктатур принудило народ жить в режиме произвола. Когда законом вводилось военное положение, от Судов ждали отказа от придания ему законной силы. Но Суды никогда никакого решения не выносили против правителя, пока он находился у власти. Общее правило – «доктрина необходимости» – применялось ко всем диктаторам, но когда они свергались, их действия определялись как узурпация, а акты считались незаконными и неконституционными. Роль судей в качестве защитников конституционной законности понижалась в результате их действий и проявления оппортунизма в условиях политической нестабильности и социально-экономической неустойчивости. Позднее, в 1993 г. Верховный суд Пакистана отказался от «доктрины необходимости» и вынес несколько решений в защиту конституционализма и против авторитаризма.

Инструментальный характер конституционного правосудия очевиден в Латинской Америке. Институты контроля конституционности выполняют здесь, как правило, функции легитимизации авторитарных режимов или предстают в качестве орудия одной ветви власти в конфликте с другой. Таким образом фактически была легитимирована демократическая конституционная революция. Так, Верховный суд Колумбии объявлял явно неконституционные действия президента конституционными на основании соответствия их так называемой «первичной легитимности», тем самым Суд предпочел поддержать принятие новой Конституции Колумбии по инициативе президента, хотя это и противоречило существующей процедуре конституционных изменений. В других случаях, напротив, предпочтение отдавалось защите существующей (хотя и нелегитимной) конституции.

Реформирование Конституции Чили, осуществленное в 1989 и 1991 годах, привело к значительным изменениям в направлении демократизации. Однако политический блок, стоящий у власти (и опирающийся на три силы – армию, бизнес и правые партии), был заинтересован в сохранении пиночетовской конституции. В итоге изменилась роль Конституционного суда, который, по мнению оппозиции, до настоящего времени продолжает выполнять консервативную миссию, защищая диктаторскую конституцию от изменений путем поправок. Суд располагает всем действующим «блоком контроля конституционности», объявляя, например, законы, направленные на защиту публичных фондов от банковских манипуляций, неконституционными. Парадокс чилийской конституционной системы усматривается в том, что осуществление демократических прав возможно ныне лишь на основе недемократической конституции, изменения которой, однако, блокированы позицией самого Конституционного суда.

Сложная ситуация возникает в условиях конфликта между законодательной и исполнительной властями, когда от позиции Суда зависит перевес одной из них. Примером может служить точка зрения в отношении экономических реформ Федерального верховного суда Бразилии, ставшего активным инструментом в борьбе Национального конгресса против президента. Суд способствовал реализации импичмента президенту, когда последний стремился изменить конституцию своими указами в целях проведения либеральных экономических реформ (крайне непопулярных в стране).

Важность позиции институтов конституционного правосудия возрастает в условиях реформ, направленных на либерализацию политической системы сверхпрезидентских режимов Латинской Америки на современном этапе. Показательно постепенное реформирование Конституции Мексики 1917 г. в направлении либерализации системы: расширение полномочий парламента, судебной власти и роли политических партий в ущерб «президенциализму», которое достигло кульминации 2 июля 2000 года, когда Институционально-революционная партия, правившая с 1929 г. (71 г.), впервые проиграла президентские выборы. Начало «новой политической траектории» для Мексики, как считают конституционалисты этой страны, было, однако, подготовлено раньше. Результатом реформ в 1987, 1994 и 1996 г. стало наделение Верховного суда новыми возможностями по реализации «аутентичного толкования конституции». Таким образом, можно констатировать, что Суды, как правило, используют нейтрализм и активизм в толковании права для обеспечения позиций главы государства или, напротив, обоснования его свержения в условиях конституционных конфликтов. Поэтому размышления латиноамериканских авторов о «консервативности» или «революционности» Судов не кажутся столь большим преувеличением.

Подчеркнем, что данная роль Суда может преследовать различные цели (выступления как в защиту демократии и разделения властей, так и против них) и базироваться на различных аргументах. В конечном счете в условиях конституционных кризисов Суд оказывается перед дилеммой легитимности и законности, которую может разрешить как в пользу первой, так и второй.

Пятая модель — своего рода политический «активизм наоборот», представляющий собой попытку самоустранения Судов от ответственности за политические решения, иными словами – институт контроля конституционности, игнорирующий свои обязанности. Внешне такое самоустранение выглядит как стремление ограничить влияние политических факторов на профессиональное решение юридических вопросов. Но на деле речь идет о неустойчивом равновесии, когда Суды предрешают решение вопроса, молчаливо предполагая, что это будет более эффективно сделано другими ветвями власти – законодательной или исполнительной. Данную позицию Суды занимают все чаще в условиях конституционной неопределенности, которая возрастает в связи с быстрой динамикой социальных изменений, опережающих нормы позитивного права. Американская доктрина политических вопросов оказалась чрезвычайно популярна в тех странах, где попытались реципировать данную модель конституционного правосудия. В завуалированном виде (т. е. без ее декларирования) такая концепция выдвигалась во многих странах. Она нашла сторонников в Германии, Франции и особенно в Японии.

Японская модель хорошо иллюстрирует значение выбора абстрактного или конкретного конституционного контроля и политические последствия этого выбора. После принятия конституции в Японии была принята модель Верховного суда США. Однако имел место спор: не стоит ли избрать моделью Федеральный конституционный суд ФРГ? Дебаты закончились в 1952 г., когда японский Верховный суд вынес решение по делу, возбужденному Y. Suzuki (Социалистическая партия), утверждавшего, что создание полицейских резервных сил и все правительственные действия неконституционны, поскольку нарушали ст. 9 Конституции, запрещавшую иметь вооруженные силы. В решении Суд определил свою компетенцию как осуществление исключительно судебного, а не конституционного контроля и разбора конкретных правовых споров. Тем самым отвергалась модель абстрактного конституционного контроля – изучение сомнений о конструкции конституции, других статутов и указов по их применению в будущем. Дело в том, что японское право традиционно ближе к континентальному (доминирующее влияние принадлежало немецкому, а ранее – французскому праву), и судьи привыкли к дедукции (свойственной континентальной системе кодифицированного права), а не к индукции (свойственной англосаксонской модели прецедентного права). Принятие американской модели не опиралось на традицию и готовый объем прецедентов, а практика Суда во многом зависела от политической элиты и исполнительной власти: судьи, за исключением председателя, согласно японской Конституции, назначаются исполнительной властью (ст. 79 и 80 Конституции Японии).

В Японии заимствование доктрины политических решений и ее обоснование связано прежде всего с интерпретацией ст. 9 Конституции. Верховный суд Японии отказался (например, в 1952 и затем в 1959 г.) рассматривать дела о неконституционности договора о безопасности, подписанного между Японией и США как противоречащего ст. 9, ссылаясь на их не юридический, а исключительно политический характер, т. е. находящийся вне его компетенции. Суд отказывался по тем же причинам от всех решений по силам самообороны, которые, по его мнению, регулировались больше политикой и общественным мнением. В связи с этим проводились сравнения этих решений с традиционными для европейской юриспруденции теориями правительственных актов («Regierungsakt» в Германии и «acte de gouvernement» во Франции), имевших особый статус в силу своего принятия правительством. Причины неэффективности Верховного суда Японии усматриваются в том, что, во-первых, население индифферентно к его деятельности (в отличие от США, где Суд обладает большой властью и население, как правило, обращается к нему). Во-вторых, закреплен особый порядок отношений Суда с законодательной властью: если она прямо не запрашивает Верховный суд, то он не может выносить решений, требующих ответов, в связи с чем очевидна его зависимость от исполнительной власти. И в-третьих, приняты американские методы судопроизводства, которые реализовать трудно. Наиболее часто Суд в своей работе использует тест пропорциональности: он имеет чрезвычайно гибкий характер, и Суд способен решать много дел, чем и объясняется его распространенность, но применение этого теста не ведет к созданию соответствующего прецедентного права. По многим принципиальным вопросам Суд сознательно устранился от занятия какой-либо позиции и предпочел такое самоустранение активному вмешательству в дела, связанные с политическими конфликтами. Число решений о конституционности статутов до сих пор минимально.

В сложном положении оказалась конституционная доктрина Израиля, который в силу религиозных и политических причин отказался от принятия единой конституции, но столкнулся с проблемой конфликта интерпретаций своих основных законов между Кнессетом и Верховным судом. В отношении контроля конституционности статутов Верховный суд Израиля традиционно старался избегать, насколько возможно, объявления законов неконституционными. Дело в том, что в Израиле, представляющем собой парламентскую демократию, преобладает английская традиция, согласно которой «парламент не может ошибаться». Поэтому ни теоретически, ни практически не существовало ограничений законодательной власти Кнессета и судебного контроля статутов израильского парламента. Исключения из этого правила до последнего времени можно насчитать только четыре (в 1969, 1981, 1983 и 1990 г.), когда Верховный суд признал недействительными положения в законах, противоречащих принципу равенства выборов в парламент. Готовность Верховного суда вмешиваться в решения других ветвей власти стала главной характеристикой израильской правовой системы с начала 80-х г., когда Суд начал рассматривать себя как стража демократии (в чем некоторые усматривают влияние как европейской, так и американской практики конституционного правосудия).

Подобно Верховному суду США, Верховный суд Израиля руководствуется позицией самоограничения (доходившей иногда до фактического принятия доктрины в решении политических вопросов). Эта позиция объясняется тем, что Суд Израиля из-за своих широких концепций судебного контроля административных действий находится под огнем критики религиозной части израильского общества, представители которой считают, что Суд берет на себя слишком много в решении вопросов свободы религии и совести. Напряжение между парламентом и Верховным судом достигло наивысшего напряжения к 1999 г., когда Кнессет принял ряд резолюций, призвав Верховный суд не осуществлять судебного контроля статутов и не вмешиваться в вопросы, затрагивающие ценности, идеологию и политическую целесообразность. Эти резолюции были инициированы ультраортодоксальными партиями, которые выступали против судебного активизма в целом и судебного контроля статутов в частности. В результате широкой поддержки Верховного суда Кнессет принял в конечном счете новые решения, аннулировавшие предыдущие: впервые Кнессет одобрил политическую резолюцию, признавшую демократическую необходимость судебного контроля статутов. Судебный контроль конституционности статутов признан частью юрисдикции, которой основные законы наделили Верховный суд. Однако четкие правила игры в отношениях независимого парламента и независимого Верховного суда еще не отработаны, их установление, проходящее в острой борьбе, раскрывает незавершенность формирования политической и конституционной систем Израиля.

Мы представили типологию позиций институтов контроля конституционности, выстроив их между двумя крайними полюсами – политического нейтрализма и активного участия в политике. Как это часто бывает, крайности сходятся: чрезмерный нейтрализм может оказаться формой выражения активной политической позиции и, наоборот, активизм – формой отсутствия таковой. Ясно, однако, что эта классификация имеет статический характер, поскольку в истории каждой страны возможно чередование нейтрализма, активизма и различных вариантов их комбинаций.

Конституционные циклы и логика изменения политической позиции институтов контроля конституционности

Функция Судов как негативного (а в ряде случаев и позитивного) законодателя не остается постоянной, но включает различные трактовки этого понятия – большего тяготения к нейтральности, активизму и самоустранению от политических решений. Занимаемая Судами позиция в каждом конкретном случае зависит от совокупности факторов. Среди них – осознание конституционной ситуации в целом и представления о перспективах развития конституционализма. Суды, следовательно, руководствуются определенным идеальным прочтением конституционных текстов, «духом законов», особенно если речь идет о сложных делах или решениях в конфликтной политической реальности. Конституционное развитие любой страны знает циклические колебания, выражающиеся в интерпретации базовых понятий. Если юридическая сторона решений Судов может игнорировать эти циклы, то их политическая роль в системе разделения властей не может не реагировать на них. В этих случаях колебания в позиции конституционных судов так или иначе коррелируются с конституционными циклами в данной стране. Это не прямая корреляция.

Динамический подход к изменению политической позиции Судов позволяет сконструировать три модели. Первая – изменение доктрин толкования в стабильных социальных условиях (например, изменение подходов Верховного суда США к интерпретации конституционного разделения властей). Сюда можно отнести и политику права европейских Судов, стабильность политической роли которых вытекает из прочности конституционного устройства, определяющейся в свою очередь консенсусом в отношениях основных политических партий. Вторая – изменение социальных условий при сохранении доктрин толкования (так называемое проконституционное толкование в странах Южной Европы и современной Восточной Европы). Третья – параллельное изменение обоих параметров, т. е. социальной среды и доктрин толкования. Примером может служить использование различных или даже противоположных доктрин толкования конституций в условиях сходных социальных или политических изменений (например, диаметрально противоположные позиции Верховных судов Индии и Пакистана в условиях введения исполнительной властью чрезвычайного положения).

В этой перспективе классическим вариантом цикличности конституционного толкования (при внешней неизменности конституции) должны быть признаны США, где радикальные конституционные преобразования, граничившие с конституционной революцией, предпринимались путем смены доктрин самого толкования – нейтрализма и активизма (для диаметрально противоположной интерпретации таких понятий, как «собственность» и «свобода» в рамках Поправки XIV к Конституции США).

Фазы конституционных циклов в разных странах обычно совпадают с фазами изменения политической позиции институтов контроля конституционности. В этом отношении наиболее интересен опыт Франции с ее конституционными циклами. Радикальные изменения политического режима этой страны в рамках действующей Конституции V Республики заставили искать их причину по линии соотношения юриспруденции и политических факторов. Одни исследователи делают при этом упор на нормы самой конституции, подчеркивая, что юридическая техника и точность отдельных статей была на высшем уровне и позволила аккумулировать и преобразовать новую реальность. Другие (Л. Фаворе) отмечают вклад судебного толкования, имея в виду последовательную «юридицизацию интерпретации конституции» (и параллельное расширение роли Конституционного Совета благодаря его собственному толкованию конституции). Третьи (Ж. Ведель), напротив, подчеркивают значение политических факторов: выдающейся чертой конституции является для них отнюдь не точность, императивный характер статей, а, наоборот, их «амбивалентность» и «двойственность», позволяющая дать по каждой статье две или три возможные интерпретации исходя из политической практики. Эта конституция оставляет «очень большое место интерпретации». Нет ничего удивительного поэтому, что для французских авторов (Б. Шантебу) характерно понимание конституционной интерпретации как политического акта, ставящего проблему соотнесения конституционного контроля и демократии.

Вполне определенная связь конституционных циклов и позиции конституционного правосудия прослеживается в постсоветской России. Переходный процесс в России можно представить в виде трех основных фаз, каждая из которых знаменовала качественно новый этап в развитии контроля конституционности и параметров его политизации. Первая фаза (1989–1991) – попытка частичного реформирования конституционной и политической системы, связанная с представлением о возможности реформирования номинального конституционализма. Она характеризуется постепенным внедрением в сознание необходимости особого института контроля конституционности. Главная проблема заключалась в определении природы и компетенции конституционного надзора, который был для России и стран Восточной Европы совершенно непривычен. При рассмотрении различных моделей – американской, австрийской, германской и французской – предпочтение отдано европейским (континентальным) образцам. Идея состояла в том, чтобы по европейским образцам создать специальные судебные органы, полномочные разрешать конституционные споры. Эта фаза завершилась созданием Конституционного суда в 1991 г. Вторая фаза – собственно конституционная революция, охватывающая периоде августовского путча в 1991 г. до конституционного переворота в 1993 г. В период между этими двумя событиями решалась судьба конституционного устройства страны, а его содержанием являлся конфликт старой законности и новой легитимности. Результатом стало прекращение существования первого Конституционного суда в 1993 г. Третья фаза связана с принятием новой Конституции 1993 г. и ее последующая легитимация. Вследствие этого возобновилась работа Конституционного суда в 1994 г., сопровождавшаяся, однако, резким ограничением его компетенции: функция надзора свелась теперь к функции «конституционного контроля». Это превратило Конституционный суд из чрезвычайно политизированного института (склонного к полномасштабному активизму) в формально деполитизированный институт, определяемый понятием негативного законодателя. Таким образом, идея создания в России конституционного правосудия, начавшаяся с первых робких попыток обсуждения независимого конституционного правосудия, достигла кульминации своей политической роли в период конституционной революции 1993 г. И завершилась осторожной реализацией в виде политически нейтрального института конституционного контроля. Означает ли это утрату Судом реальных политических функций? Представляется, что нет.

Политическую роль Конституционного суда Российской Федерации можно определить следующими возможностями: толкование пробелов, умолчаний и противоречий в конституции, которое ведет к ее изменению (как было продемонстрировано в ходе толкования ст. 136); устранение от решения вопросов о соответствии конституции нового законодательства, ведущего к ее изменению (как это утверждалось в отношении законодательства, вводившего новое административно-территориальное деление, порядка формирования верхней палаты, частной собственности на землю, закона о политических партиях); принятие своеобразной презумпции конституционности президентских указов, устраняющих пробелы в правовом регулировании, вплоть до принятия соответствующего законодательства. Все это означало, по мнению критиков, делегирование Конституционным судом своей функции контроля конституционности президенту как гаранту конституции и могло интерпретироваться как российская версия «доктрины политических вопросов».

Связь позиции Судов с фазами конституционных циклов находит выражение в смене правовых доктрин.

Правовая доктрина суда как выражение политики права

В этой перспективе существенное значение для определения вектора толкования имеет анализ политико-правовых доктрин, которыми Суды руководствуются официально или неофициально в своей практике. Смена этих доктрин и принятых процедур толкования – не что иное, как изменение политики права в меняющихся социальных условиях.

Если Суд желает занимать более консервативную позицию (характерную для периодов нейтрализма или сдержанности), основное значение приобретает доктрина проконституционного толкования. Норма может иметь несколько возможных толкований, но только одно из них находится в соответствии с конституцией. Данный подход используется в Германии (verfassungskonforme Auslegung), но представлен и в других странах – Канаде, Франции, Польше, Венгрии, Чехии.

Если Суд стремится к активному толкованию, то возможно обращение к идеям «живого права» или «невидимой конституции», к которой апеллировал, например, Конституционный суд Венгрии. Конфликт «живого права» (living law) и «книжного права» (law in books) может привести к напряженности и различным интерпретациям конституции даже в самой судебной системе во взаимоотношениях между верховными и конституционными судами.

В случае необходимости исторической легитимации конституционных норм Суд достигает этого посредством ретроактивного толкования – фактического переписывания истории конституционализма, что имело место в Греции и ряде стран Восточной Европы, когда предшествующие конституции и основанное на них законодательство объявлялись несуществующими. Напротив, если идея состоит в обращении к будущему или нравственному идеалу, то предпочтение отдается телеологическому методу толкования, которое осуществлялось в ряде стран Восточной Европы переходного периода.

В условиях конституционных кризисов политическая позиция Суда может найти легитимацию в одной из постоянно воспроизводимых доктрин: возможно, например, использование кельзеновской доктрины как для стабилизации режима (в смысле обращения к сохранению позитивного права), так и для его изменения, например «доктрины необходимости» для обоснования нового режима, который формально выступает как защитник действующей конституции от ее противников. Возможна и апелляция к «первичной законности» или «невидимой конституции» – народному волеизъявлению в условиях конституционной революции.

В конечном счете простое самоустранение Суда от решения – возможный путь делегирования ответственности законодательной или исполнительной власти (в пределах доктрины политических вопросов).

Трудно не увидеть в смене этих доктрин определенной политической установки, которая должна быть согласована с представлениями о конституционной системе в целом. Эта роль Суда может быть более или менее конструктивной, колебаться от защиты буквы конституции до «преторианского активизма», способствовать той или иной системе ценностей.

Возможно ли достижение политической нейтральности в конституционном правосудии?

Развитие конституционного правосудия в рамках разделения властей – чрезвычайно динамичный процесс, исключающий однозначный ответ, приемлемый для всех ситуаций. Мы видели, каким образом конституционное правосудие в разных ситуациях, находясь под воздействием различных факторов, лавирует между правом и политикой. Однако даже в случае полной политической беспристрастности судей результаты выносимых ими решений по важнейшим вопросам отнюдь не могут рассматриваться как политически нейтральные. Вынося эти решения, судьи, разумеется, в большей или меньшей степени представляют себе их политические последствия. Но тогда оказывается, что решения судей во многом спровоцированы этими представлениями.

Теория и практика судебного толкования конституции также вносит свой вклад в возможности ее новой интерпретации и включает различные средства: изменение закона о конституционном правосудии, устанавливающего его состав и компетенцию; принятие самим Судом определенной доктрины толкования (например, доктрина невмешательства при рассмотрении «политических дел» или, напротив, активное вмешательство в силу принципа «воинствующей демократии»); возможности различной интерпретации конституции в зависимости от изменения самой процедуры толкования; наконец, вольное или невольное занятие Судом определенной политической позиции (как в случаях с последующей легитимацией конституционных переворотов).

В условиях конституционных циклов конституционные суды призваны стать их амортизаторами – обеспечить защиту конституции от антиправового перерождения, с одной стороны, и гибкость конституционных норм в контексте новой социальной и политической реальности – с другой. Поэтому Суды обречены на вечный поиск золотой середины между юридической интерпретацией политики и политической интерпретацией конституции. Выражением этого компромисса становится изменение политической доктрины самих институтов контроля конституционности.

Ответ на поставленный вопрос (о возможности достижения политической нейтральности) может быть дан формулой Гегеля: свобода конституционного правосудия есть осознанная глубокая необходимость. Эта необходимость осознается как понимание универсальной тенденции конституционализма, а следовательно, неизбежно включает определенную совокупность ценностных суждений – политическую философию конституционного толкования.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Конституционное правосудие как политический институт в системе разделения властей // Конституционный Суд как гарант разделения властей. М., Институт права и публичной политики, 2004.

Литература

Вебер М. Политика как призвание и профессия // Избранные произведения. М., 1990.

Конституционные права в России: дела и решения. М.: Институт права и публичной политики, 2002.

Конституционное правосудие и социальное государство: Сборник докладов. М.: Институт права и публичной политики, 2003.

Конституция Российской Федерации с комментариями Конституционного Суда РФ. М.: ИНФРА-М, 2001. С. 69–72.

Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления. Определения. 1992–1996. М.: Юристъ, 2001.

Медушевский А.Н. Кельзеновская модель конституционного правосудия и изменение конституций в странах Восточной Европы // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах: Сборник докладов. М., 1999.

Медушевский А.Н. Сравнительное конституционное право и политические институты. М., 2003.

Недельски Д. Следует ли предоставлять праву собственности конституционную защиту? Релятивистский и сравнительный подход // Роль конституционных судов в обеспечении права собственности: Сборник докладов. М., 2001.

Уитц Р. Об отсутствии определенности в толковании конституции // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2002. № 1 (30). С. 26–35. Федералист. Политические эссе А. Гамильтона, Дж. Мэдисона и Дж. Джея. М.: Весь мир, 2000. № 78.

Address by Justice Albie Sachs (October 8, 1996) // Comparative Constitutional Law / Ed. by V. C. Jackson, M. Tushnet. New York, 1999. P. 329–332.

Bagehot W. The English Constitution. New York: Cambridge University Press, 2001.

Brewer-Carias R.A. Judicial Review in Comparative Law. New York: Cambridge University Press, New Haven, 1992.

Ackerman B.A. Private Property and the Constitution. New Haven and London: Yale University Press, 1977.

Alvarez Conde E. Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Tecnos, 1997. Vol. II. Capitulo XXIV El Tribunal Constitucional. P. 281–363.

Cappelletti M. Le pouvoir des juges. Paris, 1990.

Chantebout B. Droit constitutionnel et science politique. Paris: Armand Colin, 1998. P. 59–63.

Commons A.J.R. Legal Foundations of Capitalism. Madison: The University of Wisconsin Press, 1959.

Constitutional Law. / Ed. by J. E. Nowak, R. D. Rotunda. 6th ed. St. Paul, Minn.: West Group, 2000.

Conrad D. Rule of Law and Constitutional Problems of Personal Laws in India // Rules, Laws, Constitutions / Ed. by S. Saberwal, H. Sievers. New Delhi, London: Sage Publications, 1998. P. 209–230.

Corwin E.S. The Constitution and What it Means Today. Princeton, N.J.: Princeton University Press, 1978. P. 268–279.

Corwin E. The Supreme Court and Unconstitutional Acts of Congress (1906) // Corwin on the Constitution / Ed. with an Introduction by R. Loss. Ithaca, London: Cornell University Press, 1981. Vol. 1. P. 27–40.

Dahl R.A. Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker // Journal of Public Law. 1957. №. 6. P. 279–295.

Dawood J.M. The Role of Superior Judiciary in the Politics of Pakistan. Karachi: Royal Book Company, 1994.

The Documentary History of the Supreme Court of the United States, 1789–1800. New York: Columbia University Press, 1985–1998. Vol. 1–6.

Elvira Perales A. Implementing the Spanish Constitution // Constitutional Policy and Change in Europe / Ed. by J.J. Hesse, N. Johnson. New York: Oxford University Press, 1995. P. 214–240.

Baum L. The Supreme Court. 3rd ed. Washington: Congressional Quarterly Press, 1989. P. 282.

Fix Fierro H. Poder judicial // Transiciones у Disenos Institucionales / Ed. by Maria del Refugio Gonzalez, Sergio Lopez Ayllon. Mexico: Universidad Nacional Autonoma de Mexico, 2000. P. 220.

Goldstein S. The Supreme Court of Israel in a Comparative Perspective // Developments in European, Italian and Israeli Law / Ed. by A.M. Rabello, A. Zanotti. Milano: Giuffre Editore, 2001. P. 37–99.

In Re Certifi cation of the Constitution of the Republic of South Africa, 1996, (4) SA 744, 776–79. (Constitutional Court Sept. 6, 1996) // Comparative Constitutional Law / Ed. by V.C. Jackson, M. Tushnet. New York, 1999.

Kommers D. P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2lld ed., rev. and expanded. Durham and London: Duke University Press, 1997.

Lambert E. Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats-Unis: l’experience américaine du controle judiciaire de la constitutionnalité des lois. Paris: Giard, 1921.

Law and Jurisprudence in American History: Cases and Materials / Ed by S.B. Presser, J.S. Zainaldin. 3rd ed. St. Paul, Minn.: West Publishing Co., 1995.

L’Ecriture de la Constitution de 1958. Sous la direction de D. Maus, L. Favoreu, J.-L. Parodi. Paris: Economica, 1992.

Lewinsohn-Zamir D. Constitutional Protection of Property Rights and Expropriation Law // Developments in European, Italian and Israeli Law / Ed. by A.M. Rabello, A. Zanotti. Milano: Giuffre Editore, 2001. P. 101–112.

Lochak D. La Justice administrative. Paris, 1994.

Mavrias K.G. Transition démocratique et changement constitutionnel en Europe du Sud. Espagne-Grece-Portugal. Athenes: N. Sakkoulas, 1997.

Meny Y. Politique comparée. Les démocraties: Allemagne, Etats-Unis, France, Grande-Bretagne, Italie. Paris: Montchrestien, 1996. P. 376–413.

Nonaka Т. Supreme Court Precedents and the Lower Courts in the Exercise of Judicial Review // Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society / Ed. by Y. Higuchi. Tokyo: University of Tokyo Press, 2001.

Oliveira Marlines G. Portugal. Instituicoes e Factos. Lisboa: Casa da Moeda, 1991.

Parra B. Governance and Democratization in Post-Pinochet Chile // Democratization in the Third World. Concrete Cases in Comparative and Theoretical Perspective / Ed. by L. Rudebeck, O. Tornquist, V. Rajas. New York: St. Martin’s Press, 1988. P. 288–289.

Pegoraro L., Damiani P. Comparative Law in the Judgments of Constitutional Courts // Developments in European, Italian and Israeli Law / Ed. by A. M.Rabello, A. Zanotti. Milano: Giuffre Editore, 2001.

Sadurski W. Judicial Review, Separation of Powers and Democracy: The Problem of Activist Constitutional Tribunals in Postcommunist Central Europe // Studi Politici. 1999. No. 3. P. 93–117.

Sartori G. Comparative Constitutional Engineering: An Inquiry Into Structures, Incentives and Outcomes. 1994.

Sathyamurthy Т.V. The Constitution as an Instrument of Political Cohesion in Postcolonial States: The Case of India, 1950–1993 // Designs for Democratic Stability. Studies in Viable Constitutionalism / Ed. by A. I. Baaklini, H. Desfosses. Armonk, New York: М.E. Sharpe, 1997. P. 147–178.

Schwartz B. A History of the Supreme Court. New York: Oxford University Press, 1993.

Seidman L.M. Our Unsettled Constitution. A New Defense of Constitutionalism and Judicial Review. New Haven: Yale University Press, 2001.

Segal Z. Parliament in the Era of Judicial Review // Developments in European, Italian and Israeli Law / Ed. by A.M. Rabello, A. Zanotti. Milano: Giuffre Editore, 2001.

Stone Sweet A. Governing with Judges. New York: Oxford University Press, 2000.

South Africa: Designing New Political Institutions / Ed. by M. Faure, J.E. Lane. London: Sage Publications, 1996.

Sunstein C.R. The Partial Constitution. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1994.

Tomatsu H. Judicial Review in Japan: An Overview of Efforts to Introduce U.S. Theories (P. 251–277) // Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society / Ed. by Y. Higuchi. Tokyo: University of Tokyo Press, 2001.

Tsatsos C.D. Making the Constitution of Greece // Constitution Makers on Constitution Making. The Experience of Eight Nations / Ed. by R.A. Goldwin, A. Kaufman. Washington, 1988. P. 69–92.

Tushnet M. Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton, N.J.: Princeton University Press, 1999.

The US Courts. Their Jurisdiction and Work. Washington, 1986.

Yamashita К. Property Rights and Their Raison d’être in the Japanese Constitution // Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society / Ed. by Y. Higuchi. Tokyo: University of Tokyo Press, 2001.

Раздел IV Динамика российского политического процесса в истории и современности

Динамика российского конституционализма в прошлом и настоящем

Развитие конституционализма – принципиальный элемент исторического процесса Нового и Новейшего времени. Понятие конституционализма имеет в современной литературе три смысла: во-первых, Основной закон государства и система публично-правовых актов, принятых в его развитие; во-вторых, система политических и публично-правовых институтов, формирование которых обеспечивает реализацию конституционных норм (верховенство права, народный суверенитет, разделение властей, парламент, независимый суд, контроль конституционности законов); в третьих, социальное движение, имеющее целью создание гражданского общества, правового государства и закрепление этих принципов в основных законах государства и практике функционирования его институтов. Последнее понимание термина особенно актуально для стран, где (как в России) демократические учреждения находятся на стадии формирования.

Актуален анализ конституционной динамики в рамках конкретных моделей конституционных преобразований с учетом специфики политико-правовых традиций тех стран, где они представлены. Цель состоит в том, чтобы выявить и проанализировать основные национальные модели конституционных изменений и продемонстрировать возможности использования теории конституционных циклов для их анализа. Региональные и национальные модели преобразования конституций раскрываются путем углубленного рассмотрения принятия и изменения конституций в различных типах конституционализма (писаного и неписаного; гибкого и жесткого; договорного или делегированного), а также типах политических режимов, которые схематически определяются как парламентские, президентские, смешанные, но на деле имеют значительное число модификаций.

В основе предлагаемого подхода лежит концепция конституционных циклов, которая позволяет устанавливать соотношение статических и динамических компонентов конституционного процесса и выявлять его сходные фазы в различные исторические периоды и в разных правовых культурах. Метод цикличности широко представлен в естественных и гуманитарных науках (например, теория экономических циклов Н.Д. Кондратьева; социологические концепции П.А. Сорокина, теория смены цивилизаций А. Тойнби). Вопрос о возможности использования циклических теорий при исследовании конституционного развития был поставлен относительно недавно, и хотя в современной литературе все чаще можно встретить упоминания о циклической динамике эволюции конституционного права, эвристический потенциал данной познавательной модели раскрыт пока далеко не полностью. До настоящего времени он занимал недостаточное место в исторических и историко-правовых исследованиях. Восполнение данного пробела представлено в нашей теории конституционных циклов.

Теория конституционных циклов применительно к России

Нами предложено следующее определение конституционного цикла. Цикл есть движение системы от одной стабильности к другой через ряд промежуточных стадий, которые характеризуются неполной стабильностью или ее утратой. Конституционный цикл – период времени, в ходе которого в обществе через известные промежутки времени происходит смена основных состояний конституционного регулирования – от утраты старой конституции (Основного закона) – к принятию новой, а затем трансформации последней под влиянием реальности. Определяющую роль здесь играет социально-психологический компонент – укорененность в умах известных представлений и их последовательная смена под влиянием логики политического процесса. Движущей силой является конфликт правосознания общества и позитивного права. Типология циклов, разработанная на основе их сравнения в разных странах, включает следующие варианты: большие и малые циклы; полные и неполные; правильной формы и деформированные.

Механизм цикличности выражается в смене трех фаз – отказа от старого Основного закона (деконституционализация); принятие нового (конституционализация); и процесс изменения новой конституции под воздействием изменившейся социальной реальности (реконституционализация). Россия представляет не линейную, но именно циклическую модель исторического развития конституционализма. Каждый цикл включает в себя фазу деконституционализации – подъем конституционализма нового типа (фаза завышенных политических ожиданий), фазу конституционализации или практической реализации конституционных принципов и выяснения их конфликтности с реальностью (начало политического разочарования), и наконец, фазу перехода к реконституционализации – ограниченной демократии, а затем и к авторитаризму (при полной политической апатии общества), после чего циклы возобновляются вновь через известный промежуток времени.

При изучении динамики конституционной цикличности и особенностей ее национальных выражений было важно выявить, что является побудительным стимулом для этого процесса изменения права (внутренняя имманентная логика развития или какие-то внешние обстоятельства); как соотносится старое и новое право в условиях конституционных кризисов; каков порядок изменения правовых норм. С этих позиций разработаны теоретические подходы к проблеме технологии конституционных изменений, дается анализ их основных типов – конституционной революции и конституционной реформы, проводится типология переходных периодов и факторов, определяющих их результаты. В центре внимания оказываются Конституанты – институты конституирующей (учредительной) власти разных стран, в задачу которых входила разработка новых конституций или реформирование старых путем внесения поправок. С технологической точки зрения анализ этих институтов особенно важен в сравнительной перспективе. Данный подход позволил далее показать механизмы конституционных изменений, в частности таких факторов, как выбор времени конституционных преобразований, анализ мотивов планируемых реформ, институты и процедуры их осуществления, решение проблемы легитимности изменений и новых конституционных установлений. В целом это позволило, на наш взгляд, выйти на качественно новый уровень анализа конституционных реформ, перейдя от их описания к сознательному планированию и возможности прогностических оценок.

Сравнительное изучение больших конституционных циклов позволяет, таким образом, выявить общее и особенное между ними в различных правовых системах, определить соотношение правовых норм и институтов в процессе демократической трансформации общества. Анализ динамики конституционных реформ представлен нами по таким направлениям, как реконструкция общих свойств конституционной традиции данной страны, концепция реформ, способы изменения конституции; их этапы; содержательные особенности по регионам и странам. Способы изменения конституций подразделяются на правовые и неправовые (конституционная реформа и конституционная революция). Основное внимание (в перспективе теории циклов) обращено на анализ правовой преемственности и ее разрыва в ходе принятия конституций, соотношение конституирующей и конституционной власти. Это включает такие параметры исследования, как изменения основного закона в целом и частичные изменения; процедура внесения поправок; изменения путем заполнения пробелов и разрешения противоречий; различные направления изменений путем судебного толкования. Раскрывается роль таких институтов, как парламент, президент и конституционное правосудие в процессе конституционных изменений в разных странах.

Российская модель конституционализма, столь многим обязанная французской, может, как и последняя, интерпретироваться как циклическая, причем понимание специфики этой цикличности очень важно для объяснения перспектив ее развития. Конституционные циклы в России представляли собой объективное следствие движения к демократии и в этом смысле были отнюдь не эфемерным образованием. Как и в других странах, конфликт права (как нормативной системы) и его социальной эффективности составлял основу и определял содержание конституционной цикличности. Однако общие особенности российского конституционализма не могли не сказаться на конфигурации российских циклов, продолжительности их отдельных фаз, а также интенсивности соответствующих изменений.

Эти особенности российского конституционализма понятны в широкой сравнительной перспективе: отсутствие социальных предпосылок для конституционализма в виде развитого гражданского общества и правового государства, – с одной стороны, и наличие серьезных препятствий для него, традиционное сословное общество и система служилого государства – с другой; конфликт общества и государства, социальной и правовой модернизации как двух основных ее типов, а также постоянное принесение правовой модернизации в жертву социальной; конституционная отсталость страны; конституционная модернизация в качестве основного способа преодоления противоречия; радикальная конституционная революция как основной (и единственный) способ принятия новых конституций в ходе всех конституционных циклов.

Выраженная цикличность российской модели конституционного развития является отражением нестабильности правовой системы. Эта нестабильность проявляется в последовательной смене периодов деконституционализации, конституционализации и реконституционализации, причем каждый раз на основании новых идеологических принципов и соответствующих иностранных моделей. Эти конституционные революции, радикально отвергающие предшествующую модель (а часто и всю историческую традицию), не содержат конструктивных элементов обеспечения политико-правовой преемственности, что делает их конституционные достижения крайне непрочными. В результате не возникает стабильной конституционной традиции, которая обеспечивает преемственность и легитимность провозглашаемых прав, а также фундаментальных отношений собственности и власти, что в свою очередь тормозит конституционную модернизацию. Угроза новых конституционных кризисов и последующих реконституционализаций остается постоянным фактором российского общества, периодически приводя в действие механизм завершения очередного цикла авторитарной фазой.

Особенность российских циклов XVII–XX вв. состоит в их жестком содержании: совпадая по формальным признакам (фазам развития), каждый из циклов стремится в то же время радикально отрицать предыдущий.

Теория конституционных циклов и периодизация истории российского конституционализма

В истории России можно выделить три больших конституционных цикла: цикл эпохи Смутного времени (начало XVII в.); цикл начала ХХ в. (1905–1918 гг.); цикл конца ХХ в. (1989–2007). Интерес для нас представляют именно большие конституционные циклы, а не малые (в принципе, они вписываются в так называемый «закон маятника», представленный в российском контексте чередованием реформ и контрреформ на пути модернизации). Малые циклы отражают, скорее, формы саморегуляции политической системы, которые могут иметь внешнее сходство при различном качественном наполнении. Большие циклы, напротив, гораздо более информативны для раскрытия содержательных, качественных параметров конституционализма. Большой конституционный цикл может охватывать различный период времени, но непременно включает три основные фазы (некоторые из них могут быть только обозначены, в то время как другие получают гипертрофированное выражение).

Первый цикл эпохи Смутного времени (начало XVII в.) – отражает процесс генезиса конституционных форм и определяется понятием протоконституционализма (в виде так называемого «аристократического конституционализма» известного также странам Западной Европы). Однако в нем тем не менее уже можно различить три основных фазы. Первая фаза: кризис легитимности политической системы, связанный с прекращением династии (самозванчество как проявление этой тенденции). Политическим выражением кризиса является конфликт боярства с царским самодержавием, восходящий к началу процесса централизации власти и установлению самодержавия в России. Теоретическим выражением спора о форме правления становится осуждение боярством тирании И. Грозного, причем аргументы сторон напоминают те, которые выдвигались монархомахами в Западной Европе периода религиозных войн. Б. Годунов стал царем путем избрания, но не пошел на ограничение своей власти (не дал боярам ограничительной записи). В этом – источник конфликта с боярством и основная политическая причина начала Смуты. Вторая фаза: попытки ограничения монархической власти договором в пользу Земского Собора и Боярской Думы (договор бояр с В. Шуйским 1606 г. и королевичем Владиславом в 1610 г.). «Впервые в Московском государстве появляется проект (договор) ограничения царской власти» – констатировал В.О. Ключевский. Третья фаза (реконституционализация): Земский Собор 1613 г., выборы нового царя и новой династии, развитие политической системы от сословно-представительской монархии в сторону абсолютизма и его окончательное утверждение в ходе преобразований государственного строя Петра Великого в первой четверти XVIII в.

Второй из российских больших циклов (пик которого приходится на 1905–1918 гг.) связан с переходом от абсолютизма к республике. Он включает фактически два больших периода (которые также могут интерпретироваться как циклы), первый из которых определяется переходом от самодержавия к конституционной монархии дуалистического типа, а второй – от данного специфического режима (определяемого как мнимый конституционализм) к демократической республике с последующим установлением режима номинального конституционализма (однопартийной диктатуры). Рассматривая данный (второй) конституционный цикл как единое целое, можем четко выделить три основных фазы. Первая фаза (деконституционализации) определяется кризисом легитимности абсолютной монархии (самодержавного строя). Необходимость перехода от абсолютизма к правовому государству стала осознаваться еще в XVIII (проекты верховников 1730 г.) и особенно XIX и начала ХХ вв. (в проектах политических и конституционных преобразований, в частности – проектах Основных законов, разработанных либерально-конституционным движением в 1904 г.), но реально эта проблема была поставлена лишь на переломном этапе первой русской революции. На этом этапе в результате конституционной революции 1905–1907 гг. начинается переход от абсолютизма к дуалистической монархии. Вторая фаза (конституционализации) – связана с поиском оптимальной формы правления в условиях нарастающего системного кризиса: она включает непоследовательное правовое оформление конституционной монархии дуалистического типа (Манифест 17 октября 1905 г. и Основные законы Российской империи в редакции 1906 г.), быстро трансформировавшейся в режим мнимого конституционализма, а затем (в результате февральской революции 1917 г.) к республике (провозглашенной Временным правительством 1 сентября 1917 г.), поиск юридического оформления которой должен был завершиться с созывом Конституанты (Учредительного собрания) для принятия Основного закона (1917– начало 1918 гг.). Учредительное собрание успело принять республиканскую форму правления 5–6 января 1917 г. Третья фаза (реконституционализация) – представляет собой отказ (с насильственным роспуском Учредительного собрания) от предшествующей модели конституционализма, узурпацию власти и установление режима номинального конституционализма (1918–1989 гг.). На этой третьей фазе (которая продолжалась фактически на всем протяжении существования советского номинального конституционализма) конфликт либерального конституционного права и социальной эффективности был снят с помощью принесения права в жертву абстрактным утопическим принципам фактического равенства и социальной справедливости (они рассматривались массами как гарантии социальной значимости и эффективности правовых норм). Все это достигалось с помощью искусной подмены реального рационального конституционного права номинальным, единственной подлинной социальной функцией которого становилось камуфлирование политической реальности (советские конституции 1918, 1924, 1936 и 1977 г.). Кроме того, третья фаза второго конституционного цикла может быть определена как «реконституционализация» лишь с большой долей условности, поскольку возвращала ситуацию к доконституционным порядкам, реально восстанавливая социальные институты и практику российского традиционного общества (систему принудительного труда и неограниченного государственного контроля).

Третий конституционный цикл (1989–2010-е гг.) начал развиваться с растущим осознанием бесперспективности модели номинального конституционализма и однопартийной диктатуры, особенно в период так называемого «застоя», появлением альтернативной политической культуры (правозащитное движение, формировавшееся активно с 60-х гг. ХХ в.). Он начал реально развиваться с конца 1980-х г. и завершается в настоящее время. Особенность данного (третьего) цикла состояла в том, что он (как и два предшествующих) был деформирован распадом государства. В этом цикле прослеживаются также три основные фазы: деконституционализация – кризис легитимности советской модели номинального конституционализма в союзном масштабе в 1989–1991 г., а затем в российском – в 1991–1993 г.; конституционализация – принятие новой Конституции 12 декабря 1993 г. в результате конституционной революции, а в настоящее время, особенно после 2000 г., стали проявляться признаки третьей фазы – реконституционализации. На этой фазе мы стали свидетелями трудного поиска соотношения новых конституционных норм (отчасти заимствованных извне, отчасти соответствующих предшествующим российским либеральным традициям) и изменившейся социальной реальности. Сохраняет, поэтому, актуальность вопрос: что представляет собой третья фаза современного конституционного цикла и может ли этот цикл, как и предшествующие, закончиться воссозданием авторитарной модели в одной из возможных многочисленных модификаций? Некоторые тенденции развития российской политической системы новейшего времени делают такое завершение третьего конституционного цикла весьма вероятным.

Типология российских конституционных циклов

Сравнение трех конституционных революций – XVII, начала и конца ХХ в. позволяет констатировать их структурное сходство.

Во-первых, по побудительным мотивам и началу возникновения. Можно констатировать структурное сходство трех кризисов, в основе которых лежал конфликт легитимности и законности (существующее конституционное устройство отбрасывается во имя изменившихся представлений общества или его части о социальной справедливости). Содержание конфликта в первом случае определялось поиском легитимного носителя власти; во втором – стремлением либерализма противопоставить прежней легитимности самодержавия (принцип монархического суверенитета) новую (принцип народного суверенитета), а ключевым предметом споров стала интерпретация прерогатив монарха в Основных законах в редакции 1906 г. и модель конституционного устройства, выносимая на Учредительное собрание. В третьем случае конфликт легитимности и законности также выступал как движущая сила конституционного кризиса, выражавшегося в противопоставлении утратившей легитимность советской правовой системы новой, основанной на демократической легитимности (ключевой предмет споров – судьба ст. 6 Конституции 1977 г. о руководящей роли партии, наследовавшей в этом смысле самодержавию, и прерогативы президента как гаранта конституции).

Во-вторых, по логике разворачивания: все они проходят три фазы (напоминающие гегелевскую спираль) и завершаются (возможно, за исключением последнего цикла) не менее радикальной реконституционализацией, возвращающей ситуацию к доконституционным порядкам (что закладывает основу для следующего разрушительного цикла). В ходе трех конституционных революций данный переход имел не линейный, но циклический характер, включая отказ от существующей правовой системы, введение новой (демократической) конституции, наконец, последующего согласования ее с реальностью, которое во многом вело к восстановлению дореволюционных порядков (если не формально-юридически, то фактически).

В-третьих, они сходны по своему политическому выражению (конституционная революция, а не конституционная реформа, т. е. такое изменение действующего Основного закона, которое не опирается на его нормы, в результате чего каждый раз происходит разрыв правовой преемственности). Обращает на себя внимание сходство общей динамики конституционных кризисов в России XVII – ХХ в. В первом случае речь шла о переходе от одной концепции самодержавия – к другой (от тирании к легитимной монархии). В двух других случаях речь шла о переходе от системы абсолютизма (монархического в первом случае и однопартийного во втором) к политической демократии в ее современном понимании (система, признающая верховенство прав человека, правовое государство, разделение властей).

В-четвертых, на пике всех больших циклов ставится под вопрос сохранение единства государства (распад и восстановление во всех трех случаях). В результате ослабления политической власти усиливаются центробежные тенденции. В ходе конфликта дебатируются различные модели соотношения центра и регионов – конфедерации, федерации, автономизации, различных вариантов деволюции и местного самоуправления. В конечном счете, однако, доминирующей оказывается такая модель, которая позволяет восстановить реальный контроль центра (в виде возвращения к унитаризму, квазифедерализму или выстраивания единой властной вертикали). Специфика процессов децентрализации также имеет значение: в первых двух случаях они сопровождались внешней интервенцией, в последнем – имели спонтанный характер.

В-пятых, существует сходство институциональных параметров конфликта: он включает противостояние между законодательной и исполнительной властью, так называемое двоевластие (непрочный баланс сил) и последующее разрешение в пользу одной из ветвей власти (всегда – исполнительной). Достаточно проанализировать с этой точки зрения разворачивание конституционного кризиса 1993 г. Сразу после ликвидации однопартийной системы и провозглашения конституционных принципов демократии, прав человека и разделения властей, начинает формироваться двоевластие, происходит кристаллизация двух полярных центров власти – Верховного Совета и Президента. Конституционная легитимность (опора на действующее позитивное право) являлась серьезным аргументом противников усиления президентской власти и основанием требований ее ограничения. В этих условиях сформировался конфликт двух типов легитимности – парламентской и президентской. Он типологически очень сходен с конфликтом между легитимным Временным правительством и большевиками, опиравшимися на суррогатные органы представительства (советы), а еще ранее – Думы и монарха в начале ХХ в. Это наблюдение может быть продолжено указанием на сходство роспуска Верховного Совета президентом в 1993 г., роспуска Учредительного собрания большевиками и роспуска Государственной Думы П.А. Столыпиным (так называемый «государственный переворот» 3 июня 1907 г.) с последующим изменением структуры избирательного законодательства в пользу исполнительной власти. В период Смуты двоевластие было представлено конфликтом монарха и боярской аристократии (стремившейся ограничить его власть с помощью Земского собора и Боярской Думы). В результате подобных конфликтов двоевластие разрешается в конечном счете в пользу исполнительной власти – монарха, диктатора, президента.

В-шестых, определенное типологическое сходство переходных политических режимов, возникающих в ходе трех конституционных революций и их идеологии. В первом случае это сословно-представительная монархия, эволюционирующая в абсолютизм. Во втором – дуалистический режим в форме конституционной монархии, тяготеющий к юридическому и реальному перевесу исполнительной власти над законодательной. Эта неустойчивая форма при переходе к республике быстро уступает место однопартийной диктатуре, являющейся фактической реставрацией абсолютизма. В третьем – это формально также дуалистический режим с уникальной формой правления (прямых аналогов которой не существует) с выраженным перевесом президентской власти. Современная модель фактической сверхпрезидентской республики типологически выступает как историческое продолжение предшествующих форм абсолютизма, сословно-представительной монархии и, особенно, монархического конституционализма, возникших в результате предшествующих конституционных революций. В обоих случаях (1905 г. и 1993 г.) глава государства является гарантом конституции, наделен не только исполнительной, но и существенной законодательной властью (указы с силой закона). В обоих случаях существует сфера конституционной неопределенности, позволяющая интерпретировать так называемые «спящие полномочия» главы государства в пользу широкой трактовки административных прерогатив исполнительной власти. Наконец, в обоих случаях конструкция разделения властей не исключает ее трактовки в направлении мнимого конституционализма.

В-седьмых, констатируем поразительное сходство по продолжительности развития российских циклов (10–15 лет в активной форме).

Каждый из циклов имеет свою телеологию, задаваемую всем предшествующим развитием и логикой конституционного кризиса, породившего его к жизни. Первый цикл имел целью противопоставить нелегитимной монархии – легитимную; второй – противопоставить абсолютизму конституционное государство – народное представительство в форме конституционной монархии или республики. Он заключался в стремлении преодолеть дуализм права и правосознания путем создания демократических институтов, но завершился введением номинального конституционализма (который фиксировал элементы правосознания архаичных крестьянских масс, но сделал конституционализм фикцией). Третий определялся стремлением к переходу от номинального советского конституционализма к реальному. Таким образом, по своим объективным задачам третий цикл ближе к либеральному этапу конституционной трансформации, чем к этапу завершения второго цикла, отрицанием которого изначально являлся. Сходство всех предшествующих циклов увеличивается благодаря тому, что все они развивались совершенно спонтанно, осуществлялись с разрывом правовой преемственности и имели сходство на завершающей стадии реконституционализации – авторитарный режим и конституционный застой, в недрах которого готовилась конституционная революция, открывавшая следующий цикл.

Теория конституционных циклов и юридическое конструирование реальности

Представленная концепция конституционных циклов имеет универсальное значение, раскрывая соотношение позитивного конституционного права с меняющимися правовыми ожиданиями общества. Особенно актуально ее применение при изучении движения от авторитаризма к демократии в обществах переходного типа. Конституционализм обеспечивает ресурсы, позволяющие переходным обществам двигаться от авторитаризма к демократии, сохраняя при этом параметры социальной и политической стабильности. Однако эволюционистские и линейные концепции такого перехода не отражают его трудностей, возможности разрывов (подчас длительных), отклонений и прямого регресса (в виде мнимого и номинального конституционализма).

Рассмотренный подход имеет следующие преимущества: он позволяет, во-первых, на доказательном уровне реализовать сравнительный подход, в частности, определить, в какой степени классическая модель западной демократии и конституционализма может быть эффективно реализована в других регионах мира. Данная концепция очерчивает различные подходы к конституционализму в политической мысли и на практике, в разные периоды, показывая, как смещался баланс между авторитаризмом и либерализмом. Этим она открывает возможности стадиальных асинхронных сравнений по разным странам.

Во-вторых, анализ российского конституционализма проводится на всем протяжении его исторического существования. Это позволяет понять динамику конституционализма, объективные трудности его реализации, причины повторяемости основных моделей и форм их реализации. В частности, решить в какой степени новые институты эффективны при решении проблемы традиционного общества; как возможно практически использовать объективные различия между формально-правовой и реальной (социологической) характеристикой традиционных институтов; в какой мере целесообразно сохранить разделение социальных и технологических (или инструментальных) параметров реформы. Подчеркивается важность конституционных процессов для обществ, находящихся в ситуации перехода и представляется обоснованным вывод, что посткоммунистические конституционные преобразования в России еще далеки от завершения.

В третьих, появляется возможность раскрыть механизмы цикличности и, соответственно, предложить стратегии конституционных реформ на разных стадиях процесса. Речь идет о создании такой конституционной инженерии, которая включала бы ряд рассмотренных констант – историческая традиция (историческая справедливость, легитимность новых установлений); позитивное право (как выражение конфликтной динамики преобразований); технологии реализации законодательства. В частности, удается показать связь конституционализма с разработкой стратегии и осуществлением принципиальных реформ на современном этапе – конституционной, федеративной, земельной, административной, судебной.

Прогностическая функция концепции представляется чрезвычайно актуальной, поскольку дает возможность избежать ошибок прошлого и реализовать систему социальных амортизаторов, смягчающих деструктивные последствия будущих конституционных циклов. Например, констатировавшееся сходство заключительной фазы ряда предшествующих конституционных циклов, ставит проблему альтернативности демократии и авторитаризма в более широкий сравнительно-исторический контекст.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Размышления о современном российском конституционализме. М., РОС-СПЭН, 2007. С. 30–44.

Модернизация в России: правовые формы, стратегии и технологии реализации в XVIII–XX вв

Переход от традиционного (сословного) аграрного общества к индустриальному (массовому) повсюду создает предпосылки социального конфликта. Социальная основа конфликта – трудность для традиционного сознания и социальных структур приспособиться к реальности глобализирующегося, коммерциализирующегося и индивидуализирующегося мира. Современные дебаты о модернизации включают такие ее трактовки, как консервативная, либеральная и даже (несмотря на негативный опыт ХХ в.) «социалистическая модернизация». Различаются эндогенные и экзогенные факторы модернизации, она предстает в правовых и неправовых формах. Последние также представляют значительное число вариантов. Диаметрально противоположны и усматриваемые цели модернизации: для одних – радикальная перестройка общества, для других – исключительно технологические заимствования и инновации. Наконец, существенно по-разному интерпретируются инструменты модернизации – общество, государство, религиозные или политические движения, бюрократия, творческие группы или индивиды. Анализ чрезвычайно богатого исторического опыта российской модернизации позволяет дать более четкую интерпретацию данного явления, выстроить типологию правовых форм и стратегий модернизации, выяснить причины срывов на этом пути, установить эффективность технологий, применявшихся реформаторами с большим или меньшим успехом.

Содержание основных понятий

Возможны две интерпретации смысла понятия «модернизация». Первая, и более широкая, интерпретация, делает упор на состояние общественного сознания: модернизация состоит в том, чтобы распространить стандарты современного рационального сознания в традиционном обществе. Понятие современности оказывается относительным. Другая интерпретация связывает модернизацию с достижением определенных стандартов социального и экономического развития (урбанизация, образование, появление интеллигенции, бюрократизация). Если первая интерпретация фактически понимает понятия рационализации и модернизации как тождественные и присущие любой эпохе в развитии человечества, то вторая – акцентирует внимание на специфике процесса модернизации в новое и новейшее время. Она имеет принципиальное значение: в условиях, когда мир становится единой системой (идет процесс «глобализации»), отставание отдельных стран в темпах развития (прежде всего в военной сфере, экономике и области высоких технологий) содержит угрозу потери независимости – национального суверенитета. Следствием становится раздел мира между великими державами (империями); рост конкуренции между ними; появление феномена догоняющего развития или европеизации (поскольку страны Западной Европы стали в этот период центром высоких технологий). Становится возможным далее говорить о различных эшелонах модернизации, ее этапах, соотношении модернизации первого, второго и третьего уровней.

Подобная трактовка модернизации, однако, отнюдь не тождественна рационализации общественной жизни в целом: напротив, она может вести к ее ретрадиционализации во имя достижения быстрого успеха в отдельных стратегически важных областях государственного развития. Это означает, что цели модернизации могут вступать в противоречие с потребностями общественного развития и даже блокировать его. Выражением противоречия становится официальная, насаждаемая государством идеология (выраженная, как правило, в позитивном праве), – с одной стороны, и представления различных общественных сил о социальной справедливости, которые противостоят утилитарным задачам прагматической трактовки модернизации, – с другой.

Фундаментальный конфликт правосознания и позитивного права в Новое время выступает основной причиной кризиса Старого порядка и революции[380], ведет к формированию правового дуализма и цикличности развития политических систем стран мира. В России потребность в модернизации была осознана в период реформ Петра Великого в начале XVIII в., а затем стала основой программы, последовательно осуществляться государством в ходе реформ сверху в XVIII– начале XX вв., основными направлениями которых становились европеизация общества, кодификация права и преодоление правового дуализма, формирование правящего класса и рационализированной административной системы (бюрократии).

Модернизация снизу (со стороны общества) – явилась другим проявлением той же потребности: она стала предметом осмысления основных течений русской общественной мысли – в классических дискуссиях славянофилов и западников, консерваторов и либералов, народников и марксистов в XIX и начале ХХ в.[381] Модернизация снизу выступает как попытка осуществления преобразований традиционного общества одним из трех путей: а) стимулирования власти на проведение необходимых реформ (например, проекты XVIII в.); в) соучастия в ее реформировании (например, в эпоху Великих реформ 1860-х гг. XIX в.); с) путем противостояния ей (например, проекты политических партий начала ХХ в.).

Наиболее четко соотношение различных стратегий модернизации проявилось на разных этапах обсуждения аграрного (крестьянского) вопроса: исходная конструкция (служилого государства); споры о ее реформировании в Уложенных комиссиях XVIII в.; проведение Крестьянской реформы 1861 г. и обсуждение ее условий и последствий; программа Столыпинской аграрной реформы; проблемы аграрной революции и реформы в течение ХХ в. Одни усматривали выход из конфликта в разрушении традиционного аграрного общества, другие – в конструктивных преобразованиях и адаптации к объективным изменениям. Данный конфликт, как показывает история, может быть разрешен двумя способами – с разрывом правовой преемственности (революция) или ее сохранением (радикальная реформа).

Модернизация и ретрадиционализация

В современной литературе господствует представление о том, что модернизация всегда ведет к рационализации общественных отношений. Теория общественного (рационального) выбора, лежащая в основе этих предположений, представляет этот выбор как вполне осознанный процесс – результат своеобразного «общественного договора» между индивидами, различными группами общества или обществом и государством. В результате его заключения стороны договариваются об установлении или изменении правил игры, порядке и условиях пересмотра этих правил, а также процедурах разрешения возможных конфликтов. Они готовы пойти на то, чтобы отдать часть своих прав государству для обеспечения стабильности правовой системы и отношений собственности, основных этических ценностей. Становится возможен математически точный «расчет согласия» сторон при выборе правовых рамок деятельности. Критики теории рационального выбора, однако, справедливо указывали, что она может действовать лишь при наличии ряда допущений – абсолютной свободы участников договора, их полной информированности об условиях и последствиях его заключения, наконец, способности сторон эффективно (и на основе консенсуса) осуществлять пересмотр соответствующих договоренностей в будущем, в случае изменения первоначальных условий.

Очевидно, что в традиционном обществе отсутствуют все три условия для рационального выбора: общество – несвободно, население (как правило, неграмотное) плохо представляет смысл происходящих изменений и часто относится к ним враждебно, наконец, правовые механизмы разрешения конфликтов действуют очень слабо. В связи с этим может быть сделан вывод о различии смысла понятий «рационализации» и «рационального поведения» в традиционном и современном обществе. Но сделать «расчет согласия» чрезвычайно трудно (если вообще возможно), что делает актуальной проблему срывов модернизации и технологий ее проведения.

Модернизация ведет к усилению неравномерности развития, проявлению феномена относительной отсталости страны по сравнению с другими странами. Выражением этого становится социально-политический конфликт, который может найти разрешение в двух основных формах – революции или радикальной реформы. Под «социальной революцией» исходя из этого, следует понимать быструю и основательную трансформацию государства и социальной структуры, сопровождающуюся или частично осуществляемую путем разрыва правовой преемственности – классового восстания снизу. Под реформой – те же радикальные изменения, осуществляемые государством правовым путем (с сохранением правовой преемственности) сверху (без уничтожения традиционного правящего класса). С этой точки зрения интерпретируется Французская, Русская и Китайская революции как классические образцы «аграрных революций», а также Иранская революция и попытки повторить ее в традиционных исламских обществах, которые могут быть поняты лишь в контексте глобального процесса модернизации.

В современной науке широко используется понятие аграрной революции, взятое из лексики французской и русской революций, интерпретация которого, однако, далека от единства. Современная теория аграрной революций Нового времени объясняет их исходя из общего кризиса традиционных аграрных обществ в условиях модернизации. Постановка проблемы в историографии различала три основных типа перехода к современному (индустриальному) обществу – буржуазные революции, высшим выражением которых стала западная форма демократии (Англия, Франция и США), «консервативная революция сверху», завершившаяся фашизмом (Германия, Италия и Япония); и крестьянские революции, ведущие к коммунистическому эксперименту (Россия и Китай). Исключение составляет Индия, которая до настоящего времени избегла этого выбора.

Методы модернизации, избранные в одной группе стран, изменяют постановку проблемы в других странах, которые получают определенную возможность выбора – реализуя «преимущество отсталости». Революционная модель получает обоснование в теориях правового нигилизма и волюнтаризма, а ее инструментом становится политический радикализм. Реформационная модель (в основе которой лежит либеральная концепция преобразований), напротив, отстаивает путь правовой преемственности, рациональных изменений, осуществляемых государством. Предпосылки для столкновения этих двух моделей общественного развития были представлены в России XIX– начала ХХ вв.[382]

Основное внимание в историографии уделяется не столько причинам революций, сколько их динамике и результату – характеру социальных изменений и природе политических режимов. Этот результат, однако, может быть различен – вести не к модернизации, но ее противоположности – ретрадиционализации (возвращению вспять к примитивным социальным порядкам и архетипам сознания).

Аграрный вопрос как проблема легитимности земельной собственности

Понятие «аграрный вопрос» – есть теоретическая конструкция, выражающая кризис традиционного общества в условиях модернизации и развития рыночных отношений. Различные подходы не одинаково интерпретировали смысл «аграрного вопроса». В предшествующей советской историографии содержание аграрного вопроса в широком смысле усматривалось в классовом конфликте по поводу земельной собственности и связанной с этим социальной борьбе. В узком смысле оно сводилось к вопросу о методах устранения докапиталистических отношений в сельском хозяйстве. Соответственно решение аграрного вопроса виделось в революции – экспроприации земельной собственности с последующим ее переделом или национализацией.

Наша концепция состоит в интерпретации аграрного вопроса как осознания обществом легитимности прав на владение землей. Там, где осознается несправедливость системы распределения земельных ресурсов (независимо от реальной ситуации в экономике страны), он существует. Там, где такое осознание отсутствует в широких массах или представлениях мыслителей его (во всяком случае, как социального феномена) нет, даже при наличии экономически неэффективной и политически необоснованной правовой системы земельной собственности. Возможным становится объяснить и другие важные противоречия, с которыми столкнулась предшествующая историография: почему аграрный вопрос не возникал в древности, но проявился в Новое время? Почему одна и та же программа его решения на одном этапе исторического развития отвергается, казалось бы, навсегда, на другом вновь становится востребованной и находит практическую реализацию? Почему использование одной и той же программы дает неодинаковый результат в разных странах при сходстве их аграрных институтов или, наоборот, почему один и тот же результат возникает независимо от различия исходных условий? Наконец, почему одни страны были ввергнуты в пучину аграрной революции, а другие решили эту проблему путем реформ?

Центральной проблемой при такой постановке вопроса оказывается легитимность форм землевладения и землепользования. Легитимность собственности определяется порядком ее распределения в обществе; способами ее приобретения в прошлом и средствами ее защиты в настоящем.

Представления общества о справедливом или несправедливом порядке распределения собственности – определяется во многом статусом права собственности в общественном сознании. Вопрос о том, является ли право собственности фундаментальным и естественным правом (наряду с высшими ценностями демократического общества и другими основными конституционными правами как жизнь, свобода и личная безопасность) – остается предметом острой дискуссии в современной правовой литературе. Этот спор стал особенно интенсивным в странах, где необходимость решения аграрного вопроса совпала с переходом к демократии и необходимостью принять новую конституцию. Другой аспект той же проблемы конституционного закрепления собственности выражается в ответе на вопрос: какой собственности – частной или публичной. С точки зрения классических представлений о собственности (восходящих к римскому праву и крупнейшим кодексам гражданского права нового и новейшего времени) – выбор может быть сделан только между этими двумя формами собственности. Однако в большинстве обществ переходного типа (к которым отчасти принадлежит и Россия) реально существуют так называемые «смешанные» формы собственности, определение точного правового статуса которых не представляется простым и требует исторического анализа их генезиса.

Вопрос о времени (исторической давности) и характере (правовом или неправовом) ее приобретения. Незыблемость права собственности на землю основана обычно на том, что человек впервые завладел ею. В условиях аграрных конфликтов и перенаселения этот мотив приобретает особенно сильное звучание и может стать решающей предпосылкой для формирования этно-национальных противоречий. Последние связаны с противопоставлением различных национальных историй и мифов, общая цель которых – легитимировать существование данного народа на определенной территории и доказать его «историческое право» на владение занимаемой землей (в особенности если ее перестает хватать на всех). Известное представление российских крестьян о том, что земля «Божья», иногда рассматриваемый как акт сакрализации земли в традиционном обществе, имеет и иную подоплеку, выражая их представление об исторической давности права на землю, противопоставлявшегося государственной конструкции данного права, основанной на нормах позитивного закона.

Особое измерение легитимности – применяемые способы защиты земельной собственности. Основу правовой реальности современного мира составляют понятия – собственность и договор. Социальная реальность, выражаемая этими понятиями, рассматривается как находящаяся вне сферы вмешательства государства, однако защита со стороны последнего необходима для их существования. В развитом гражданском обществе данные правовые институты составляют часть, причем наиболее важную – царства частного права, в которое государство вмешиваться не должно, по крайней мере без веских на то причин. Но как быть в традиционном аграрном обществе, где гражданско-правовые институты не укоренились, понятие собственности по большей части лишено правового смысла, а модернизация требует целенаправленного административного вмешательства и правового регулирования?

Определение основных измерений легитимности земельной собственности позволяет выявить возможные альтернативные стратегии решения аграрного вопроса. В условиях аграрной революции начала ХХ в. радикализация проектов отражала поиск различными течениями и партиями социальной базы в крестьянской стране[383]. Нами была рассмотрена проблема легитимности земельной собственности в России в длительной исторической перспективе – от становления аграрного вопроса во второй половине XVIII в. до современных дискуссий о перспективах его решения в связи с принятием Земельного кодекса Российской Федерации в 2001 г. Комплексный источниковедческий и историко-социологический анализ широкого круга известных и выявленных архивных проектов аграрных реформ и сопутствующей документации позволил осуществить содержательное исследование по основным параметрам аграрных реформ – собственности, государственного регулирования поземельных отношений, сословий и административных институтов планируемых реформ – крестьянской общины, земства, судов[384].

В качестве ключевых сторон данного подхода следует отметить: анализ феномена аграрных реформ в исторической длительности (рассмотрены проекты и дискуссии по ним за весь период нового и новейшего времени); обращение к сравнительному исследованию таких принципиальных категорий, как земельная собственность и владение землей, правовые и политические институты; специальное внимание к технологиям реформ, способным минимизировать деструктивные последствия радикальных преобразований и обеспечить их легитимность.

Типология проектов преобразования аграрных отношений в истории России

В результате проведенного исследования стало возможным реконструировать ряд основных конструкций аграрных преобразований, представленных в истории России нового и новейшего времени, последовательное выдвижение которых фиксировало реальный масштаб осознания проблемы собственности на землю, а также методов реализации реформ и возможных социальных последствий их проведения.

Первая – представляет ту исходную конструкцию соединения земли и власти в рамках крепостного права, которая составляла сердцевину служилого государства вплоть до начала его реформирования. Направления этого реформирования представлены прежде всего проектами Уложенных Комиссий XVIII в.[385]

Вторая – представлена проектами введения наследственной аренды на землю для крестьян (А.Я. Поленова)[386], которая определила контуры последующих реформационных инициатив (М.М. Сперанского и Н.С. Мордвинова)[387] и далее – движение вплоть до реформы государственных крестьян П.Д. Киселева)[388]. Ее появление ознаменовало поиск выхода из жесткой формулы служилого государства.

Третья – постепенного освобождения крепостных с сохранением традиционных форм собственности – наделения крестьян землей с сохранением длительного переходного периода и традиционных общинных институтов. В проектах представлены пути освобождения крестьян, оказавшие реальное влияние на ход и результаты Крестьянской реформы[389]. Это – проекты либеральных сторонников реформы (прежде всего проект К.Д. Кавелина и его реализация в ходе Крестьянской реформы)[390], проекты дворянских комитетов, история их рассмотрения в Редакционных комиссиях[391]. Рассмотрение данной модели позволяет проследить весь путь реализации Крестьянской реформы – от ее проекта до воплощения.

Четвертая – преодоление правового дуализма путем распространения сферы действия гражданского права на обычное крестьянское право (проект Гражданского Уложения Российской империи)[392]. Она выражает кризис легитимности той концепции земельной собственности, которая была зафиксирована в позитивном праве и, в то же время – попытку ее модернизации на основе западных образцов.

Пятая – перераспределения земельных ресурсов с гарантией имущественных прав землевладельцев (проект Конституционно-демократической партии)[393]. В данной неолиберальной модели прослеживается выработка формулы социальных функций права и социального государства с целью конституционного решения аграрного вопроса.

Шестая – уравнительного распределения государственного земельного фонда в соответствии с единой трудовой нормой (проекты партии социалистов-революционеров и их реализация в законодательстве постреволюционного периода)[394]. Она выражает революционный коллапс системы позитивного права российского Старого порядка и стремление решить проблему в соответствии с доминирующими утопическими представлениями крестьянства. В 20-е гг. ХХ в. эти проблемы детально обсуждались в классических трудах Н.Д. Кондратьева и А.В. Чаянова[395].

Седьмая – экспорта аграрной революции (проект Коминтерна) – есть ни что иное, как попытка компенсировать отсутствие позитивной стратегии преобразования аграрных отношений распространением их экстенсивной формы на другие страны[396].

Восьмая – приватизации земли (проект Земельного кодекса 2001 г. и его принятие) – выражает доминирующую тенденцию постсоветского периода регулирования аграрных отношений[397].

Наконец, девятая, бонапартистская конструкция – не реализовалась в России, однако ее проявления и отдельные элементы присутствовали в периоды всех крупных аграрных реформ, особенно в проектах С.Ю. Витте[398] и П.А. Столыпина[399]. Содержание данного проекта – проведение интенсивных рыночных земельных реформ с одновременным усилением авторитаризма власти и лавирования ее между силами традиционализма и модернизации.

Сравнительный анализ этих конструкций позволяет переосмыслить российский опыт аграрных отношений и реформ в рациональных категориях частного и публичного права, очистить его от чрезвычайно устойчивых идеологических стереотипов, постоянно воспроизводимых в историографии и тем самым освободить для научной дискуссии то пространство, которое ныне прочно удерживают представители различных направлений исторической романтики (неославянофильства, неонародничества и вообще почвенничества).

Российская революционная модель модернизации и ее политические следствия

Отрицание гражданского общества (интерпретируемого как господство буржуазии) и его политических институтов получает теоретическое обоснование и достигает кульминации в историческом материализме Маркса и Энгельса. Это видно уже в одной из ранних работ Маркса – «К критике гегелевской философии права», где дуализм гражданского общества и государства предлагается снять путем их слияния[400]. В силу этого коммунизм склонялся к той руссоистской концепции демократии, которая была связана с противопоставлением народной воли государственному произволу, идеализацией спонтанного революционного разрушения общества, а разрешение социального конфликта видела в насильственной реализации уравнительных программ. При этом социализм активно противопоставлял идее индивидуальной свободы принцип фактического (экономического) равенства, выступающий как первостепенный. Этим объясняется отношение данной идеологии к Французской революции, которая рассматривалась как незавершенный проект – провозгласив принцип формального равенства, она не до вела его до фактической реализации. Данное течение отдает приоритет фактическому (прежде всего – экономическому) равенству перед политической свободой.

Эгалитаристские идеи получили широчайшее развитие именно в тех странах, где к началу ХХ в. остался нерешенным так называемый «аграрный вопрос», таких как Россия, Китай, Испания, Мексика и др. В этих странах они стали основой целого спектра радикальных политических течений – от крайних форм коммунизма и анархизма до умеренных течений социального реформизма. Утопический ингредиент всех радикальных программ аграрного переустройства выражался в наивном представлении об уничтожении частной собственности на землю и ее перераспределении на началах равенства как основном условии социального прогресса. В целом, однако, объективная (а не декларируемая) социальная функция эгалитаристской утопии заключалась в повороте развития вспять, возврате к ситуации, предшествовавшей проявлению социального конфликта индустриального общества, достижение этого посредством отрицания современного гражданского общества и государства, правовых гарантий индивидуальной свободы.

Коммунистическая утопия (с ее идей фактического равенства) оказалась очень привлекательной идеологической конструкцией для массового сознания в условиях разрушения традиционного аграрного общества и неоднократно воспроизводилась в ходе аграрных революций в России, Китае, Мексике. В России она привела к появлению целого ряда утопических произведений от теории «русского социализма» Н.Г. Чернышевского и А.И. Герцена до фантастических представлений А.А. Богданова[401].

Идея диктатуры как инструмента преодоления отсталости имеет якобинское происхождение. Она позволяла связать французскую и русскую революции, якобинскую и народническую традиции, использовать якобинский импульс в марксизме. С этой идеей модернизирующей диктатуры (Пестель, Нечаев, Ткачев) связана ленинская концепция партии и однопартийного режима, вообще восстановления государства (уже в сталинский период). В результате исследователи констатируют своеобразный парадокс: доктрина русского неоякобинца Ткачева, жестко критиковавшаяся Энгельсом в 1875 г., определила программу действий, которой фактически стала руководствоваться марксистская партия в ходе революции.

Политический радикализм, связанный с революционной моделью – представляет собой попытку преодоления фундаментального социального противоречия модернизирующегося общества путем сознательного провоцирования конфликта и использования его для захвата власти. Данная теория и практика повсюду имеет ряд устойчивых параметров: упрощенная механистическая картина мира; противопоставление абстрактного социального идеала (как правило, основанного на ценностях доиндустриального общества) существующей социально-политической системе; использование существующих в обществе линий социального напряжения для сталкивания различных социальных групп; мобилизация социальных сил на основе негативных ценностей социального разрушения; апология деструктивного протеста вне зависимости от его социального смысла; отрицание институтов (парламентаризма), политических форм (гражданского общества и либеральных политических партий), процедур (переговорного процесса), способных стать инструментами достижения консенсуса; использование малейших ошибок власти для ее дискредитации и изоляции; наконец, стремление к диктатуре во всех проявлениях социальной жизни как способ остановить объективное развитие гражданского общества[402].

Отсюда стремление к тотальности власти и контроля: интеграции и унификации общества (закрытие его от проникновения внешних импульсов; отрицание культурного и идеологического многообразия; политического плюрализма и разделения властей). Важной характерной чертой всех форм революционного радикализма является отрицание права, стремление к тотальному разрушению существующего общества и его культуры и готовность к использованию насилия против политических оппонентов в невиданных масштабах. Эти черты политического радикализма, проявившиеся уже в период революции 1905–1907 гг. в России, очевидно имеют объективный характер, поскольку повторяются в истории – от средневековых религиозных сект до политических движений нового и новейшего времени.

Привлекательность революционного радикализма для широких масс заключается в том, что в условиях непонятного, сложного и противоречивого переходного процесса от одного типа социальной интеграции (например, традиционного сословного общества или сельской общины) к другому (массовому обществу индустриальной эпохи), он предлагает доступные для массового сознания (и соответствующие традиционным архетипам аграрного общества) формулы достижения социального единства. О том, что эти формулы не способны дать реальное решение проблем, но лишь отодвинуть их на более или менее продолжительное время, массовое сознание оказывается не способно судить в периоды апогея социальной конфронтации[403].

Теоретической формулой, которой выражалась эта социальная практика, становился ленинизм, впервые сформулировавший идею использования аграрной революции для захвата власти. Данная теория обобщила опыт российской аграрной революции 1905–1907 гг. Суть этой теории заключалась в том, чтобы использовать движение темных крестьянских масс, недовольных своим изменившимся положением (в условиях развития рыночных отношений и разрушения структур традиционного сельского общества), для ниспровержения существующей политической системы и установления однопартийной диктатуры.

В рамках официальной марксистской традиции постреволюционного периода ленинизм выступал как ее новая историческая модификация. Новизна ленинизма предстает по таким параметрам, как значение крестьянства в осуществлении революции, национально-освободительное (антиколониальное) движение и роль партии. Если Маркс и Энгельс были предтечами социальной революции, то Ленин стал ее вождем. Традиционный марксизм обобщил опыт революций в Западной Европе – Франции, Англии, Германии, а ленинизм – развивающихся стран с большинством крестьянского населения (России, Латинской Америки, Японии, Китая и Индии). Формула ленинизма – «крестьянская революция под руководством пролетариата» (1905 г.) или различные ее модификации в виде, например, «рабоче-крестьянской революции» (1917 г.), «демократической диктатуры пролетариата и крестьянства», «революции пролетариата, ведущего за собой крестьянство». Если Маркс очень сдержанно относился к программе такого союза, то теоретики большевизма видели в нем «суть политической тактики ленинизма»[404]. Как известно, эта тактика, рассматривавшаяся Г. Плехановым как народнический ингредиент ленинизма, легла в основу теории «соединения рабочей революции с крестьянской войной» и «перерастания» одного типа революции в другой – модель, противопоставлявшаяся в ходе идеологических дискуссий 20-х гг. концепции перманентной революции Троцкого. В данной интерпретации ленинизм действительно оказывался теорией аграрной революции для колониальных стран, выражая идею «Пугачева с дипломом».

Причины неэффективности революционной модели модернизации в обществах традиционного типа

Концепция мировой или перманентной революции, выдвинутая Марксом, не только не содержала представления об аграрной революции, но скорее – представляла собой антитезу ей. Для классического марксизма разрешение фундаментального социального конфликта нового времени виделось в победе пролетарских революций в наиболее развитых индустриальных странах. Исторический парадокс состоял в том, что революции, совершавшиеся от имени марксизма, победили (или достигли наибольшего развития) именно в странах, имевших к моменту начала революций традиционное аграрное общество.

Концепция мировой революции, положенная в основу деятельности Коминтерна, была в сущности попыткой применить опыт российских революций в мировом масштабе. Конфликт двух направлений (индустриальной и аграрной тенденций) выражал различные представления о стратегии движения. Победа «аграрной» стратегии (после провала революции на Западе) означала перенесение центра деятельности с целью направить мощный деструктивный потенциал аграрных революций против ведущих индустриальных держав. Сложность ситуации определялась нерешенностью аграрного вопроса в постреволюционной России. Ставка Коминтерна на аграрную революцию за границей была сделана как раз в период мощного крестьянского движения внутри страны. Главной оказалась проблема, подходит ли стратегия большевиков периода русской революции 1905–1907 гг. для осуществления аналогичных переворотов в других аграрных странах – от Мексики до Китая. Постановка этой проблемы стала побудительной причиной к изучению социальной структуры восточных обществ, нетипичных отношений собственности и власти в них («азиатский способ производства»), а главное – поиска того мобильного социального элемента, который мог (в условиях слабости городов) стать инструментом захвата власти[405].

Ведущие теоретики Коминтерна (Г. Зиновьев, Н. Бухарин, К. Радек) обосновывали идею о том, что национальные революции в колониальных странах Востока (Китае, Индии, Египте, на Яве) есть лучший способ ослабления империалистических держав Европы – Англии и Франции. Весь мир представал как сцена, на которой разворачивалась борьба «мировой деревни» с «мировым городом», а гарантия победы усматривалась в идее «рабоче-крестьянского блока» в том виде, как он начал формироваться в России 1905 г. и реализовался в 1917 г. Особые надежды возлагались при этом на революцию в Китае. Как в свое время русская революция 1905 г. оказала дестабилизирующее влияние на Турцию, Персию, Китай, так, полагали они, – аграрная революция в Китае будет воздействовать на Индокитай, на Индию, Мексику и английские доминионы. Обращает на себя внимание сознательное использование фактора отсталости колониальных стран для организации периферийных аграрных революций против индустриальных центров в метрополиях. Развернувшаяся колониальная война с Испанией в Марокко (1925 г.) позволяла делать прогноз об эффективности революционный стратегии в отсталых странах Азии, Африки и Латинской Америки[406].

Ключевыми параметрами плана экспорта революции стали – подготовка крестьянских восстаний с помощью направленной агитации; создание крестьянских советов под контролем партии в мобилизационных целях; использование люмпенизированных слоев и уголовного элемента. Интегрирующими лозунгами становились идеи «черного передела» (уравнительно-распределительная модель). Фактически это была попытка экспорта модели российской аграрной революции (причем модели, не адекватно понятой и интерпретированной в ее реальных чертах, описывавшихся скорее терминами Французской и других европейских революций). Провал этой программы в рассматриваемый период объяснялся неприменимостью российской модели в странах Востока (неразвитость коммуникаций, слабость городов, децентрализация управления, фактическое отсутствие единой государственной власти и роль армии).

Неэффективность модели российской революции (прежде всего 1905–1907 гг.) в обществах традиционного типа, объясняется, во-первых, тем, что не учитывался фактор незавершенности формирования национальной государственности в развивающихся странах и, соответственно, недооценивался фактор национализма (особенно, в Китае); во-вторых, игнорировалась специфика отношений собственности и структуры общества, которая не только не вписывалась в жесткую классовую стратификацию (как показано на примере Китая), но имела уникальные черты в разных регионах мира (от Японии до Испании), а в некоторых случаях вообще не сформировалась (как в Африканских колониях или племенных обществах Океании); в-третьих, не была принята во внимание связь социальных отношений в традиционном обществе и поведения различных его сословий или групп с религиозными представлениями (исламом, конфуцианством, буддизмом, языческими верованиями диких племен); в-четвертых, обусловливалась трудностью применения чрезвычайно абстрактной и идеологизированной трактовки государства к тем странам, где бюрократический аппарат не сформировался или отличался от рационализированных европейских представлений; в-пятых, определялась трудностями реализации из единого центра (Коминтерна) идеологических постулатов, которые оказывались непонятны на периферии социального конфликта.

Так, те аграрные движения, которые рассматривались как новые формы демократической революции, на деле мало отличались от традиционных крестьянских войн (от Китая до Мексики) с их идеями уравнительного передела земли, региональной ориентацией и коллективизмом или проявлений элементарного аграрного бандитизма, возникавшего во все эпохи ослабления власти; попытка реализовать в них идею классового блока (даже в той абстрактной и неопределенной форме как она была создана в ходе русских революций) оказывалась неадекватной, а создаваемые институты революционной власти и армии (в виде «советов», «арбитражных бюро» или местных «хунт») – отторгались населением или приобретали иное социальное содержание (что затрудняло их мобилизацию в целях Коминтерна)[407].

Крушение данной парадигмы в рассматриваемый период имело не только внешние, но и внутренние последствия. Невозможность навязать другим странам программу уравнительного передела земли вела в свою очередь к отказу от нее внутри страны – переходу к возрождению модифицированной модели служилого государства в новых условиях. Положение крестьян после коллективизации, определявшееся как «второе издание крепостного права», в действительности очень напоминает положение государственных крестьян в России до реформы 1861 г. или положение колонов в поздней Римской империи: оно характеризуется отчуждением собственности на землю в пользу государства; введением условного характера землепользования (своего рода «публичный сервитут») при сохранении личной свободы крестьян (которая, однако, в первое время была существенно ограничена). Осуществление этого замысла в ходе коллективизации и форсированной индустриализации стало возможным лишь при условии отчуждения земли у производителей и создания мощного слоя агрономенклатуры.

Модели разрешения социального кризиса в сравнительной перспективе

Сопоставление двух моделей (революционной и реформационной) разрешения социального конфликта традиционного общества в России и других странах ХХ в. показывает не только их своеобразие, но и типичные свойства, повторяемость. Во всех случаях избрания стратегии аграрной революции это означало срыв конструктивной работы по преобразованию общества, который объяснялся как трудностями реформ, так и консерватизмом правящего класса. Уже за революцией в России 1905–1907 гг. следовали революции в Турции (1908), конституционная революция в Иране (1908–1911), Мексике (1910–1925) и Китае (начиная с 1911). К ним относятся также крестьянские восстания в британской Индии (1905–1908), исламское движение в Индонезии (1909). Русская революция 1905–1907 и затем 1917 гг. оказала влияние как непосредственное, так и опосредованное на все крупные социальные конфликты развивающихся стран. В литературе о крестьянских войнах ХХ в. проведено сравнение крестьянских революций в России, Мексике, Китае, Алжире и Вьетнаме ХХ в. В новейшее время данная модель политического устройства (хотя и в различной степени) была реализована в таких модернизирующихся странах, как Мексика, Балканы, Вьетнам, Куба, Боливия, Алжир, Мозамбик, Эфиопия, ведя повсеместно к созданию авторитарных однопартийных режимов[408].

Другая модель политического устройства модернизирующихся государств представлена в тех странах, где социально-политический конфликт традиционных аграрных обществ был выражен не столь отчетливо и получил другую форму разрешения – путем «революций сверху» или радикальных экономических реформ, осуществляемых самим государством. Важнейшим критерием, разделяющим революцию и реформу, является в связи с этим отношение к институту собственности на землю и судьба правящего класса – в первом случае происходит его разрушение, во втором он сохраняет свои позиции. Важнейшими предпосылками успешной революции сверху являются слабость (в идеале даже отсутствие) привилегированного класса землевладельцев, играющего доминирующую роль в политической системе, относительная автономность государственного аппарата, независимое и достаточно самостоятельное положение бюрократии в госаппарате. Примером реализации подобной стратегии служат реформы в Пруссии, революция Мейдзи в Японии, преобразования Кемаля Ататюрка в Турции. Примерами осуществления данной стратегии «революций сверху» признаются некоторые военные диктатуры новейшего времени (Египта и Перу)[409].

В отличие от революционной модели, трансформация и модернизация общества в этом случае была достигнута не за счет массовой мобилизации (как в ходе Французской или Русской революций), а за счет вмешательства государства (бюрократии) в регулирование отношений собственности, манипуляции элитными группами и эффективной управленческой деятельности. Механизм процесса реформы состоял в следующем: отмена структур старого режима была проведена не через экстенсивное применение массового или военного насилия, а главным образом политическими средствами; изменения проводились не путем радикальной ломки, а путем ряда последовательных и ограниченных нововведений, сочетания бюрократического контроля для отмены власти консерваторов и манипулирования умеренными элементами для обеспечения поддержки более радикальных преобразований.

В демократическом цезаризме справедливо усматривали главное препятствие программе революционного радикализма. Данный тип политического режима (в новое время наиболее полно выраженный бонапартизмом) осуществил синтез двух направлений легитимности власти в переходный период: народной легитимности, проистекающей из демократического принципа, и династической, имеющей тенденцию к обоснованию с позиций священного права. Данный тип авторитаризма, сочетающего новую, демократическую легитимность с сохранением старой неограниченной единоличной власти, оказался той моделью, которая позволяла политической власти преодолевать раскол в обществе и осуществлять непопулярные социальные преобразования. Именно поэтому данная идеология впоследствии неоднократно реализовалась в ходе социальных революций нового и новейшего времени.

Обвинения партийной элиты в термидорианском перерождении и бонапартизме, выдвигавшиеся в России 1920-х гг., были фактически косвенным признанием реальности и значимости данной альтернативы. Троцкий, используя образы Французской революции, действительно сравнивал Чан Кай-Ши с Кавеньяком и обвинял его в бонапартизме, а позицию лидеров Интернационала – с воззрениями Ледрю-Роллена, Луи-Блана и других умеренных. Ортодоксальная линия в Интернационале устами сталинистов, напротив, провозглашала ошибочным сравнение Китайской революции с предшествующими в Европе XIX в. и с русскими революциями начала ХХ в. В Испании критика сталинизма леворадикальными группировками (Х. Маурина, А. Нина) использовала тезис об отступлении от якобинских традиций и ленинизма в направлении «гоминданизации» коммунистов, выражавшейся в соглашении с умеренными силами, а в конечном счете, – готовности уступить власть режиму бонапартистского типа[410]. Перерождение революционной власти усматривалось в сближении ее позиций с теми, которые выдвигались в программе реформ П. Столыпина.

Бонапартизм повсюду воспринимался как альтернатива революции большевистского типа: идеологии коммунизма он противопоставлял национализм; революции – реформы сверху; классовому расколу – единство общества (на основе патриотизма); коллективизму – сохранение частной собственности; социальной анархии – сильное государство. Режимы данного типа, прообразом которых были политические системы Наполеона III, Бисмарка и Столыпина в Европе, становились реальной альтернативой стратегии Коминтерна в других регионах мира. В ХХ в. они были представлены Кемалем в Турции, Чан Кайши в Китае, отчасти авторитарными военными режимами в Южной Европе и Латинской Америке (при всей условности интерпретации их как бонапартистских).

Результаты всех так называемых аграрных революций с точки зрения решения вопроса о власти были далеки от российской модели диктатуры ленинского типа. Это были авторитарные режимы националистической направленности (как Кемаль Ататюрк в Турции и Чан Кайши в Китае); военные диктатуры каудилистского типа (Ф. Франко) или традиционалистские монархические режимы, вставшие на путь модернизации (Япония). Все они отвергали идею социальной (аграрной) революции, осуществляемой массами, выдвигая в качестве альтернативы концепцию модернизации традиционных обществ, осуществляемой путем последовательных реформ сверху. Примером данной стратегии является выход из цикла аграрной революции в Мексике, завершившейся установлением авторитарного военно-бюрократического режима, последовательно осуществлявшего стратегию социальных реформ сверху. Конституция Мексики 1917 г., положившая конец гражданской войне и крестьянским движениям, открывала возможность постреволюционной стабилизации и легитимного проведения реформ. Режим В. Каррансы – это «революция сверху», осуществленная как альтернатива предшествующей аграрной «революции снизу». Данный режим поэтому может быть определен как эквивалент китайского Гоминдана. Завершением аграрных реформ в постреволюционной Мексике стало создание рациональной и технократически ориентированной бюрократии.

В данном контексте такие реформаторы, как Бисмарк, а позднее Карранса, Кемаль показали, каким образом радикальные социальные и аграрные реформы выступают эффективной альтернативой революционной модели образца 1905 г. «Революция сверху», которую в России планировал Столыпин, может оказаться по своим последствиям гораздо более значимой, нежели революционная модель, ведущая к ретрадиционализации общества.

Основу крупнейших революций нового и новейшего времени составляет разрыв легитимности и законности – представлений о справедливости и позитивного права. Данный конфликт не существовал в древности, но стал выражением эпохи нового и новейшего времени, когда возникает поляризация общества в отношении модернизации традиционных социальных институтов – новизны, а также способов реагировать на нее.

Один из этих способов представляет собой радикальный, но деструктивный протест в виде социальной революции. Революция, как показывает исторический опыт, не является конструктивным решением проблем, но, скорее, означает срыв модернизации, выражающийся в отказе от самого поиска рационального решения. Спонтанная аграрная революция (как антитеза рациональной аграрной реформе) повсюду в мире выступала фактором ретрадиционализации общества – восстановления архаичных институтов и представлений (например, советов), становившихся тормозом устойчивого и разумного процесса социальных преобразований. Это – цивилизационная ловушка, способная поглотить достижения предшествующего позитивного развития.

Другой способ – осуществление реформ, направленных на модернизацию традиционного общества. Этот путь открывает возможность позитивных изменений, причем включает различные технологии их осуществления. Модернизация может быть более и менее радикальной, осуществляться в правовых и неправовых формах, иметь различные внешние проявления. Возможно, например, такое явление, как модернизация, осуществляемая в виде отказа от всех основных стереотипов традиционной культуры (модернизация Петра Великого в России, Мустафы Кемаля в Турции) или, напротив, в консервативных формах (как, например, в некоторых исламских странах), что важно для принятия ее итогов традиционалистски мыслящим населением. Обращает на себя внимание тот факт, что после столетия революционного эксперимента в России, цели, которые ставят перед собой современные реформаторы, и методы их достижения – фактически воспроизводят идеи их либеральных предшественников начала прошлого века – С.Ю. Витте, П.А. Столыпина и конституционных демократов[411].

Выбор стратегий модернизации: опыт российских реформ

Конфликт между обществом и государством в условиях модернизации может быть разрешен путем правовых реформ, стратегии и технологии проведения которых различны. В истории России представлено три таких стратегии: модернизация сверху (Петровские реформы, Столыпин); совместное участие общества и государства в осуществлении программы модернизации (Великие реформы 1860-х гг.); модернизация снизу (русские революции начала ХХ в.). Очевидны преимущества и недостатки каждого типа.

В первом случае (Петровских реформ) модернизация внешне чрезвычайно эффективна (в смысле мобилизации ресурсов для быстрого достижения непосредственных экономических, военных и политических задач), однако этот рывок сопровождается разрушением коммуникаций между обществом и государством, резким отделением власти от общества, что ведет к их взаимному отчуждению, а в перспективе создает основу для усиления консервативных черт системы[412]. Модернизация сверху при внешней эффективности (делавшей столь популярными реформы Петра в мире), оказалась неспособной решить фундаментальные проблемы – кризиса традиционной системы служилого государства, связанного с выходом из этой системы основной движущей силы – дворянства. Дворянство сохранило и укрепило свои привилегии, собственность, но перестало выполнять служилую функцию. Развитие кризиса служилого государства и крепостного права выдвинуло необходимость другого типа модернизации – снизу, т. е. с участием гражданского общества.

Во втором случае – модернизации правовым путем – совместных усилий общества и государства по осуществлению модернизации правовым путем (Великие реформы 60-х гг. XIX в.) – можно говорить об оптимальном варианте[413]. Имело место сбалансированное соотношение и соучастие общества и государства: профессиональный характер обсуждения важнейших вопросов (юридическое содержание крепостного права и основания власти помещиков над крестьянами; условия и формы освобождения – договор или указ; освобождение с землей или без земли; с сохранением правовой преемственности собственности или с отказом от нее; степени включенности государства и общества в процесс реформ; содержание переходного периода и пр.); соотношение обсуждения и принятия решений; сохранения тайны выработки условий реформы и гласности в ходе ее реализации; достигнуто было взаимодействие профессионализма и результативности. Самое важное – модернизация отношений собственности была осуществлена с сохранением правовой преемственности, что открывало путь достижению социального компромисса.

В третьем случае – модернизации снизу неправовым путем (в результате революций начала ХХ в.) – популизм выступает неизбежно против профессионализма, что рискует привести (а в России неоднократно приводило) к дестабилизации и крушению системы[414]. Такое крушение системы происходило в России в начале XVII в., а затем повторялось в начале XX и конце ХХ в., каждый раз сопровождаясь распадом государства. В этом случае цена модернизации оказывается слишком высокой; правовые основания для изменений – отсутствуют (это всегда «конституционная революция»), а результаты преобразований оказываются непрочными и вскоре начинают деформироваться под влиянием процессов ретрадиционализации.

Другой вопрос стратегии модернизации, который может быть раскрыт на русском материале, – это соотношение в ней двух параметров и направлений реализации: должна ли социальная модернизация предшествовать политической или, наоборот, последняя предшествовать первой. Существо дилеммы очень характерно для модернизации: с одной стороны, традиционное общество нельзя реформировать без изменения политической системы (создания органов самоуправления или парламента); с другой стороны, в этих новых учреждениях (при апатии, недостатке образования и консерватизме основной массы населения) могут получить преобладание консерваторы, которые стремятся остановить реформы или даже вернуться к дореформенным порядкам. Об этом красноречиво свидетельствует история представительных учреждений в России – от Уложенных комиссий XVIII в. и Редакционных комиссий периода Крестьянской реформы 1861 г. до Государственной Думы и Учредительного собрания начала ХХ в., а от них – к Съезду народных депутатов эпохи Перестройки и современным Думам (крайний консерватизм которых показывает, каким образом радикальная модернизация может завершиться застоем и реставрационными настроениями). Большего результата достигли те реформаторы, которые проводили сначала социальную модернизацию, а затем политическую (Александр II, Столыпин, отчасти Ленин в период НЭП); напротив, менее успешны были те реформаторы, которые начинали с политической реформы, а затем хотели провести социальные (как считают некоторые, такой стратегией вынужден был руководствоваться Горбачев, а позднее Ельцин).

Возможны, однако, различные комбинации социальных и политических реформ. Бывают ситуации, когда социальные реформы нельзя проводить без политических: в этом случае целесообразно растянуть их во времени (как советовал царю Александру I Н.М. Карамзин, полемизируя с М.М. Сперанским); или проводить реформы поэтапно для разных социальных слоев (как первоначально планировалось упразднить крепостное право); или, соответственно, для разных территорий государства (как это было в ходе Великой реформы 1861 г., в ходе Столыпинских реформ и отчасти при разработке правового режима реализации положений Земельного кодекса 2001 г.).

Третий вопрос: масштаб реформы и правовых актов, которыми она вводится в действие – должно ли это быть сделано на макроуровне для всей страны или предпочтительнее регулировать ситуацию на микроуровне, т. е. путем регионального законодательства, правоприменительной практики, создания локальных систем социального контроля в виде земства, местного самоуправления и институтов административной юстиции. В настоящее время эта проблема выглядит особенно актуальной: результаты радикальной демократической трансформации конца ХХ в. получили конституционное закрепление и зафиксированы (как, например, право частной собственности на землю) в кодексах гражданского и земельного права. Однако, их практическая реализация далека от совершенства в силу противоречивости законодательства, отсутствия законов регионального уровня, а главное – неготовности самого общества воспользоваться полученными правами (в силу консерватизма, отсутствия опыта, развитой инфраструктуры рыночных институтов, а также адекватной системы судебных учреждений и административной юстиции). В результате оказывается, что многие принципиальные конституционные нормы, составляющие основу гражданского общества, блокируются на самом низком уровне.

В истории русского либерализма эти две позиции – приоритет центрального или местного уровня реформ, – были представлены двумя основными течениями – конституционалистов (которые вслед за Б.Н. Чичериным добивались немедленного введения конституции после Великой реформы 1861 г.) и земцев-конституционалистов (которые, вслед за К.Д. Кавелиным отстаивали приоритет реформирования на локальном уровне, выдвигали в качестве приоритетной идею бессословной «мелкой земской единицы»). Из этого вытекали различные представления о стратегии модернизации – соотношении социальных и политических реформ, местного и центрального управления, темпах модернизации и даже ее результатах (например, споры по вопросу о структуре парламента и отражении в нем местных интересов). Интересно, что эти споры сохранили свое значение до настоящего времени, как показывает, например, сопоставление конституционных проектов А.Д. Сахарова и А.И. Солженицына.

Четвертый вопрос: модернизация в правовых формах или в неправовых формах. Представляется важным рассмотрение этих двух вариантов в истории: до революции модернизация шла в основном в правовых формах. Об этом говорят этапы развития российского конституционализма – от первых попыток ограничения монархической власти путем олигархических конституционных проектов, начиная с XVII в. к концепции Просвещенного абсолютизма второй половины XVIII в. и идеям правительственного конституционализма XIX в. – к практической реализации перехода от абсолютной монархии к дуалистической конституционной монархии и от нее к республике в феврале-марте 1917 г.[415] В целом эта эволюция означала движение российской политической системы по линии расширения правовых основ гражданского общества и прав человека. Тот же правовой подход характерен для крупных социальных реформ Старого порядка: Крестьянская реформа была осуществлена на основе компромисса двух основных социальных слоев – крестьян и помещиков с сохранением права собственности на землю и введением особого переходного периода («выкупной операции») для этого. Столыпинская реформа также характеризовалась подчеркнутым приоритетом к праву частной собственности, вообще стремлением создать оптимальные условия для создания нового среднего класса – мелких собственников земли, способных владеть и распоряжаться ею на коммерческой рыночной основе.

После революции модернизация велась уже целиком на неправовой основе: политическая система однопартийной диктатуры не предполагала каких-либо реальных конституционных ограничений (но только номинальные). Что касается отношений собственности, то в ХХ в. они радикальным образом пересматривались трижды – в 1917 (когда в ходе национализации был отвергнут сам институт частной собственности), 1929 г. (отчуждение крестьян от земли в результате сплошной коллективизации) и 1990-е г г. (в ходе приватизации государственной собственности), причем все три раза – с разрывом правовой преемственности. В третьем случае, возможно, речь идет о восстановлении правовых отношений, существовавших до революции, однако это было сделано отнюдь не в рамках правовой логики. Таким образом, советская традиция отрицания права – правового нигилизма и волюнтаризма – получила продолжение в постсоветский период, когда отношения собственности, федерализма и конституционализма решались неправовым путем.

Пятый вопрос: степень сохранения социального консенсуса в ходе реформ. В современной литературе о переходных периодах реконструировано две основных модели преобразований по этому признаку – модель договора и модель разрыва. Первая характеризуется предварительным согласием основных политических сил – участников переходного процесса – о его целях и средствах достижения этих целей. Договорная модель выражает ситуацию существования фундаментального согласия в обществе относительно базовых ценностей конструируемой политической или социальной системы. Это может быть договор между основными политическими партиями (как в Испании постфранкистского периода) или между оппозицией и старой властью (как в Восточной Европе во время Круглых столов коммунистической власти и оппозиции в 1989 г.).

Подобный договор может получить и юридически зафиксированную форму, если стороны переговоров готовы взять на себя политическую ответственность за его осуществление. В России некоторые аналоги этого процесса можно обнаружить в период подготовки Крестьянской реформы 1861 г., когда либеральные критики режима получили возможность участвовать в обсуждении условий реформ. В период революции данная модель получила слабое выражение в создании ряда институтов для поиска компромисса между политическими партиями – Демократического совещания и Предпарламента, хотя они не сыграли принципиальной роли.

В целом, однако, договорная стратегия социально-политической модернизации не реализовалась в России в 1917 г., как не реализовалась она затем в 1991 и 1993 гг. Во всех трех случаях радикальных преобразований социальной и политической системы в ХХ в. был избран путь конституционной революции, но не конституционной реформы (которая предполагает введение новых правовых норм на основании положений старого Основного закона о его изменении)[416]. Данная проблема стала вновь актуальной в настоящее время в связи с полемикой относительно целесообразности изменения действующей Конституции РФ 1993 г. и способов такого изменения. Исторический опыт показывает, что соотношение нормы и реальности очень часто менялось в России без соответствующих изменений в праве или даже проходило вопреки нормам позитивного права, что ставит под угрозу непрочный социальный консенсус – политическую стабильность, достигнутую на предшествующем этапе модернизации.

Следствием неустойчивости политической системы, вынужденной одновременно решать проблемы различного уровня, становится режим мнимого конституционализма, который характеризуется формальным признанием (и конституционным закреплением) основных прав и свобод граждан, однако включает в основное законодательство такие нормы и их трактовку, которые наделяют главу государства надконституционными (или «метаконституционными») полномочиями, предоставляют исполнительной власти практически неограниченные прерогативы. Особенности такого режима (связанные с отсутствием реального разделения властей, федерализма, многопартийности, социального контроля над распределением финансовых ресурсов, зависимостью судебной власти и ограниченной свободой средств массовой информации) приводят к централизации и бюрократизации управления, делегированию власти и ответственности на самый высокий уровень принятия решений.

Этот политический режим был характерен для короткого периода существования элементов дуалистической монархии в России начала ХХ в. (а также для ряда других империй Восточной Европы и Азии) и оказался воспроизведен в существенных чертах с завершением конституционной революции 1993 г. и последующей стабилизации. Современный курс может быть определен как прагматизм, вытекающий из задач постреволюционной стабилизации. Это значит, что Россия не ставит уже задач идеологического доминирования (сам факт наличия мобилизационной идеологии свидетельствует о незавершенности модернизации), но стремится сохранить и защитить свои интересы, что делает консерватизм востребованной системой взглядов. Тот факт, что этот режим (мнимого конституционализма) неоднократно воспроизводился в истории, позволяет увидеть в нем выражение противоречий модернизации – стремление сочетать демократическую легитимность власти (необходимую для обеспечения ее устойчивости) с сохранением ее автономности и существенной свободы от социального контроля (необходимых для проведения неизбежных, но непопулярных реформ).

Изменить традиционный порядок отношений общества и государства при котором последнее выступает главной, а часто и единственной активной силой преобразований – важно для успеха всех будущих попыток модернизации. Очевидно, что успех модернизации (даже самой радикальной) всегда будет коррелироваться со способностью общества принять ее ключевые ценности и институты. При отсутствии такой корреляции немедленно начинается процесс их эрозии, завершающийся ретрадиционализацией – восстановлением традиционных институтов и ценностей, иногда в новой форме, но со старым содержанием. В условиях современных реформ этот вывод побуждает обратить преимущественное внимание не столько на укрепление президентской власти (которая конституционно имеет практически неограниченные полномочия), сколько на развитие правовых основ гражданского общества, рыночной экономики, достойного человеческого существования, политического участия, местного самоуправления, расширения спроса на право и доступа к правосудию.

Технологии модернизации в обществах переходного типа

Современная наука вполне определенно констатирует неэффективность революционного проекта как способа модернизации общества: он ведет к социальной катастрофе, отбросившей страну на столетие назад, а общим его результатом становится ретрадиционализация общества по ряду ключевых направлений (гражданское общество, демократия, правовая преемственность, информационный обмен, политическая культура и политическое участие, способность общества к саморегуляции, в том числе в ситуации кризиса, социальный контроль над властью и бюрократией). Напротив, отмечается эффективность по этим параметрам стратеги реформ, позволивших избежать этой катастрофы и сохранить правовые формы модернизации (Япония, Индия, некоторые развивающиеся страны Латинской Америки, переход от апартеида к гражданскому обществу в Южной Африке в конце ХХ в.).

Данный подход делает актуальным анализ исторического опыта технологий модернизации – проведения реформ и защиты общества от политического экстремизма. Первое направление их разработки связано с осмыслением социально-психологической основы конфликта и способов его разрешения. Психологический срыв населения в условиях перехода от традиционных социальных структур к массовому обществу, использованный радикалами для усиления поляризации общества и установления своего доминирования, теоретически может быть снят путем направленного применения информационных технологий: существо вопроса, раскалывающего общество, может быть переформулировано в иных, ценностно-нейтральных и более прагматических параметрах. Так, проблема выбора между «социализмом» и «капитализмом», раскалывавшая общественное мнение в период Перестройки, могла быть разрешена простой подменой понятий: поскольку никто не знал, что такое «социализм» или возвращение к «ленинским нормам», существовала возможность представить их как нормы эффективного рыночного хозяйства. А это открывало возможность проведения рыночных реформ вполне легитимным способом. Социальный дискомфорт общества от непопулярных, но объективно необходимых реформ рыночного характера должен компенсироваться сохранением символов и мифов, привлекательных для массового сознания и способствующих интеграции вокруг легитимных носителей власти. Иначе говоря, новые институты должны быть максимально адаптированы к традиционному сознанию.

Второе – преодоление исторически сложившегося правового дуализма, когда в обществе существуют параллельные и даже противоположные интерпретации таких понятий, как закон, собственность, справедливость. Для решения этой проблемы целесообразно использовать объективное различие между формально-правовой и реальной (социологической) характеристикой традиционных институтов. Если первая остается неизменной и тяготеет к стабильности, то вторая, напротив, подвержена живым изменениям, которые могут иметь принципиально различную направленность. Примером может служить дискуссия о содержании крепостного права кануна его отмены: означает ли оно крепость крестьянина помещику (в этом случае оно становилось тождественно пониманию рабства в римском праве) или крепость крестьянина земле (в этом случае он выступал как свободный человек, имевший право на землю). Поскольку крепостное право являлось древним институтом, происхождение которого не имело зафиксированного юридического характера (о чем свидетельствовали споры об указном и безуказном закрепощении), это открывало возможность диаметрально противоположных юридических формул его интерпретации. Обращение ко второй формуле становилось юридической основой либеральных реформ: освобождения крестьян с землей, установления их права на нее путем компромисса с аналогичным правом помещика (уставные грамоты), наконец, переход к практической реализации реформы. Аналогичные попытки новой интерпретации права собственности на землю имели место в период постсоветской модернизации, хотя, разумеется, не в столь изящной юридической форме[417]. Это свойство социальных отношений опережать развитие правовых форм целесообразно использовать в интересах реформ (отбирая тем самым у экстремизма питательную среду социального протеста против «несправедливых» законов).

Третье – разделение социальных и инструментальных параметров социальных реформ. Данное направление чрезвычайно важно, поскольку открывает возможности реформационной трансформации, например, аграрных отношений на технологическом уровне, откладывая на неопределенное время социальные реформы (вплоть до достижения обществом соответствующей культурной стадии). Примером может служить стратегия реформ Столыпина, который не пошел на юридическую ликвидацию крестьянской общины как вполне традиционного института, но юридически и инструментально облегчил выход из нее крестьян с последующим закреплением за ними в индивидуальную собственность части общинных земель.

Четвертое – создание эффективных институтов обеспечения консенсуса не только на центральном, но и на региональном уровне (судебная реформа, административная реформа, особенно с упором на местное управление и административную юстицию)[418].

Пятое – мобилизация всех сил общества (в том числе оппозиционных правительству) на основе противодействия экстремизму и правовому нигилизму. Политические партии (независимо от идеологии) могут быть связаны в этом отношении определенными договоренностями и процедурами, зафиксированными в документах, содержащих взаимные уступки. Договорные технологии осуществления реформ в расколотом обществе – чрезвычайно важный инструмент обеспечения стабильности в переходные периоды. В этом состоит смысл политики лавирования.

Шестое – противодействие экстремизму на основе принципа государственной монополии на легитимное насилие. Режим авторитарной модернизации оказывается предпочтительнее социального хаоса: он может осуществлять как подавление революционной оппозиции, так и конструктивную работу с отдельными ее слоями и элементами (в этом состоит актуальность обсуждения проблематики бонапартизма и мнимого конституционализма).

Седьмое – тактика борьбы с политическим экстремизмом может многое позаимствовать у его представителей. Знание технологий политического управления (и проведения реформ) и умение их использовать – есть способ изменить вектор развития общества в критически важных точках развития (например, возможность различного выхода из ситуации двоевластия в случае владения сторонами техникой государственных переворотов).

Необходима диагностика таких социальных аномалий, какими являются революции. Если человечество научилось предсказывать извержения вулканов или землетрясения, то в отношении социальных катастроф эта работа находится на самой начальной стадии. Новые способы диагностики социальных аномалий, их прогнозирования (которое следует отличать от предсказания) и противодействия революционным переворотам возникли в ХХ в. именно под влиянием данной угрозы. Эти технологии (как и вызвавшие их угрозы) сохраняют значение для современного глобализирующегося мира. Разумеется, в условиях глобализации и информационного общества рассмотренные факторы действуют иначе (больше влияние информации, скорость ее распространения, иная сила оружия и пр.), однако базовые принципы стратегии и тактики преодоления революций сохраняют свое значение.

В отличие от спонтанного революционного разрушения общества, которое в принципе не требует какой-либо рациональной программы действий (но, напротив, скорее может быть осуществлено под утопическими и привлекательными для населения популистскими лозунгами), подлинная стратегия модернизации предполагает такую программу[419]. Ее составными частями должны быть во-первых, установление оптимальных масштабов желательных исторических изменений, во-вторых, расчет степени социального напряжения (согласия) и возможных проявлений оппозиции, с которыми столкнется политическая власть при их реализации; в-третьих, разработка политических технологий достижения целей при нейтрализации оппозиции. В сущности, к этим трем положениям сводятся основные задачи государства при осуществлении модернизации в условиях острых социальных кризисов.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Модернизация в России: правовые формы, стратегия и технологии реализации в XVIII–XX вв. // История России: теоретические проблемы. Вып. 2: Модернизационный подход в изучении российской истории. М., РАН, 2013. С. 351–382.

Бонапартистская модель власти для России

К изучению современных конституционных реформ

Втечение короткого периода (со времени выборов в Государственную Думу и президентских) политический режим в России претерпел качественные изменения[420]. Их систематический анализ позволяет увидеть за отдельными инициативами стремление к реализации целостной программы идеологических, политических, социальных и экономических преобразований. Как это не раз бывало, речь идет фактически о создании нового политического режима без формального изменения конституции, наполнении ее положений совершенно новым содержанием. Известно, что многие радикальные перевороты в истории нового и новейшего времени облачались в конституционные одежды, а их инициаторы выступали перед обществом как защитники конституции и права от их противников.

Радикальным конституционным изменениям обычно предшествует, с одной стороны, утеря властью правовой легитимности, выражающаяся в ее обвинениях в злоупотреблениях и коррупции, с другой – утрата доверия общества к конституционным установлениям. Ярким проявлением второй тенденции становится значительная литература конституционных дискуссий и поправок, которые в подобных условиях выражают не столько прагматические потребности, сколько маскируют политические амбиции их авторов.

В последнее время главным источником инициатив реформирования политического строя стала сама государственная власть, предпринявшая попытку настоящей «революции сверху». О широте и радикальности предполагаемых реформ говорят уже темы политических и конституционных дискуссий, идущих под знаком критики предшествующего десятилетия либеральных преобразований: создание новой государственной идеологии; пересмотр соотношения конституционных прав и обязанностей населения; федерализм и новое административно-территориальное деление; механизм законодательной власти и судьба верхней палаты; новая концепция отношений парламента, правительства и президента; реформирование избирательной системы, правовых оснований деятельности политических партий и общественных объединений. К этому можно добавить обсуждавшиеся в печати вопросы судебной, военной, образовательной, аграрной, налоговой, пенсионной, административной реформ, а также реальные перемены во внутренней и внешней политике государства, изменение духа и стиля правления. Это перечисление планируемых нововведений совпадает с главами конституции или учебника конституционного права. Оно может быть поэтому завершено указанием на проектируемую конституционную реформу.

Накопление этих изменений – уже сейчас достаточно значительных – действительно может привести и к изменению конституционного строя – сначала фактически, а затем и юридически. Общество исподволь давно готовилось к этой инициативе: широкие слои населения привыкли к демагогическим утверждениям о нелегитимности «ельцинской конституции», политики не скрывали своего чисто инструментального подхода к ней, а интеллектуалы видели во внесении поправок гимнастику для ума. В результате проблема конституционной реформы, во всех странах являющаяся очень трудным делом, в России уже сейчас воспринимается многими (в том числе политическими деятелями) как едва ли не техническая проблема. Незаметно республиканские и тираноборческие идеалы эпохи перестройки все более уступают место идеям провиденциализма и сильной личности.

Эти наблюдения позволяют сделать ряд предварительных заключений о существе предлагаемого обществу проекта преобразований: во-первых, речь идет об изменении всего конституционного строя и политического режима; во-вторых, эти изменения, по-видимому, имеют отнюдь не спонтанный характер, но планируются и осуществляются, вероятно, из единого центра; в-третьих, их системный анализ позволяет уже на этой начальной стадии обрисовать общие контуры той политической и правовой системы, которая вытекает из их реализации. Выяснение общего вектора преобразований становится возможным в сравнительной перспективе российского и мирового опыта.

Вклад в концепционную оценку нового режима вносят как его идеологи, так и оппоненты. Все аналитики согласны, что современный российский политический режим есть результат завершения демократической революции постсоветского периода. В истории всех демократических стран данная фаза развития интерпретируется как новый синтез раскалывавших общество политических идеологий, режим, призванный всей логикой событий проводить политику центризма, а его цель усматривается в сочетании стабилизации общества с продолжением модернизации.

Если принять данную концепцию нынешнего российского режима, то научно оправданным становится сопоставление его с режимами, игравшими сходную историческую роль, – от бонапартизма и голлизма до авторитарных президентских режимов во многих развивающихся странах современного мира. В то же время консолидация нового режима заставляет принять в расчет всю логику отношений общества и государства в России, исторически определявшую диалектику реформ и контрреформ, роль бюрократии в осуществлении планируемых социальных изменений. В задачу настоящей статьи входит реконструкция основных параметров модели формирующегося авторитарного режима и выяснение его типологических параметров и оригинальных черт.

Конституционные циклы и значение бонапартизма

Концепция конституционных циклов является важным инструментом выяснения объективных причин повторяемости схожих фаз конституционного развития разных стран в условиях революционных кризисов. Она способствует также пониманию феномена конституционных заимствований, выражающего ориентацию тех или иных режимов на определенные конституционные модели, рассматриваемые как доминирующий ориентир. Для постсоветского конституционного процесса таким доминирующим ориентиром (если не считать американской модели, общей для всех президентских систем) стала, безусловно, французская модель Пятой республики. Она сохраняет свое влияние и в настоящее время, что выражается в определении российского Основного закона как «голлистской конституции без де Голля» или интерпретации нынешнего режима как мобилизационной модели голлистского типа и т. д. Между тем, в самой Франции данная модель явилась продуктом разрешения острого национального кризиса.

Французская модель политического развития нового и новейшего времени представляет наибольший интерес для сравнительной политологии именно потому, что она (в отличие от других) дает четкие правовые формулы каждой фазы политического развития. При изучении французского бонапартизма ряд исследователей подчеркивали идею цикличности смены политических режимов, различая по аналогии с экономической теорией краткие и длительные волны цикличности. Краткие циклы (соответствующие «принципу маятника») позволили выявить сменяющиеся фазы политического доминирования правых, левых, анархии, диктатуры, господства доктринеров, компромисс умеренных сил. Краткие циклы, хотя и присутствуют повсюду, где развитие имеет более или менее спонтанный характер, в большой степени зависят, однако, от конкретных обстоятельств политического развития данной страны. Они могут в своей смене при известных обстоятельствах поглощать друг друга, иметь различную протяженность, а иногда и пропускать некоторые промежуточные фазы. Гораздо более интересны для сравнительного изучения так называемые длительные циклы, которые во Франции представлены соответственно старым порядком (чистый консерватизм), восстанием привилегированных и умеренной революцией, революционными эксцессами, народной революцией, термидорианской реакцией и, наконец, периодом национальной стабилизации вокруг авторитарного правительства с последующим либерально-консервативным сдвигом и – далее – новой реакцией. Затем начинается новый цикл. Во Франции эти циклы, начавшись с революции 1789 г., хотя и не равны по длительности и цельности (из-за внешних вмешательств), но проявляются достаточно четко. Бонапартизм и голлизм являются завершением двух длительных циклов французской истории (точнее, четырех – Первая империя, Вторая империя, голлизм эпохи войны, послевоенный голлистский режим). Бонапартизм и голлизм – синтез новизны и традиции, соединения различных противоречивых теорий и партийных идеологий. Бонапартизм являлся историческим примирением Старого порядка, с одной стороны, идеологии Просвещения XVIII в. и принципов революции 1789 г. – с другой. Голлизм реализовал сплав либерального общества XIX в. с социалистическими и особенно марксистскими принципами, возникшими тогда же и получившими распространение после большевистской революции 1917 г. Если современное западноевропейское общество, базирующееся на принципах социал-демократии, вступит в полосу кризиса, то возможно появление нового типа авторитаризма, развивающего традиции бонапартистского и голлистского режимов. В конечном счете это всегда продукт кризисов, стремления восстановить порядок и воссоздать общество из анархии. Оба течения персонифицируются в харизматических лидерах. Бонапартизм (в той или иной исторической форме) выступает как логическая завершающая фаза всех крупных исторических циклов, связанных, как правило, с радикальными социальными изменениями. Это позволило нам в свое время выдвинуть тезис о бонапартизме как завершающей и высшей стадии всех радикальных революций, когда происходит синтез нового со старым.

Бонапартизм и голлизм сходны в том, что являются порождениями кризисных ситуаций. Они сходны по своим идейным источникам, которые специфически интерпретируются для конкретных эпох, их объединяет отношение к власти. Методом утверждения у власти для Наполеона и де Голля являлись переворот, ратифицированный плебисцитом, авторитарное утверждение новой конституции, ограничивающей роль парламента, отстранение нотаблей, подавление оппозиции и так называемых олигархов, обращение к широким слоям населения для возрождения страны и умиротворения общества, осуществление оригинальной политики обновления и модернизации во всех областях, личной власти и прямого диалога с общественным мнением. Бонапартизм и голлизм – авторитарные течения, опирающиеся, однако, на широкую массовую базу, патриотизм и стремление к реформам. Общей ключевой особенностью этих режимов является антипарламентаризм, они приходят к власти в условиях дискредитации институтов представительной демократии в общественном мнении – выдвигаются на отрицании парламентаризма, партийных компромиссов и режима ассамблеи.

Ситуации кризисов, в которых стали возможны перевороты бонапартистского типа, характеризуются сходными чертами: революционные потрясения внутри страны (революция 1789 и 1848 гг., революционные забастовки и война в Алжире в 1947 г., возможно, распад СССР и война в Чечне в современной России). Эти потрясения, идущие на фоне ослабления экономики и поляризации общества, вызывают опасения правых и агрессивность левых. В этих условиях возникает настоятельная потребность в некотором высшем арбитре – политическом деятеле (харизматическом лидере), стоящем над партиями и парламентскими дебатами, который в силу своего морального капитала (прежде всего блестящих военных побед) оказывается способен сплотить общество.

Стремясь встать над враждующими партиями, выражающими и укрепляющими линии социального раскола, бонапартизм повсюду выступает как сторонник единства и ищет его источники в интегрирующих идеалах, символах и исторических прецедентах. Ими могут стать идеи национализма, патриотизма, религиозной аутентичности, но в равной мере социального прогресса, реформ и модернизации. На этой основе делается попытка радикального пересмотра существующего режима партий (с целью добиться господства одной из них – правительственной) и системы административного регулирования и управления. Будучи консервативным по своей социальной природе и стоящим перед ним функциям, бонапартизм первоначально опирается на правые элементы общества (во Франции – легислатуры 1848–1851 и 1958–1962 гг.), но затем интегрирует в систему элементы и представителей различных политических сил – от якобинцев до термидорианцев. Приоритетное значение в условиях кризиса и государственного переворота имеет опора на армию и силы госбезопасности, которые являются постоянными вертикальными опорами режима. Уничтожение этих режимов также во многом сходно: оно приводится левыми силами под лозунгом преодоления всевластия исполнительной власти.

В какой мере эта модель применима к России?

Реконструкция основных параметров бонапартистской модели власти

Исторический бонапартизм определяется исследователями как новая формула власти, соединяющая демократию (пассивную) и авторитаризм (активно реализуемый). Она неизбежно носит поэтому центристский характер и основывается на сложном типе легитимности. Идеологическими источниками бонапартизма являлись одновременно идеология Старого порядка и революции, а целью – примирение абсолютной монархии (с ее бюрократической централизацией и традицией реформ сверху) и якобинской диктатуры, основанной формально на народном согласии. Переворот 18 брюмера означал триумф политического прагматизма над теорией и идеологией. В целом бонапартизм в 1799 г. достиг успеха там, где не преуспели Мирабо, Барнав, а затем Баррас: он остановил Французскую революцию. Это форма авторитарного правления и централизованной администрации, главный критерий которой – прагматизм и поиск эффективности.

Основным результатом процесса политических и административных реформ стала выработка основных параметров бонапартистской системы модели власти: изменение идеологии режима, централизация власти, ограничение (вплоть до полного подавления) независимости законодательной власти, дискредитация парламентских дебатов как «говорильни», отмена многопартийности и духа фракционной борьбы, вообще роли идеологических дискуссий в политике, борьба с другими автономными центрами влияния – независимыми региональными лидерами, нотаблями, финансовой олигархией в лице отдельных ее представителей, превращение правительства в исполнительный орган, лишенный собственной инициативы, нейтрализация положений конституции, касающихся роли Законодательного корпуса и Сената в законодательной политике. Антипарламентаризм вообще стал характерной чертой бонапартизма. Реализация данной программы делала систему управления сверхцентрализованной и негибкой (отсутствие индивидуальной инициативы), а временами парализованной в условиях отсутствия главы государства. Наполеон реализовал, таким образом, абсолютистскую централизацию власти, вновь открытую якобинцами в 1793 г.

Обращение к данной концепции реформирования политической системы, сложившейся в основных чертах еще в эпоху Первой империи, происходило затем во Франции (разумеется, с известными коррективами) неоднократно – в период Второй империи и голлистской реформы конституционного строя. Данная программа затем заимствовалась многими странами с целью стабилизации социального строя и политической системы после крупных потрясений революционного характера, связанных с изменениями отношений общества и государства, власти и собственности, конституционными переворотами.

Обращение к современной российской программе преобразований позволяет увидеть в ней сходные параметры. Данная программа начала осуществляться как корректировка предшествующего курса радикальных социальных преобразований, связанных с отказом от советской модели общества, и в этом смысле, безусловно, имеет консервативную направленность. Идеология режима пытается найти если не консенсус, то известный баланс интересов советского и постсоветского периодов, защитников возврата к старому и их противников, славянофилов и западников (что хорошо проявилось в последних спорах о важнейших атрибутах государственности – гимне, гербе и флаге). Легитимирующая формула нового российского политического режима также имеет двойственный характер, базируясь одновременно на демократических выборах и традиционной советской легитимности.

Другие параметры новой российской модели власти также поразительно напоминают бонапартистскую модель. Это – антипарламентаризм (идеи перенесения законодательного органа из Москвы в Петербург, осуждение «говорильни», выборов «по спискам» и «неконструктивной» работы парламента), реализация целенаправленной стратегии завоевания пропрезидентского парламентского большинства (буквально заимствованная из голлистского арсенала). Это – далее – идея централизации власти и управления (унификация регионального законодательства, выстраивание властной вертикали и создание нового механизма власти, усиление прокуратуры и силовых структур на местах), дополненная реформой основных политических институтов государства (Совета Федерации). В этой перспективе обращает на себя внимание концепция Государственного совета – института бонапартистской системы власти, заимствованного М.М. Сперанским в России непосредственно из нее. Другой стороной того же процесса стала борьба за усиление государственного контроля над финансовыми потоками, ресурсами с целью недопущения их использования против реализуемой концепции власти.

Это сопоставление современной российской модели власти с бонапартистской может быть продолжено рассмотрением сходных воззрений на политические партии, правительство, задачи административной и судебной властей, комплектование правящей элиты, механизмы подбора и расстановки руководящих кадров, роль силовых структур (армии, госбезопасности, прокуратуры), вообще функции государственной власти в переходный период. Столкновение различных позиций проявляется в спорах о конституционной реформе – ее задачах, целях и принципах.

Оппозиция режиму исходила из трех основных социальных групп и была представлена финансовой олигархией, либеральной интеллигенцией и региональными лидерами. Выдвигаемая властью концепция конституционных реформ внешне имеет чисто прагматические цели, однако, по мнению оппонентов режима, неизбежно ведет к авторитаризму. Все демократические страны знали известные отклонения от демократии в направлении авторитаризма в эпохи революционных кризисов, но затем они возвращались к демократии. Россия, считает «конструктивная оппозиция», уже завершила свой очередной революционный цикл, революция закончилась. Если для эпохи открытого противостояния со старой коммунистической системой и передела собственности концентрация власти (по конституции 1993 г.) была оправданна, то в настоящее время она потеряла всякий смысл. Задача сохранения завоеваний демократической революции требует не воспроизводства и усиления режима президентской диктатуры, но его ослабления. В этой связи ставятся под сомнение все законодательные инициативы последнего времени, объединяемые понятием «укрепления властной вертикали». Примером являются страны (США), где разделение властей (как горизонтальное, так и вертикальное) дает ожидаемый эффект. Если современный курс есть центризм, то не следует игнорировать эту традицию.

Либеральная часть оппозиции с тревогой указывала на такие тенденции режима, как сворачивание институтов гражданского общества и демократии – антипарламентаризм, ограничение независимых общественных организаций и средств массовой информации (в рамках доктрины «информационной безопасности»), в частности использование финансовых рычагов для давления на прессу. Было обращено внимание на такие признаки контрреформ, как сворачивание местного самоуправления, изменения в судебной системе (обсуждение более жесткого Уголовного кодекса, идея отмены несменяемости судей, обсуждение неэффективности суда присяжных), изменение научного климата в ряде университетов, отстранение и критика представителей просвещенной бюрократии, наконец, возрождение некоторых символов и ценностей советского периода.

Таким образом, при оценке формирующегося режима возникло два основных мнения: официальная позиция, которая видит позитивное значение реформ в укреплении конституционного строя и появлении у государства реальных рычагов влияния на общество, и концепция оппозиции, видящая в новом режиме отрицание конституционных гарантий, «полицейское государство» или даже «государство особого назначения».

Эти два тезиса, в сущности, выражают одну мысль – об установлении бонапартистской модели власти в России.

До последнего времени вопрос о русском бонапартизме мог быть лишь предметом общих теоретических размышлений, но не конкретного научного анализа. В России не существовало серьезных объективных предпосылок для бонапартизма (как специфического синтеза демократии и авторитаризма) в виде более или менее развитого гражданского общества, системы всеобщих выборов, фиксированных в праве отношений собственности и автономного «общественного мнения». Собственно говоря, не было ни политической (конституционной) демократии, ни даже авторитаризма в его западном понимании (как усиления исполнительной власти по отношению к законодательной). На переломных периодах русской истории возникали, разумеется, отдельные попытки реализации бонапартизма, но они были заранее обреченными на поражение в условиях социального вакуума (программа Пестеля в условиях военной революции декабристов, аграрная программа Столыпина, попытки установления военной диктатуры как альтернатива большевизму в 1917 г., идеи ниспровержения коммунистической однопартийной диктатуры путем военного переворота в советское время). Реальные предпосылки для бонапартизма в России возникли лишь в постсоветский период, когда сформировались первые признаки дуализма формирующегося гражданского общества и государства. Программа нового правительства показывает сознательное стремление реализовать данную модель политического режима. Мы указывали на эту возможность в ряде публикаций о политических и законодательных дебатах последних лет, подчеркивая, что стабильности конституционного устройства угрожает как левая, так и правая опасность. Можно констатировать, что высказанный нами ранее прогноз о перспективах развития мнимого конституционализма близок к реализации. Следующей его фазой становится не подлинный конституционализм, а новая модификация мнимого, принимающая все более устойчивые черты сходства с бонапартизмом. В связи с этим необходимо рассмотреть проблему русского бонапартизма более последовательно в сравнительной перспективе, а также проанализировать те модификации, которые способен принимать данный режим в разные эпохи в разных странах. Это позволит определить отношение либерализма к бонапартизму и возможности трансформации данного политического режима.

Политическая романтика как основа идеологии режима

Для развития политической культуры всех стран свойственно чередование стабильных эпох, для которых характерно преобладание консервативных настроений и стремление к сохранению позитивного права и институтов, и эпох социальных изменений, для которых, напротив, свойственна переоценка ценностей. Эта переоценка может иметь различный характер в условиях революции или контрреволюции, но в обоих случаях она выражается в своеобразном феномене политической романтики. Этот феномен в России четко представлен даже в этимологии таких важнейших политических понятий последнего десятилетия, как «застой» («стагнация»), «перестройка» и «стабилизация» («порядок»).

В своей «Политической романтике» К. Шмитт, писавший в Веймарской Германии, передает эту атмосферу, свойственную эпохам постреволюционной стабилизации, – контрреволюции и бонапартизма. Политическая романтика (которая может быть как революционной, так и консервативной) всегда выражается в неудовлетворенности позитивной реальностью, восстании против нее во имя некоего идеала. Для политической романтики характерны отрицание рационализма и поддержка иррационального. Эти чувства выражаются на спаде революций в таких идеалах, как «история», «народ», «государство», провиденциальная личность. Отрицание закономерности и вера в случайность есть квинтэссенция романтики. Впервые в Новое время данная система идей выдвинулась в эпоху Реставрации, концентрируясь в интерпретации монархии и бонапартистской диктатуры. Затем она неоднократно воспроизводила себя в истории, особенно в авторитарных и тоталитарных режимах, для которых особенно свойственна была романтическая идеализация тех или иных символов идеологической веры.

Из данного мироощущения выводится другая важная политическая парадигма – противоречие между легитимностью и законностью. Первая выражает оценку политического режима с позиций должного (как правило, романтического идеала), вторая – с позиций сущего (позитивного права). Их конфликт есть движущее начало трансформации политического режима в революционные или контрреволюционные эпохи.

Особой разновидностью политической романтики является ее консервативная интерпретация, делавшая возможным видеть идеал даже в сословно-корпоративистском и полицейском государстве Фридриха II или Меттерниха. Легитимными здесь объявлялись все те идеи (истинной веры, историзма, органического развития, национализма и патриотизма), которые противостояли революционным принципам гражданского общества и правового государства – открытости, рационализма, модернизации и свободы.

Обращение к современной российской политической мысли позволяет констатировать, что мы стоим у истоков новой политической романтики. Доминирующими мотивами стали критика либерализма и модернизации, вообще отрицание западного пути развития для России. Из всего культурного наследия русской эмиграции межвоенного периода была извлечена евразийская теория, служащая обоснованием особого (антизападного) развития страны. С этих позиций ведется поиск государственной идеологии, национальной и религиозной идентичности, а принципы права и свободы личности пытаются подменить понятиями нации, патриотизма, деления общества на друзей и врагов государства. Идея национального государства стала центральной для всего этого спектра консервативной мысли. Неудивительно, что основу искомой политической стабильности консервативные идеологи видят в соответствующей византийско-православной традиции сильной авторитарной власти, стоящей над обществом и наделенной патерналистскими чертами в отношении к нему. Неудивительно – далее, – что система образов и лексика современных российских адептов национальной идеи больше напоминает язык германских романтиков эпохи Бисмарка или французских историков времени Наполеона III, нежели современных политологов.

Новая доктрина «национальной безопасности» и принятая в ее развитие доктрина «информационной безопасности» выражают именно эти идеологические принципы. Способ решения проблемы усматривается в создании единой государственной системы защиты информации и государственной тайны. Государственная тайна вообще выступает как некий символ романтической концепции власти, тая в себе представления о ее мистическом, сакральном характере, не поддающемся рациональному анализу.

Формула политического центризма

Политический центризм, ставший доминирующей ценностью новейшего российского режима, был открыт в Западной Европе середины XIX в. как способ выхода из острых революционных кризисов. Он становится возможен лишь при наличии ряда объективных условий – гражданского общества, всеобщего избирательного права, наличия соответствующих массовых коммуникаций. Такие мыслители, как Токвиль или Острогорский, связывали его с феноменом демократии, представительства и партий. О центризме пишут многие теоретики российской государственной идеологии, которые, однако, не считают нужным проанализировать исторические варианты его реализации. Наиболее оригинальным из них стал бонапартизм эпохи Второй империи. Программа бонапартизма Наполеона III (развивавшаяся, в частности, в его книге о борьбе с бедностью) создавалась с пониманием социального вопроса и необходимости массовой мобилизации и государственного регулирования, она являлась ярким произведением социальной демагогии и способствовала победе Наполеона на всеобщих президентских выборах 1848 г. Именно эта трактовка политического центризма оказалась наиболее востребованной при переходе к гражданскому обществу и демократическим выборам в постсоветской России. Каковы причины этого?

Подавляющая победа Луи Наполеона на выборах (более пятидесяти процентов голосов, большая часть из которых принадлежала крайне левым) выразила торжество формулы политического центризма, отвергавшего как правый, так и левый доктринерский экстремизм в пользу политической стабильности и сильной власти. Этот результат, проявившийся как неконтролируемый эмоциональный всплеск, вызвал к жизни принципиально новую политическую силу, быстро институционализировавшуюся, приобретшую черты политической партии центра и объединившую воедино консервативное (монархическое), демократическое (социальная демократия) и чисто бонапартистское голосование. В целом оно объединило протестный электорат, длительное время не имевший голоса и стремящийся взять реванш за годы отчуждения и молчания в рамках лозунга «наведения порядка в стране».

Государство и его институты выступали инструментом патерналистского регулирования и социальной филантропии. Суть программы выражалась в этатистском и милитаристском реформизме. Соответственно социальной опорой режима были крестьянство и армия. Элита перестраивалась на основе технической компетентности, иерархии и вождизма.

В сущности, это была уже вторичная попытка реализации данного типа легитимации власти путем обеспечения внутренней и внешней стабильности государства, которые являлись декларируемой целью режима. Первая относится к периоду Первой империи. В ходе вторичного утверждения бонапартизма у власти существенную роль играла социальная демагогия. Ее важным элементом являлась идея равенства – борьбы с новой «аристократией богатств» и плутократией. Выводом из этого тезиса стали, с одной стороны, необходимость справедливого социального законодательства и прогрессивного налогообложения доходов, с другой – право на насильственное изменение государственного строя (в частности, стремление положить конец «парламентской говорильне»). Бонапартизм стремился представить себя как истинный социализм, но на деле представлял собой филантропический патернализм. Основными направлениями государственной идеологии после утверждения нового режима стали консервативные лозунги – экономическая свобода, собственность, семья, религия, порядок, сильное государство и вера в провиденциальную личность правителя. Анализ бонапартистской пропаганды позволяет выявить ее основные стереотипы, группирующиеся вокруг противопоставления порядка и беспорядка. Порядок в этой логике означает национальное единство, выражающееся во всеобщем избирательном праве, предоставившем президенту республики необходимые полномочия для обеспечения порядка: стабильности, свободы и гарантий их реализации (воспитание населения, уважение к труду, собственности, семье и религии). С другой стороны, возникал манихейский образ раскола и гражданской войны, попрания всеобщего избирательного права и народной воли, установления анархии красного социализма, следовательно, господства беспорядка, нестабильности и ложной свободы в виде отупления народа, безделия, разрушения собственности, разложения армии, семьи и распространения атеизма. Аналогии с современной социальной ситуацией в России имеют не внешний, но фундаментальный характер, позволяя констатировать сходство конфликтов и, как будет показано далее, найденных способов управления ими.

Темы собственности, семьи, религии являются основами понятия порядка. Однако на первое место выходит оригинальная концепция власти как предпосылки порядка и главного условия его установления – всеобщее избирательное право, социальная политика, национальное единство. Эти идеи воплощены в концепции «Великой национальной партии» вместо «партии порядка» (лозунг которой был монополизирован орлеанистами и легитимистами). Раз придя к власти, бонапартизм не просто выступал как выражение воли народа, но стремился активно формировать ее.

Специальное внимание бонапартистской пропаганды обращалось на крестьянство, традиционную социальную базу режима. Можно говорить об искусном использовании новой политической технологии – специальном обращении к крестьянству, демагогическом противопоставлении его горожанам и нотаблям. В этом проявилось особое направление идеологии – аграрный бонапартизм, который был достаточно эффективен при Первой и Второй империях, неизменно давая результат на всех плебисцитах и обеспечивая в ходе избирательных кампаний поддержку бонапартистских кандидатов. Как во Франции середины XIX в., так и в современной России широкие слои населения, разделявшие традиционалистские (в основе аграрно-коллективистские) принципы социальной справедливости и идеи уравнительного распределения собственности, были готовы пожертвовать буржуазно-либеральной демократией (собраниями, партиями, прессой), от которой они были отчуждены, во имя стабильного режима, провозглашавшего понятные им ценности и апеллировавшего непосредственно к ним, минуя региональных лидеров (префектов или губернаторов). Эти широкие социальные слои, которые Маркс сравнивал с мешком картошки, получили возможность социальной интеграции и самоидентификации через принципы национализма, патриотизма и сильной личности.

Направленная пропаганда стала важной характерной чертой нового режима. Одним из первых в Европе нового времени бонапартизм уделял столь большое внимание мобилизации общественного мнения в свою поддержку, использованию новых избирательных технологий. Для этого разрабатывалась специальная стратегия, организовывались группы поддержки и агитации, на места рассылались агенты, обращавшиеся к разной аудитории с различными (привлекательными именно для данной категории) лозунгами. Деньги, брошюры, мобилизационные лозунги, а также агенты их распространения прибывали из центра. Эта деятельность концентрировалась в политико-благотворительном Обществе Десятого Декабря, возникшем из Комитета 1848 г. Большое внимание было уделено нейтрализации оппозиционных и поддержке проправительственных изданий в департаментах и созданию новых, чисто бонапартистских, периодических изданий (распространявшихся по сниженным ценам или бесплатно) наряду с бюллетенями голосования («рейтинги»), афишами, краткими брошюрами, биографией президента. Если бы тогда существовали телевидение и радио, другие современные средства информации, то, несомненно, они были бы включены в этот процесс в рамках политики информационной безопасности. Разве все это не является основными признаками также голлистской партии «Республиканский союз» или российского объединения «Единство», организованного специально в качестве партии власти с конкретной целью – победа на выборах?

Задача пропагандистской кампании во всех трех случаях достигла цели: она позволила преобразовать неопределенную атмосферу социальных ожиданий в политический миф, каким становились бонапартистская и голлистская легенды, а в последнем случае – легенда о возрождении сильной власти. В дальнейшем пропаганда ведется уже на более регулярной основе, становясь одной из основных функций административного аппарата государственной власти в центре и регионах.

Демократический переворот как способ легитимного сосредоточения власти

Для понимания современной российской ситуации целесообразно рассмотреть феномен установления авторитарной власти демократическим путем, типичный именно для бонапартистской модели. В литературе он выражается в концепции «демократического переворота», примерами которого выступают в XIX в. бонапартистские выборы и плебисциты, а в XX в. – кризис Веймарской республики в Германии и переход к Пятой республике во Франции. При всех конкретных различиях этих ситуаций в них есть нечто общее, что сближает их между собой и с современной Россией, – использование демократических парламентских выборов и политической конкуренции партий для последующего ограничения этих институтов и изменения характера легитимации политического режима в целом.

Легитимность бонапартистского режима имела сложный и противоречивый характер. Она характеризовалась дуализмом двух ее типов – народной и династической. Как монархическая, так и революционная легитимность предшествующего времени утратила свое значение в условиях разочарования абстрактными доктринами, страна оказалась готова принять легитимность без метафизического обоснования. Конституция VIII г., искусно составленная Сийесом и принятая плебисцитом, смогла, не вызывая серьезной оппозиции, совместить два принципа: народного волеизъявления и предоставления высшей власти одному должностному лицу – первому консулу. Принцип народного суверенитета получил истолкование в пользу передачи неограниченной власти одному человеку. Следующий плебисцит (1802 г.) подавляющим большинством предоставил ему пожизненные консульские полномочия. В результате Бонапарт оказался единственным представителем народа, фактически лишившегося суверенитета. Это открывало путь появления нового типа легитимности – династической. В 1804 г. консулярная республика была преобразована в императорскую монархию. Так возник феномен двойной легитимности: народной, проистекающей из демократического принципа, провозглашенного революцией, и династической, имеющей тенденцию к обоснованию при помощи священного права. Наполеон оказался сувереном милостью Бога и волей французского народа. Ключевое значение для этой идеологической конструкции имели плебисциты, выражавшие единство народа и формирующейся династии, передачу народом суверенитета монарху. В этой конструкции руссоистская трактовка суверенитета уступала место гоббсовской. Эта традиция обоснования неограниченной власти с помощью плебисцитов, созданная бонапартизмом, успешно развивалась авторитарными режимами вплоть до последнего времени. Бонапартизм не имел выраженного теоретического обоснования. Единственным теоретиком бонапартизма являлся сам Наполеон.

Кризис парламентаризма в Веймарской республике, который все чаще вспоминают в перспективе российского политического процесса, имел своей основой как внешнеполитические причины (недовольство Версальской системой, репарации, невозможность создать сильное государство и восстановить армию), так и внутренние. В этих условиях развивается всесторонняя критика принципа парламентаризма и режима политических партий. Политический режим Германии в условиях кризиса легитимности все более начинает опираться на институт чрезвычайного положения (на основе 48-й статьи Веймарской конституции) с целью вывести правительство из-под контроля парламента и борющихся в нем политических партий. Парламентаризм рассматривается сторонниками авторитаризма как главное препятствие для наведения порядка, а перспективная цель усматривается в создании правительства, стоящего над партиями и пользующегося широкой социальной поддержкой. Утрата социальных перспектив, ностальгия по стабильности, социальной гармонии и сильному государству ведет к предпочтению населением диктатуры анархии политических партий и парламентских дебатов. Реализуется почти идеальный тип гоббсовской модели Левиафана, способного обеспечить стабильность ценой утраты индивидуальных прав и свобод. Тоталитарная идея единства народа и государства оказалась основой нового синтеза авторитарной традиции и революционной модернизации, предложенной нацизмом. Поддержка диктатуры широкими слоями населения объясняется главным образом негативным отношением к Веймарской системе, неприятием либеральной демократии западного типа примитивным массовым сознанием. Это происходит в условиях экономического кризиса и инфляции, политической нестабильности, выражающейся в неудовлетворенности конституционным строем и систематических попытках его изменения, расколе общества и обилии политических партий, быстрой смене парламентских коалиций, правительств и лидеров. Симптомом кризиса конституционного строя в последние годы Веймарской республики служит выдвижение десятков законодательных инициатив по ее изменению, а также издание правительством все большего числа чрезвычайных указов. Эти симптомы, как известно, можно было наблюдать и в постсоветской России.

Конституционный кризис в Германии завершился установлением тоталитарной диктатуры, консолидация власти которой включала следующие шаги: получение Гитлером от президента поста канцлера в качестве лидера крупнейшей партии; проведение новых парламентских выборов для создания парламентского большинства; разрушение парламентаризма изнутри и превращение его в политическую бутафорию; запрет, а частично и организация «самороспуска» оппозиционных политических партий; установление контроля над средствами массовой информации и пропаганды; политика унификации законодательства и государственного управления; переход к унитаризму и ликвидации самоуправления земель; превращение кабинета министров в инструментальный орган управления, который затем вообще перестал созываться; слияние (путем референдума) постов канцлера и президента (что давало объединение гражданской и военной власти, поскольку президент являлся главнокомандующим), фактическая отмена разделения властей и реализация принципа фюрерства. Это был государственный переворот, осуществленный легитимным путем (Веймарская конституция формально не была отменена). Он опирался во многом на историческую традицию бонапартизма (воспринятую в основном от итальянского фашизма), но представлял собой качественно новый феномен однопартийного режима. Данная конструкция власти, во всяком случае такой ее элемент, как плебисцитарная президентская республика, оказала, в свою очередь, влияние на голлизм.

Голлистская политическая система возникла в результате того, что один аналитик назвал «демократическим переворотом». Этот переворот является уникальным примером радикальной трансформации демократии недемократическими методами (т. е. не путем всеобщего голосования), однако с последующей демократической легитимацией и без автоматического установления диктатуры. Концепция такого переворота включала идею признания кризиса политической системы переходного периода, рассуждения (М. Дебре и Р. Капитана) о противоречии легитимности и законности и признание режима Четвертой республики нелегитимным, выдвижение восходящей к Французской революции идеи «спасения нации» и создания для этого «правительства общественного спасения». Эти принципы были реализованы 13 мая 1958 г.

Механизм переворота выглядел чрезвычайно просто: часть армии в союзе с парламентскими силами и националистическими группировками, захватив власть в Алжире, высадилась затем на Корсике и поставила метрополию перед угрозой броска на Париж. Под угрозой риска гражданской войны власти предпочли отступить в сторону, предоставив полную власть генералу де Голлю и приостановив действие конституции на шесть месяцев. Тайная история этого переворота, по мнению его современных исследователей, до сих пор является вторым табу во французской историографии наряду с Виши. «Рождение современной республики, – полагает аналитик, – стало возможно лишь благодаря государственному перевороту нового типа, осуществленному при поддержке крайне правых элементов и национальной службы государственной безопасности».

Сам де Голль, объясняя успех 1958 г., отмечал готовность страны к перемене государственного строя: власть «была не взята, но поднята с земли» («Le pouvoir n’etait pas a prendre, il etait a ramasser»). Такая ситуация возможна лишь в нисходящих режимах, примерами которых являются острые политические кризисы XX века: Ленин против Керенского в 1917 г., Муссолини против Нитти в 1922 г., Кастро против Батисты, падение Берлинской стены в 1989 г. Примерами могут служить также современные демократические революции, например «бархатная революция» в Чехословакии. Способ достижения власти в условиях политического вакуума объясняет отношение к конституции, структуру и специфику нового голлистского режима.

В своем возникновении он опирался на глубокий алжирский кризис, который был использован со всеми его политическими, религиозными и административными следствиями для захвата власти фактически неконституционным путем. Ключевую роль при этом играл имидж де Голля как спасителя государства, созданный А. Мальро и М. Дебре. Так возник своеобразный авторитарный режим с конституционной идеологией национального возрождения, который затем получил легитимацию путем всеобщего голосования.

Черты сходства этих ситуаций с современной российской более чем очевидны. Кризис доверия к демократическим институтам власти, прежде всего парламенту, политическим партиям и президенту, нестабильность и быстрая смена правительств, усиление интенсивности управления с помощью чрезвычайных указов – все это стало характерными чертами последних лет правления президента Ельцина. Неспособность режима обеспечить политическую стабильность и собственную легитимность вызвала необходимость все более последовательной опоры на так называемые силовые структуры.

Проведение парламентских и президентских выборов в это время (на которое приходится пик борьбы с терроризмом), причем последних – до окончания мандата действующего главы государства, выглядит хорошо продуманной политической акцией. Мы не знаем подлинной стратегии и тактики этого «демократического переворота», однако уже сейчас можем констатировать его внешнее сходство с голлистской моделью. Заметными внешними проявлениями качественно новых тенденций режима стали его милитаризация, бюрократизация и рост авторитарных тенденций. Значение данного переворота выясняется при его сопоставлении с теми правовыми и неправовыми способами изменения конституции, которые известны в мировой практике президентских режимов.

Цели конституционной реформы

Для бонапартистской логики развития режима характерно пристальное внимание к вопросам изменения конституции. Дело в том, что основная историческая функция данного режима – стабилизация и институционализация политического строя – может быть достигнута лишь путем создания достаточно независимого и автономного от общества центра власти, способного воздействовать на него извне и осуществлять политическое лавирование. Основными целями конституционных реформ, осуществляемых бонапартистскими режимами, является поэтому устранение всех основных препятствий, мешающих реализации этой функции.

Вся бонапартистская программа концентрировалась на пересмотре конституции 1848 г. Конституция не позволяла Луи Наполеону сосредоточить всю полноту власти (поскольку он не имел достаточной поддержки в Законодательной ассамблее), получить президентский мандат на второй срок и сохранить власть. Несмотря на организованную бонапартистами кампанию по пересмотру конституции (манифестации, сбор подписей), данная реформа оказалась нереализуемой конституционным путем, что сделало неизбежным государственный переворот 2 декабря 1851 г. Дело в том, что ст. 45 Конституции 1848 г. запрещала принцу добиваться проведения всеобщих выборов по окончании его мандата; простая отмена этой статьи вполне удовлетворила бы нерешительные амбиции Луи Наполеона. Совершенный им государственный переворот имел целью исправление этой статьи конституции. Однако, поскольку это был первый переворот такого рода, он вызвал шок у современников: они были поражены машинизмом армии, слепо выполнявшей приказы о расстрелах толп народа и интеллигентов на баррикадах. Либеральная интеллигенция испытывала глубокое презрение к массам, избравшим Наполеона президентом и не захотевшим бороться с ним после переворота. Именно в это время таким дальновидным мыслителям, как Токвиль, стали очевидны издержки демократии и всеобщего избирательного права.

Основные претензии к конституции, выдвинутые идеологами бонапартизма в ту эпоху, оказались воспроизведены в России наших дней. Действующая конституция рассматривалась теоретиками публичного права как переходная и случайная, не прошедшая народного одобрения, противоречащая всеобщему избирательному праву благодаря выборам по спискам, ставящая исполнительную власть в ситуацию слабости и организующая абсурдное парламентское соперничество, а потому долженствующая быть отмененной. Парламентаризм как принцип управления рассматривался как фикция и причина беспорядка, поэтому следовало возвратиться к концепции жесткой власти главы государства, которому подчинены министры. Правительственная стабильность, согласно этой логике, может быть достигнута только путем реализации новой концепции разделения властей, при которой наряду с тремя существующими появляется еще одна – власть главы государства, выступающая независимым арбитром в спорах между ними. Эта корректировка принципа разделения властей, предложенная Бенджаменом Констаном и ставшая основой политических режимов конституционных монархий XIX в., выглядит вполне современно, соответствуя принципам российской суперпрезидентской республики.

Текст новой (принятой после переворота) конституции 1852 г. отличался замечательной ясностью: важнейшие виды власти концентрировались в личности императора, представляющего народ. Он являлся главой исполнительной власти в самом широком ее понимании, он обладал правом провозглашать осадное положение. Только ему принадлежало право инициировать изменения конституции (через сенатус-консульты или обращение к народу). Кроме того, только он обладал правом законодательной инициативы и утверждения законов путем их обнародования без юридических проволочек, что давало ему практически абсолютный контроль над законодательной властью. Император правил «посредством» министров, Государственного совета, Сената и Законодательного корпуса, задуманных не как противовесы, но как инструменты правления. Члены ассамблей и министры должны были приносить присягу на верность конституции и императору. Отсутствовала солидарная ответственность министров, которые не являлись членами Законодательного корпуса и не могли защищать своих проектов, являясь зависимым инструментом императора (их функции состояли в информировании и выполнении его воли). Министры не принимали политических решений и не могли выдвигать личных инициатив. Новый режим, таким образом, противостоял парламентаризму и фактически означал возврат от республиканских демократических порядков к концепции власти Первой империи. В современной России мы стали свидетелями сходного конституционного процесса легитимного сосредоточения власти.

Его параметры проясняются в сравнении с конституционными реформами XX в. Со времени введения президентского режима во Франции в 1958 г. и его укрепления в 1962-м французская политическая система претерпела глубокие изменения. Наиболее важными из них стали укрепление исполнительной власти, правительственная стабильность и более соответствующая этим требованиям партийная система.

Возникновение голлистской системы во Франции было связано с пересмотром опыта парламентской республики или режима Ассамблеи, возрождая в новом виде бонапартистскую идею сильной исполнительной власти. С 1870 по 1958 г. (исключая небольшой период правления Петена – 1940–1944 гг.) Франция имела демократическую форму правления, в которой многочисленные партии были способны формировать правительства, которые попросту сменялись, когда не могли разрешить кризиса. Эта система потерпела крах, когда выяснилась ее неспособность противостоять более глубоким кризисам в периоды 1940–1944 и 1954–1958 г. (годы алжирского кризиса). Именно они создали распространенное убеждение, что сильная исполнительная власть необходима для обеспечения преемственности государства. Стремлением разработчиков голлистской конституции, как и современной российской 1993 г., было найти способ управлять политическим кризисом без создания вакуума власти. Главный вопрос, почему французская политическая система избежала соперничества двух типов легитимности и не знала столкновения законодательной и исполнительной властей, свойственных российской и другим президентским системам с авторитарными тенденциями власти, до сих пор остается предметом дискуссий. Равным образом эта модель остается уникальным примером сочетания авторитаризма с сохранением демократии.

Поэтому она оказала влияние на концепцию президентского режима в России, была заимствована многими другими президентскими режимами (например, Латинской Америки), причем реципированной оказалась также идея дуализма исполнительной власти, включающей президента и премьер-министра. Эта система, впрочем, также может вести к феномену двойной легитимности и различному положению премьер-министра в политической системе (когда президент избран всеобщим голосованием, а премьер-министр представляет парламентское большинство, оппозиционное президентской партии). Пятая республика достигла политической стабильности отнюдь не благодаря введению президентской системы или дуалистической исполнительной власти. Эти институциональные компоненты не могут рассматриваться обособленно от других социальных и экономических факторов, а при других – могли действовать иначе. Во Франции президентская система обеспечила политическую стабильность, поскольку сопровождалась одновременной трансформацией других политических институтов. Гибкость этой системы есть ее главная сила, но иногда это связано со значительной ценой.

Голлистская система и Конституция 1958 г. впервые (со времен Французской революции) создали прочную основу стабильности: данная система впервые принимается всеми участниками политического процесса как левыми, так и правыми (чего не было при Третьей и Четвертой республиках). Поэтому и говорят, что Французская революция, начавшаяся в 1789 г. и следовавшая за ней двухсотлетняя борьба за приемлемую политическую модель, закончилась только с принятием модели 1958 г. Споры идут лишь в отношении избирательной системы, но конституционный порядок поддерживает все общество и в этом смысле «каждый сегодня является голлистом». Принятие этой системы было постепенным: в первые годы велика была враждебность левых к президентской системе, персонализации власти, обезглавливанию парламента, что Ф. Миттеран выразил известной формулой о постоянном перевороте – «Lе coup d’etat permanent». Однако стабильность – это было то, чего хотела страна, и то, что давала голлистская конституция.

Основные принципы стабильности исполнительной власти были найдены М. Дебре в следующем: во-первых, идея республиканского монарха, во-вторых, оптимальное взаимоотношение между парламентом, власть которого ограничена, и правительством кабинетского типа, в-третьих, такой способ избрания, который позволяет (путем достижения парламентского большинства) обеспечить слаженную работу парламента и кабинета и таким путем добиться большей стабильности правительства. Известно, что эта конституционная модель может интерпретироваться по-разному, поскольку сам текст конституции может толковаться как в пользу разделения законодательной и исполнительной властей, так и их слияния. Режим может функционировать как президентский, как это было на протяжении большей части его существования, и как парламентский, к чему он эволюционирует начиная с конца 80-х г.

По конституции французский президент получил очень большие полномочия, являясь защитником национальной независимости и территориальной целостности, гарантом конституции, способным предпринимать важные акции в экстремальных условиях (чрезвычайные полномочия), наделенным властью распускать Национальную ассамблею, правом выносить некоторые вопросы на референдум в обход парламента. Однако эти нормы, дающие президенту чрезвычайные полномочия, используются, лишь когда другие инструменты оказываются неэффективными. Их присутствие в конституции направлено на преодоление основного недостатка предшествующей конструкции – паралича исполнительной власти перед лицом национального кризиса. Чрезвычайные полномочия президента не могли определять и не определяли политический процесс в Пятой республике.

Иная ситуация сложилась в России, где Конституция 1993 г. не содержит даже тех ограничений президентской власти, которые присутствуют в конституциях других президентских или смешанных режимов (США, Франция). В условиях политического кризиса постсоветского периода, особенно в периоды острой конфронтации с парламентом, именно чрезвычайные полномочия президента определяли логику политического процесса. Президентская власть выступала не только как определяющий и наиболее динамичный фактор политического процесса, но временами как единственный фактор. Это достигалось соответствующей интерпретацией конституции, гарантом которой провозглашен президент, но еще более так называемым указным законодательством, которое, формально не противореча конституции, может давать ей весьма авторитарную трактовку.

Политические кризисы постсоветского периода как в России, так и в других государствах СНГ показали, что президент обладает еще одним мощным инструментом влияния на правовую ситуацию – возможностью изменения конституции с помощью референдума. Подобный референдум вполне может рассматриваться как аналог бонапартистским плебисцитам или практики конституционных референдумов, которыми де Голль укрепил свою власть. Как известно, действующая конституция была принята на всенародном голосовании (фактически – референдуме или плебисците) после переворота 1993 г. В последнее время президент Украины продемонстрировал, каким образом с помощью референдума можно радикально изменить конституцию страны.

Это выдвигает на первый план проблему конституирующей власти в противовес конституционной. Конституция слишком неопределенна в этой части: она говорит лишь о необходимости созыва Конституционного собрания для принятия новой конституции (изменения глав 1, 2 и 9). Поэтому с самого начала существования конституции обсуждался вопрос о Конституционном собрании и о том, кто и как будет его создавать. Конкурирующие проекты в этой области выражали позиции основных политических сил – компартии и бюрократии. В настоящий момент вновь выдвинут ряд альтернативных проектов, один из которых выражает позицию нового президентского большинства в парламенте, а другой претендует на альтернативный характер.

Вопрос об изменении конституции может быть легитимно разрешен путем созыва Конституционного собрания, но закона о нем до сих пор принято не было. Существует закон о порядке изменения конституции, регламентирующий способ внесения поправок к остальным главам конституции, но эта инициатива требует времени и сложной процедуры. Современные дискуссии об изменении конституции очень актуальны в свете бонапартизма. В этой перспективе характерен новый проект федерального конституционного закона «О Конституционном собрании», предложенный группой депутатов.

Речь не идет о конституирующей власти, создаваемой на основе всеобщих, прямых, равных и тайных демократических выборов, как это предлагалось, например, в период Учредительного собрания (данная позиция представлена в альтернативном проекте). Законопроект выдвигает три критерия и источника комплектования нового института конституирующей власти – по должности, по назначению Государственной Думой и по назначению президентом.

В реальной политической ситуации это позволяет увидеть, какие преимущества получает законодательная (а в случае контроля над ней – президентская) власть для проведения своей версии конституционных преобразований. Прежде всего следует подчеркнуть полное преобладание назначаемых членов над избираемыми, что, возможно, объясняется стремлением авторов повысить профессиональный характер обсуждения конституции, но не делает его демократичным. Далее, в случае проведения реформы Совета Федерации и снижения его реальной роли в политической системе большая масса его членов (включаемых в члены Собрания по назначению), вероятно, будет следовать логике президентской власти, а не составлять оппозицию ей. С другой стороны, имея большинство в Государственной Думе, президент получает преобладание своей позиции и среди выдвинутых ею депутатов. Оставшаяся часть членов предлагается самим президентом. Данный порядок принятия новой конституции или изменения ее фундаментальных принципов, обеспечивающий несомненный приоритет Федерального Собрания при любом соотношении сил, находится в противоречии с основным законодательством (в частности, ст. 135 Конституции). Вопреки конституционной практике других демократических государств (вводящих чрезвычайно сложную процедуру пересмотра основного законодательства), данный законопроект вводит упрощенную процедуру, опасность которой особенно возрастает в силу роста авторитарных тенденций.

Подобный порядок принятия конституции, не открывающий возможности политического диалога с оппозицией и полноценного учета мнений субъектов Федерации, выражает тенденции, напоминающие традиции советского номинального конституционализма. Если вспомнить лучшие примеры из недавнего западного опыта (Конституция Испании 1978 г.), то там был более широкий диалог с оппозицией, учет интересов меньшинств и т. д., что позволяет говорить о договорном характере данной конституции. Здесь же мы получаем фактически октроированную конституцию, создаваемую властью и выражающую ее собственные представления об общественной пользе. Данный путь может привести к конституционному закреплению президентской диктатуры, а при наличии соответствующей политической воли открывает возможности для различных форм авторитаризма вплоть до режима Первого консула, пожизненного президентства или даже монархии (ведь писали же некоторые современные юристы о преимуществах данной формы правления). Подобное усиление президентской власти в мировой практике коррелируется с установлением различных типов авторитаризма, бонапартизма и военных диктатур.

Антипарламентаризм, «рационализированный парламентаризм» и политические партии

Бонапартистская модель власти исторически опиралась на синтез идей революции и Старого порядка. Она сочетала поэтому руссоистские концепции общественного договора, общей воли и равенства с идеей сильной единоличной власти. Возникнув в период войны, данный режим, однако, никогда не переставал быть гражданским и не превращался в чисто военную диктатуру (в отличие от стремившихся копировать его милитаристских режимов Латинской Америки). Им были сохранены элементы гражданского общества – гражданское равенство, отмена феодализма и религиозная терпимость. Даже новая персонализация суверенитета была достигнута в соответствии с демократическими процедурами. Бонапартистская система, таким образом, не ставила под сомнение основных достижений революции и не вела к реставрации абсолютизма в прежнем виде. Бонапартизм был сплавом крайних принципов абсолютизма и революции, что оправдывает определение бонапартизма как центризма. Из этого в целом вытекает отношение бонапартизма к парламентаризму и политическим партиям, которое передалось и голлистской концепции власти.

Конституция Пятой республики, как было показано, была реакцией на нестабильность Третьей и Четвертой республик, равно как неспособность слабой исполнительной власти найти разрешение национального кризиса. Сильная исполнительная власть и политическая стабильность рассматривались как взаимосвязанные параметры. Четвертая республика признавалась неэффективной как «режим партий», который голлисты постоянно критиковали. Объясняя в 1958 г. причины своего неожиданного ухода из политики в 1946 г., де Голль связывал его с невозможностью управлять надлежащим образом в условиях возрождения политических партий, которые, подобно эмигрантам, «ничего не забыли и ничему не научились».

Выступая против режима партий (действительно рудиментарных по своей организации, структуре и дисциплине парламентских голосований), теоретики нового режима, в частности М. Дебре (главный автор Конституции 1958 г.), выступали против парламентаризма. Основное средство против политической нестабильности они усматривали в концепции «рационализированного» (т. е. серьезно ограниченного в своих полномочиях и процедурах) парламентаризма и упорядочения системы политических партий.

В процессе подготовки к выборам и консолидации новой власти бонапартистская модель делает установку на формирование единой, хотя и социально гетерогенной, партии власти, противопоставленной существующим партийным элитам и призванной перегруппировать политические силы на базе объединения сторонников «порядка», т. е. на чисто прагматической основе отношения к новому режиму и президенту. Так, в период избирательной кампании принца-президента в нее вошли часть региональных лидеров, депутатов, высшей бюрократии и практически вся военная верхушка. Это движение опиралось на традиционный крестьянский монархизм (и даже легитимизм), а также (в меньшей степени) рабочее движение. Создание партии власти началось с образования столичного Комитета с последующим распространением созданной им модели в провинциях для подготовки избирательной кампании президента.

Определенное значение структур партии «порядка» сохранилось после победы президента Луи Наполеона, когда они стали при финансовой и политической поддержке из центра основными организациями обеспечения поддержки и пропаганды. Усиление дисциплины их деятельности и внутреннего контроля за ней стало возможно после назначения префектов – основного института власти и проводника воли президента в регионах.

Сходная концепция партии власти была реализована де Голлем, создававшим при активной поддержке военных – участников «Сопротивления» «Республиканский союз», призванный стать инструментом его возвращения к власти, получения парламентского большинства и реформирования самой конституционной системы. Заложенная в Конституции 1958 г. политическая модель президентской власти способствовала изменению конфигурации политических партий. Между 1958 и 1973 г. партии, хотя и остались многочисленными, начали определять себя в соответствии с биполярной шкалой (деление на правые-левые). После 1973 г. процесс консолидации привел к сокращению их числа. В России систему политических партий стремятся реформировать в сходном направлении. В последнее время было выдвинуто четыре законопроекта о политических партиях.

Очевидно, что разрабатываемый ныне по инициативе власти закон о партиях преследует ряд основных целей, свойственных бонапартистской модели власти. Во-первых, уменьшить резко их количество путем укрупнения. Официальная позиция состоит в том, что общество устало от партийной анархии, обилия малых партий, выражающих интересы лишь меньшинств, обществу нужны большие партии. Эта система позволит улучшить избирательную систему и более соответствует президентской форме правления. Укрупнение партий, которое оставит лишь самые жизнеспособные из них, позволит структурировать политический процесс, навести порядок, поскольку регламентация лучше неопределенности. Во-вторых, задача – ограничить их роль в общественной жизни путем рутинизации, рационализации и бюрократизации их деятельности. В-третьих, поставить их под более жесткий государственный контроль (для чего предполагаются бюджетные ассигнования на них и навязанная система финансирования). Закон определяли как способ «не допустить оппозиционные партии к власти». По мнению его либеральных критиков, он отсекает весь спектр малых партий и имеет целью сохранить лишь официальную партию власти, а также допустить существование умеренной оппозиционной партии.

Чрезвычайно показательны в сравнительной перспективе те критические замечания, которые делаются в адрес избирательной системы и политических партий. Вопрос о контроле над телевидением и необъективной информацией также стоит очень остро. Процесс формирования и институционализации партийной системы повсюду шел с высоким уровнем конфликтности. Опасность состоит в том, что партии будут превращены в инструмент бюрократии.

Конструкция отношений парламента, правительства и президента

Конструкция отношений парламента, правительства и президента в бонапартистской модели четко выражает принципы единства власти, иерархичности и бюрократической централизации, свойственные вообще режимам мнимого конституционализма. Данная система, признавая формально конституционные принципы, разделение властей, дает такую их интерпретацию, которая позволяет вывести реальное принятие решений из сферы конституционного контроля. Это достигается конституционным закреплением огромных (практически абсолютных) полномочий главы государства, сохранением пробелов или лакун в конституции и практики предоставления высшей власти приоритета в их заполнении. Кроме того, эта власть, являясь гарантом конституции, имеет, безусловно, приоритет в изменении конституции, толковании ее смысла и реальном применении. Организация министерского корпуса (который не получил корпоративной организации) носила исключительно технический или инструментальный характер. В результате сверхцентрализации подобных систем конституционный принцип разделения властей интерпретируется фактически как распределение функций одной власти между различными ее органами. Таким образом, глава власти как суперарбитр получает возможность встать над системой разделения властей и, в случае необходимости, изменять эту систему (например, сенатус-консультами). Данная структура власти, которую мы определи как мнимый конституционализм, характерна и для России после 1993 г.

Одним из ее важнейших следствий является неизбежная концентрация власти путем делегирования полномочий: от парламента к правительству и от него – главе государства. Сознательно ограничив парламентаризм и добившись контроля над нижней палатой, эта система отводит правительству подчиненную и чисто техническую роль, используя его в основном для отвода критики за непопулярные экономические решения от главы государства. Правительство не является ответственным перед Думой и зависит исключительно от президента.

Президентская власть в России неуклонно возрастала и приобрела многие черты, характерные для бонапартистской модели. Президент не представляет ни исполнительную, ни законодательную, ни судебную власть, а является главой государства, который, по конституции, обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов власти. Но те законы, которые были внесены в Думу, говорят о том, что движение идет в сторону усиления президентской власти. В том же направлении идут некоторые последние законодательные инициативы – обсуждение в Думе законопроектов о Конституционном собрании, чрезвычайном положении, о предоставлении неприкосновенности бывшим президентам. Они не только реализуют голлистский идеал «республиканского монарха», но идут еще дальше, возвращая нас, по существу, к концепции мнимого конституционализма.

От федерализма к унитаризму: реформа административного устройства

Представляя собой качественный этап в формировании национального государства современного типа, бонапартизм выдвинул формулу централизации власти, ее рационализации и бюрократизации. Кодификация права, создание рациональной бюрократической и полицейской машины, а также четкого административно-территориального деления завершили процессы, шедшие ранее, – от абсолютизма до революции. Общий принцип состоял в рационализации и упрощении административной сети, установлении бюрократического порядка, иерархии и компетенции при сохранении существующего персонала. Особую роль играли префекты – проводники и гаранты публичного порядка, представлявшие собой ключевой элемент имперской иерархии и контроля за исполнением решений. В духе полицейского государства был разработан новый (достаточно жесткий) Уголовный кодекс 1810 г., создавалась новая система судебных учреждений. В целом юстиция и полиция внесли существенный вклад в унификацию законодательства, обеспечение порядка или «социальной гармонии», нарушенных революцией. Общая тенденция развития политической и правовой систем состояла в сосредоточении всех конституционных ветвей власти в руках главы государства, получившего монополию на интерпретацию конституции и даже ее легитимное изменение.

Концепция сильного национального государства, как было показано, стала основой современных российских реформ.

Российский федерализм постсоветского периода действительно представлял собой противоречивую комбинацию советских принципов национально-территориального устройства и результат слабости центральной власти. Для советской модели номинального конституционализма было характерно лишь демагогическое провозглашение свободы национального самоопределения и суверенитета, которое стало реальностью в условиях распада государства постсоветского периода. Федерализм стал эволюционировать в направлении национального сепаратизма и политической децентрализации в направлении конфедерации. В противовес этому в основу создания федеральных округов были положены уже чисто рациональные географические и экономические критерии.

Создание института полномочных представителей Президента РФ в федеральных округах стало другим важным шагом по установлению жесткого контроля над регионами.

Еще в период принятия Конституции 1993 г. говорили о противоречии между огромными полномочиями Администрации президента (сравнивая ее с Политбюро), которая стоит над правительством, и ее формальным статусом, который имеет совершенно технический характер. Эта тенденция лишь возрастала с того времени и сейчас стала доминирующей, поскольку именно Администрация становится центром подготовки и осуществления реформы.

Существо конституционной конфликтности выражается в противоречии между значительными полномочиями новых должностных лиц, которым реально переходит значительное число прерогатив губернаторов, и их административным статусом. Полномочные представители и их заместители являются федеральными государственными служащими и входят в состав Администрации президента, которая ведает их назначением и смещением, осуществляет оперативное руководство их деятельностью. Деление федерального пространства на округа и постепенная передача значимых рычагов власти от губернаторов к полпредам требует контроля над информацией. Концепция единого информационного пространства, разрабатывавшаяся в Совете безопасности, имела, по-видимому, именно этот смысл, а ее начавшаяся вскоре реализация включала прямое назначение президентом (по рекомендации полпредов, а не губернаторов) руководителей региональных телерадиокомпаний. Ответом на эти шаги стали попытки приватизации областных телерадиовещательных каналов губернаторами.

Унификация законодательства ведет к изменению функций судебной власти и прокуратуры, которые стали основным инструментом процесса централизации и унификации власти. В этой связи показательна готовящаяся реформа судебной системы, суть которой представлена в законопроекте, внесенном Верховным судом в Государственную Думу, – «О федеральных административных судах в Российской Федерации».

Оппозиция данной программе реформ усматривает в них отказ от конституционной концепции федерализма, осуществление рационализации и унификации законодательства без учета исторических особенностей и традиций отдельных субъектов Федерации (прежде всего национальных автономий). Противники тотальной унификации регионального законодательства (конституций и законов) подчеркивают ее противоречие Конституции РФ, которая оговаривает ее федеративное устройство и в то же время предполагает существование различий между федеральным законодательством и законодательством субъектов РФ. Они ссылаются на опыт других федеративных государств, например США, где законы штатов отличаются как друг от друга, так и от федеральных. Преследуя цель унифицировать по плану региональное законодательство, власти, по мнению оппозиции, игнорируют проблему несоответствия норм федеральных законов друг другу, что гораздо опаснее, поскольку выбор более предпочтительной нормы остается за регионом. Региональные лидеры выдвигают центру обвинения в подавлении оппозиции, создании монопольной партии власти и бюрократизации.

По существу, однако, речь идет о попытке новой интерпретации российского федерализма в перспективе унитаризма и централизации, осуществляемой с помощью трех основных инструментов – юстиции, полномочных представителей президента и поддержки локальной оппозиции неугодным лидерам.

Борьба с нотаблями и судьба верхней палаты

Параллельно с процессом централизации власти идет борьба с ее подлинными или мнимыми противниками в лице нотаблей – региональных лидеров, которые объективно заинтересованы в децентрализации управления. В России в виде таких нотаблей выступили главы субъектов Федерации, власть которых во многих случаях проистекала не столько из народного волеизъявления, сколько из реального контроля над местной политической элитой, партиями и экономическими ресурсами. Будучи могущественными правителями своих регионов, эти «региональные бароны» имели также правовой и политический иммунитет в качестве членов верхней палаты – Совета Федерации. Начавшееся реформирование федеративных отношений не могло поэтому не коснуться данного высшего корпоративного института региональной власти.

Для его реформирования выдвинуты три основные инициативы: во-первых, изменение порядка комплектования СФ; во-вторых, наделение президента инструментами отстранения губернаторов и, в-третьих, создание нового института регионального представительства – Государственного совета, положение которого не регламентировалось в конституции.

Наиболее радикальные изменения были предложены в законопроекте «О порядке формирования Совета Федерации». Законопроект исходил из того, что после введения закона в действие с 1 февраля 2001 г. избрание Совета Федерации будет идти в соответствии с новым порядком его формирования. Из этого следовал вывод об автоматическом прекращении с этого времени полномочий нынешних членов СФ «по должности», а значит, и их иммунитета.

Реформирование Совета Федерации представляется как борьба с региональным сепаратизмом. Это, однако, упрощение проблемы: речь идет об определенном ограничении федерализма, во всяком случае в той интерпретации, которая подразумевалась конституцией в момент ее принятия. Этот асимметричный и искусственный федерализм, сформировавшийся еще в советское время, с его национально-территориальным делением подвергся теперь ревизии, что больше всего затронуло автономии.

Другая сторона проблемы, однако, не менее важна. Совет Федерации как независимый центр власти является сейчас единственным препятствием на пути установления режима президентской диктатуры в полном объеме. В его конституционную компетенцию (согласно ст. 102 Конституции РФ) входит утверждение изменения границ между субъектами Федерации, утверждение указов президента о введении военного и чрезвычайного положения, решение вопроса о возможности использования вооруженных сил за пределами территории государства, назначение выборов президента и отрешение его от должности, назначение на должность судей Конституционного суда, а также назначение и снятие генерального прокурора. Следовательно, с его ослаблением или подчинением Администрации на кадровом уровне президентская власть не будет скована ничем. Развивая данный аргумент, оппозиция намекает на сходные процессы сворачивания советского федерализма в прошлом.

Закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ» (от 6 октября 1999 г. п. 184-ФЗ) устанавливал взаимную ответственность законодательного и исполнительного органов власти субъекта РФ за непринятие мер по устранению установленного судами противоречия изданных ими актов конституции и федеральным законам.

Основной удар этими законодательными актами наносился по Совету Федерации. Подготовленные президентской Администрацией законопроекты обсуждались в Думе с фактическим отстранением Совета Федерации. Основной аргумент президентской стороны – необходимость оставаться в «законодательном поле», т. е. выдвигать поправки к президентским законам и проводить их через Думу. При наличии президентского большинства в последней эта модель действий не является оптимальной с точки зрения верхней палаты. Противоречия между двумя палатами включают, разумеется, и прозаические причины – конфликты корпоративных интересов двух высших органов власти, соперничество в политической системе. Но более важным является вопрос о легитимности новых законодательных актов: принятием поправок к ним СФ легитимирует их существование и свое согласие с их общим содержанием. Кроме того, сказываются противоречия СФ как корпоративного института и президентской власти (например, вопрос о поправке относительно третьего губернаторского срока).

Обратимся к воззрениям оппозиции по этому вопросу. Конституционный статус Совета Федерации и его реальный политический вес, полагает она, не следует смешивать. Поэтому простое изменение порядка формирования верхней палаты делает ее институтом принципиально иного политического веса: вместо глав законодательной и исполнительной властей в него войдут теперь их представители. По мнению критиков, это изменение делает порядок формирования СФ более тяжелым и менее гибким. С другой стороны, по конституции, СФ остался высшим органом с прежними полномочиями. Была предложена идея прямого голосования при выборах депутатов СФ, но это возможно лишь теоретически, так как связано с изменением конституции.

Предложенные законы, по обоснованному мнению оппозиции, означают введение новой концепции президентской власти. Тезису о необходимости укрепления вертикали власти президентом (понимаемым в этом контексте как глава исполнительной власти) противопоставляется тезис о президенте как суперарбитре, стоящем над властями и координирующем их деятельность.

С этим конфликтом связано обращение оппозиционных членов Совета Федерации (сенаторов) в Конституционный суд с запросом о соответствии некоторых положений закона «Об общих принципах формирования исполнительных и законодательных органов власти субъектов РФ» Основному закону РФ в октябре 2000 г., что, по мнению журналистов, было расценено как признак «политического инакомыслия». Оппозиции не удалось организовать это обращение от СФ как единого учреждения или даже коллектива сенаторов, они были признаны героями-одиночками, с которыми не солидаризировались вслух, но тайно симпатизировали им. Согласно сделанным прогнозам, данная инициатива в Конституционном суде «особых перспектив не имеет».

Наиболее спорными с точки зрения их конституционности были признаны положения законопроекта о праве президента снимать губернаторов и распускать местные парламенты вместо имеющегося у него права до суда приостанавливать действие местных законов в случае их противоречия федеральным.

Другой конфликтный вопрос – предоставление данным законом права президенту временно отстранять или снимать с должности избранных глав регионов, особенно принимая во внимание, что данное полномочие возложено региональными законами на парламент или референдум субъекта РФ.

Третьей обсуждавшейся проблемой в связи с возможным запросом в Конституционный суд был вопрос об ограничении мандата власти губернаторов (корректировка сроков пребывания у власти или вообще отказ от регламентации этого вопроса конституционным путем). Данный вопрос становился предметом политической борьбы в связи с дискуссией о продолжительности пребывания у власти самого президента страны (писали о намерении Кремля убрать из закона упоминание о двух сроках для губернаторов в обмен на компромиссное решение о сроках пребывания у власти президента). Однако эта проблема может быть решена и как техническая: досрочной отставкой (до истечения срока полномочий) и повторным выдвижением своей кандидатуры. Неожиданное принятие в первом чтении закона, допускающего переизбрание губернаторов на третий срок, есть одновременно компромисс с действующими губернаторами (особенно в национальных регионах), попытка создания для них определенного стимула искать поддержки центра, а для этого последнего – инструмент, позволяющий осуществлять селекцию, продлевая (или не продлевая) политическое существование губернаторов. Сама власть отвергает трактовку этого закона как компромисса, считая его, однако, определенным тактическим ходом. Она, несомненно будет искать контакта с оппозицией действующим губернаторам в тех случаях, когда это будет необходимо для их отстранения.

Конституционные дискуссии, как показывают выборы губернаторов, не мешают центру активно проводить политику селекции и отстранения нежелательных кандидатов. Процесс сосредоточения власти вступил в новую стадию.

Государственный совет

В бонапартистской модели власти Государственный совет был отнюдь не случайным институтом: будучи восстановленным и реорганизованным институтом абсолютизма, он выступал как главный инструмент государственной деятельности, связующее звено между министрами и Законодательным корпусом (имевшим вспомогательный характер). Однако его растущая роль в законодательных процедурах парламентского типа вызвала ограничение его деятельности толкованием конституционных текстом. Эту функцию он отчасти разделял с Сенатом – учреждением, осуществлявшим экспертизу законов перед их обнародованием и обладавшим правом модифицировать конституцию с помощью сенатус-консульта по инициативе императора. Обилие различных советов в бонапартистской модели связано со стремлением максимально разделить функционально и профессионально различные компоненты законодательной и законосовещательной власти, которая в полном объеме принадлежала лишь главе государства.

Введение Государственного совета в российскую политическую практику было предпринято со сходными целями сторонником бонапартистских институтов М.М. Сперанским. Основная цель этого заимствования была более широкой: она состояла в перенесении всей модели бонапартистских институтов с целью рационализации и либерализации политической системы самодержавия. Не случайно из всех этих реформационных инициатив в абсолютистскую систему власти оказалось возможным инкорпорировать только Государственный совет, ставший вершиной всей бюрократической пирамиды империи. В период Думской монархии данный институт стал частично выборным органом и выполнял функции верхней палаты, выступая консервативным противовесом думских законопроектов.

Вопрос о создании нового политического института – Государственного совета – в современной России можно рассматривать в рамках бонапартистской и вообще имперской административной логики. Уже ясно, что этот орган в случае его создания не будет простой копией Совета Федерации (а сделать его таковой стремятся многие оппозиционные губернаторы). Концепция его создания заключала в себе первоначально другой принцип представительства – не от всех, а лишь от избранных регионов (самых богатых, имеющих наибольшее население или стратегическое положение), причем отбор этих регионов резервировался в качестве прерогативы президентской власти. В результате дискуссий с региональными лидерами стало ясно, что создание этого института возможно лишь как компромисс между центром, стремящимся к абсолютизации власти, и губернаторами (региональными баронами или нотаблями), стремящимися сохранить хотя бы отчасти свой статус. Государственный совет стал объектом острых споров между ними, выступая то как альтернатива СФ, то как консультативный орган, однако в обоих случаях не предоставлял губернаторам иммунитета (который исчезает после сложения сенаторских полномочий после 2002 г.) и возможности сохранить свои корпоративные позиции.

Принципиальное значение имеет вопрос, будет Государственный совет внеконституционным или конституционным органом, причем если справедливым окажется второе предположение, то каково будет соотношение этого высшего органа с Советом Федерации. В случае успешного реформирования политической системы Госсовет станет, несомненно, главным образом представительным, если не чисто декоративным органом. Об этом говорит круг возлагаемых на него обязанностей (он не должен подменять СФ).

Госсовет (как инструмент власти) может быть реализован лишь путем изменения конституции, но для этого должны быть готовы другие изменения системы. Стратегия развития власти состоит в том, что политику должен определять не какой-либо коллективный орган власти, но узкий слой высшей бюрократии (полпреды в округах, чиновники в Совете Федерации, Администрация президента) – отчасти Дума (где есть большинство), но не партии, избранные главы регионов и правительство во главе с премьер-министром. Направленное изменение состава губернаторского корпуса в ходе региональных выборов также превращает значительную его часть в опору центра в регионах, завершая, тем самым, концепцию единой властной вертикали. Бюрократическая стабильность, однако, противостоит динамизму нашей эпохи.

Новая элита

Бонапартизм с его антипарламентаризмом впервые в новое время четко выразил идею существования автономного правящего класса или элиты. Бюрократическая машина бонапартизма подразделяет все общество точно в соответствии со сформулированным Г. Моской принципом автономии власти – разделением на классы правящих и управляемых («due classi di persone: quella dei governanti e l’altra dei governati»). Первый, всегда менее многочисленный, концентрирует все политические функции, монополизирует власть и связанные с ней блага и привилегии, в то время как второй, более многочисленный, направляется и регулируется первым более или менее правовым путем, с большим или меньшим применением принуждения и предоставлением источников материального существования.

Новая элита формировалась на основе заслуг и бюрократической иерархии, но не знатности. Наполеон был привержен принципу равенства более, чем принципу свободы. После расстановки основных вех («Орден почетного легиона», сенаторы, высшие сановники) он занялся созданием новой имперской знати. Однако раздача титулов (князей, графов, баронов, шевалье) имела целью отметить не знатность происхождения, но заслуги перед государством. Критерий служебных заслуг (гражданских или военных) преобладал над общественным признанием или богатством. Это имело целью сохранить служебный и бюрократический характер новой элиты и избежать превращения ее в чисто привилегированную. Принцип равенства возможностей имел решающее значение, если не учитывать наследственный характер привилегий. Новая знать включала в основном военных, высших чиновников, национальных (сенаторы) и региональных нотаблей и незначительное число представителей творческих профессий. Инкорпорация в новую аристократию старой знати наряду с представителями буржуазии подчинялась исключительно интересам императора. Был осуществлен, следовательно, сплав элит, имеющих различное социальное происхождение. Они интегрировались в новый правящий класс, сцементированный новой династией, которая сама происходила из революции.

Современный российский бонапартизм в своем лавировании также может избрать в качестве опоры либо новую технократическую элиту, выступающую за модернизацию и европеизацию страны, либо старую номенклатуру, «ничего не забывшую и ничему не научившуюся». Комплектование новой российской элиты носит смешанный характер: в нее вошли как радикальные либералы, так и термидорианцы, как представители старой бюрократии, так и новые люди, выдвинувшиеся в период преобразований, наконец, как гражданские, так и военные администраторы.

Введение президентской системы во Франции определенным образом воздействовало на административную службу. Эта гражданская служба, следуя критериям рациональности, славилась своей политической нейтральностью и высокой компетентностью, эффективно осуществляя функции государственного управления. При Пятой республике гражданские служащие совершили открытый рывок к власти, поставив под свой контроль посты и виды деятельности, выходящие за чисто административные рамки. Не противопоставляя себя профессиональным политикам, они начали выполнять их функции, поставив под сомнение миф о гражданской администрации как слое, обеспечивающем нейтральное функционирование государственного аппарата. Введение президентской системы открыто поляризует государственную администрацию. Бюрократия из политически нейтральной (что характерно для парламентских систем) становится политизированной («президентской» в американском понимании).

Новая французская конституция способствовала политизации всех институтов, связанных с государством. Результатом стало предоставление президенту права назначать чиновников без жесткого независимого контроля, причем эта власть оказалась значительно шире той, которой наделены другие демократически избранные главы государств. В Германии федеральная система ограничивает власть канцлера назначать чиновников. В Италии разделение этой власти между рядом партий гарантирует от монополии. В США децентрализация и власть Конгресса жестко лимитируют власть президента в этой области. Во Франции, напротив, централизация и президенциализм обеспечивают президенту большую власть назначать персонал в различных областях.

Награждение политических единомышленников не носит, строго говоря, характера «spoils system», предполагающей полное пренебрежение профессиональной компетентностью. Требуется известный минимальный уровень компетентности, однако политические соображения становятся более важными, чем профессиональные, при осуществлении этих назначений.

Эти тенденции проявились еще более четко в России. Введение президентской системы само было проявлением раскола единой номенклатуры однопартийного государства. В то же время власть российского президента по подбору и распределению кадров настолько значительна, что она выступает важнейшим самостоятельным системообразующим фактором. Характерными чертами реорганизации управления в последнее время, выдержанными в духе бонапартистских традиций, стали назначения представителей силовых структур на высшие должности в гражданской администрации, ужесточение контроля и дисциплины, усиление иерархической субординации и бюрократизации госаппарата.

Может ли в России реализоваться бонапартистская модель власти?

Констатировав появление в постсоветской России особого переходного режима власти, который мы определили как мнимый конституционализм, мы выдвинули прогноз относительно дальнейшего развития данной системы по трем возможным направлениям – подлинного конституционализма, возврата вспять или воспроизведения себя в других формах мнимого конституционализма. Последующий анализ конституционных поправок показал, что их масштаб вполне укладывается в схему маятника, колеблющегося от коллективистской до бонапартистской диктатуры. В ситуации подобного исторического выбора формы авторитаризма бонапартизм в его умеренной форме, вероятно, выступает как вполне реальная перспектива. Мы видели, что эта, несомненно, авторитарная модель власти имеет компромиссный характер и подвержена различным интерпретациям в направлении большего или меньшего авторитаризма. Однако возникает вопрос: может ли данный режим реализоваться в России?

При известных обстоятельствах бонапартистская модель власти может стать наиболее привлекательной для расколотой политической элиты в условиях упадка демократических ценностей, распространения индифферентизма и политической романтики. Реализации этой модели, однако, препятствуют существенные объективные факторы, не позволившие ей стать доминирующей в прошлом. Среди них следует указать прежде всего сложный национальный, этнический и религиозный состав населения, затрудняющий реализацию провозглашенной национально-патриотической составляющей государственной идеологии. Это препятствие не позволило, например, реализовать бонапартистскую модель Боливару в Латинской Америке. Другое препятствие – федеративный характер государства, затрудняющий его политическую централизацию и унификацию правового пространства, что необходимо для эффективной деятельности рационализированной бюрократической машины. Третье главное препятствие – отсутствие развитых традиций частной собственности вообще и мелкого земельного собственника (составляющего социальную базу классического бонапартизма) в частности. Это явилось, вероятно, одной из центральных причин, по которым бонапартистская модель власти не установилась в ходе революций начала XX в. в России, а затем и в других аграрных странах. Ведь бонапартизм как выражение политического центризма, включавшего определенные гарантии экономических и гражданских прав, не имел здесь социальной базы. Существенным аргументом против бонапартистской перспективы является также отсутствие в России рациональной государственной службы, аналогичной той, которая досталась империи от старого порядка. Деспотический характер российской, и особенно советской, государственной власти, стоявшей над обществом и подавлявшей его, стал основной общей причиной не только слабости гражданского строя, но и того, что аутентичная модель бонапартизма (или другие близкие к ней формы) не смогла реализоваться в истории России. В современной России существо политических дискуссий во многом сводится к поиску национальной формы политического центризма. Специфика этих дискуссий заключается, в частности, в том, что они идут на фоне современной идеологии прав человека и глобализации.

Современный российский режим приобрел ряд ключевых признаков классического бонапартизма. Он лавирует между силами старого порядка, жаждущими реванша, и силами, выступающими за модернизацию по буржуазному образцу. Его характерными проявлениями являются двойная легитимность (демократическая, через выборы, и авторитарно-патерналистская), антипарламентаризм, недоверие к политическим партиям, непартийное техническое правительство, централизм, бюрократизация государственного аппарата и формирующийся культ сильной личности.

Сюда следует добавить систематические референдумы и плебисциты, которые уже неоднократно имели место в государствах постсоветского ареала, поскольку их легко организовать на основе нынешней конституции, слабый парламент (парламентское большинство как разновидность этого феномена). Начавшаяся фактическая ревизия основного законодательства и высших институтов власти идет в том же направлении. Цель реформ очевидна: найти приемлемый исторический синтез старого и нового, революции и контрреволюции, модернизации и консерватизма. Для этого – создать национальное авторитарное государство, новую политическую элиту, ориентированную на интересы власти.

Центральной для переходного периода оказывается проблема легитимности власти, ее объединяющих идей и символов. Та же проблема, которая стояла перед французским бонапартизмом, – отношение к революционной легитимности и старому порядку – приобретает актуальность в новом виде. Вопрос об отношении к советскому прошлому и репрессиям – острая проблема легитимности современного режима: отсюда происходит противоречивость в вопросе о реституции, гимне, вообще государственной символике. Во всех действиях власти видны внутренние противоречия и поиск идеологических ориентиров. С одной стороны, тезис о незыблемости частной собственности и результатов приватизации (который должен успокоить бизнес, прежде всего иностранный), с другой – попытки ограничения прав собственности. С одной стороны, тезис об аграрной реформе, с другой – опора на коллективистские принципы советской эпохи. С одной стороны, западничество в экономике, с другой – сотрудничество с православной церковью и культивирование национальных символов. Эти противоречия, типичные для бонапартистской модели власти вообще, раскрывают в то же время историческую специфику его современной российской модификации.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Бонапартистская модель власти для России // Вестник Европы, 2001. № 1.

Раздел V Актуальные проблемы постсоветского конституционного развития

Конституция как символ и инструмент консолидации гражданского общества

Конституции: символическое и инструментальное значения

В современной теории и практике мирового конституционализма достаточно четко выделяются два его аспекта – это символическое значение конституции, которая определяет формы, методы, направления гражданской консолидации и инструментальное значение конституции, как средства для обеспечения развития демократического процесса. Постановка вопроса о разграничении «конституции-символа» и «конституции-инструмента» представлена в англо-саксонской литературе и связана с историческими особенностями английской модели неписаной конституции и прецедентного права. Она была дана еще в Великобритании в XIX в. (в трудах Бэгота и Дайси, позднее Ласки), а затем она активно обсуждалась в Соединенных Штатах (труды Брайса, Холмса, Кардозо), двухсотлетняя история конституции которых позволяла выявить меняющееся соотношение символических и инструментальных параметров конституционализма. В период Великой депрессии и нового курса Рузвельта эта проблема приобрела практическое значение при ответе на вопрос: как соотносятся действия правительства реформ с фундаментальными конституционными ценностями и принципами конституции, заложенными в нее отцами-основателями, и в какой степени они могут быть модифицированы с учетом изменившейся социальной обстановки? Этот вопрос был очень четко поставлен в работах известного знатока Американской Конституции Э. Корвина[421]. Но, конечно, вопрос о соотношении символических и инструментальных параметров конституционализма важен для всех радикальных конституционных преобразований: в той или иной форме он вставал перед разработчиками конституций Западной Европы, Азии, Южной Африки и стран Латинской Америки. В конце ХХ в. он приобрел практическое политическое значение для стран Южной и Восточной Европы, осуществлявших переход от авторитаризма к демократии, а в новейшее время становится предметом дебатов, связанных с поиском национальной и гражданской идентичности, например, в странах Северной Африки.

Расхождение и противоречие двух параметров измерения конституционализма – символического и инструментального – особенно характерно для обществ переходного типа от авторитаризма к демократии, когда социально-политические отношения нестабильны, меняются очень быстро, а их законодательное регулирование отстает от практической реализации конституционных принципов или вступает в противоречие с ними. В истории многих стран это ведет к конфликту позитивного права и представлений общества о социальной справедливости, феномену конституционной цикличности, при котором становится возможным воспроизведение сходных форм конституционного регулирования на разных фазах вплоть до полного возврата к исходной точке – начальной фазе конституционных изменений, связанной с преодолением авторитаризма[422]. Механизм конституционной цикличности выражает эту логику и прослеживается в смене трех фаз – отказа от старого Основного закона (деконституционализация); принятия нового (конституционализация); и изменения новой конституции и законодательства под воздействием изменившейся социальной реальности (реконституционализация).

Символическое значение российской Конституции 1993 г. определялось следующими обстоятельствами. Во-первых, она стала подведением итогов коммунистического эксперимента в глобальном масштабе и возвращала Россию в мировое сообщество. Конституция стоит в ряду других символических актов такого рода, как, например, Основной закон ФРГ 1949 г., Конституция Индии 1950 г., Конституция ЮАР 1996 г., конституции стран Южной Европы 70-х гг. ХХ в. и Восточной Европы 90-х гг. ХХ в. Во-вторых, восстанавливалась преемственность в отношении классических традиций русского либерализма – идеям Б.Н. Чичерина, С.А. Муромцева, П.И. Новгородцева, Ф.Ф. Кокошкина, В.М. Гессена, П.Н. Милюкова и др.[423], а также основным конституционным проектам русского либерализма, реализация которых была начата с переходом России от абсолютизма к дуалистической монархии в начале ХХ в. и затем – к республике[424]. Этот процесс был оборван большевистским переворотом октября 1917 г. и роспуском Учредительного собрания в 1918 г., ставшим прологом Гражданской войны. Последующий советский номинальный конституционализм уже ни в коей мере не отвечал аутентичному пониманию этого термина, поскольку не содержал гарантий защиты прав индивида от произвола государства, на протяжении всего советского периода осуществлявшего управление в режиме чрезвычайных методов. В-третьих, конституция закладывала определенную систему ценностей на будущее, реализация которых должна была стать предметом практического осуществления в законодательстве и судебной практике. Реконструкция этих ценностей (и выражающих их конституционных принципов) возможна в результате введения в научный оборот значительного круга источников по истории разработки и принятия действующей конституции. Это стенограммы Съездов народных депутатов, документы Конституционной комиссии, Конституционного совещания, большой комплекс исследований ее последующего развития, посвященных выбору формы правления, практике конституционного правосудия, избирательной системе, различным институтам власти[425].

Решение проблемы эволюции постсоветского конституционализма предполагает выяснение социальных и институциональных причин этой динамики. В данной статье мы опираемся на результаты исследовательского проекта Института права и публичной политики – «Двадцать лет демократического пути: укрепление конституционного порядка в современной России»[426], а также материалы мониторинга реализации важнейших конституционных принципов за этот период. Центральная проблема постсоветского конституционализма – соотношение первоначально закрепленных конституционных принципов и их последующей реализации в законодательстве, судебной и вообще правоприменительной практике. Проблема заключается в том, чтобы понять, каким образом возник тот разрыв между символическим значением Конституции и ее инструментальным значением, который мы наблюдаем сегодня. Почему Конституция не работает? Может ли она работать в дальнейшем и насколько ее принципы могут получить практическую реализацию в обществе и демократическом движении?

Конституционная трансформация России конца ХХ– начала ХХI вв.: ценности, принципы, цели

Ценности очень важны, поскольку определяют этические основы всякого публично-правового порядка[427]. Они важны и потому, что определяют легитимность этой постройки – ее правомерность в глазах общества и, следовательно, возможность инструментального использования соответствующих положений конституции на практике. К числу важнейших принципов российского конституционного строя относятся – плюрализм, справедливость и равенство, правовое государство, демократия, светское государство, социальное государство и рыночная экономика, федерализм, местное самоуправление, разделение властей, судебная власть. Целью конституционных преобразований стало построение демократического государства в соответствии с международными стандартами.

Почему именно эти принципы оказались в центре обсуждения и были зафиксированы? В современной литературе по конституционализму присутствует так называемая теория «страхов», суть которой заключается в том, что каждая Конституанта, разрабатывая новую конституцию, стремится вложить в нее такие ограничители, которые сделали бы невозможным повторение сбоев и ошибок предшествующего периода, осознание которых привело к конституционной революции. Понятно, что эти сбои демократии неодинаковы в разных странах, с чем и связано различие рецептов их преодоления в современных конституциях.

С этих позиций важнейшими стали принципы плюрализма, правового государства и демократии, выражающие отказ от советской модели номинального конституционализма. Номинальный конституционализм (в отличие от реального) – это такая конструкция, при которой основные демократические права человека провозглашаются, но не могут быть защищены в суде. В новой конституции принцип плюрализма закреплялся в качестве альтернативы советской концепции приоритета одной идеологии в государстве. В правовом государстве соблюдение этого принципа гарантируется в рамках запрета установления какой-либо одной идеологии в качестве государственной или обязательной, причем это запрещение относится к государственным органам, правящим политическим партиям и высшим должностным лицам. Развитием принципа идеологического многообразия является культурное многообразие – свобода научной и культурной деятельности, и политическое многообразие – многопартийность, свобода создания и деятельности общественных объединений, равенства всех партий и общественных объединений перед законом, запрет на вмешательство государственных органов во внутреннюю жизнь политических партий и общественных объединений. Важным элементом системы идеологического и культурного многообразия является принцип светского государства, предполагающий отказ от установления какой-либо религии в качестве государственной или обязательной, а также свободы совести и вероисповедания. Из этих положений вытекает идея защиты государством на равных основаниях как религиозных, так и светских убеждений, нейтрализм государства и невмешательство в дела всех конфессий при условии соблюдения ими конституционных норм, а также определенные позитивные обязательства государства в отношении обеспечения свободы выражения религиозных чувств. Принцип правового государства – выражал представление о приоритете прав личности по отношению к правам государства в таких сферах, как верховенство права, приоритет защиты прав и свобод человека и гражданина, уважение личности, право на судебную защиту, судебная система как гарант справедливости и правосудия, юридическая возможность обжалования в суд решений и действий органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц и др. В трактовке принципа демократии акцент делался на такие его составляющие элементы, как – народный суверенитет (народовластие), многопартийность и политическая конкуренция. Другой стороной проблемы переходного общества стала новая трактовка принципа справедливости – отказ от ее уравнительной и коллективистской интерпретации, поиск адекватной формулы конкурентной рыночной экономики и частной собственности. На этом пути осуществлялся сложный поиск компромисса между двумя конкурирующими принципами – социального государства и рыночной экономики. Спор охватывал такие общие вопросы, как справедливость, социальное государство, социальные права, но, одновременно – конкуренция, частная собственность, индивидуальные права и ответственность. Удалось добиться лишь компромиссного решения – сохранения определения России как социального государства в обмен на принятие его минималистской трактовки. Фактически была возрождена известная формула о социальных функциях собственности как компромисс двух противоположных направлений правового регулирования, что не исключало противоречивого характера их последующих интерпретаций.

Проблема национальной идентичности и соответствующих форм политического устройства делала актуальной новую трактовку принципа федерализма, в советское время утратившего какое-либо реальное содержание. Суть принципа федерализма усматривалась разработчиками в трех параметрах: во-первых, обеспечении единства РФ; во-вторых, децентрализации государственной власти; в-третьих, реализации права народов на самоопределение. В целом это был поиск компромисса между крайними тенденциями к унитаризму и предельной автономизации вплоть до создания республик, «обладающих абсолютным суверенитетом государств в составе РСФСР». Принцип федерализма в разное время включал неодинаковые интерпретации – от «решения национального вопроса» до децентрализации власти в условиях сложноорганизованного общества. Отсюда – различные модели бикамерализма, реализовавшиеся в постсоветский период. Сходные проблемы формулируются в отношении принципа местного самоуправления, конституционная ценность которого определяется полноценным и эффективным осуществлением децентрализации по таким параметрам, как разделение публичной власти и собственности; дифференциация правовой системы и рационализация административного управления; демократизация публичного обслуживания граждан и повышение их самоорганизации, эффективность развития территорий. Принцип местного самоуправления получал не только различные теоретические трактовки в законодательстве (в плане большего или меньшего соотношения с административными структурами), но и подвергался модификациям в периоды преобладания централизаторских и децентрализаторских тенденций. В административно-территориальном устройстве «парад суверенитетов» и региональный «правовой сепаратизм» 90-х г. сменились курсом на централизацию власти, взятым с начала 2000-х гг.

Для институционального проектирования всякого демократического общества принципиальное значение имеет принцип разделения властей, важность которого в его историческом развитии и современном понимании определяется тем, в какой мере он способен обеспечить либеральную систему демократического управления. Для нее характерно единство трех целей: эффективность функционирования государства, защита прав и свобод граждан от произвола власти, снижение риска появления тирании и поддержка баланса интересов различных социальных сил. Принятие Конституции РФ 1993 г. представляло своеобразную «шоковую терапию» в политике, результаты которой, как и в экономике, оказались непрочны[428]. Компромиссы и противоречия, отраженные в трактовке ценностей и принципов конституции, стали результатом раскола общества в переходный период.

Конституционная революция 1993 г.: цели и средства либеральных преобразований

Конституционный кризис включает три составляющие: утрата Основным законом легитимности; ценностный раскол в отношении его норм или утрата их связи с реальностью[429]. Содержание кризиса в России – переход от номинального конституционализма (представленного Конституцией СССР 1977 г. и РСФСР 1978 г.) к реальному. Периодизация развития кризиса включает три этапа: первая фаза (1985/1989–1991) – попытка частичного реформирования Конституции СССР (основные поправки – введение поста Президента СССР и отмена 6-й статьи Конституции); вторая фаза (1991–1993) – собственно конституционная революция в России, завершившаяся принятием действующей Конституции РФ; третья фаза (1993–2000-е гг.) – легитимация нового конституционного строя и постреволюционная стабилизация. Механизм кризиса 1993 г. – конфликт между Съездом народных депутатов и Верховным советом, с одной стороны, и президентом, – с другой. Выражением конфликта стало появление двух центров учредительной власти и параллельная разработка двух конституционных проектов – Конституционной Комиссии СНД и Конституционного совещания при президенте, вокруг которых группировались различные политические силы (коммунистическое и националистическое большинство СНД и демократы). Основной предмет спора – вопрос о власти: форма правления, механизмы разделения властей и, в частности, право президента распускать парламент. Попытка синтеза двух проектов в рамках Конституционного совещания (июльский проект) – отражала поиск компромисса с использованием различных иностранных моделей – президентской (США) и президентско-парламентской (Франция). Концентрированным выражением конфликта стал спор о том, каким образом должна быть принята новая конституция – на Съезде, Учредительном собрании или на референдуме.

Поляризация сторон конфликта получила юридическое выражение в переходном законодательстве (законе «Об особом порядке управления до преодоления кризиса власти» и результатах референдума 25 апреля 1993 г.). Указ Президента 21 сентября 1993 № 1400 «О поэтапной конституционной реформе в РФ» распускал СНД и Верховный Совет, приостанавливал действие конституции, собрания Конституционного суда, назначал референдум по проекту новой конституции и выборы в новый парламент. Начало открытого противостояния сторон ознаменовано определением этого указа как неконституционного со стороны ВС и Конституционного суда. Следствием стала эскалация конфликта – законы ВС о низложении президента Б.Н. Ельцина и объявление последним заговорщиков вне закона. События 3–4 октября 1993 г. стали кульминацией вооруженного противостояния сторон – «защитников Белого Дома» и их противников. Весь конфликт проходил при апатии населения и в конечном счете был разрешен силовыми методами. Констатируется незаинтересованность обоих сторон в достижении компромисса и правового выхода из ситуации, отказ от использования ими шансов на примирение сторон – были отвергнуты предложения такого рода со стороны Конституционного суда, губернаторов (нулевой вариант) и патриарха. Если «заговорщики» апеллировали к советским структурам, то президент заручился поддержкой армии, полиции и части бюрократии, а также общей симпатией либеральной интеллигенции и Запада. Результатом противостояния, завершившегося подавлением «мятежа 4 октября» стал отказ от договорной модели конституционных преобразований, была исключена правовая преемственность, победила сильнейшая сторона конфликта[430].

Для оценки результатов конституционного кризиса важны юридические аргументы, использовавшиеся сторонами для обоснования легитимности своих действий в условиях разрушения старой правовой системы. Противники президента Ельцина выдвигали следующие аргументы: спорная легитимность разработки конституции в Конституционном Совещании; неконституционность указа 1400 и противоречие его конституции (ст. 121.6 Конституции РСФСР 1978 г., согласно которой полномочия президента не могут быть использованы для приостановления законно избранных органов власти); незаконность окончательной переработки проекта конституции после 3–4 октября (в комиссии Филатова и лично Ельциным); незаконность вынесения конституции на референдум по указу президента, а не на основании закона о референдуме 1990 г.; позиция Конституционного суда (осуждение указа 1400 как неконституционного 9 судьями против 4-х, а также продержка импичмента президенту). Аргументы сторонников президента включали: тезис о том, что в период кризиса Конституция 1978 г. не действовала, а в основе решений президента Ельцина лежал закон о наделении его чрезвычайными полномочиями 1991 г., наделявший президента широким указным правом; в ходе событий 3–4 октября президентская сторона не могла руководствоваться существующими правовыми нормами, но опиралась на Международный пакт о гражданских и политических правах, исходя из необходимости пропорционального применения силы для подавления мятежа; указ 1400 – не означал отказ от парламентаризма и установление диктатуры, поскольку содержал точную дату выборов в будущую Государственную Думу, а также гарантии сохранения демократических норм избирательной системы; ссылка оппонентов на норму ст. 121.6 – неадекватна, поскольку сама статья была исправлена в момент кризиса власти; законодательство ВС об отрешении Ельцина от должности само было антиконституционно, поскольку принималось в нарушение Конституции 1978 г. (она не наделяла ВС таким правом); в ходе голосований в ВС были нарушены процедурные нормы (не было кворума); решения Конституционного суда – неправомерны, поскольку представляли собой неоправданную политизацию правосудия. В условиях кризиса власти правомерность действий законно избранного президента по защите демократических институтов определялась непосредственной апелляцией к суверену – народу (три референдума, выигранных президентской стороной).

Если противники президента апеллировали к нормам прежней советской конституции (переставшей действовать в условиях кризиса), давая пристрастную интерпретацию этих норм (они стремились представить себя как защитников демократии, разделения властей и «парламентаризма»), то его сторонники – обращались к политической легитимности и революционной целесообразности, предполагавшей использование жестких средств в критической ситуации. Здесь присутствует, следовательно, противопоставление правовых и политических аргументов. Правовые аргументы оказались значительно слабее – советская конституция не действовала в условиях кризиса, разделение властей отсутствовало, а Верховный Совет едва ли можно признать аналогом парламента. Политические аргументы возобладали: конфликт законности и легитимности завершился в пользу последней. Президент Ельцин сделал то, что не удалось сделать Временному правительству в 1917 г. – ликвидировал советскую систему и осуществил переход от однопартийной диктатуры к авторитарной демократии.

Нет ничего удивительного, что новая структура политического режима сильно напоминала ту, которая существовала в предреволюционной России и может быть определена понятием «мнимый конституционализм». В концентрированной форме тенденции к централизации власти и управления выражались в последовательном расширении прерогатив исполнительной власти. При отсутствии работающей системы сдержек и противовесов объем законодательно закрепленных полномочий Президента РФ за последние 20 лет не только резко увеличивался, но и пополнялся новыми полномочиями, весьма спорными с точки зрения их соответствия Конституции РФ. Это происходило за счет издания президентом указов, предоставления ему новых полномочий законодательством, а также легитимации новых полномочий Конституционным Судом РФ.

В условиях сверхцентрализованной модели управления, которая присутствует в современной России, очень важным фактором развития правовой системы становится вклад лидеров. На протяжении рассматриваемого периода этот фактор определил трансформацию в отношениях президента со всеми ветвями власти. Первоначальная цель президента Б.Н. Ельцина состояла в том, чтобы преодолеть влияние законодательной власти на власть исполнительную с тем, чтобы провести демонтаж социалистической системы[431]. С приходом к власти президента В.В. Путина на первый план вышла цель обеспечить эффективность управления ценой его унификации, централизации и бюрократизации. Известная корректировка этого курса президентом Д.А. Медведевым, по-видимому, не изменила общего направления заданного ранее вектора. При этом способы укрепления президентской власти были разными: если Б. Ельцин проводил свою политику посредством «указного» права, то В. Путин избрал путь проведения президентских инициатив через управляемое партийное большинство в Государственной Думе и региональных парламентах, обеспечив «вертикаль власти» и «диктатуру закона».

Таким образом, срыв договорной модели перехода к демократии и тяготение сконструированной политической системы к авторитаризму выражает исторически обусловленное противоречие между целями конституционного регулирования (вполне либеральными) и средствами, использовавшимися для этого (вполне авторитарными). Противоречие целей и средств достигает кульминации в настоящее время, когда, по официальному признанию, переходный период закончился, а его цели были достигнуты. Почему, в таком случае, средства остались прежними: не оказываются ли средства важнее целей, подменяя последние?

Противоречия российского конституционализма на современном этапе

Противоречия российского конституционализма стали следствием исторических, политических и правовых причин. Теоретический анализ конституционных принципов позволяет констатировать сохранение диспропорций: существование напряженности между ценностями и выражающими их принципами, с одной стороны, и их интерпретацией с точки зрения целей конституционного развития, с другой; сохранение неопределенности в интерпретации ряда фундаментальных принципов (демократии, разделения властей), связанной как с особенностями их юридической формулировки, так и с логикой политического процесса; изменение содержания ряда закрепленных принципов путем наполнения соответствующих норм иным смыслом (принципы федерализма и местного самоуправления); пересечение между принципами, которые находят выражение в меняющейся трактовке соотношения и объема регулируемых норм (принципы рыночной экономики и социального государства); возможность противоположных интерпретаций смысла одних и тех же правовых принципов и норм в различных толкованиях (светское государство); различной характер позитивации принципов в действующем праве: одни принципы закреплены в конституции (как разделение властей или социальное государство), другие – нет (как рыночная экономика) и выводятся из совокупности ее норм и принципов; дисфункции применения ряда принципов с точки зрения критериев пропорциональности и соразмерности значимым целям конституции.

Насколько достигнуты цели конституционных реформ 1990-х гг.? Принцип правового государства предполагает активное функционирование целого комплекса входящих в него конституционных субпринципов, – от верховенства права до возможности судебной защиты прав личности от произвола государства, – реализация которых ставится под сомнение. Конституционный принцип светскости государства не остановил растущей клерикализации общества, которая получает официальную поддержку властных структур. В области рыночной экономики за 20 лет действия новой российской конституции не удалось привести реальное состояние экономической системы к провозглашенному в конституции идеалу: существующие формальные и фактические ограничения свободы экономической деятельности до настоящего времени позволяют относить экономическую систему Российской Федерации к категории «преимущественно несвободных». «Маятниковая» модель постсоветского федерализма эволюционировала от децентрализации к централизации, что не ставит под сомнение сам принцип федерализма, но заставляет задуматься о критериях его устойчивого развития, таких как бюджетные отношения центра и регионов, более четкое распределение компетенций, укрепление демократических основ формирования институтов власти и их ответственности, расширение участия субъектов федерации в формировании общегосударственных институтов, разработка стратегии реформирования федеративных отношений. Констатируя признаки деградации федерализма в России, аналитики ищут его спасения в рамках концепции субсидиарности. Последняя предусматривает широкое развитие местного самоуправления. Анализ развития местного самоуправления в условиях Конституции РФ 1993 г. также свидетельствует о том, что оно движется по маятниковой траектории – из одного крайнего неравновесного состояния в другое: от непосредственно общественной (1995–2003 гг.) к государственно-административной модели (после 2003 г.). Если первая модель оказалась во многом оторванной от социального контекста, то вторая привела к бюрократизации местного самоуправления. В структуре политической власти разрыв между конституционной нормой и реальностью – еще более выражен. Главной особенностью существующей в России модели разделения властей стал, как отмечалось, ее существенный дисбаланс в сторону президентской власти. Реформа судебной системы (или, точнее, отмена ряда нововведений последнего времени, определяемых иногда как «контрреформа») сохраняет актуальность в следующих областях: назначения судей на должность, их дисциплинарной ответственности, профессиональной подготовки (юридического образования), финансирования судебной деятельности и исполнения решений судов. Она призвана усилить роль суда в существующей системе разделения властей.

В целом – эволюция политического режима шла в сторону от провозглашенных ценностей и принципов конституции. Трансформация политического режима возможна путем внесения поправок в конституцию, принятия нового законодательства, развития указного права, судебного толкования, а главное – выведения из сферы конституционного регулирования значительных областей социального регулирования и практики образования внеконституционных институтов. Жесткость российской конституции не стала препятствием для проведения существенных корректировок политической системы последнего десятилетия. Они включали ряд значимых направлений конституционного регулирования: федерализм (формирование федеральных округов и введение института полномочных представителей); отмена выборности губернаторов (мера, оспаривавшаяся как отступление от федерализма и приведшая к пересмотру Конституционным судом своей предшествующей правовой позиции); парламентаризм (изменения системы выборов в Государственную Думу и троекратные изменения порядка формирования Совета Федерации); создание новых политических институтов (Общественная палата и Государственный совет); принятие нового законодательства о политических партиях (результатом которого стало их резкое сокращение); введение нового порядка регистрации и отчетности НПО, приведшее к их значительному сокращению, неоднозначные преобразования судебной системы, ограничившие, по мнению критиков, степень независимости судей, регулирование режима СМИ и др.[432]

Все эти изменения, существенно ограничившие масштаб либеральной интерпретации конституции, – формально выступали как ее прагматическая корректировка и были осуществлены без изменения конституции или, во всяком случае, были признаны Конституционным судом не противоречащими основному закону. Критики, напротив, оспаривали их конституционность и указывали на формирование параллельной политико-правовой реальности. Таким образом, – полагали они, – возможен переход к модели имперского президентства, где все рычаги власти сосредотачиваются в руках узкой правящей группы и даже одного лица. При этом политический режим продемонстрировал большое внимание к юридической технике изменений при отказе от духа правовых норм.

Постсоветский конституционный эксперимент в экспертных оценках

Подведение итогов конституционного развития России за истекшие 20 лет – важный рубеж в понимании логики российского конституционализма. С одной стороны, это достаточно краткий по историческим меркам срок, с другой – он вполне достаточен для выяснения вектора политико-правового развития. Все эксперты, независимо от политических взглядов, сходны в диагнозе – конституционные принципы не получили полной реализации. Однако они различаются в оценке причин этого явления и стратегиях преодоления трудностей.

Консервативная позиция в целом отвергает конституцию как инородный продукт некритического заимствования западных политических институтов. Программа конституционной ревизии, выдвинутая современной консервативной политической романтикой, включает именно те аргументы, которые обсуждались, но были отвергнуты разработчиками конституции: необходимость государственной идеологии, приоритет социальных обязательств перед нормами свободной экономики, критический пересмотр всей системы прав личности (ограничение свободы совести, возвращение цензуры, восстановление смертной казни); отказ от принципа светского государства; ограничение федерализма и переход к фактическому (если не юридическому) унитаризму в форме мононационального государства с единой властной вертикалью; преодоление принципа разделения властей в рамках возрождения государственности имперского (иногда квази-советского) типа, в целом – отказ от либеральных ценностей и институтов, принятых в 1990-е гг., которые якобы отторгаются российской почвой[433]. В наиболее радикальной форме эти предложения представлены в концепции «консервативной революции», которая должна вернуть страну к традиционным институтам и завершиться принятием новой конституции.

Либеральные критики политической системы, отвергая этот фаталистический взгляд, исходят из позитивной оценки «конституционной революции» 1993 г., позволившей России двигаться в направлении гражданского общества и правового государства. Они видят причину сбоев конституционных норм в низком правосознании населения и власти, «нереализованном потенциале» конституционных норм, но также далеки от оптимизма в отношении перспектив правового государства[434]. Некоторые из них полагают, что российский конституционализм может быть определен как коррупционный и имитационный и, учитывая психологию населения, будет оставаться в этом качестве «еще в течение довольно долгого времени»[435]. Из этого можно заключить, что выход из трудностей связан с просвещением и адаптацией конституционных принципов к социальной среде.

Предметом дискуссии остается вопрос о соотношении собственно юридических и политических технологий в трансформации российского конституционного порядка. Современные критики говорят о «потерянном десятилетии» и необходимости демонтажа режима, «конституционной патологии» и даже используют медицинскую терминологию, настаивая на новой хирургической операции. Но этот подход парадоксальным образом делает тождественной позицию либеральных оппонентов режима и их консервативных противников, сходным образом отказывающихся от признания действенности российского конституционализма и отстаивающих тезис о радикальном (революционном) изменении существующей политической системы.

Как оценить эти тенденции российского конституционализма с позиций юридического конструктивизма и конституционной инженерии? Данный подход ищет объяснения конституционного дисбаланса в сложившемся соотношении политико-правовых ожиданий, норм и институтов, но отвергает крайние позиции, способные отодвинуть решение вопроса на исходные позиции. Общим результатом постсоветской трансформации признается «дефектная демократия на грани авторитаризма», формирование которой означает, что «период неустойчивости еще далек от завершения»[436]. Этот вывод может стать основой согласования пессимистических и оптимистических прогнозов. Действительно, российская демократия – далека от совершенства, а конституционализм, особенно если сравнивать с лучшими мировыми образцами, во многом остается мнимым. Но «дефектная демократия» – также разновидность демократии. Россия отнюдь не является исключением в этом отношении, разделяя данные особенности политической системы с большим числом государств современного мира, известных как «нелиберальные демократии». А мнимый конституционализм (в отличие от номинального) – способен трансформироваться в реальный при наличии социальных предпосылок и воли политической элиты к реформам[437]. Политическое моделирование, учитывая циклическую динамику конституционализма, должно исходить не из эмоциональных оценок, но рационального политико-правового конструирования, трезвого представления о трудностях и способах их преодоления, предлагая адекватные методы конституционной инженерии.

Задачи конституционных преобразований с позиций консолидации гражданского общества

Предложения по изменению правового порядка, представленные в рамках проекта Института права и публичной политики, вытекают из предшествующего анализа противоречий и сбоев конституционно-правового регулирования. Они охватывают все уровни этого регулирования – от текста конституции и основного конституционного законодательства до судебного толкования и правоприменительной практики, но концентрируются на тех проблемных ситуациях, где, по мнению экспертов, существуют сбои, затрудняющие реализацию основных принципов. Все предложения могут быть сгруппированы в три больших раздела, охватывающие во-первых, общие концептуальные основы политического режима; во-вторых, институциональный дизайн и разделение властей; в-третьих, механизмы конституционного контроля, управления и легитимности власти.

Первый раздел включает предложения: сделать концепцию правового государства полноценной основой стратегии конституционной модернизации; преодолеть неопределенность и консервативно-реставрационные тенденции в трактовке основных прав; обеспечить полноценную экономическую конкуренцию и защиту прав собственника как основы рыночной экономики; включить систему обратных связей общества и государства и повысить значение институтов непосредственной демократии.

Второй раздел предполагает сделать парламент более представительным, а правительство – более ответственным, перейти к реальной многопартийности и гарантиям прав политической оппозиции; добиться полноценной реализации принципа разделения властей и ограничить прерогативы президентской власти; сделать федерализм более действенным; пересмотреть соотношение тенденций централизации и децентрализации, преодолев избыточную унификацию и бюрократизацию государственного управления; провести принцип субсидиарности в решении вопросов регионального и местного значения, обеспечив разграничение функций институтов управления и самоуправления; активизировать институты местного самоуправления и обеспечить его правовое регулирование.

В рамках третьего раздела предложено реформировать судебную систему и повысить ее роль в реализации принципа правового государства; представить доктрину обоснования и легитимации судебных решений по острым экономическим и политическим вопросам; разработать технологии конституционных реформ для достижения поставленных целей; определить этапы, сроки и инструменты проведения преобразований, критерии их эффективности; сформировать институты независимой научной экспертизы и вести мониторинг реализации конституционных принципов. В рамках толкования конституционных принципов и последующей судебной практики необходимо разъяснение Конституционным судом РФ таких вопросов, как понимание принципов справедливости, равенства и соразмерности, соотношение между ними, соотношение их формально-юридической и субстанциальной интерпретации, критериев и тестов применения в конкретных делах.

Целесообразны четкие критерии выстраивания баланса конституционных ценностей и анализ целей вводимых ограничений соответствующих принципов и адекватности, соразмерности средств, избираемых для достижения таких целей. Сохраняющаяся неопределенность и противоречия при формулировании правовых позиций по этим вопросам ведет к юридическим трудностям и психологическому конфликту в переходном обществе: завышенные правовые ожидания (опирающиеся на высокий рейтинг конституционного правосудия, основанный на его предшествующей роли в либерализации законодательства) сталкиваются с непредсказуемостью, противоречивостью и необоснованностью решений, которые не могут быть объяснены обществу в единой логической формуле.

Как добиться единства символического и инструментального измерений конституции?

В стабильных демократиях символическое значение конституции как «светской Библии», «Основного закона» демократии и опоры гражданской (национальной) консолидации – не вызывает сомнений. Можно даже сказать, что основным выражением консолидации гражданского общества повсюду становится согласие по вопросу об основных конституционных ценностях. Иная ситуация складывается в обществах, находящихся на стадии изменений, на стадии переходного периода, где часто возникает очень существенный разрыв между символическим и инструментальным значением конституции. С одной стороны, конституция или ее ценности не приняты определенной частью общества или, во всяком случае, не выполняют своей интегрирующей роли в обществе. С другой, возникают ситуации, когда символическое значение конституции представляет собой определенную совокупность ценностей и принципов, которые приняты обществом или как минимум демократическим движением, но при этом инструментальная реализация конституции отходит в сторону от этих ценностей, а иногда даже и противоречит им. Именно такова ситуация, которая существует в современной России.

Анализ формирования и развития конституционных принципов 1993 г. раскрывает мотивы конструирования правовых норм, генезис альтернативных стратегий преобразований и причины их циклического воспроизводства. Основным противоречием российской конституции стал конфликт между широкой трактовкой прав и свобод человека и чрезвычайно авторитарной конструкцией политической системы, способствовавшей концентрации властных полномочий в одном центре – институте президента. Это противоречие, связанное исторически с трудностями переходного периода, ограничивает полноценную реализацию демократии и фундаментальных прав человека, а также соответствующих конституционных принципов – от правового государства и рыночной экономики до разделения властей и местного самоуправления. Современная Россия далека от полноценной реализации основных либеральных принципов Конституции 1993 г., но должна следовать им, если не хочет реставрации авторитаризма.

Важным уроком переходных процессов 90-х гг. ХХ в. в Восточной Европе является вывод о необходимости продуманной концепции переходного периода и конституционных преобразований. Существуют, как известно, договорные модели перехода и модели разрыва при переходе от авторитаризма к демократии. Ключевой момент переходного периода – это позитивная консолидация общества, выражением и завершением которой призвана стать новая конституция, обеспечивающая демократические ценности, четкие, равные и прозрачные «правила игры» всех акторов гражданского общества и эффективные политические институты. Другим уроком является опасность популизма в конституционном проектировании: очень легко подменить позитивную консолидацию общества – негативной, основанной на простом отрицании действующей системы. В этом смысле выдвижение оппозицией радикальных лозунгов об Учредительном собрании, новой конституции или о переходе к парламентской системе – не кажется очевидным приоритетом в условиях социальной апатии, слабости федерализма, отсутствия реальной многопартийности и существования авторитарной модели власти.

С учетом масштаба проектируемых изменений предлагаются различные инструменты реформ – от созыва Конституционного Собрания, которое неизбежно в случае принятия новой конституции или ее радикальной ревизии до отдельных корректировок законодательных норм, процедур, правоприменительной деятельности и вообще – изменения правового сознания общества. Исходя из этого определяется эффективность технологий – с позиций соотношения целей, средств и результатов (динамика правового сознания, вопросы интерпретации конституционных норм и восприятия этих решений обществом, проблема легитимности подобных решений и методов ее обеспечения). В действительности речь должна идти скорее о правовой трансформации политического режима – изменениях избирательной системы, введении реальной многопартийности, восстановлении конкурентной среды в СМИ. Частью этой программы должно стать независимое обсуждение различных проектов конституционных реформ, прежде всего – поправок существующих законов, судебной практики и механизмов правоприменительной деятельности.

Достижение целей конституционной модернизации позволит добиться примирения между символическим значением конституции, и ее инструментальным значением. В условиях возможной в будущем политической нестабильности (а периоды нестабильности обычно следует за «сверхстабильными» авторитарными периодами развития), возникают точки бифуркации, когда выбор вектора политических изменений во многом зависит от продуманной и активной позиции гражданского общества. Либеральная интеллигенция как в прошлом, так и в будущем может оказаться способна повернуть политическое развитие в направлении реализации конституционных ценностей. Основными политическими силами, способными поддержать эту конституционную модернизацию сегодня выступают гражданское общество, передовой бизнес, либеральная интеллигенция в союзе с перспективно мыслящей частью политической элиты. Обществом будет востребована именно та политическая сила, которая сможет предложить полноценную и научно-обоснованную программу конституционных преобразований. Создание такой программы могло бы стать важным символическим и инструментальным шагом в направлении консолидации гражданского общества.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Конституция как символ и инструмент консолидации гражданского общества // Общественные науки и современность, 2013, № 3. С. 44–56.

Сравнение конституций России и Франции: дуалистическая система и ее трансформация

Сравнительный анализ конституций Франции и России актуален с позиций когнитивной юриспруденции для выяснения перспективных тенденций дуалистических систем в двух странах. Он представлен в данной статье по следующим направлениям: параметры сходства двух конституций; основные отличия конституций и созданных ими политико-правовых режимов; парламент и правительство; полномочия главы государства; формы парламентского контроля и эффективность их действия; соотношение юридических норм и практики в трансформации политического режима; определение вектора текущих изменений: конституционные реформы 2008 г.; критерии успешности дуалистической системы и ее альтернативные трактовки; перспективные направления конституционной модернизации в России в свете французского опыта.

Параметры сходства двух конституций и обоснование возможности сравнения

Возможность сравнения объясняется формально-юридическими, историческими и политическими параметрами сходства.

1. Формально-правовые параметры сходства: Правовая традиция российского конституционализма всегда ориентировалась преимущественно на французские модели – от первых конституционных проектов декабристов, опиравшихся на конституции Французской революции, до Учредительного собрания 1917 г., опиравшегося на модель Третьей Французской республики, вплоть до принятия Конституции 1993 г., заимствовавшей ряд важных элементов Конституции Пятой республики[438]. Обе конституции выражают ряд сходных юридических принципов – правовые традиции романо-германской правовой семьи, закрепляют республиканскую форму правления, включают сходную иерархию нормативных актов (конституция, органические или конституционные законы, законы и указы); в обоих случаях выход был найден не в заимствовании «чистых» форм правления, но смешанной (президентско-парламентской) форме, причем французская модель оказала несомненное влияние на российскую конструкцию разделения властей[439]. Обе конституции вводили ограниченную трактовку разделения властей: в обоих случаях власть парламента и институтов контроля конституционности законов были ограничены, и возникала чрезвычайно сильная власть главы государства, оказавшегося во многом над системой разделения властей, наделенного функциями арбитра и значительной властью чрезвычайных указов[440].

2. Исторические параметры сходства: Обе конституции были приняты в условиях острого кризиса национальной идентичности, совпавшего с экономическим кризисом и временной потерей управляемости в государстве (крушение французской колониальной империи и советской модели федерализма). Принятие конституций сопровождалось крушением легитимности старых форм правления – Четвертой парламентской республики во Франции и советской модели квазипарламентаризма в СССР, а затем в России (Съезда народных депутатов и Верховного совета). Развитие кризиса сопровождалось политическим конфликтом между законодательной и исполнительной властью (падение парламентского режима во Франции и советской модели однопартийного режима). Разрешение кризиса фактически осуществлялось с большим или меньшим разрывом правовой преемственности: юридический переворот во Франции (завуалированный принятием особого переходного закона 3 июня 1958 г., изменившего порядок самого изменения конституции и передавшего генералу Де Голлю право разработки конституции)[441] и конституционный переворот президента Ельцина в России 1993 г. Определяющую роль в обоих случаях сыграло вмешательство армии – в первом случае в завуалированной форме (тайно подготовленная операция «Возрождение», угроза высадки алжирских подразделений во Франции и роль Ш. Де Голля), во втором – непосредственно продемонстрированная поддержка армией Б.Н. Ельцина в решающий период октябрьского противостояния 1993 г. Обе Конституции (вопреки существовавшей европейской традиции) разрабатывались не Конституантами или парламентами, а фактически исполнительной властью, в закрытом режиме, и утверждались последующим вынесением на референдум (его аналогом в России стало всенародное голосование 12 декабря 1993 г.). В обоих случаях доминировала идеология национального возрождения в условиях распадающейся страны.

3. Политические параметры сходства: Обе конституции и политических системы критиковались оппонентами (прежде всего левыми социалистами и коммунистами) за недостаток демократичности, преобладание главы государства и угрозу авторитаризма (обвинения главы государства в бонапартизме в обоих случаях). Обе системы трансформировались после принятия конституций не только под воздействием правовых норм или конституционных поправок, но прежде всего – политической практики, которая существенно изменила интерпретацию ряда конституционных положений. Существенную роль в интерпретации политико-правового режима сыграли политические лидеры, оказавшиеся во главе государства (Ш. Де Голль во Франции, М.С. Горбачев, затем Ельцин – в России). В двух странах юристами давались сходные определения политических режимов. Во Франции режим определялся как монократия, «республиканская монархия» (М. Дебре), «избирательная монархия» и «принципат» (П. Авриль), «плебисцитарная республиканская монархия» (Ж. Кадар и М. Прело). В России – говорили о монократии, «плебисцитарной монархии», «латентной монархии» «президенте Всея Руси» (при Ельцине). Общей принципиальной политической чертой двух конституций является то, что при неизменности базовых положений их текста, они позволили существовать разным политическим режимам[442]. Во Франции это – голлистский, помпидолистский, жискаристский режимы – говорили, например, о «помпидолийском президенциализме», затем «парламентском президенциализме», что отражало его эволюцию при президентах Ж. Помпиду, Ж. Д’Эстене, Ф. Миттеране, а затем Ж. Шираке и Н. Саркози. Эти определения отражали эволюцию режима в момент его возникновения, при возникновении феномена сосуществования или «сожительства» (cohabitation) и современную трактовку, близкую к парламентской[443]. В России – выделяют три режима: ельцинский, путинский, эксперимент с «тандемом» и современный режим, также активно экспериментирующий с направленной интерпретацией конституционных норм. 4. Сходное видение перспектив развития конституционной системы представлено в обоих странах. В целом, обе конституции рассматривались в момент принятия как переходные, но стали постоянными. Конституция Пятой республики оказалась одной из самых стабильных в истории Франции – она существует уже более 50 лет и по времени существования уступает только Конституции Третьей республики (65 лет). Российская – также отметила свой 20-летний юбилей и, по мнению многих аналитиков, не исчерпала свой ресурс. Переходный характер российской конституции признавали и ее авторы, – деятели Конституционного совещания, – говорившие о том, что она создается на период в три-пять лет – до окончательного разрешения конституционного кризиса, требующего «сверхпредставительной» фигуры президента.

Во Франции и России констатируют феномен конституционной цикличности[444], говорят о конституционном кризисе и ищут путей выхода из него, но этот выход понимается принципиально различным образом. В обоих странах критика конституции левыми идет по сходным направлениям: во Франции они выступают за переход к Шестой республике и принятие парламентской системы; в России – за движение к парламентаризму в одной из его разновидностей. Но если принять эту логику, сохраняет значение вопрос, какова может быть окончательная цель данного перехода – движение к парламентской, полноценной дуалистической или президентской системе, либо реставрация мнимого конституционализма в одной из многочисленных форм. Раскол по этому вопросу в России принципиален: одни понимают «переход» как движение к большему парламентаризму, другие – как реставрацию авторитаризма в виде торжества российской «самобытности» (соборности, монархии или советской диктатуры). Если принять официальную позицию о том, что «переходный период» в стране завершен, то не следует ли отказаться от связанных с ним ограничений демократии и конституционно-правовых институтов?

Эти черты сходства нацеливают российских исследователей на то, что тенденции развития двух систем будут одинаковыми и российская модель со временем плавно эволюционирует в направлении парламентской демократии. Так ли это? Для ответа важно обратиться к различию двух систем и преодолению стереотипов их восприятия.

Основные отличия конституций и созданных ими политико-правовых режимов

Основные отличия двух конституций заключаются в решении ими вопросов интерпретации формы правления, разделения властей и ответственности правительства. Большинство российских юристов определяют российскую форму правления как дуалистическую, смешанную или президентско-парламентскую. Это юридически корректно, если сравнение ведется с монистическими парламентскими или президентскими формами. При ближайшем рассмотрении ситуация не столь однозначна.

1. Дуалистическая система исторически представляет собой реализованный компромисс между двумя крайностями – парламентской и президентской системами. Ее первой исторической формой стала дуалистическая конституционная монархия, ставшая альтернативой абсолютистским монархиям, с одной стороны, и парламентским монархиям, с другой. Следует отметить, однако, что в юридической литературе прошлого не было единого мнения о том, является ли дуалистическая монархия самостоятельной и стабильной формой правления (как полагали, например, П. Лабанд и Г. Еллинек) или представляет собой лишь временную и неустойчивую переходную стадию к парламентской республике (как думал А. Эсмен). Кроме того, исторический опыт показывал, что дуалистические монархии (будучи неустойчивыми комбинациями противоположных типов легитимности: народной и божественной) тяготеют к одной из чистых форм – парламентарной монархии (британского или бельгийского типа) или к режиму монархического конституционализма в Германской, Австро-Венгерской и Российской империях, где он обладал всеми признаками мнимого конституционализма[445]. Как показывает ее название, данная форма правления включала два центра власти – парламент и монарха, причем правительство оказывалось в двойном подчинении им обоим.

2. Современная типология дуалистических (смешанных) форм правления включает значительное разнообразие вариантов, от близких к парламентским (парламентско-президентский режим) до почти президентских (президентско-парламентский режим «республиканской монархии»). В литературе существуют различные типологии полупрезидентских систем. Одна из них группирует эти системы в соответствии с правовыми параметрами разделения властей: на режим с президентом – номинальным главой государства (Австрия, Ирландия и Исландия); режим, отвечающий представлению о балансе между президентом и правительством (Веймарская республика, Финляндия, Португалия) и режим с сильным президентом (Франция). Другая типология отражает механизм власти и функционирования: данные системы подразделяются на те, которые действуют как парламентские (Австрия, Исландия и Ирландия); как президентские (Франция в периоды отсутствия сосуществования) и системы, характеризующиеся разделением власти между президентом и премьер-министром (например, Финляндия после Второй мировой войны, где президент отвечает за внешнюю политику, а премьер-министр за внутреннюю). Наконец, третья типология выстраивает эти системы по линии организации лидерства в них: доминирует ли в нем премьер-министр (Австрия), или система допускает чередование, когда на одном этапе доминирует президент, а на другом премьер-министр и парламент (Франция) или всегда доминирует президент (Россия)[446].

3. Смешанная (полупрезидентская) система там, где она реализовалась исторически (в конституциях Веймарской республики, Финляндии 1919 г. Португалии и особенно – французской Пятой республики), включает, согласно М. Дюверже, следующие элементы: 1) избрание президента республики всеобщим голосованием; наделение его достаточно значительной властью; 2) введение в качестве противостоящей ему силы премьер-министра и министров, наделенных исполнительной правительственной властью; 3)возможность правительства оставаться у власти только если парламент не противостоит ему[447]. Последнего элемента – нет в России, что делает проблематичным определение ее системы правления как «смешанной» или дуалистической. Во Франции, следовательно, правительство остается у власти до тех пор, пока пользуется доверием Национальной ассамблеи, в России – это «технический» инструмент президента. Это означает, что концепция смешанной президентско-парламентской республики реализована во Франции, но остается только пожеланием в России, где отсутствует ключевой элемент формулы – парламент и правительство бессильны противостоять воле президента даже при полном несогласии с его политикой.

4. Сравнение двух конституций демонстрирует как сходства, так и существенные различия в трактовке разделения властей. Оно показывает, во-первых, жесткое проведение во Франции принципа взаимных сдержек президента и парламента, выражающихся понятием «консультаций» президента и премьер-министра при проведении важнейших законодательных решений, которые отнюдь не являются декоративным атрибутом, как иногда считается. Так, президент может инициировать конституционные изменения, вынести вопрос на референдум, объявить о роспуске Национального собрания, осуществлять чрезвычайные полномочия и т. д., но только после консультаций с премьер-министром и председателями палат, а в ряде случаев с Конституционным советом. Это означает, что без их согласия данные решения не будут иметь законной силы. Таким образом, реализуется основной принцип дуализма («двухголовой исполнительной власти»), а вся политическая система может функционировать различным способом – как президентская (если глава государства опирается на преданное ему парламентское большинство) или как парламентская (когда ему противостоит премьер-министр, опирающийся на другое парламентское большинство). С этим связан общий вектор эволюции политической системы Пятой республики – от более президентской к близкой к парламентской. Данный механизм «консультаций» отсутствует в российской конституции.

Во-вторых, присутствие во французской системе института контрасигнатуры, в рамках которого важнейшие акты президента контрассигнуются (подтверждаются) премьер-министром и в случае необходимости ответственными министрами. В России указы президента не ограничены не только контрасигнатурой, но даже сроком их действия (они признаются утратившими силу только в том случае, если Дума примет соответствующий закон, чего по разным причинам можно ожидать долго). Таким образом, во Франции президент не может навязать парламенту отторгаемые им законы и вообще реализовать свои законодательные прерогативы (в том числе в области указного права) без согласия парламентского большинства, выразителем воли которого выступает премьер-министр. Этого института (контрасигнатуры) нет в российской конституции.

В-третьих, возможность различных интерпретаций функционирования французской модели разделения властей. Действительно, функционирование механизма разделения властей во французской системе проделало определенную эволюцию. В предшествующий период (при Третьей и Четвертой республиках) полнота реальной исполнительной власти сосредотачивалась в руках премьер-министра, а президент выполнял церемониальные функции. На смену этой конструкции «режима ассамблеи», Конституция 1958 г. вводила «бицефальную» модель исполнительной власти, при которой она разделялась между президентом и премьер-министром. Соответственно в аутентичной французской модели существует два сектора административной компетенции – главы государства и правительства, которые разделяются по линии того, кому (президенту или премьер-министру) принадлежит верховная власть принятия решений. В исключительных обстоятельствах, однако, президент сосредотачивает всю полноту государственных полномочий и становится верховной и единственной административной властью[448]. В России нет четкого разграничения двух секторов административной компетенции президента и премьер-министра, равно как и института согласования передачи ему всего объема исключительных полномочий.

5. Трудности определения российской системы правления. В современной российской юриспруденции ее определяют совершенно по-разному – как дуалистическую (президентско-парламентскую), президентскую и суперпрезидентскую. На деле данная форма правления, имея черты всех трех, не соответствует полностью ни одной из них. В отличие от классической дуалистической системы, в ней отсутствует полноценная парламентская ответственность правительства. В отличие от президентской – не действует жесткий механизм разделения властей (президент США не может распустить Конгресс, в то время как российский президент может распустить Думу). Не является она и сверхпрезидентской, поскольку последняя (в странах Латинской Америки) включает трактовку разделения властей, свойственную для президентской системы, дополняя ее значительными указными прерогативами президента (последние, однако, менее значимы, чем у российского президента, поскольку указы становятся законом только в случае их последующего одобрения Конгрессом). Наконец, российская модель не соответствует и формуле дуалистической монархии, поскольку она предполагает контрассигнацию указов главы государства – конституционного монарха. Именно поэтому российскую систему определяют обычно как «гибридную» или «переходную».

Таким образом, при внешнем сходстве со смешанной системой французского образца, российская форма правления представляет, несомненно, ее более авторитарную трактовку.

Парламент и правительство: решение вопроса ответственности правительства

Центральная проблема сравнения – вопрос об ответственном правительстве в дуалистической системе. В отличие от парламентских и президентских систем, дуалистические системы (Веймарская республика, Пятая республика во Франции) фиксируют двойную ответственность правительства – перед президентом, но одновременно – перед парламентом, вотум недоверия со стороны которого ведет к отставке правительства (или роспуску парламента президентом с последующим формированием нового правительства). В дуалистических системах (как с республиканской, так и монархической формой правления), следовательно, присутствует конституционная ответственность правительства перед парламентом, хотя иногда она приобретает очень ограниченный характер (особенно в системах, интерпретируемых как мнимый конституционализм, где глава государства выведен по существу из-под конституционного контроля). С возможностью различных интерпретаций конституции связана общая нестабильность дуалистических систем в мире, которые могут эволюционировать как в направлении парламентского режима, так и авторитарных форм президентского режима.

1. В предложенной сравнительной перспективе важен ответ на следующие общие вопросы: должна ли эта ответственность правительства рассматриваться как единая или как два различных вида ответственности (перед парламентом и президентом); следует говорить о коллективной ответственности правительства или индивидуальной ответственности министров (ее реализация выступает в виде отставки кабинета в целом либо отдельных его членов); как должен выглядеть вотум недоверия (конструктивный или деструктивный), наконец, в какой степени позиция правительства и премьер-министра должна рассматриваться как единая (означает ли отставка председателя правительства отставку правительства в целом).

2. Во Франции решение этих вопросов проделало определенную эволюцию. В процессе редактирования проекта Конституции Пятой республики прослеживалась тенденция роста полномочий президента (глава армии, промульгация законов и подписание декретов, полномочия в чрезвычайных условиях). Сюда относится трактовка назначения премьер-министра как включающая и право его отзыва президентом. Центральной темой дебатов в этой связи стал вопрос об отношениях президента и правительства, в частности вопрос о возможности для президента смещать премьер-министра. В дальнейшем (особенно с принятием важных конституционных поправок 90-х гг. ХХ в.)[449] система эволюционировала в направлении парламентаризма – расширения полномочий премьер-министра за счет соответствующего ослабления полномочий президента. Этому способствовали конституционные поправки, отменившие существенные ограничения парламентаризма предшествующего периода (жесткая трактовка «рационализированного парламентаризма»), развитие роли политических партий, а также институт контрасигнатуры[450]. Таким образом, в действительности формальная ответственность премьер-министра перед Национальным собранием заменила реальную ответственность перед президентом республики, существовавшую с 1959 до 1986 г.

3. В России такой эволюции не было. Распространенный в российской юридической науке тезис об отсутствии принципиальных отличий российской формулы ответственности правительства от других президентских и полупрезидентских систем – не выдерживает критики.

Во-первых, российская конституция, комбинируя нормы конституций Франции и США, противоречива в решении этого вопроса: она сочетает элементы ответственности, присущие различным системам: с одной стороны Государственная Дума дает согласие на назначение председателя правительства, что является элементом его парламентской ответственности (п. 1 ст. 111), с другой – закрепляет возможность единоличного решения президентом вопроса об отставке правительства, что является элементом президентской системы (п. 2 ст. 117).

Во-вторых, она двусмысленна в регулировании отношений парламента и правительства. Дума, как известно, может троекратно выразить недоверие председателю правительства, однако это не влечет его автоматическую отставку. Президент в праве на выбор – отправить правительство в отставку или распустить саму Думу (что является для нее сдерживающим фактором самосохранения) (п. 4 ст. 111). В России и большинстве постсоветских стран с формально смешанной формой правления отдельные министры несут ответственность только перед президентом, но не перед парламентом. Отставка министров, губернаторов и других высших чиновников возможна по разным мотивам, объединенным выражением которых служит неопределенная формула об «утрате доверия» со стороны главы государства. Отсутствие полноценного правового регулирования этих вопросов – чрезвычайно опасная ситуация для перспектив демократии. Парламентская ответственность правительства оказывается фикцией[451].

В-третьих, конституция неопределенна в соотношении юридической и политической ответственности правительства перед президентом. Неясно, что должно произойти, если правительство принимает решение о своей отставке, а президент решает отклонить ее – вопрос, не имеющий юридического, а только политическое решение. Остается неясным, идет ли речь о коллективной ответственности правительства (на что указывают положения закона «О правительстве РФ», интерпретирующего его как коллективный орган) или индивидуальной ответственности членов правительства (соответственно, имеется в виду автоматическая отставка всего кабинета или отдельных министров)[452]. Далее, председатель правительства может по собственной инициативе поставить перед Думой вопрос об ответственности правительства (ч. 4 ст. 117), однако не определено, в какой мере он выражает при этом коллективную волю правительства, а в какой свою собственную и каковы, следовательно, должны быть его действия, если правительство большинством голосов примет обратное решение. Наконец, неясно, каким образом реализуется ответственность правительства, обязанного (согласно ст. 116) сложить полномочия перед вновь избранным президентом, если последний еще не вступил в должность? В целом все эти вопросы демонстрируют не только отсутствие реальной парламентской ответственности правительства, но и непрозрачность механизмов его ответственности перед президентом.

В-четвертых, следует учитывать опыт функционирования российской системы. В период доминирования оппозиции в Думе (при Ельцине), она не могла остановить принятия его законодательных инициатив (которые проводились указами), добиться отставки правительства или осуществить импичмент президенту. «Коалиционные правительства», о которых говорят аналитики, вообще являются атрибутом парламентских, а не президентских систем, что не позволяет, в частности, говорить о выходе из правительственного кризиса 1998 г. путем формирования коалиционного правительства, а тем более делать вывод о «решающей роли думского партийного большинства» в его формировании. Все разговоры о существовавших якобы в России элементах «коалиционного» правительства Черномырдина или парламентской «ответственности» правительства Примакова – иллюзия, выдающая меняющийся баланс политических сил за конституционно закрепленные процедуры. Конституционный суд в самых спорных случаях (типа указов, инициировавших войну в Чечне, отставку генерального прокурора или введения федеральных округов с последующим фактическим назначением губернаторов) практически всегда исходил из установки о конституционности указов и решений президента, апеллируя к его функции гаранта конституции.

В-пятых, эти особенности российской модели «разделения властей» представлены в большинстве постсоветских конституций, но оказались основным объектом критики в ходе так называемых цветных революций (на Украине, в Киргизии, Грузии), основным требованием которых становилось расширение прерогатив парламента и сокращение полномочий президента в рамках парламентской или смешанной системы французского образца. По мнению оппонентов этой конструкции на постсоветском пространстве, она, в силу отсутствия социального контроля над властью президента, неизбежно тяготеет к авторитаризму, бюрократическому склерозу и реставрационным тенденциям.

Полномочия главы государства

Важная группа различий двух конституций заключается в трактовке полномочий главы государства и регулировании их объема. Конституции Франции и России, как было показано, оказались сходны в одном – закреплении чрезвычайно сильной президентской власти, способной встать над системой разделения властей и выступать арбитром между ними. Однако, это сходство не исключает принципиальных отличий в трактовке объема полномочий президента.

Во-первых, констатируем различие в объеме законодательных полномочий и характере их реализации: акты президента Франции принимаются по результатом согласования с парламентом и правительством либо контрассигнуются премьер-министром или ответственными министрами (ст. 19).

Во-вторых, французский президент (как и российский) имеет прерогативу назначать премьер-министра, но у него (в отличие от его российского коллеги) отсутствует конституционное право отправлять правительство в отставку или освобождать от должности министров по собственной инициативе (эта возможность во Франции фактически реализуется только в случае, если президент и премьер-министр опираются на одно партийное большинство). Вопрос о том, может ли президент смещать премьер-министра интерпретировался первоначально в положительном смысле (считалось, что власть назначать включает и власть отзывать). Длительное время данный вопрос оставался не прояснен в теории, но был решен на практике. Ключевую роль имело наличие или отсутствие парламентского большинства у президента. Конституция Франции предполагала ряд возможных интерпретаций конституционных положений о разграничении полномочий президента и премьер-министра (и, соответственно между двумя аппаратами – Елисейского дворца и Отеля Матиньон). Согласно первой интерпретации, в отношениях между президентом и премьер-министром установлено разграничение административных полномочий: президент сохраняет превосходство, которое вытекает из его конституционных прав и особой легитимности, рожденной выборами, всеобщим голосованием. Но премьер-министр имеет свободу действий в том, что касается руководства правительством, влияния на администрацию, руководства парламентской работой и хода публичных дел. Согласно второму типу применения, правительство – лишь отражение мысли и действий президента, группа исполнителей управленческих задач и во многом – передаточный механизм между решениями, принятыми президентом, парламентскими ассамблеями или общественным мнением. На разных этапах доминировали разные прочтения Конституции[453]. В России подобная эволюция была бы невозможна без изменения Конституции (п. 2 ст. 117).

В-третьих, прослеживается последовательное конституционное ограничение во Франции президентских функций арбитража. Эта концепция прошла путь от ее трактовки (на голлистской фазе развития) как права президента на вмешательство в деятельность других властей (в чрезвычайных ситуациях), до сведения к функции наблюдения за конституционностью их деятельности (на современном этапе). Эта трансформация стала возможна в рамках института контрасигнатуры с принятием важных конституционных поправок (отмены ограничений «рационализированного парламентаризма» поправкой 1995 г.) и общей эволюции режима в направлении парламентаризма – расширения полномочий премьер-министра за счет соответствующего ослабления полномочий президента. Напротив, соответствующие полномочия российского президента по «разрешению разногласий между органами государственной власти» (ст. 85) не имеют подобных ограничений.

Наконец, в-четвертых, сверхконцентрация власти французского главы государства конституционно допускалась изначально только в исключительной ситуации – установленной консультациями президента с парламентом угрозы независимости государству или нарушения нормального функционирования властей, когда президент действительно обретал способность осуществлять функции «диктатора» в римском понимании слова (ст. 16 французской конституции). В дальнейшем чрезвычайные полномочия президента во Франции были конституционно ограничены. В России президент может вводить на территории России или в отдельных ее местностях военное или чрезвычайное положение с последующим утверждением верхней палатой (ст. 87–88), однако имеет возможность проводить меры исключительного характера и без его формального введения – указами и распоряжениями, которые «обязательны для исполнения на всей территории РФ» (ст. 90). В последнем случае они не сопровождаются соответствующими ограничениями (это одна из причин, почему чрезвычайное положение не вводилось во время Чеченской войны). Таким образом, объем указного права и чрезвычайных полномочий российского президента несравненно больше, чем французского и не имеет соответствующих ограничений.

Формы парламентского контроля

1. Ключевая проблема трансформации политических систем двух стран – формы парламентского контроля и возможность их практической реализации. Помимо института ответственности правительства перед парламентом и возможности отрешения президента от должности в результате процедуры импичмента к ним относятся – парламентские запросы и запросы депутатов или членов обоих палат; отчеты правительства об исполнении бюджета; комитеты и комиссии палат парламента; парламентские слушания; деятельность уполномоченного по правам человека, парламентский контроль в регионах. Насколько работают эти формы?

2. Во Франции, с отменой ограничений периода «рационализированного парламентаризма», был открыт путь реализации основных форм парламентского контроля. В результате серии поправок произошло установление одной ежегодной сессии парламента (1995 г.), ему были предоставлены полномочия принимать законы о финансировании социального обеспечения (1996 г.), включено положение о децентрализованной организации государства (2003 г.). Ряд поправок был связан с усилением судебного контроля над исполнительной властью, в частности – проведено реформирование Высшего совета магистратуры и создан Суд Республики для привлечения к уголовной ответственности членов правительства (1993 г.). Позднее были введены нормы, ограничившие мандат президента с 7 до 5 лет (2000 г.) и установившие ответственность Президента Республики (2007 г.). Тенденции к расширению парламентаризма и усилению парламентского контроля над исполнительной властью получили особенно полное выражение в новейших поправках (2008 г.), о которых мы скажем ниже.

3. В России – парламентский контроль по-прежнему ограничен как юридически, так и фактически. Критики указывают на неясность или ограниченность положений Регламента Государственной Думы по вопросам реализации функций парламентского контроля за деятельностью правительства. К ним относятся прерогативы и объем информации, которым могут располагать ответственные комитеты и комиссии, круг высших чиновников, которые могут быть привлечены в ходе рассмотрения соответствующих вопросов вплоть до высших должностных лиц. Отсюда – непрекращающаяся дискуссия о роли депутатских запросов и статусе парламентских комиссий, которые могли бы получить больше прав по расследованию деятельности соответствующих институтов исполнительной власти, возможности вызова в них чиновников высшего уровня, более жесткого закрепления их обязанности отвечать на поставленные вопросы и четкого определения юридических последствий вердикта этих комиссий.

С этим связаны вопросы дисциплины парламентского голосования, внутрипартийной демократии, регулирования деятельности парламентских фракций и права депутатов отстаивать индивидуальную точку зрения (в рамках свободного или императивного мандата), не совпадающую с мнением партийного руководства; предоставления (через регламент Государственной Думы) оппозиционным фракциям больших прав на выдвижение своих предложений, участия в формировании повестки дня, расширения функций и прерогатив парламентских комиссий; решения вопроса о том, в какой мере депутаты могут высказывать мнения, отличные от позиции руководства фракции и насколько допустимы случаи изгнания их из партий и лишения депутатских мандатов. Серьезного внимания заслуживает вопрос об установлении границ воздействия на позицию депутатского корпуса внепарламентских институтов, прежде всего Администрации президента. Современная российская парламентская реальность далека от демократических ожиданий.

Таким образом, во Франции, хотя и с большими трудностями, реализовался принцип парламентского контроля, в России – для этого предстоит еще длительная работа.

Соотношение юридических норм и практики в трансформации политического режима

Поскольку конституции Франции и России менялись не только поправками, но и в результате политической практики, оправдана дискуссия о взаимоотношении этих двух типов изменения.

1. Соотношение конституционных и политических факторов в развитии французской системы – понимается неоднозначно. Одни французские авторы считают, что первичны конституционные нормы (Л. Фаворе)[454], другие – что институты и партии (Ж. Ведель). Исторические особенности возникновения французской модели определяют ее компромиссный характер и одновременно объясняют логику ее последующего функционирования – многое было оставлено недоговоренным (в частности отношения президента и премьер-министра были урегулированы нарочито неопределенно); многое было выведено из поля юридического контроля в область политических договоренностей (между партиями, участвовавшими в конструировании системы); многое регулировалось позднее по линии семантических уточнений (например, известное понятие «арбитража»); наконец, очень многое зависело от личности самого Де Голля. В результате, как справедливо отмечал Ж. Ведель, конституция – эта «девушка метаморфоз», – принесла стабильность не потому, что давала исчерпывающее регулирование соотношения властей, но потому, что открывала место практике и интерпретации[455].

2. Как практика соотносится с конституционными нормами во Франции и России?

Во-первых, констатируем, что во Франции существовал приоритет конституционных норм в определении рамок формирующейся политической системы. Именно в силу закрепленной в Конституции Франции системы сдержек, трактовка дуализма и ответственности правительства могла трансформироваться с течением времени под влиянием расстановки политических сил в Национальной ассамблее. Этих сдержек, как было показано, не было предусмотрено в Конституции России, что делает проблематичной эволюционную перспективу.

Во-вторых, неопределенность трактовки конституционных норм во Франции не исключала возможности парламентского вектора ее развития. Если мы возьмем эволюцию этой системы в Пятой республике до периода «сосуществования» (когда парламентское большинство и президент принадлежали к одной правящей партии), во время его развития (когда парламентское большинство и президент принадлежали к разным партиям) и после него, то увидим, что эта модель действовала различным образом, проделав (при неизменности соответствующих норм конституции) эволюцию от режима «республиканской монархии» до почти парламентско-президентской республики. В России подобная логика развития системы блокируется на конституционном уровне (ст. 117).

В-третьих, границы авторитарного толкования конституции Франции сдерживались нормами, положенными в основу ее принятия. Переходный закон 3 июня 1958 г., на основе которого была принята Конституция Пятой республики, закреплял незыблемость института парламентской ответственности правительства. Тем самым исключалась ситуация, при которой французский президент при назначении премьера был бы не связан никакими правовыми нормами и мог до бесконечности назначать премьера от своего меньшинства. Этих ограничений не было предусмотрено в России и ряде других стран, заимствовавших французскую модель.

В-четвертых, французская конституция, в отличие от российской, претерпела принципиальные изменения, связанные с несколькими волнами конституционных и законодательных поправок (всего около 25 законов о поправках, половина которых приходится на период после 1990-х гг.). Их общий вектор – расширение прерогатив парламента и правительства с одновременным ограничением прерогатив президента – как их состава, так и сроков осуществления (ограничение президентского мандата сроком до 5 лет поправкой 2000 г.). Параллельно шло расширение прерогатив Конституционного совета, начиная с 70-х гг. ХХ в., превративших его в полноценный аналог Конституционного суда. Возможность переосмысления конституционных норм о правах человека возникла в результате новой интерпретации понятия «блока конституционности», предложенной Конституционным советом, включившим таким образом в Конституцию ее преамбулу (ранее не рассматривавшуюся как часть Основного закона), а через нее – Декларацию прав 1789 г. и преамбулу к Конституции 1946 г., а с 2005 г. также права, зафиксированные в Хартии окружающей среды 2004 г. Эта тенденция продолжена поправкой 2008 г., вводящей во Франции последующую (опосредованную) форму контроля конституционности законов. Таких конституционных поправок, законодательных реформ или активистской судебной интерпретации конституции не было в России.

В-пятых, имеет значение различие политического контекста в двух странах. Сама дуалистическая модель не исключает двоевластия и разделенного суверенитета, не исключает возможности конфликта президента и премьер-министра и не обеспечивает монистической легитимности (поскольку и президент и парламент избираются на всеобщих выборах). Успешность действия конституции во Франции объясняется стабильностью партий и демократизацией общества в целом. Без этих факторов результат может быть совершенно иным. Именно гибкостью политического класса (и партий) Франции объясняется стабильность и одновременно возможность различных интерпретаций дуализма президента – премьер-министра, который (дуализм) в разное время наполнялся различным (вплоть до противоположного) содержанием – от авторитарной голлистской вертикали власти до сосуществования президентов и премьеров от разных партий. В России мы не видим подобной гибкости правящего класса, но скорее – стремление партийной олигархии и бюрократии законсервировать существующую модель в целях сохранения собственной власти и привилегий. В сравнении с Францией это – недальновидная политика. Возможно, объяснение заключается в том, что российская политическая элита, унаследовавшая от советской закрытый характер, жесткий стиль правления и неспособность к политическим компромиссам, все еще остается на стадии формирования и ориентируется не столько на правовые и договорные механизмы разрешения противоречий, сколько на непосредственное использование властных рычагов в выстраивании отношений с оппозицией. Этот стиль не способствует рациональному использованию конституционных практик в политическом процессе.

Данный анализ подчеркивает важность именно конституционных изменений, а не только корректировки политического режима в России.

Определение вектора текущих конституционных изменений: конституционные реформы во Франции и России 2008 г.

Во Франции и России в 2008 г. были предприняты конституционные реформы, приведшие к наиболее радикальным изменениям за всю историю существования конституций двух стран. Сравнение их направленности, поэтому наиболее четко выражает актуальные тенденции обоих политико-правовых систем. Во Франции представительный пакет поправок был разработан по инициативе президента Н. Саркози экспертным юридическим институтом – Comité de réfl exion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions во главе с бывшим премьер-министром Э. Балладюром, получил одобрение Национальной Ассамблеи и Сената и, с перевесом всего в один голос, стал законом, вступившим в силу 1 октября 2008 г. за несколько дней до 50-летия Конституции Франции (4 октября 1958 г.). Данный закон – «Loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vème Republique» (23.07.2008)[456], продолжил и систематизировал логику предшествующих поправок к конституции, изменив десятки норм конституции.

1. Изменения представлены в трех направлениях: расширение политического участия граждан; усиление контрольных прерогатив парламента и ответственности правительства; ограничение прерогатив президента.

К первому из этих направлений относятся поправки, направленные на обеспечение гарантий политического плюрализма в деятельности партий, общественных движений и выражению различных мнений в общественной жизни нации; законодательного обеспечения свободы, плюрализма и независимости СМИ; равного доступа женщин и мужчин к выборным должностям, введение института защитника прав, признание региональных языков частью исторического наследия и развитие солидарности и кооперации франкофонов, возможность референдума по вопросам экологии, а также вынесения на национальный референдум вопросов членства в ЕС.

Ко второму направлению относятся поправки, значительно расширяющие прерогативы парламента: наделение парламентских ассамблей правом самостоятельного (независимо от правительства) установления повестки рассмотрения вопросов; правом проведения дискуссии по законопроектам, разработанным соответствующими парламентскими комиссиями, а не правительством (за исключением законопроектов по пересмотру конституции, финансового права и финансирования общественной безопасности); расширение прерогатив парламента по обсуждению и принятию программных законов, фиксирующих долговременные тенденции в области публичных финансов и цели государственной политики; наделение ассамблей прерогативой принимать резолюции в соответствии с органическим законом при условии, что они не ставят под вопрос ответственности правительства по данному вопросу (правительство, в частности, обязано в течение трех дней информировать парламент обо всех решениях, связанных с возможностью использования вооруженных сил за границей, что может стать поводом к проведению парламентской дискуссии по данному вопросу); введение новой статьи о регламентации деятельности парламентских групп депутатов с обеспечением прав оппозиционных групп и групп, представляющих права меньшинств; создание в рамках обоих палат комиссий по расследованию и наделение их правом получения соответствующей информации; создание парламентских комиссий по делам ЕС, регламентация правил функционирования избирательного режима на уровне местных институтов представительной власти и при осуществлении выборов за пределами страны.

К третьему направлению относятся поправки, в целом изменяющие баланс соотношения власти парламента и президента в пользу первого: конституционное закрепление положения о том, что мандат президента ограничивается двумя сроками; парламентские комиссии могут оппонировать назначениям главы государства; указы могут ратифицироваться только в рамках установленной формальной процедуры; введение ограничений исключительных полномочий президента после 30 и 60 дней их осуществления в условиях чрезвычайного положения, отмена права президента осуществлять коллективное помилование, введение права президента обращаться с посланиями к парламентскому Конгрессу. Изменения затронули и ряд других институтов: введение последующего (апостериорного) контроля конституционности законов, который осуществляется Конституционным советом по представлению Кассационного суда и Государственного совета; введение статьи о Счетной палате, функция которой определяется как содействие парламенту в осуществлении финансового контроля за деятельностью правительства; наделение Совета по социальным и экономическим вопросам прерогативой рассматривать экологическую проблематику, создание института защитника прав. Общий вектор развития политической системы во Франции, следовательно, – выражается в движении к парламентаризму.

2. В России конституционная реформа 2008 г. также стала наиболее существенным изменением Основного закона со времени его принятия. Пакет поправок к конституции был разработан Администрацией президента, практически без обсуждения утвержден Государственной Думой и Советом Федерации, а также региональными законодательными собраниями, продемонстрировавшими (в отличие от Франции) практически полное единодушие в принятии поправок. Направления изменений конституции внешне вполне соответствовали тем, которые имели место во Франции – расширение партийной демократии, ответственности правительства и более четкой фиксации мандата парламента и президента. Однако при ближайшем рассмотрении эффект конституционной реформы в России – оказался едва ли не обратным французскому. Во-первых, в результате корректировки законодательства были созданы предпосылки для расширения роли правящей партии (предоставление партиям, победившим на выборах, права выдвигать кандидатуры губернаторов и членов Совета Федерации при фактическом доминировании правящей партии в Думе и региональных парламентах); во-вторых, введены (поправкой к ст. 103 и 104) ежегодные отчеты правительства перед Думой, не означающие, однако, полноценной парламентской ответственности правительства (в силу того, что результаты их рассмотрения не ведут к каким-либо политическим последствиям), наконец, в-третьих, приняты исключительно важные изменения (поправки в п.1 ст. 86 и п. 1 ст. 96) об увеличении срока полномочий президента и Государственной Думы, соответственно – с четырех до шести и пяти лет. Увеличение продолжительности мандата является фактором ограничения политической ответственности соответствующих институтов, поскольку делает процедуру ее проверки на выборах менее частой. В целом эти поправки не только не решали проблем парламентской ответственности правительства, но способствовали усилению общего централизаторского вектора политической системы. Насколько изменения станут возможны в результате текущих политических реформ избирательной и партийной системы, бикамерализма и выборности губернаторов – покажет ближайшее будущее, но уже сейчас высказываются мотивированные сомнения на этот счет. Основной проблемой нашего конституционного строя остается практически полная зависимость правительства от президента и юридически слабая связь правительства с парламентом.

3. Появление понятия «параллельной конституции» (или «пара-конституционализма»), напоминающего о веймарском сценарии, свидетельствует о тревожном разрыве формальных и неформальных конституционных практик. Эволюция политической системы, начиная с 2000-х гг. в рамках концепций «стабилизации», «диктатуры закона» и «суверенной демократии» шла по линии ограничения принципов разделения властей, федерализма, местного самоуправления, но особенно – политического многообразия и многопартийности. Эта корректировка, опиравшаяся на доминирование правящей партии в центральном и региональных парламентах, вела к падению роли законодательной власти, появлению квазиконституционных институтов («Общественная палата») и резкому росту объема президентских полномочий практически во всех значимых сферах[457]. Последовательное расширение полномочий президента прослеживается в таких жизненно важных областях, как финансовый контроль (наделение президента правом представлять председателя Счетной палаты и ее аудиторов), силовые структуры (создание суперведомства – Следственного комитета), судебная система (наделение президента правом представлять Совету Федерации кандидатуры на должности судей Верховного, Высшего Арбитражного, а затем и Конституционного судов, их председателей и заместителей), региональное управление (новый порядок наделения полномочиями глав регионов). Существенные ограничения претерпела реализация принципа плюрализма – равенства партий, общественных движений и религиозных конфессий перед законом, права на собрания, митинги, демонстрации и шествия[458]. Адекватность этих изменений Основному закону не ставилась под сомнение Конституционным судом РФ[459].

В России «политическое многообразие» уступило место «однообразию», дебаты стали «скучны», парламент перестал быть «местом для дискуссий», а правящая партия – «парламентской партией». Это говорит о монополизации общественного пространства и избрании стратегии ограниченного плюрализма и имперского президентства.

Критерии успешности дуалистической системы и альтернативные ее трактовки

Проведенное сравнение французской и российской трактовок смешанной формы правления позволяет выявить ряд факторов, существование которых объясняет различные векторы развития политической системы двух стран.

1. К ним относятся: во-первых, существование во Франции длительных традиций демократии, функционирующего парламентаризма и политических партий (Конституция 1958 г. стремилась к их корректировке, но не отмене). В России парламентская форма правления не получила полноценной реализации в истории страны: в феврале 1917 г. в силу неподготовленности общества и ошибок Временного правительства, в 1991–1993 гг. – из-за стремления использовать формы советского «псевдопарламентаризма» коммунистами для сохранения собственной власти. Если в первом случае конституционный переворот (и последующая реформа 1962 г.) мог рассматриваться как отступление от демократии, то во втором – несомненно выступал шагом в направлении демократии и разделения властей после длительного господства однопартийной диктатуры.

Во-вторых, во Франции конституция фиксировала определенный компромисс парламентской и президентской форм, изначально заложив институциональный механизм (разделения властей) для их взаимного контроля, в России – она не закладывала такого механизма или делала это в недостаточном объеме, отдавая однозначный приоритет президентской власти.

В-третьих, во Франции народный суверенитет в Третьей и Четвертой республике ассоциировался с господством «парламентской ассамблеи» и «режима партий». В России партии возникают в переходный период, они слабо институционализированы и ассоциируются прежде всего с их лидерами. Возможность компромисса между партиями по вопросам развития политической системы оказывалась незначительной.

В-четвертых, унитарный характер французского государства и роль национального подъема, связанного не в последнюю очередь с личностью Де Голля. Франция остается неделимой республикой, хотя с поправкой 2003 г. выступает также «децентрализованным государством». Напротив, федерализм, вообще плохо сочетающийся с парламентской формой правления, в российских условиях вел (при его советской трактовке) к угрозе дестабилизации страны по национальному признаку, требовавшей более жесткой централизаторской логики. Фигура президента Ельцина воплощала патриархальный тип легитимности, соединяя в ней черты власти монархов и советских вождей.

В-пятых, значение внешнего фактора, которым для Франции выступают общие установки ЕС. Проект Конституции ЕС и нормы Лиссабонского договора во многом отражают конструкцию политических институтов, свойственную для французской смешанной системы[460]. Существенные изменения французской конституции, в свою очередь, были предприняты с целью допущения ратификации Договора о Европейском Союзе (1992 г.) и несостоявшейся ратификацией Договора, устанавливающего конституцию для Европы (2005 г.), а позднее – возможностью создания парламентских комиссий по делам ЕС и вынесения на национальный референдум вопросов членства в ЕС (что, как считают, отражает негативную позицию Франции по вопросу расширения ЕС и, в частности, принятия Турции) (2008 г.). В России, признавшей приоритет международных норм о правах человека, влияние внешнего фактора на устройство политической системы не носит столь значительного характера. Отсутствие факторов, присутствовавших во Франции, делает дуалистическую модель нестабильной, порождает конфликт легитимности двух центров власти – парламента и президента и может стать поэтому способом перехода к авторитаризму.

2. Возможность диаметрально-противоположных интерпретаций дуализма выясняется в более широком сравнительном контексте. В Западной Европе в условиях демократических переходов 70-х гг. ХХ в. в Греции и Португалии шла трансформация смешанной формы в направлении парламентаризма. В Восточной Европе после коммунизма – представлена схожая тенденция. Одна часть постсоветских смешанных режимов (Болгария, Словения) приближается (по характеру функционирования) к парламентскому (поскольку решающая роль в проведении политического курса отводится премьер-министру). Другая (Литва, Польша, Румыния) – тяготеет к президентскому (поскольку президент оказывает решающее влияние на правительственную политику). Подобная трактовка представлена в посткоммунистических странах Восточной Европы со смешанной формой правления французского образца, например, Польше, где Конституция 1997 г., введя контрасигнатуру, сделала реальным главой правительства не президента, а председателя совета министров[461]. Иная трактовка дуалистической системы была востребована в других регионах мира – от Африки и Азии до Латинской Америки[462], где она, элиминировав ограничения французской модели, получала однозначную авторитарную интерпретацию и стала прикрытием диктатур различного типа – от конституций военных режимов в Северной Африке до Конституции Исламской республики в Иране (которая при всей ее специфичности, опирается в ряде существенных черт на французскую модель разделения властей)[463].

3. На постсоветском пространстве доминирует особая трактовка президентско-парламентской формы с сильно выраженной личной властью главы государства. Так обстоят дела в Азербайджане, Белоруссии, Узбекистане и Туркмении, где право неограниченного переизбрания президентов, подкрепленное референдумами, получило конституционное закрепление[464]. Прекрасным новейшим примером подобной эволюции является Казахстан, где конституционная реформа 2007 г., наметив движение к президентско-парламентской форме правления, одновременно способствовала укреплению личной власти президента, который сначала был наделен правом неограниченного переизбрания с учетом его «исторической роли», а затем (под влиянием революции в Киргизии) статусом непререкаемого национального лидера – «Елбасы» (принятием особой поправки 2010 г. в п. 5 ст. 42 и п. 4 ст. 46 Конституции Казахстана). Таким образом, речь идет именно о «конституционных» деформациях, а не просто отклонениях режима в направлении авторитаризма. Можно говорить об огромных конституционных полномочиях такого президента, выраженных в символическом значении его статуса, властных прерогативах, иммунитете от критики (законодательство о диффамации), но, одновременно, мета-конституционных полномочиях, вытекающих из общей неопределенности конституционных норм, «спящих» прерогатив главы государства. Последние могут получить чрезвычайно широкую трактовку, особенно с учетом неопределенности продолжительности мандата президента на власть, указного права, делегированных полномочий и его фактического контроля над исполнительной властью и силовыми структурами.

Не близка ли к такому прочтению политическая система в современной России? И следует ли ей в своем конституционном развитии ориентироваться на казахскую модель или французскую в ее нынешнем понимании?

Перспективные направления конституционной модернизации в России в свете французского опыта

Может ли Франция выступать инструктивным примером для модернизации российской конституции? Предложения по конституционной модернизации, представленные в современных российских дебатах, позволяют ответить на этот вопрос положительно: они охватывают общие концептуальные основы политического режима, институциональный дизайн и разделение властей, механизмы конституционного контроля, управления и легитимности власти[465].

Главной рекомендацией выступает общее пожелание о создании в России такой системы власти, при которой принцип разделения властей с четко выверенной системой взаимных сдержек и противовесов будет последовательно проведен на конституционном, законодательном и институциональном уровнях. Для этого предполагается внести конституционные поправки, модифицирующие существующую конструкцию разделения властей: пересмотр полномочий президента в сторону их усечения; усиление роли и независимости суда, его переориентация на конституционно закрепленный приоритет прав и свобод человека; усиление роли правительства в связке «президент – правительство» или встраивание президента в исполнительную власть как главы этой ветви с упразднением поста премьера. Признается необходимым исключение практики создания «параллельных» правительству, квази-правительственных и иных теневых структур исполнительной власти, неподконтрольных парламенту и обществу; создание условий и гарантий для возвращения парламенту реальных (не имитационных) функций инициирования и обсуждения законопроектов; совершенствование механизма подотчетности президента и правительства перед парламентом[466].

Технологии конституционных преобразований, обсуждаемые в двух странах, сходны и представлены предложениями радикальной трансформации – принятия нового Основного закона Конституантой (с целью введения новой формы правления), частичной корректировки (поправок, направленных на совершенствование дуалистической системы) и корректировки политических институтов в направлении демократизации. Французская система оказывается в центре конституционных дискуссий, которые идут в современной России; от ее интерпретаций и опоры на отдельные этапы ее развития – отталкиваются представители различных течений.

Существенное значение имеет, конечно, вопрос о том, насколько сама Конституция Пятой республики окажется эффективна в отражении вызовов современной эпохи – как будут действовать ее нормы в условиях глобализации и экономического кризиса, защиты национального суверенитета в условиях трудностей евроинтеграции, защиты прав человека в условиях роста национализма и терроризма. Большой исторический опыт России в решении этих вопросов также важен для Франции и открывает перспективы полезного обмена опытом конституционных и политических практик.

Таким образом, направления проектируемых российских изменений совпадают с теми линиями изменений, которые были представлены в развитии французской конституционной системы и последние могут быть инструктивными для российских конституционных реформ.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Сравнение конституций России и Франции: Дуалистическая система и ее трансформация // Политические институты России и Франции: традиции и современность. Сборник научных трудов. М., ИНИОН РАН, 2014. С. 81–112.

Конституционные принципы и пути их реализации

Предметом исследовательского проекта «Двадцать лет демократического пути: укрепление конституционного порядка в современной России», осуществлявшегося Институтом права и публичной политики в 2012–2013 гг. под научным руководством автора данной статьи стали фундаментальные конституционные принципы, отражающие структуру и логику конституционного развития страны. На основе методов когнитивной юриспруденции, сравнительного правоведения, социологии права и политического анализа был проведен систематический анализ ценностей, принципов и норм правового регулирования, прослежена логика их формирования и семантической эволюции, изучена степень их реализованности на практике, раскрыты основные тенденции постсоветского политико-правового развития после принятия Конституции Российской Федерации 1993 г. В ходе реализации Проекта на разных его этапах были использованы следующие формы исследовательской работы: проблемно-ориентированное исследование конституционных принципов (в первой части Проекта); проведение экспертного опроса по проблемам реализации конституционных принципов (вторая часть Проекта); круглые столы (фокус-группы) для углубленной интерпретации и выяснения репрезентативности полученных данных о позиции экспертного сообщества; критический анализ и обобщение результатов аналитической группой (третья часть Проекта). Это позволило уточнять и корректировать выводы Проекта по мере его осуществления.

Результаты реализации Проекта отражены в публикациях Института права и публичной политики: коллективной монографии «Основы конституционного строя России: двадцать лет развития» (М.: ИППП, 2013)[467]; книге «Конституционный мониторинг: концепция, методика и итоги экспертного опроса в России в марте 2013 г.» (М.: ИППП, 2014)[468], а также в сопутствующих пяти выпусках Аналитического бюллетеня Института «Мониторинг конституционных процессов в России» (2011–2012 гг.)[469]. В сжатом виде результаты исследований представлены в Аналитическом докладе для экспертного сообщества (М., 2014)[470]. В этих изданиях представлены система ключевых понятий Проекта, эмпирическая база исследования, аргументация выводов. Использование в ходе работы законодательства, материалов судебной практики, политических и административных решений последних десятилетий позволило экспертам подвести итоги конституционного развития и определить перспективы и цели будущих конституционных преобразований, а также технологии и инструменты их осуществления. Презентации материалов проекта на различных научных форумах позволили констатировать значительный интерес научного сообщества к полученным выводам[471].

Новизна и оригинальность представленного подхода состоит, на наш взгляд, в том, что, во-первых, на сегодняшний день это наиболее систематическое и обобщающее исследование конституционных принципов – их формирования и реализации; во-вторых, разработанная методика конституционного мониторинга и экспертного опроса впервые позволяет перейти от простого описания принципов к количественно выраженным и математически проверяемым показателям измерения степени их реализации, что открывает перспективы доказательных выводов о динамике конституционных отклонений; в-третьих, итогом исследования стала система рекомендаций по основным направлениям конституционной модернизации, результаты осуществления которой могут быть верифицированы на доказательном уровне.

Конституционные принципы как объект исследования: предмет, метод и задачи проекта

В ходе реализации Проекта решались три взаимосвязанные группы задач: 1) определение объекта, предмета и метода исследования; 2) разработка методики эмпирического исследования; 3) анализ полученных данных и создание концепции конституционного мониторинга.

1. Объект, предмет и метод исследования

Было решено, что объектом исследования являются основные правовые принципы, конституционное закрепление которых заложило основы современной российской политико-правовой системы. Конституционные принципы – своего рода познавательные тотальности (и одновременно единицы измерения) – соединение в одном понятии ценностных ориентиров, фундаментальных конституционных норм, а также административной и судебной практики их реализации. Их преимущество в качестве объекта исследования в том, что они реально существуют (не конструируются исследователем, а берутся в готовом виде из положений конституции), имеют четко очерченные границы, нормативное закрепление и единообразное понимание (во всяком случае, в рамках европейской либерально-правовой традиции). Эти характеристики открывают возможности для проведения четкого сравнительно-правового анализа, использования устоявшейся в юриспруденции терминологии, а также достижения необходимого уровня формализации для количественного (статистического) обобщения данных.

Предметом исследования является степень реализации конституционных принципов на практике в формальной и неформальной деятельности трех ветвей власти. Определив, в какой мере основные из них получают (или не получают совсем) воплощение в законодательстве, судебных решениях, деятельности исполнительных органов власти, а также в неформальных (т. е. нормативно не закрепленных) практиках, устанавливаем до какой степени конституция соответствует реальности, являются ее нормы работающими или, скорее, декларативными, и в какой степени они, следовательно, определяют развитие социальных и политических процессов в российском обществе.

Метод исследования определяется как когнитивный конституционализм – выяснение психологических мотивов содержательного конструирования тех или иных норм, их фиксации в законодательстве и интерпретации в правоприменительной деятельности. Сходным образом степень реализации принципов в правоприменительной практике, а также степень отклонений этой практики от конституционного идеала устанавливаются на основе экспертных оценок. С этих позиций проведена реконструкция меняющейся интерпретации смысла конституционных норм (как явных, связанных с нормативными изменениями, так и неявных, связанных с преобразованием конституции под влиянием толкования и практики применения норм, а также с неформальными практиками)[472]. На первой стадии исследования было важно с позиций когнитивной методологии реконструировать саму идею конституционных преобразований постсоветского периода, понять логику формирования основных публично-правовых принципов, возникших в трудной борьбе с наследием советского номинального конституционализма, их содержательный объем, соотношение в позитивном конституционном праве и последующей интерпретации.

Эта задача решена в коллективной монографии «Основы конституционного права: двадцать лет развития» (М.: ИППП, 2013). В ней дано обоснование предмета и метода исследования, показана эволюция 10 основных конституционных принципов: справедливости и равенства (в контексте принципа соразмерности); правового государства; демократии; светского государства; социального государства и рыночной экономики; разделения властей; федерализма; местного самоуправления. Считая, что эти принципы вполне созвучны задачам политической модернизации страны, авторы книги в то же время констатировали, что их реализация в законодательстве и судебной практике постсоветского периода далека от оптимальной, и выдвинули предложения по модернизации российских правовой и политической систем.

2. Методика эмпирического исследования

Суть методики состоит в измерении путем экспертного опроса степени реализации конституционных принципов. В связи с этим для целей исследования были разработаны понятия трех типов: юридические, отражающие содержание самих принципов; социологические, отражающие позиции экспертного сообщества по проблеме; аналитические, представляющие оценку сводных данных с точки зрения целей Проекта.

Кроме того, потребовалось решение ключевых методологических вопросов: соотношение конституционных принципов и их реализации; создание единой системы индикаторов (показателей), отражающих степень реализации конституционных принципов и поддающихся математическому (статистическому) выражению; методика перевода качественных (и неизбежно эмоционально окрашенных) понятий юридической науки, характеризующих каждый из конституционных принципов, в количественные параметры, открывающие перспективы ценностно-нейтрального анализа, квантификации и статистического обобщения данных; соотношение социальных процессов и их отражения во мнении экспертного сообщества; возможность определения степени соответствия реализации принципа на практике смыслу закрепляющих его конституционных норм; соотношение формальных и неформальных практик; достоверность полученных данных для характеристики процессов, происходящих в конституционном развитии страны.

Эти задачи были решены в рамках пяти семинаров по реализации отдельных конституционных принципов, проведенных Институтом права и публичной политики в 2012–2013 гг., в которых участвовали как эксперты Проекта, так и специалисты из других ведущих научных центров и университетов, а также различных административных структур. Результатом этих обсуждений стала выработка консолидированной методологической позиции экспертной группы: основные аргументы фиксировались в опубликованных выпусках бюллетеня мониторинга, что позволяет проследить логику дискуссий и характер представленной аргументации[473].

В итоге была разработана методика социологического исследования реализации конституционных принципов, зафиксированная в виде анкеты, содержащей вопросник для проведения экспертного опроса, и тезауруса ключевых понятий. Результатом экспертного опроса, состоявшегося весной 2013 г., стала математически репрезентативная совокупность ответов респондентов на вопросы о степени фактической реализации юридических понятий и норм, их обобщение по системе параметров, представленных в тезаурусе (списке понятий с разъяснением их смысла). Исходя на этом этапе исследования из методологической презумпции общей неизменности смысла конституционных норм (допущения, необходимого для математической формализации данных), можно говорить о меняющемся с течением времени уровне отклонений практики от них. Этот уровень выражается показателем конституционных отклонений, который позволяет количественно представить размеры отступлений и, следовательно, сравнивать их степень по разным принципам – сферам конституционного регулирования и зонам практики.

В результате применения статистических методов удалось получить ответ на главный интересующий нас вопрос – о том, как эксперты оценивают степень конституционных отклонений по всем принципам и зонам конституционной практики (т. е. таких отклонений от правовой нормы, которые позволяют измерить степень конституционной дисфункции в различных областях конституционного регулирования и практики). Методика анализа ответов респондентов на вопросы анкеты позволяет дать каждой проблеме конституционной практики величину F – отклонение конституционной практики от конституции. Эта величина меняется в пределах от 0 до 1, чем выше степень отклонения, тем больше значение величины F. Величина отклонения F может приписываться разным аспектам конституционной практики. Исходя из этого, можно провести группировку поставленных в опросе проблем, разделив их на две больших группы – с наименьшим (F менее 0,2) и наибольшим (F более 0,8) уровнем отклонений.

Принципиальное отличие предложенной концепции мониторинга от обычных социологических опросов состоит в том, что респондентами выступают именно конституционные эксперты, т. е. лица, которые в силу своих опыта и знаний имеют возможность профессионально оценить природу конституционных деформаций. Достоверность проверялась тремя способами: во-первых, статистически (путем установления коэффициента корреляции между общим ранжированием и позицией отдельных экспертов при рассмотрении различных сфер конституционного регулирования и зон конституционной практики); во-вторых, путем проведения углубленных исследований по качественным параметрам – дополнительных круглых столов (фокус-групп) по ключевым вопросам (плюрализм, разделение властей, многопартийность и др.); в-третьих, путем соотнесения полученных результатов с оценками аналитиков (как тех, которые готовили итоговые аналитические записки, так и тех российских и иностранных ученых, которые привлекались для консультаций по отдельным проблемным вопросам). Планируя продолжение мониторинга, мы исходим из того, что периодическое измерение отношения юридического сообщества к реализации принципов при использовании адекватной и репрезентативной выборки респондентов открывает перспективы доказательного знания о реализации конституционных принципов.

3. Анализ полученных данных и концепция конституционного мониторинга

Анализ полученных по итогам экспертного опроса итоговых количественных данных позволяет ответить на главные вопросы: степень реализации конституционных принципов; отклонения в этой реализации от конституционных норм; дифференциация подходов внутри экспертного сообщества. На этой стадии исследования группе аналитиков (названных так исключительно для отделения их от экспертов-респондентов проведенного опроса) было предложено оценить адекватность понимания экспертами вопросов анкеты, степень достоверности полученных данных, дать содержательный комментарий по существу выявленных тенденций, а также предложить рекомендации как по реализации конституционных принципов, так и по развитию методики конституционного мониторинга. Выбор аналитиков определялся их значимостью в разработке соответствующих научных проблем. В целом аналитики констатировали непротиворечивость полученных в результате опроса выводов той общей картине, которая существует в научном сообществе, указав на ряд перспективных направлений совершенствования исследований, а именно: уточнение ряда понятий, более дробная дифференциация вопросов по ряду параметров обследования, возможность альтернативных интерпретаций наблюдений респондентов.

Осуществление общего исследовательского замысла отражено в книге «Конституционный мониторинг: концепция, методика и итоги экспертного опроса в России в марте 2013 г.» (М.: ИППП, 2014), в которой подробно представлены методика исследования, его эмпирическая база, исследовательские инструменты и полученные результаты.

Во-первых, был раскрыт смысл основных конституционных принципов, положенных в основу экспертного опроса. На данной стадии исследования ими стали пять основных конституционных принципов: плюрализм; разделение властей; федерализм; независимость судебной власти; обеспечение политических прав и свобод. Выбор этих пяти принципов определялся, с одной стороны, тем, что их реализация наиболее значима в текущем процессе трансформации российского конституционализма, с другой – тем, что степень отклонения в их реализации уже сейчас достигла серьезных масштабов и прослеживается на всех уровнях конституционного регулирования и правоприменительной практики. Юридический анализ некоторых из этих принципов (разделение властей и федерализм) был представлен в первой части Проекта, в то время как другие (плюрализм, судебная власть и политические права) появляются только во второй его части. Этот выбор определялся стремлением исследователей проверить результаты предшествующего этапа анализа с помощью новой методики и одновременно расширить поле исследования включением новых принципов.

Во-вторых, был отражен процесс разработки анкеты экспертного опроса, включавший формулировку вопросов для каждого раздела (принципа) по единой программе мониторинга (различие формулировок связано исключительно с различиями в самом исследуемом объекте). Общая структура вопросника и иерархия его тем определялись в первую очередь исследовательским замыслом – стремлением выяснить степень реализации соответствующих конституционных норм. В анкете поэтому представлены вопросы двух типов – отражающие оценку реализации содержательных параметров конституционного принципа (субпринципов) и отражающие характеристику степени его реализации по четырем основным зонам конституционного регулирования: в законодательстве, судебных решениях, деятельности органов власти и неформальных практиках, которые включают широкий спектр отношений, возникающих за пределами формальных конституционных норм и процедур.

В-третьих, были подведены итоги экспертного опроса и сделано обобщение его результатов. Анкета была разослана респондентам – экспертам Института права и публичной политики. Общее число экспертов, которым была направлена анкета – более 300 чел., получены ответы от 76 респондентов, что позволяет считать выборку достаточно репрезентативной в количественном отношении. Обобщенные статистически выраженные результаты применения методики отражены в двух основных документах: Таблицах результатов экспертного опроса и Таблицах коэффициентов отклонения конституционной практики от положений конституции, которые стали основой работы группы аналитиков по содержательному комментированию тенденций конституционного развития. Дифференциация подходов экспертов отражена в Таблицах результатов экспертного опроса, а также в углубленном содержательном анализе тех вопросов, по которым был зафиксирован наивысший уровень контрастности позиций экспертов. В результате применения статистических методов удалось получить ответ на главный интересующий нас вопрос: как эксперты оценивают степень конституционных отклонений по всем принципам и зонам конституционной практики (т. е. таких отклонений от правовой нормы, которые позволяют измерить степень конституционной дисфункции в различных областях конституционного регулирования и практики)? Обобщенные данные представлены в Таблицах коэффициентов отклонения конституционной практики от положений конституции.

В-четвертых, группой конституционных аналитиков был представлен критический анализ полученных данных.

Таким образом, в нашем исследовании впервые закладываются основы программы конституционного мониторинга – систематического изучения и измерения конституционных процессов на российском материале, а в дальнейшем (поскольку методика является универсальной и позволяет сделать это) – на материале региональных и глобальных конституционно-правовых процессов. Решена задача выхода на качественно новый уровень доказательности в изучении и измерении конституционных процессов: впервые в известной нам российской и зарубежной литературе предложена концепция конституционного мониторинга и получены результаты применения новой методики анализа конституционных принципов. Основу мониторинга составляют экспертные опросы, ежегодно проводимые по единой программе с фиксированными вопросами (представленными в анкете), ответы на которые подвергаются статистической обработке и последующему научному анализу. Оригинальность методики экспертного опроса определяется, на наш взгляд, возможностью получения измеримых показателей (индикаторов) реализации конституционных принципов, определения степени и соотношения конституционных отклонений по разным принципам, а также появлением возможности в дальнейшем изучать на этой основе динамику конституционных процессов.

Реализация конституционных принципов за истекший период (итоги экспертного опроса)

По итогам проведенного в рамках исследовательского Проекта экспертного опроса и анализа его результатов были сформулированы выводы о сравнительной реализации пяти основных конституционных принципов; показано значение неформальных практик как основного источника конституционных дисфункций; сделан вывод о таком соотношении формальных и неформальных практик, которое потенциально ведет к возникновению феномена конституционного параллелизма[474].

1. Полученные результаты: реализация пяти конституционных принципов в сравнительной перспективе

Реализация конституции подверглась критике со стороны экспертов. Оказалось, что за двадцать лет со времени ее принятия не получили полноценной и адекватной реализации все пять проанализированных фундаментальных принципов: плюрализм, разделение властей, федерализм, независимость судебной власти и политические права и свободы личности.

По уровню отклонений конституционной практики от норм Конституции Российской Федерации[475], рассмотренные сферы конституционного регулирования располагаются в следующей последовательности: политическое, идеологическое, духовное, культурное и иное многообразие (плюрализм) (значение отклонения 0,39); принцип разделения властей (0,39); федерализм (0,53); независимость и самостоятельность судебной власти (0,53); политические права и свободы (0,62). Таким образом, исследование позволило дифференцировать три области конституционного регулирования: сравнительного благополучия (плюрализм и разделение властей), сравнительного неблагополучия (федерализм и независимость судебной власти) и полного неблагополучия (политические права и свободы).

В то же время сравнение реализации принципов по зонам конституционной практики выявило те из них, которые в наибольшей степени ответственны за сбои конституционализма. Это позволяет дифференцировать сферы реализации конституционных норм: законодательство (т. е. сфера, связанная в основном с деятельностью палат Федерального Собрания), работа судебной системы, деятельность других государственных органов (т. е. прежде всего, органов исполнительной власти), а также сфера так называемых «неформальных практик». Это схематическое разделение выявляет общую логику конституционных дисфункций – их нарастание по мере перехода от более общих принципов к конкретным нормам; от законодательного регулирования – к правоприменительной практике; от формальных правил и процедур – к неформальным.

Два принципа, попавшие в область сравнительного благополучия, – плюрализм и разделение властей (отклонения ниже 0,5) – характеризуются в целом большей абстрактностью и нормативной стабильностью, их законодательное регулирование меньше поддается манипулированию. Это не значит, однако, что регулирование данных принципов не претерпевает существенных диспропорций и эрозии смысла. Просто эта эрозия, как показано в исследовании, идет не прямо, а через реализацию других (менее абстрактных) принципов и соответствующую правоприменительную практику. Эти общие тенденции более четко раскрываются при анализе диспропорций в реализации отдельных конституционных принципов. Так, принцип плюрализма при общей стабильности законодательного регулирования, претерпевает эрозию, когда регулирующие его нормы вступают во взаимодействие с положениями других важнейших принципов: политических прав и свобод и независимости судебной власти. Принцип разделения властей, реализация которого на общем законодательном уровне оценивается в принципе позитивно, оказывается блокированным на уровне воздействия президентской власти на законодательную и судебную в важной области формирования институтов парламентаризма, принятия политических решений и судебного контроля за их конституционностью.

Сравнение реализации этих принципов по зонам конституционной практики позволяет конкретизировать сбои конституционализма. Принцип плюрализма в его основных элементах получил реализацию во всех представленных зонах конституционной практики: в законодательстве, судебных решениях, деятельности органов власти и неформальных практиках. Однако степень этой реализации различна с точки зрения величины конституционных отклонений: если на уровне законодательных и судебных практик они признаются сравнительно небольшими, то на уровне институциональных практик – высокими. В законодательстве и судебной практике сфера плюрализма получила наибольшую конституционную защиту и оказалась в зоне минимальных конституционных отклонений. В группе проблем с малыми отклонениями половину занимают именно те, которые связаны со сферой плюрализма: обеспечение посредством законодательства конституционного принципа свободы научной и культурной деятельности; конституционной нормы, запрещающей цензуру; конституционного принципа свободы совести; принципа плюрализма в отношении различных религиозных объединений; конституционной нормы, гарантирующей свободу массовой информации; свободы научной и культурной деятельности. В этой группе фигурируют далее проблемы, связанные с обеспечением посредством судебных решений конституционного принципа свободы совести и конституционного запрета на установление одной идеологии. Зоной максимальных конституционных рисков или отклонений в сфере плюрализма признается система институциональных и неформальных практик его реализации.

Сходная картина представлена по принципу разделения властей, наибольший уровень отклонений по которому зафиксирован не в зонах законодательной и судебной практики, но в деятельности исполнительной власти и неформальных практиках. Проведенное исследование позволило конкретизировать характер этих отклонений – они связаны с выходящим за рамки конституционности воздействием президента (и его Администрации) на выборы Государственной Думы, формирование Совета Федерации, их законодательную деятельность, а также на судебную власть в тех пределах, в которых принимаемые решения затрагивают сферу политических интересов правящей группы[476].

Два принципа, попавшие в область сравнительного неблагополучия, – федерализм и независимость судебной власти (отклонения выше 0,5) – сталкиваются с проблемой конституционной дисфункции уже на уровне законодательного регулирования. Хотя большинство экспертов оценивают реализацию данных двух принципов в сфере законодательных практик скорее позитивно, аналитики в своих заключениях не склонны доверять столь оптимистической картине. Принцип федерализма, достаточно неопределенно урегулированный в конституции (допускающей в силу этого различные стратегии его интерпретации), начинает сворачиваться уже на уровне законодательства, ставящего под вопрос адекватность реализации самого конституционного принципа. Противоречия в законодательном регулировании, отсутствие независимого судебного контроля и тенденции современной политической практики в регионах позволяют говорить о деконституционализации федерализма и преобладании унитаристского вектора его интерпретации[477]. На этом фоне чрезвычайно противоречивой оказывается позиция судебной власти: с одной стороны, за истекшие годы благодаря усилиям юристов-конституционалистов и судей в стране была создана законодательная база для существования независимого и беспристрастного правосудия[478]; с другой стороны, в ходе последующих законодательных изменений (судебной контрреформы) и особенно в условиях практики расширения формального и неформального контроля за судами их независимость и роль в контроле конституционности законов и правоприменительной практики оказалась существенно ограниченной[479].

Сравнение двух принципов (сфер конституционного регулирования) по зонам практики выявляет схожие тенденции нарастания отклонений по мере перехода к институциональным и административным аспектам регулирования. Принцип федерализма подвергся эрозии в направлении как законодательного, так и фактического пересмотра статуса субъектов Федерации. В результате этих изменений конституционная модель разграничения полномочий по предметам совместного ведения практически утратила черты, свойственные кооперативному федерализму, чрезмерно расширив прерогативы федерального Центра в области законодательного, административного и финансового регулирования. Преобладающими стали методы не конституционного, а административного реформирования системы. Отмечается, в частности, снижение роли и противоречивость позиций Конституционного суда Российской Федерации по вопросам контроля конституционности законов в сфере федерализма. Как для горизонтального, так и для вертикального разделения властей рост конституционных отклонений и значения неформальных практик возрастает по мере перехода с центрального на региональный уровень.

С тенденциями в области разделения властей корреспондирует вывод по реализации принципа независимости правосудия: самые значительные отклонения от положений конституции имеют здесь место при реализации судами своих контрольных функций, а также принципов состязательности и равноправия сторон, презумпции невиновности и права на справедливое правосудие в сфере уголовного и административного судопроизводства, т. е. в тех видах судопроизводства, где одной из сторон является публичная власть. Высокая степень отклонения зафиксирована также при оценке сложившихся практик взаимодействия руководителей судов и представителей иных властных структур, а также руководителей судов и судей. Уровень отклонений по этим направлениям оказывается существенно выше среднего в сфере независимости и самостоятельности судебной власти. Результатом становится констатируемое аналитиками общее падение доверия населения к судам как институтам независимого и состязательного правосудия[480]. Обращает на себя внимание вывод об ограничении контрольных функций судов на региональном уровне, связанный как с общей тенденцией ослабления принципа разделения властей, так и с тенденцией монополизации власти региональными элитами.

Представленные тенденции в реализации основных конституционных принципов получают концентрированное выражение в сфере конституционных гарантий политических прав и свобод личности, которая оказывается в области абсолютного неблагополучия (отклонение более 0,6). Общая ситуация и перспективы в этой области получают однозначно негативную оценку с учетом явного разрыва между оценками законодательства, конкретизирующего нормы конституции (скорее удовлетворительными) и оценками практической деятельности государственных органов, в том числе в связи с различными неформальными практиками (скорее неудовлетворительными). Конституционная девиация (позволяющая говорить об антиконституционных практиках) достигает наивысшего уровня также в зонах институциональных и неформальных практик, осуществляемых посредством различных способов регулирования политической и партийной деятельности, направленного рекрутирования политической элиты, практики органов исполнительной власти, использования различных инструментов влияния (в значительной части неконституционных). Под вопросом оказывается ключевой элемент принципа политического плюрализма – равенство политических партий и общественных объединений и нейтральность государства в отношении них. Политическая система утрачивает обратные связи с обществом, оказывается вне действенного социального контроля и становится все менее реформируемой.

Таким образом, дисфункции конституционализма представлены по всем пяти принципам, охватывают все зоны конституционной практики, но наивысшего уровня достигают в институциональных и неформальных практиках. Пересечение направлений конституционных отклонений по основным принципам и зонам практики позволяет говорить об их кумулятивном эффекте.

2. Правовые нормы и институты: неформальные практики как основной источник конституционных дисфункций

Центральным результатом данного исследования следует признать конкретизацию основной области конституционных дисфункций. По всем конституционным принципам наивысший уровень отклонений зафиксирован в сферах деятельности государственных органов (т. е., прежде всего, органов исполнительной власти), а также в сфере так называемых «неформальных практик». Можно, следовательно, с уверенностью утверждать, что основным источником эрозии пяти рассмотренных конституционных принципов являются не столько законодательные и судебные решения, сколько политика права и правоприменительная деятельность. Этот вывод вытекает из данных экспертного опроса и поддерживается группой аналитиков.

Обращает на себя внимание тот факт, что именно неформальные практики оказываются объектом наиболее контрастных оценок респондентов – экспертов проведенного опроса. Группировка ответов по уровню контрастности оценок является чрезвычайно информативным показателем расхождения мнений внутри самого экспертного сообщества, выявляет присутствие альтернативных позиций и оценок и поэтому нуждается в пристальном внимании. Наиболее высокий уровень контрастности присутствует в оценке неформальных практик двух сфер конституционного регулирования – области сравнительного благополучия (принцип плюрализма) и абсолютного неблагополучия (области основных прав и свобод), что не позволяет объяснить расхождение мнений степенью реализации самих конституционных принципов. Речь идет скорее об эмпирически выявленной полярности оценок неформальных практик как общего феномена российского конституционализма. Действительно, в рамках принципа плюрализма наибольшая контрастность представлена при оценке таких неформальных практик, которые ставят под вопрос реализацию всех конституционных принципов: конституционного запрета на установление одной идеологии, права граждан на создание независимых партий и общественных объединений, принципа светского государства и, что особенно важно, конституционного запрета присвоения власти. Оказывается, неформальные практики – это целый океан правовых отношений, едва ли не столь же полноводный, как и формальные конституционные практики.

Такая контрастность может объясняться тремя причинами: во-первых, неопределенностью самого понятия неформальных практик (открывающей различные направления интерпретации этого понятия); во-вторых, профессиональной дифференциацией респондентов, связанной с их социальным профилем (традиционалистов и модернистов), стимулирующей их к определенной трактовке данных практик (соотношение теоретиков и практиков); в-третьих, существованием идеологического раскола внутри экспертного сообщества (на оптимистов и пессимистов), возможно, отражающего растущую политическую поляризацию общества в целом.

3. Взаимодействие формальных и неформальных практик: феномен конституционного параллелизма

Обратимся к аргументам аналитиков, комментировавших данную ситуацию. Прежде всего, констатируется сложность понятия неформальных практик, позволяющего включить в него практики совершенно различного типа: конституционные, экстраконституционные и антиконституционные. При таком подходе не все неформальные практики должны быть признаны однозначно неконституционными (тем более – антиконституционными), хотя могут вести к существенным деформациям конституционных положений. Так, существенные ограничения принципа плюрализма оказалось возможным провести законами, не вступающими в формальное противоречие с конституционными нормами. Деформации в трактовке конституционных принципов разделения властей и федерализма: ограничение системы сдержек и противовесов, самостоятельности субъектов Федерации и расширение делегированных полномочий центральной и региональной администрации – также оказалось возможным провести благодаря, с одной стороны, неопределенности конституционных норм, с другой – поддержке соответствующих законодательных инициатив правительства правящей партией, доминирующей в центральном и региональных парламентах. Всем понятно, что речь идет о реальном и вполне ощутимом ограничении сферы действия основных конституционных принципов, но это решение было осуществлено с использованием преимущественно формальных практик. Речь идет, следовательно, о конституционных девиациях, связанных с определенной политикой права, а не о прямых конституционных нарушениях.

Другой стороной проблемы оказывается влияние неформальных практик на формальные и, следовательно, появление такого гибридного явления, как «неформальные формальные практики». Примером может служить существенное ограничение независимости судебной власти введением института назначаемых председателей судов, который расценивается как ключевой инструмент бюрократизации судебной системы. Таким образом, неформальное решение о «корректировке» судебной системы конвертировалось во вполне формальное (но нарушающее, по мнению аналитиков, конституционный принцип) законодательное изменение судебной системы, определяемое как «судебная контрреформа» или даже шире – как «кризис конституционной законности»[481].

Третьей стороной проблемы неформальных практик признается трудность их юридического отграничения от формальных практик. Она иллюстрируется, например, невозможностью определить границу между упомянутыми «неформальными практиками» и деятельностью «иных государственных органов». Последняя есть вид официальной, предусмотренной нормативными актами деятельности, чаще всего это издание подзаконных актов: решений, приказов, инструкций. «Неформальные практики» подразумевают негласные и никак не оформленные, но устоявшиеся отношения между чиновниками и лицами, работающими в различных сферах жизни общества, где реализуются важнейшие права человека. Одни и те же действия администрации в рамках подзаконных актов могут получать различную квалификацию в зависимости от их функционального воздействия на реализацию конституционных норм. О степени конституционности (или антиконституционности) одних и тех же действий в этой ситуации следует судить не столько по содержанию подзаконных актов, сколько по тому, в какой мере они фактически препятствуют реализации гарантий основных политических прав в демократическом обществе. В результате необходимо разделение нормы и факта – выяснение и судебная квалификация обстоятельств, позволяющих говорить, например, о фактической цензуре или запрете митингов без их формального введения.

Общий антиконституционный эффект неформальных практик, безусловно, оказывается выше там, где конституционные отклонения имеют системный характер, политическая власть выведена из-под реального общественного и судебного контроля. Так называемые «политиканские маневры» различных ветвей власти, включающие различные способы неформального принятия решений, есть, конечно, во всех странах и являются неотъемлемой частью феномена политики как такового. Однако их деструктивная роль существенно различна в плюралистических режимах и режимах ограниченного плюрализма: в первом случае она ограничивается функционирующей системой многопартийности и разделения властей; во втором – наоборот, ведет к гипертрофированному представительству интересов одной ветви власти или политической группы. Отсюда – совершенно различный вес устных (и недокументированных) переговоров и указаний главы государства (известный феномен звонков из Администрации Президента) в системах реального и мнимого конституционализма.

Таким образом, контрастность в оценке экспертами роли неформальных практик имеет сложную природу: она определяется, с одной стороны, методологическими трудностями их выявления и юридического определения, с другой – различными идеологическими и профессиональными представлениями об их вкладе в реализацию конституционных принципов. В целом, роль неформальных практик оценивается негативно: именно они, по мнению экспертов, вносят наибольший вклад в измеряемую величину конституционных отклонений по всем конституционным принципам. Из этого следует, что в структуре неформальных практик наибольшая доля отводится именно антиконституционным практикам.

Анализ общей структуры отклонений выявляет тенденцию к их росту по мере приближения к практической реализации конституционных норм. Параметрами отклонений выступают не столько общие формальные институты и практики, сколько менее институционализированные и нормативно урегулированные практики, причем доминирующую роль играют именно неформальные практики. Сбои системы в реализации конституционных принципов резко возрастают по мере перехода от двух первых зон практики (законодательства и судов) к двум последующим – деятельности других органов власти (прежде всего исполнительной) и особенно неформальным практикам. Это позволяет сформулировать проблему конституционного параллелизма – соотношения символической и инструментальной, формальной и неформальной конституций[482], растущий разрыв между которыми наглядно демонстрируется Таблицами коэффициентов отклонения конституционной практики от положений конституции[483]. Удастся ли преодолеть этот параллелизм, и какая из двух конституций окажется более востребованной обществом – покажет продолжение конституционного мониторинга.

Механизмы и параметры конституционных дисфункций

Важным результатом анализа данных экспертного опроса стали выводы о характере реализации конституционных принципов, кумулятивном эффекте взаимодействия конституционных трансформаций, а также вкладе антиконституционных практик в трансформацию российского конституционного порядка.

1. Неудовлетворительный характер реализации конституционных принципов: механизмы блокирования

Общий диагноз ситуации в российском конституционализме по итогам исследования – признание отсутствия полноценной реализации пяти основных принципов. Понятию «полноценная реализация принципов» в этом случае придается тот смысл, который вытекает из представлений о либеральной политической системе.

Данная ситуация получила различные определения аналитиков, связанные как с общим взглядом на конституционное развитие, так и с оценкой специфики реализации отдельных принципов. В одних случаях констатируется неустойчивый баланс конституционных и антиконституционных практик (по принципу плюрализма), в других используется понятие деконституционализации соответствующего принципа (при характеристике федерализма), говорится о конституционных деформациях, граничащих с перерождением системы (разделение властей и независимость правосудия), о предельном разрыве между законодательством и реальностью (реализация прав и свобод).

Объединяет эти оценки их общая ценностная ориентация на идеал правового государства; понятно, что с позиций авторитаризма они были бы диаметрально противоположны – рост единства, расцвет, совершенствование системы и согласование норм с реальностью. Различие оценок связано в основном с представлением о степени конституционных деформаций и отклонений – достигли они предельного уровня деконституционализации соответствующих принципов (отсюда – сравнения с опытом номинального советского конституционализма в вопросах разделения властей и прав человека) или находятся на промежуточной стадии (балансируют на грани конституционности). Иными словами, имеют место полное разрушение конституционализма (превращение его в номинальный) или, скорее, модификации в направлении ограниченного плюрализма – авторитаризма (мнимого конституционализма). Это принципиальный вопрос, поскольку от ответа на него зависит ответ и на другой вопрос: достигли ли уже изменения точки невозврата, или определенный потенциал реформирования системы еще существует? Большинство экспертов и аналитиков склоняются ко второй точке зрения, о чем говорит дифференциация оценок реализации по различным принципам, а также более позитивная оценка законодательной и судебной практик по сравнению с институциональными и неформальными практиками (при номинальном конституционализме такая дифференциация утрачивает смысл).

На новом материале и с использованием новой методики экспертного опроса были подтверждены общие выводы и рекомендации предшествующей части исследовательского Проекта. Состояние российского конституционализма с позиций реализации основных правовых принципов признается в целом неудовлетворительным. Причины конституционных дисфункций, связанные с неопределенностью и противоречивостью правовых норм, институциональными деформациями и отклонениями конституционных практик получили как описательное, так и эмпирическое выражение и подтверждение. Сохраняют свое значение и общие рекомендации, основанные на результатах первой части Проекта в отношении последовательного проведения принципа правового государства, необходимости корректировки существующей системы горизонтального и вертикального разделения властей, обеспечения полноценной независимости судебной власти, а также отказа от тех институтов и практик, которые блокируют реализацию конституционных принципов[484]. Это значит, что перспективное направление конституционных изменений аналитики Проекта видят в основном по линии точечных изменений действующей конституции, адекватной реализации ее принципов и норм, а не в ее радикальном пересмотре. Существенная роль в конституционной модернизации должна быть отведена пересмотру или отмене тех законодательных нововведений, которые либо существенно сужают объем конституционных принципов, либо ведут к их антиконституционной интерпретации.

Основной причиной сбоев по всем пяти принципам признается неэффективность механизма разделения властей – по линии политической конкуренции, взаимодействия вертикального и горизонтального разделения властей, независимости судебной власти и защиты прав и свобод. При сохранении внешней стабильности конституционной системы разделения властей по всем основным принципам в нее оказались встроены особые (не предусмотренные конституцией) «корректировочные» институты, нарушающие баланс системы сдержек и противовесов. Важным достижением данного исследования является, на наш взгляд, во-первых, выявление и реконструкция этих промежуточных институтов, представляющих собой известное сочетание формальных норм и неформальных (но достаточно устойчивых) норм и практик; во-вторых, описание их влияния на функционирование соответствующих принципов и, в-третьих, попытка измерить их вклад в общую структуру конституционных отклонений. В целом эти деформации носят общий (а не случайный) характер, в их основе лежит продуманная система законодательных нововведений и практик, наводящая на мысль о существовании координируемой из единого центра стратегии выстраивания режима ограниченного плюрализма.

Исследование показало, каким образом эти встроенные «амортизаторы» блокируют действие каждого из пяти принципов на институциональном уровне. Принцип плюрализма деформируется системой двойных стандартов, существование которых опирается на особые «зарезервированные зоны», в которых исполнительная власть имеет значительную свободу усмотрения при определении как смысла соответствующих норм, так и их применения на практике. Реализация принципа разделения властей блокируется в результате сверхконцентрации президентских полномочий, дающих главе государства не только конституционные, но и метаконституционные прерогативы по вмешательству в деятельность всех трех ветвей власти, более того – по фактическому предопределению результатов их деятельности путем влияния на их формирование и текущей «корректировки» деятельности по значимым политическим вопросам. В рамках принципа федерализма те же функции выполняет выстроенная система вертикали исполнительной власти, «нейтрализующая» конституционные основы федерализма и реально ограничивающая самостоятельность субъектов Федерации. В области судебной власти роль такого «встроенного механизма» играет институт назначаемых председателей судов, существование которого существенно снижает уровень независимости и состязательности правосудия в угоду исполнительной власти. Наконец, в области основных политических прав и свобод данный корректировочный механизм был найден в расширении административного контроля и усмотрения, опирающегося на неопределенность конституционных норм (отсутствие закрытого списка полномочий главы государства и президентской Администрации), использование как формальных (законодательство и подзаконные акты), так и, в особенности, неформальных рычагов влияния на проявления гражданской активности.

2. Кумулятивный эффект взаимодействия конституционных деформаций

Особого внимания заслуживает кумулятивный эффект взаимодействия конституционных деформаций по различным принципам. Блокируя (или существенно ограничивая) действие соответствующего конституционного принципа на практике, данные встроенные механизмы ставят под вопрос эффективность конституционного порядка. В целом величина конституционных отклонений оказывается выше всего именно на пересечении взаимодействия различных конституционных принципов или там, где элементы одного принципа блокируются несовершенством реализации другого принципа. Так, ключевые элементы принципа плюрализма (идеологическое многообразие, многопартийность и равенство партий перед законом, светское государство, свобода совести, допустимость гражданского неповиновения, запрет единой государственной идеологии, свобода общественных объединений) при кажущейся незыблемости блокируются на уровне законодательных и особенно неформальных практик соблюдения политических прав (выстраивание идеологических приоритетов, запрет общественных объединений и партий государством, неформальная цензура, жесткий контроль оппозиционной деятельности, разрешительная система митингов, шествий и демонстраций).

Принцип разделения властей, формально не ставящийся под сомнение, оказывается деформированным через избирательное законодательство, систему разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти России и ее субъектов, практику согласования проектов федеральных законов по предметам совместного ведения с органами государственной власти субъектов Российской Федерации, порядок формирования Совета Федерации Федерального Собрания и органов власти субъектов Федерации, решения Конституционного суда Российской Федерации, деятельность государства в бюджетной и налоговой сферах в контексте федеративных отношений, управление собственностью, находящейся на территориях субъектов Федерации.

В свою очередь, деформации прав человека и функционирования баланса властей не удается преодолеть по линии судебного контроля за содержанием законов в силу фактической встроенности судов в общую систему административной вертикали, эрозии таких ключевых положений, как независимость судебной власти, ее беспристрастность, состязательность и равноправие сторон в судебном процессе, достижение которых требует выполнения принципов независимости, несменяемости и неприкосновенности судей.

Важнейшим проявлением этих тенденций режимной трансформации становится ограничение легитимности основных институтов государственной власти. Кумулятивный эффект взаимодействия конституционных деформаций ведет к образованию порочного круга: несовершенство осуществления принципа разделения властей способствует принятию законов, ограничивающих общественный плюрализм, а ограничения последнего открывают широкий простор для применения неформальных практик и делегированных полномочий, в конечном счете релятивизирующих конституционный запрет на узурпацию власти. Следствием становится отмеченное аналитиками падение легитимности институтов российского парламентаризма (Государственная Дума и региональные парламенты, рассматриваемые как «карманные»), федерализма (Совет Федерации перестает быть выразителем и защитником прав субъектов Федерации) и конституционного правосудия (Конституционный суд, а также другие высшие суды как институты контроля конституционности принимаемых законов и законности их применения утрачивают свой потенциал). Вообще драматический разрыв формальных и неформальных практик оказывается связан в значительной степени с ослаблением независимости судебной власти как механизма разрешения конфликтов в обществе, а устойчивое воспроизводство антиконституционных практик определяется тем, что суды ограничены в возможности противостоять им.

3. Вклад неформальных практик

В выявленной структуре конституционных отклонений самую большую долю составляют отклонения в сфере деятельности органов исполнительной власти и неформальных практик. Динамика конституционных отклонений выглядит следующим образом: 1) констатируется численный рост отклонений с течением времени (в основном за последнее десятилетие); 2) происходит их нарастание по мере перехода от более общих конституционных положений к конкретным элементам (субпринципам) каждого из рассмотренных принципов (в результате общая формулировка принципа остается неизменной, но его структура и смысл претерпевают значительные модификации); 3) отклонения нарастают по мере перехода от более формализованных видов практики (законодательной и судебной) к менее формализованным – институциональным и неформальным; 4) наблюдается резкое увеличение объема конституционных девиаций с переходом от общефедерального уровня законодательства к правовому регулированию и особенно правоприменительной практике на уровне субъектов Федерации, на региональном и локальном уровне (где констатируется монополизация всех видов власти и контроля региональными элитами).

Существование неконституционных практик фиксируется во всех основных сферах конституционного регулирования, но их формирование происходит преимущественно на уровне практической реализации конституционных норм и процедур их применения, на котором они объективно меньше подвержены нормативному контролю. Эти практики становятся проводниками дисфункций на всех уровнях власти, что подтверждается предположением о преобладании в структуре конституционных отклонений неформальных практик внеконституционного и антиконституционного характера.

По результатам исследования пяти принципов удается выявить ряд факторов, способствующих направленному использованию неформальных норм в антиконституционных целях: использование неопределенности (или противоречивости) конституционных норм для их интерпретации в пользу исполнительной власти; использование одних конституционных прав для ограничения других или политизированная трактовка этих прав; расширительная трактовка понятия «безопасность» и компетенции силовых структур; избирательное применение ограничительных конституционных норм; размывание границ конституционного и административного права, открывающее путь широкой трактовке делегированных полномочий администрации, ослабление судебной власти путем ее бюрократизации; селективное применение уголовной репрессии (и соответствующая трактовка уголовно-процессуальных норм); наконец, использование рассмотренных неформальных практик как для «корректировки» соответствующих законодательных норм, так и для их фактического пересмотра на уровне правоприменительной деятельности.

Эти факторы и использующие их технологии не только искажают функциональную реализацию конституционных принципов, но и содержат опасность постепенной подмены (и ограничения на семантическом уровне) смысла соответствующих принципов и норм – отказа от духа конституции во имя буквы действующего закона. Результатом становится появление феномена «параллельной конституции» и «мнимого конституционализма».

Задачи конституционных преобразований

Осуществление исследовательского Проекта позволило дать оценку реализации конституционных принципов по истечении двадцати лет со времени принятия Конституции 1993 года. В задачу Проекта входили: представление научного анализа итогов конституционного развития страны за двадцать лет, развития конституционных принципов; доказательная оценка степени конституционных отклонений и деформаций; определение с этих позиций путей преобразования конституционно-правовой системы.

Наряду с общими предложениями по преодолению конституционных дисфункций[485] участники Проекта выдвинули ряд первоочередных задач в сфере конституционных преобразований, осуществление которых необходимо и возможно в краткосрочной перспективе.

1. Осмыслить конституционные сбои не как совокупность частных явлений, но как системную проблему российского конституционализма; в рамках сферы публичного права преодолеть все более укореняющуюся логику двойных стандартов понимания конституционного принципа плюрализма – приоритета интересов исполнительной власти, отменив негласное существование особых зон, свободных от конституционного контроля. Добиться этого возможно путем трансформации публично-правовой этики, расширения независимости судебной власти – прежде всего контроля конституционности принимаемых законов и практики их применения.

2. Изменить политику права в направлении аутентичного обеспечения действия конституционных принципов. Это значит вернуть конкурентную среду в политике, реализовать систему сдержек и противовесов на уровне реализации разделения властей, отменить законодательные ограничения и бюрократические наросты последнего времени. Вернуть действенность конституционным принципам предлагается путем законодательных реформ, отмены нововведений контрреформ новейшего времени, изменения институтов и административных процедур.

3. Преодолеть растущий разрыв формальных и неформальных практик, особенно с учетом роли последних в величине конституционных отклонений по всем принципам; дифференцировать сами неформальные практики, устранив, прежде всего, их опасный антиконституционный субстрат. Это возможно сделать путем направленного законодательного регулирования, институциональных преобразований, повышения независимости судебной власти, юридического определения и ограничения делегированных полномочий администрации, создания административной юстиции.

4. Пересмотреть доминирующую трактовку принципа разделения властей, которая увязывает функционирование ветвей власти с деятельностью суперарбитра – президента. Ключевое значение здесь имеют: ликвидация условий, позволяющих президентской власти оказывать неконституционное влияние, особенно при выборах в Государственную Думу и при принятии законов в Думе и Совете Федерации, оказывать воздействие на судебную власть по делам, в которых присутствует заинтересованность политических властей, добиваясь проведения судами «угодных» решений.

5. Радикально пересмотреть сложившуюся трактовку принципа федерализма, фактически приведшую к торжеству унитаристских тенденций. Для этого необходимо пересмотреть нормы федерального законодательства, фактически заменившие Конституцию Российской Федерации и конституции, уставы регионов в части определения статуса субъектов Российской Федерации, разграничения полномочий по предметам совместного ведения; преодолеть чрезмерную бюрократизацию и административную централизацию в субъектах Федерации по линии региональных бюджетных полномочий, институтов и их функций, добиться расширения на региональном уровне действия принципов политического плюрализма, многопартийности и непосредственной демократии, поднять авторитет Совета Федерации как палаты регионов российского парламента. Подчеркивается необходимость преодоления чрезмерного отклонения от принципа разделения властей в регионах. Это особенно важно в регулировании неформальных практик и работы органов исполнительной власти: в настоящее время власть глав субъектов Российской Федерации такова, что позволяет (в силу слабости гражданского контроля, в том числе со стороны СМИ) подчинять своему влиянию местные парламенты и суды, хотя последние формально являются федеральными, за исключением мировых судей и конституционных (уставных) судов.

6. Дебюрократизировать судебную систему, исключив законодательные нормы и институциональные условия, способствующие формированию особой судебной бюрократии (назначаемых председателей судов), фактически поставившие под жесткий контроль принятие ключевых решений в судейском сообществе. Для укрепления конституционных основ независимого правосудия представляется актуальным осуществление системы мер, направленных на модификацию статуса председателей судов и укрепление независимости органов судейского сообщества; повышение эффективности процессуального контроля за качеством судебных решений; институциональное и функциональное обеспечение эффективного судебного контроля за следствием в уголовном судопроизводстве; организацию по экстерриториальному принципу судебных территорий, не совпадающих в своих границах с административно-государственным делением.

7. Предпринять законодательные реформы, способные вернуть реальную многопартийность и соблюдение прав и свобод граждан. Целью этих реформ должна стать полноценная реализация конституционных норм, гарантирующих свободу СМИ и недопущение неформальной цензуры, а также норм о праве граждан на легитимное выражение несогласия с политикой государственной власти в форме собраний, митингов и демонстраций. Сохраняет актуальное значение реализация избирательного законодательства и контроль за демократической практикой выборов, обеспечение равенства общественных объединений перед законом и гарантий деятельности политической оппозиции. Важное значение могло бы иметь осуществление проекта создания независимого общественного телевидения.

8. Поддержать и продолжить осуществление программы конституционного мониторинга для получения достоверных сведений о динамике конституционных процессов. Не нарушая структуры представленной методики опроса (сохранение стабильности которой важно для сопоставимости результатов за разные отрезки времени), расширить круг респондентов, дифференцировать ряд общих понятий (прежде всего, неформальных практик), а также уточнить формулировки ряда вопросов анкеты в соответствии с предложениями аналитиков[486]. Позитивное значение предложенной концепции конституционного мониторинга, по общему мнению аналитиков Проекта, состоит в том, что она позволяет не только выяснить общую степень реализованности конституционных принципов, но и понять, по каким элементам этих принципов и зонам практики представлены сбои (наибольший уровень отклонений), контрастность оценок (выявляющая дифференциацию позиций в экспертном сообществе), а также проследить динамику изменения ситуации.

Общий вывод: необходимо разрушить искусственные барьеры между обществом и государством, создав условия для полноценных обратных связей граждан и политической власти, используя конституционные институты и процедуры в их истинном смысле, и развивая новые формы гражданской деятельности, не нашедшие отражения в конституции. Речь идет об устранении системных деформаций в реализации основных конституционных принципов. Эти деформации стали результатом публично-правовой политики, целенаправленно проводимой в течение последнего десятилетия и направленной на выстраивание системы ограниченного плюрализма и авторитарной модернизации. Цена дальнейшего развития выявленных тенденций – блокирование действия основных конституционных принципов, политическая стагнация и бюрократизация системы. Суть рекомендаций по итогам исследования состоит в предложении изменить политику права в области осуществления важнейших конституционных принципов, полноценно реализовать систему политической конкуренции, разделения властей и независимого правосудия, добиться осознания обществом важности преобразований в этом направлении.

Печатается по изданию: Медушевский А.Н. Конституционный мониторинг: программа и результаты экспертного опроса в России // Сравнительное конституционное обозрение, 2013, № 6 (97). С. 43–54.

Послесловие

Андрей Николаевич Медушевский – ученый и общественный деятель

А.Н. Медушевский – известный российский ученый, доктор философских наук, академик РАЕН, ординарный профессор Национального исследовательского университета – Высшей школы экономики, ряда других российских и иностранных университетов, специалист по праву, политическим наукам и истории России нового и новейшего времени. Женат, имеет двоих детей.

Становление его взглядов совпало с переломным периодом развития российской истории – временем осознания обществом кризиса советской социальной и политической системы в конце 1970-х г., активного поиска альтернативных моделей общественного устройства 80-х гг.; демократической революции 90-х г.

XX в., реформ и контрреформ переходного периода начала ХХI столетия. Именно эти события стали определяющими в формировании взглядов ученого.

А.Н. Медушевский является по нашим подсчетам автором более 500 научных трудов, в том числе более пятнадцати научных монографий, важнейшие среди которых – «Утверждение абсолютизма в России. Сравнительное историческое исследование» (1994); «История русской социологии» (1993); «Демократия и авторитаризм: российский конституционализм в сравнительной перспективе» (1998); «Сравнительное конституционное право и политические институты» (2002); «Теория конституционных циклов» (2005); «Проекты аграрных реформ в России XVIII– начало XXI в.» (2005); «Социология права» (2006); «Russian Constitutionalism. Historical and Contemporary Development» (2006); «Размышления о современном Российском конституционализме». (2007); «Диалог со временем: российские конституционалисты конца XIX– начала XX вв.» (2010); «Ключевые проблемы российской модернизации» (2014); «Русская правовая традиция – опора или преграда?» (2014)[487].

Сфера научных интересов А.Н. Медушевского – проблемы теории и истории государства и права, политический процесс, эволюция государственного строя и институтов XVIII– начала XXI в. Историко-социологический анализ позволил исследователю раскрыть эволюцию отношений собственности, государственного регулирования поземельных отношений, позиции социальных групп и административных институтов, конституционную динамику российского общества. В центре внимания его основных трудов – проблемы отношения общества и власти, преодоления правового дуализма, конституционные реформы – их проекты и осуществление, реконструкция основных стратегий модернизации, политических реформ, поиск эффективных технологий их реализации.

Необходимость осмысления этих проблем определила направления научных интересов ученого, вехи научной биографии, а также широкий сравнительный междисциплинарный подход, который включал применение различных методов современного гуманитарного знания – политической науки, права, социологии, истории и философии.

Вехи биографии и формирование научных взглядов

А.Н. Медушевский родился 21 февраля 1960 г. в Москве в семье интеллигенции. Его предки по материнской линии – выходцы из Швейцарии, эмигрировавшие в Россию во второй половине XIX в. и сделавшие в Российской империи карьеру в сфере судебной власти и высшего образования. Другая линия родства происходила из Владимирской губернии, где его род, известный с XVII в., включал в основном представителей духовного звания – местных священников и земской интеллигенции. Его дед – М.А. Медушевский добился известности в начале ХХ в., став популярным московским нотариусом и общественным деятелем, связанным с либеральным и артистическим направлением русской интеллигенции этого периода; бабушка – переводчик с французского языка (после революции – машинистка в одном из советских Наркоматов). Родители ученого – стремились продолжать традиции интеллигенции. Мама – С.М. Медушевская длительное время работала референтом в Институте научной информации по техническим наукам (ВИНИТИ). Отец – переводчиком с японского и английского языков.

Решающее духовное влияние на формирование ценностей и убеждений ученого оказала его тетя – О.М. Медушевская (1922–2007) – выдающийся ученый, создатель теории и методологии когнитивной истории, специалист по теоретическому и русскому источниковедению, более пятидесяти лет работавшая профессором в Московском государственном историко-архивном институте (ныне – РГГУ)[488]. Детство А.Н. Медушевского прошло почти исключительно в Москве и под Москвой, на Истринском водохранилище, где семья в течение многих лет снимала дачу. Поэтому он очень полюбил русскую природу, проводя много времени в прогулках по лесам и полям, размышлениях у реки, а также за чтением книг из богатой семейной библиотеки. Он рано стал интересоваться гуманитарными науками и политикой: овладев несколькими иностранными языками, смог получать информацию о событиях в мире и развить склонность к научному критическому мышлению, что помогало пониманию несостоятельности официальных идеологических доктрин.

Окончив стандартную московскую школу в 1977 г., А.Н. Медушевский получил высшее образование в Московском государственном историко-архивном институте (МГИАИ), который окончил с отличием в 1982 г. Это учебное заведение было нетипично в ряде отношений. Оно было основано с прагматической целью подготовки кадров для архивного ведомства (бывшего в непосредственном ведении НКВД, а позднее Совета министров). Поэтому идеологическая составляющая образования парадоксальным образом была здесь менее выражена, приоритет отдавался изучению источников, их видов и методов их научной критики, истории государственных учреждений и вообще анализу реальных исторических процессов, знание которых представлялось необходимым для будущих историков-архивистов. Этим объясняется исключительный состав профессоров данного учебного заведения, среди которых присутствовали представители старой школы или их ученики, которые в силу обстоятельств того времени не могли реализовать себя в других учебных заведениях. В разное время здесь преподавали такие ученые, как А.И. Андреев, В.К. Яцунский, С.Н. Валк, М.Н. Тихомиров, Н.Л. Рубинштейн, Л.В. Черепнин, А.А. Зимин, читавшие курсы истории, истории права, историографии, источниковедения, экономической истории, исторической географии, вспомогательных исторических дисциплин. Некоторые из них получили эту возможность до отстранения от преподавания (как Андреев); другие (как Черепнин) после ссылки; третьи (как Зимин) – во время организованных выступлений против них, а потому стремились активно использовать ее. Несмотря на различные репрессивно-идеологические кампании сталинского и последующего времени, в этом сегменте высшего образования царила атмосфера строгой науки, от учеников требовали досконального знания источников и всей литературы по избранной теме.

В этой связи необходимо отметить общее значение источниковедческого метода и направления в русской историографии данного периода. В силу невозможности содержательной научной дискуссии по принципиальным проблемам истории России нового и новейшего времени (из-за идеологических и цензурных ограничений), они неизбежно перемещались в сферу источниковедения и разработки ранних периодов истории (феодализма). Именно в этой области (при обращении к всемирной и русской истории) возможно было сохранение и продолжение традиций старой классической науки и атмосферы научного поиска. Перелом произошел в 1968 г., когда в результате прекращения хрущевской «оттепели» и ужесточения контроля над интеллигенцией, Институт, его профессура и студенчество (не скрывавшее своего свободомыслия), вновь подверглись направленным идеологическим репрессиям.

В результате, в 1970– начале 80-х гг., когда А.Н. Медушевский учился в Институте, очень четко осознавалась непримиримая борьба двух направлений – научного и идеологического. Она вполне воспринималась мыслящими студентами, поставленными перед жестким выбором между наукой и карьерой. Выбор научной стратегии рассматривался как признак нелояльности, склонность к индивидуализму или в лучшем случае стремление уйти в «тихую заводь», отказавшись от «активной общественной работы». Одним из проявлений этих настроений стала деятельность научных студенческих обществ – кружков русской истории и источниковедения, всеобщей истории, возглавлявшихся проф. А.И. Комиссаренко и С.О. Шмидтом, а также Н.И. Басовской. Эти кружки, самим фактом своего существования, определяли не только научный, но и ценностный выбор молодых людей. А.Н. Медушевский активно включился в эту работу, став председателем кружка по русской истории.

Историографическое значение данного кружка, как сейчас очевидно, очень велико: в нем обсуждались как раз те проблемы русской истории, которые стали затем основными в русской науке и общественной мысли. Среди них – исторические особенности русской государственности и возможности ее сравнения с государственностью стран Западной Европы и Востока; специфика поместного землевладения и крепостного права как его следствия; реформы Петра Великого и их вклад в определение исторического развития России; социальные движения – крестьянские войны и народные восстания эпохи феодализма; формирование русской интеллигенции (споры славянофилов и западников в канун Крестьянской реформы 1861 г.); экономические параметры генезиса и развития русского капитализма; предпосылки русских революций и многие др. Среди этих проблем была тема формирования бюрократии периода абсолютизма, избранная А.Н. Медушевским в качестве дипломного проекта.

Если сейчас постановка этих проблем кажется вполне нормальной и очевидной, то в 70–80-е гг. ХХ в. это отнюдь не было так. Кружок и его участники подвергались критике за постановку «неактуальных» вопросов, научный характер полемики на кружке вызывал раздражение как проявление «буржуазного объективизма», а использование литературы на иностранных языках (которая часто бывала недоступна в библиотеках) вообще казалось подозрительным. В этих условиях от студентов требовалось гражданское мужество и научная принципиальность при отстаивании строгих стандартов научного исследования, отделения его от идеологии, подчеркивании приоритета архивного документа и необходимых элементов источниковедческого анализа для получения значимых научных выводов. Все кто прошел эту школу или имел возможность слушать доклады на кружке, хорошо знают, что даже крупные ученые испытывали известную неуверенность перед выступлениями, справедливо полагая, что вопросы студентов могут оказаться более острыми и сложными, чем традиционные вопросы их академических коллег.

Исследователь российского абсолютизма, модернизации и реформ XVIII–XX вв.

Одной из центральных и наиболее спорных проблем российской историографии ХХ в. стал вопрос об абсолютизме. Классический марксизм вообще уделял мало внимания анализу государственности, считая ее «надстройкой» над экономическим базисом. Основное внимание исследователей традиционно уделялось экономике и классовой структуре общества. Поэтому те общие классовые схемы, которые выдвигались в историографии, не объясняли самостоятельного значения государства. Эти трудности возрастали для таких традиционных обществ, где государство оказывалось мощной и едва ли не единственной силой в проведении преобразований. Поэтому все дискуссии о традиционных обществах (особенно, дискуссии 20-х гг. об «азиатском способе производства») не могли обойти темы абсолютизма и бюрократии. Она становилась центральной и при обсуждении вопросов истории ХХ в., в частности – проблемы возникновения тоталитарных режимов после радикальных социальных революций. Темы абсолютизма, реформ, бюрократии – спорадически возникали в ходе других крупных дискуссий (например, о происхождении крепостного права, генезисе капитализма и особенностях российского империализма кануна революций ХХ в.), но не могли стать предметом серьезного научного обсуждения в силу идеологических ограничений того времени. Советская дискуссия об абсолютизме 60–70-х гг. ХХ в. (начатая в период «оттепели»), поставившая эту проблему, была прекращена административным решением без подведения ее объективных итогов, когда выяснилась несовместимость некоторых идей ее участников с официальной идеологической концепцией.

Как участники дискуссии, так и их оппоненты хорошо понимали, что поставленные вопросы имеют прямое отношение к переосмыслению концепции всей российской государственности, роли государства и бюрократии в проведении направленных социальных изменений нового и новейшего времени. Вполне естественным поэтому стал интерес молодого исследователя к этой теме. Он включал, прежде всего, переосмысление философских основ концепции государства, сравнительный анализ специфики сословного строя в России и других традиционных обществах, а также определение роли процессов модернизации и самостоятельной роли бюрократии в их направленном осуществлении. Первое направление исследований привело к отказу А.Н. Медушевского от известной схемы Маркса, объяснявшей возникновение абсолютизма установлением «баланса классовых сил буржуазии и дворянства» (данная схема, лишь отчасти применимая к объяснению западных форм абсолютной монархии, совершенно не подходила к интерпретации становления российского абсолютизма, как и деспотических государств Востока). С этим связано было обращение исследователя к философии Гегеля, рассматривавшего государство как высшее проявление Разума и стремившегося показать его ключевую роль в разрешении социальных конфликтов и осуществлении планируемых социальных реформ. В контексте гегелевской философии А.Н. Медушевский показал (впервые в советской историографии) непреходящее значение государственной (юридической) школы русской дореволюционной историографии, которая создала целостную историко-философскую и социологическую концепцию российской государственности – «служилого государства», выявив ее важнейшие социологические характеристики[489]. Другим направлением интеллектуального влияния следует признать социологическую теорию права М. Вебера, рассматривавшего исторический процесс с позиций теории перехода от традиционного типа социальных отношений к рациональным. Процесс рационализации находил концентрированное выражение в создании новой системы институтов и бюрократии, становившейся в данной системе координат ключевым социальным слоем, осуществляющим направленные социальные изменения[490]. Третьим интеллектуальным влиянием становился вклад современной социологической мысли (системная и структурно-функиональная школы), прежде всего теория модернизации, позволявшая объяснить мотивы и логику процесса административных преобразований в новое и новейшее время в сравнительной перспективе глобализирующегося общества[491].

Результатом этого теоретического синтеза стал новый подход Медушевского к проблеме российского абсолютизма и определению исследовательских приоритетов в его изучении. Закончив в 1985 г. аспирантуру Института российской истории СССР АН СССР, А.Н. Медушевский защитил в том же году кандидатскую диссертацию по теме – «Феодальные верхи и состав аппарата управления в России в первой четверти XVIII в. Источниковедческое исследование» (научный руководитель – член-корр. РАН В.И. Буганов)[492]. Центральной проблемой диссертации являлось, в сущности, формирование бюрократии, однако само это понятие вызывало тогда у коллег столько сомнений (в основном идеологического характера), что его пришлось заменить менее определенным «составом аппарата управления» и неоднократно вносить редакционную правку в подготовленный текст диссертации. Дискуссия по диссертации в ходе ее обсуждения выявила, однако, ряд очень важных проблем: специфика российского абсолютизма и его социальной базы; возможности применения марксистской схемы к интерпретации российского варианта; переход от системы традиционного чиновного деления к сословному строю; соотношение приказной и коллегиальной систем государственных учреждений в ходе административной реформы Петра; соотношение юридических заимствований и традиции в их становлении и функционировании; критерии рациональности бюрократии вообще и русской в частности; значение процессов модернизации при проведении административных и судебных реформ; место сводных учетных документов и источниковедческой критики для выяснения репрезентативности их данных[493]. Данная дискуссия по диссертации А.Н. Медушевского представляет несомненный историографический интерес в силу того, что на разных этапах в ней принимали участие известные ученые, имевшие собственную точку зрения на процессы формирования российского абсолютизма, которые они не имели возможности в полной мере высказать в печатной форме в ходе известной дискуссии 60-х гг. (А.Я. Аврех, Б.Г. Литвак, Л.В. Черепнин, А.А. Зимин), а также исследователи сословного строя русского позднего феодализма (А.Л. Станиславский, Н.Ф. Демидова). К этому времени относятся встречи и беседы А.Н. Медушевского с академиком И.Д. Ковальченко и В.Н. Автократовым, обратившими внимание на источниковедческую и документоведческую составляющую темы реформ государственного управления (последний из названных ученых был одним из оппонентов диссертации наряду с Н.Ф. Демидовой). В целом, в этой диссертации, несмотря на общий консервативный стиль эпохи позднего социализма, был поставлен вопрос о формировании и особенностях российской бюрократии («состава аппарата управления» по терминологии того времени)[494], а также показан вклад старой русской и современной мировой историографии в ее изучение[495]. Был реконструирован и введен в научный оборот значительный комплекс принципиально новых исторических источников, на которые ранее историография не обращала достаточного внимания – законодательные проекты эпохи реформ Петра Великого[496], учетные документы центральных государственных учреждений России конца XVII века и начала XVIII в., что позволило сравнивать две принципиально различных административных системы – приказов и коллегий, сопоставлять структуру сословного и чиновного деления России до и после петровских реформ; выявлять динамику сословного строя, а главное установить социальный состав, численность и особенности формирования новой российской бюрократической элиты в процессе ее формирования[497]. Защитив диссертацию кандидата исторических наук, А.Н. Медушевский стал работать в Институте Российской истории РАН, пройдя путь от научного сотрудника до главного научного сотрудника и главного редактора центрального академического журнала – «Отечественная история» (с 2008 г. по предложению А.Н. Медушевского журнал получил новое название – «Российская история»).

Результаты данного этапа научной биографии представлены в серии статей об источниках изучения российской государственности XVII–XVIII вв.; историографии – российской (государственная школа) и зарубежной, а также сравнительных исследованиях административных и судебных реформ Петра Великого. Этот цикл исследований завершен в книге – «Утверждение абсолютизма в России: сравнительное историческое исследование» (1994)[498]. Административные реформы российского абсолютизма были проанализированы в сравнении с преобразованиями в других странах мира, решающих проблемы модернизации – государствах Центральной и Восточной Европы периода Просвещенного абсолютизма, Танзиматом в Турции, реформами в Египте, революцией Мейдзи в Японии, а также реформами в развивающиеся странах ХХ в. На большом сравнительном материале автором была раскрыта специфика взаимодействия общества и государства, реформ и контрреформ, власти и управления, правящего класса и бюрократии в условиях модернизации. Это позволило реконструировать программу реформ (выраженную в государственной идеологии и кодификационных проектах), соотношение планомерности и спонтанности в их проведении, а также определить их значение в создании нового правящего класса и бюрократии современного типа. «Реформа Петра Великого, – суммировал автор, – важная веха мировой истории, ибо она символизирует начало процесса модернизации и европеизации в мировом масштабе. Петр Великий – первый реформатор Нового времени, а его значение в области государственных преобразований подобно значению Колумба в истории великих географических открытий»[499].

Специфика российского исторического процесса, вытекающее из нее положение российской интеллигенции, стали основным импульсом формирования русской правовой школы и политической социологии. Становление русской социологии, как показал А.Н. Медушевский, – определялось вызовами модернизации, но одновременно стало ответом на них, в виде основных теорий общества и государства, русского исторического процесса, концепций революции и реформы, стратегий модернизации, Подробно этот вопрос рассмотрен в книге А.Н. Медушевского – «История русской социологии» (1993)[500].

Концепция российского конституционализма в истории и современности

Перестройка в СССР, начатая М.С. Горбачевым в середине 80-х гг. и достигшая кульминации в демократической революции 90-х гг. ХХ в., открыла новые перспективы в развитии исторической, юридической и политической науки. В это «критическое» десятилетие появилась возможность открытых содержательных дискуссий по всем актуальным проблемам российской истории, переосмысления российской истории XIX–XX вв., активного поиска стратегии либеральных реформ. Одной из магистральных новых тем, ранее не разрабатывавшихся в науке, стала классическая проблема соотношения российского Старого порядка (абсолютизма) и революции и, в частности, обсуждение альтернативных моделей исторического развития. Эти альтернативы исследователи стали искать по линии восстановления утраченных традиций со старой (дореволюционной) русской наукой, обращения к мировому опыту модернизации, и, особенно, по линии реконструкции российского либерализма и конституционализма. Ключевыми вопросами в исследованиях А.Н. Медушевского этого времени стали: способна ли Россия, отказавшись от коммунистической диктатуры, перейти к демократии западного типа; каковы особенности ее развития, делающие этот переход возможным или невозможным; в чем состоят объективные трудности такого перехода; наконец, каковы исторические предпосылки российского конституционализма в сравнительной перспективе.

Данное направление исследований А.Н. Медушевского сделало актуальным соединение теории академических исследований реформ и практики их осуществления на современном этапе. Оно сделало также возможным сближение с теми представителями партийной номенклатуры и «просвещенной бюрократии», которые активно выступали за политический плюрализм, реформы самой коммунистической партии, в частности, образование в ней идеологических фракций для размежевания с консерваторами и последующему переходу к многопартийной политической системе. Носителем этих настроений стала группа партийных функционеров во главе с А.Н. Яковлевым и ректором Высшей партийной школы В.Н. Шостаковским, обратившимся к исследователю за экспертной поддержкой и предложившим ему чтение курсов социологии и истории. А.Н. Медушевский, никогда не питавший иллюзий в отношении позиций партийной бюрократии, принял это предложение, считая целесообразным поддержать формирующийся (и, как оказалось позднее, кратковременный) политический союз между «просвещенной бюрократией» и интеллигенцией для продвижения радикальных реформ.

Кроме того, для исследователя чрезвычайно важным представлялось добывание инсайдерской информации о том, какие люди стояли во главе реформ, как они видели свое прошлое и будущее в новых условиях. Этот «антропологический» метод принес свои плоды, поскольку общая растерянность старой партийной элиты накануне августовского путча и распада СССР (1991 г.) позволяла увидеть скрытые пружины государственного механизма, ранее недоступные для исследования. В результате появился ряд исследований А.Н. Медушевского, где предлагалась новая социологическая концепция русского исторического процесса[501], разъяснялось значение реформ и контрреформ, осуществляемых государственной властью[502], была показана важность их тщательной разработки и предложены технологии осуществления[503]. Позднее некоторые из этих разработок были напечатаны в виде книг или разделов по политической социологии, политической истории России и определения места страны в мировой системе, а также представлены в концепциях реформирования высшего образования в стране[504].

Для постановки этих проблем на российском и мировом уровне чрезвычайно большое значение имели стажировки А.Н. Медушевского в Германии, Франции и Великобритании. Они позволили соотнести опыт российских конституционных реформ с тем опытом, который был представлен странами классической либеральной демократии и, одновременно, разъяснить западным коллегам особенности и проблемы российского пути. В первом случае, в Институте европейской истории права Общества Макса Планка (ФРГ, 1991–1993) в центре внимания А.Н. Медушевского была проблема соотношения германских теорий гражданского общества и правового государства с воззрениями русских либеральных конституционалистов конца XIX– начала XX вв.[505] Концепции государственно-правового устройства, представленные в классической немецкой философии и последующих теориях права (М. Вебера, Г. Еллинека, П. Лабанда, Г. Кельзена, К. Шмита, Р. Сменда) оказали чрезвычайно значительное и устойчивое влияние на русскую правовую мысль рассматриваемого периода (воззрения таких крупнейших конституционалистов, как Б.Н. Чичерин, А.Д. Градовский, С.А. Муромцев, Л.И. Петражицкий, П.Н. Милюков, Ф.Ф. Кокошкин), а также разработку либеральных конституционных проектов и политическую практику их осуществления в ходе русских революций[506]. Это позволило реконструировать огромный пласт исторических источников – рукописей, проектов и идей, которые ранее совершенно игнорировались историографией, но без которых невозможно полноценное изучение российского либерализма[507]. Эти исследования германского периода, лекции и беседы с немецкими учеными и политиками (Д. Зимон, М. Штолляйс, Ю. Хабермас, Л. Галль, Ю. Кока, Д. Байрау и др.), представителями старшего поколения русской эмиграции (например, графиней Меттерних) не могли, разумеется, не затронуть ряда современных проблем, таких как воссоединение Германии и необходимость изменения Основного закона страны, программа конституционных реформ канцлера Коля, Маастрихтский договор и перспективы создания Единой Европы.

Во Франции, где А.Н. Медушевский провел более года, работая в Доме наук о человеке (1995–1997), это пребывание пришлось на время подведения итогов Великой Французской и Американской революций (активизированного их 200-летним юбилеем), что позволило окунуться в атмосферу дебатов по этой проблеме и выслушать противоположные точки зрения от ученых, которые их выдвигали. Одновременно, работа в Национальной Библиотеке и Национальных архивах в Париже, исследовательские визиты в Швейцарию, Бельгию и Голландию, дали возможность, с одной стороны, изучить конституционные дебаты периода Французской революции, а с другой, выявить очень важный комплекс документов, отражающих конституционные споры в русской постреволюционной эмиграции (поскольку некоторые архивные фонды были открыты для исследователей именно в это время). Это позволило позднее расширить темы исследований и более четко реконструировать влияние классических теорий Французской революций (прежде всего Руссо и Монтескье) на российские конституционные проекты периода революций начала ХХ в.[508] Стимулирующее влияние оказали также проведенные А.Н. Медушевским беседы и интервью с французскими учеными – социологами, юристами и историками по данному кругу вопросов. Среди собеседников ученого во Франции были юристы и политологи Ж. Ведель, Л. Фаворе, Ги Каркассон, М. Тропер, М. Дюверже, М. Эмар, Д. Мосс, М. Лесаж, Ю. Шерер и др. Они позволили установить основные направления конституционных дебатов в современной Пятой республике (в частности о форме правления и перспективах ее трансформации), выяснить их отношение к переменам в России, а также понять, как они оценивают эти перемены с позиций богатой конституционной истории Франции.

Опыт стажировок в университетах Великобритании (1998–2005) оказался важен для выяснения традиций британского парламентаризма как раз в период начала и осуществления конституционных реформ Тони Блэра. Дискуссии этого времени о содержательных основах неписаной Британской конституции, возможностях ее изменения на современном этапе и сам процесс реформирования Палаты Лордов дали возможность направленного и конкретного обсуждения этих вопросов в сравнительной перспективе. В интервью с ведущими английскими, шотландскими и ирландскими конституционалистами и историками доминировала тема соотношения традиционных концепций (как Дайси и Бэгота), правовых основ парламентаризма и судебной практики, а также их необходимых изменений в контексте влияния Европейского права и использования опыта бывших английских доминионов (Канады, Новой Зеландии, Австралии), предпринявших энергичные реформы конституций и административной системы британского типа. Возможность находиться в центре этих дискуссий и выслушивать диаметрально противоположные точки зрения в Оксфорде, Кембридже, Лондонском университете, Высшей школе экономики, в ходе дебатов в Чатем-Хаусе, равно как в университетах Эдинбурга, Абердина и Дублина, позволила А.Н. Медушевскому сформулировать ряд новых направлений исследования, связанных с соотношением естественного и позитивного права, континентальной и англо-саксонской правовых семей, а также установить вклад англо-саксонской правовой школы в интерпретацию континентально-европейских и российских реформ[509]. Среди собеседников ученого в Англии известны юристы и политологи Б. Бауринг, Р. Саква, Ш. Лидер, историки П. Дьюкс и Дж. Хоскинг и др. Позднее эти идеи, наряду с опытом германской и французской традиций, получили развитие в лекционных курсах и книгах А.Н. Медушевского по сравнительному конституционному праву и политическим институтам.

В 1994 г. А.Н. Медушевский защитил докторскую диссертацию по философии на искавшем идейного обновления философском факультете МГУ по теме – «Политическая философия русского конституционализма»[510]. В ней подводились итоги предшествующих исследований автора по проблемам российской модернизации, абсолютизма, реформ XIX – начала XX вв. и ставилась проблема возможности проведения демократических реформ в традиционном обществе, каковым являлась дореволюционная Россия. Реконструировав политические стратегии социальных реформ, автор раскрыл значение либеральной модели общественных преобразований, показав возможности ее применения на современном этапе. В ходе защиты состоялась полемика с известным российским ученым А.С. Панариным (выступившим одним из оппонентов по диссертации) – сторонником неоевразийства, отстаивавшим неевропейское предназначение России, нецелесообразность применения западных моделей политической системы и невозможность актуализации либеральной стратегии в современных условиях. Эта полемика была позднее продолжена на страницах широкой печати, составив стержень дебатов периода демократических реформ конца ХХ в. Политическая философия русского конституционализма, – делал вывод диссертант, – «представляет собой философско-политическую парадигму, интерпретирующую отношения общества и государства вообще и в России особенно». Значение данной парадигмы для современной методологии анализа политического процесса представлялось ему актуальным по следующим направлениям: «обоснование возможности выхода из фундаментального социального конфликта не путем революции, а радикальных социально-экономических и политических реформ, целенаправленно осуществляемых государством; разработка модели перехода от авторитарного правления к современной плюралистической демократии при сохранении преемственности власти и легитимности правления; установление специфики теоретических оснований, стратегии и тактики конституционализма в условиях ускоренной политической модернизации»[511].

С середины 90-х гг. А.Н. Медушевский, стремясь реализовать свои идеи на практике, активно сотрудничал с русским либеральным движением, выступая с позиций эксперта и аналитика. Демократический публицист и литератор В. Ярошенко предложил ему активное сотрудничество в журнале «Открытая политика», а затем «Вестник Европы», где велись дискуссии о политических перспективах либерального движения и стратегии демократических реформ[512]. Эти дискуссии, проходившие с активным участием таких политических деятелей, как Е. Гайдар, Г. Бурбулис, Г. Старовойтова, С. Юшенков, оказались очень информативны для выработки курса преобразований, но одновременно для лучшего понимания практического значения научных исследований в данной области. А.Н. Медушевский выступал в ходе них как теоретик либерализма и конституционализма, в частности, предлагал коррективы экономических реформ с позиций социологии права и конституционализма, опыта истории российских реформ.

А.Н. Медушевский начинает (с 1995 г.) сотрудничество с новым государственным Университетом – Высшей школой экономики, возглавляемым известным экономистом Е. Ясиным. Этот университет задумывался как либеральная альтернатива институтам Академии наук и ориентировался прежде всего на лучшие западные стандарты в области образовательных услуг. Однако наряду с экономикой, Университет с самого начала стал развивать такие направления исследований и преподавания, как социология, право и политические науки. Приглашенный на факультет социологии известным российским ученым-социологом проф. О.И. Шкаратаном, А.Н. Медушевский, активно участвовавший в создании факультета, представил ряд образовательных курсов по социологии права, политической социологии, истории социальных и политических учений. В 1997 г. А.Н. Медушевский становится профессором социологии и академиком РАЕН.

Позднее его интересы переместились в область права в силу актуализации данного направления деятельности в ходе и после конституционной революции 1993 г. А.Н. Медушевский принимал самое непосредственное участие в создании юридического факультета ВШЭ. Он становится (в 1997 г.) заведующим кафедрой конституционного права Юридического факультета ВШЭ, совмещая эту должность с работой в Академии наук, ряде других высших учебных заведений (МГУ и РГГУ), а также экспертной деятельностью в ряде аналитических центров. Последующий переход А.Н. Медушевского на факультет политологии ГУ ВШЭ (в 2000 г.), связанный со структурными изменениями в университете и концептуальными разногласиями с новым руководством юридического факультета по вопросам преподавания юриспруденции, позволил дополнить исследования в области социологии права политическим анализом.

Демократия и авторитаризм в новое и новейшее время

Эти направления получили развитие в работах А.Н. Медушевского данного периода, посвященных становлению современной демократии. В новое время, – считал он, – в социальных отношениях происходят качественные изменения, связанные с переходом от традиционной общественной организации к новой, более рациональной, воплощенной в институтах гражданского общества и правового государства. Распад традиционного общества приводит к разрушению старых сословных перегородок, изменению положения групп и индивидов по отношению к власти. Этот процесс последовательно охватывает духовную, социальную и экономическую жизнь, радикально изменяя условия существования людей. Важнейшими его проявлениями в политической сфере становится утверждение демократических институтов власти и политических свобод. Однако, демократия выступает в его концепции как внутренне противоречивый феномен. С одной стороны, в результате ее становления (с введением всеобщих выборов в отдельных государствах Западной Европы и США к концу XIX – началу XX вв.), широкие массы населения, ранее являвшиеся лишь объектом политики, становятся ее субъектом. Впервые в истории они получают в таком масштабе возможность непосредственно влиять (через парламенты и политические партии) на политический процесс и даже принятие политических решений (что было немыслимо в предшествующую эпоху сословного строя и абсолютизма). С другой стороны, становление демократии сопровождается ростом противоречия между огромным влиянием масс на политический процесс и низким уровнем их общей и, особенно, политической культуры. Следствием этого стала угроза разрушения самой демократической политической системы, установление новой тирании, более жестокой, чем прежняя[513]. Особую актуальность эта проблема приобрела, однако, не в странах с развитыми демократическими традициями и институтами, а в тех регионах мира, которые не имели их вовсе или развили в недостаточной степени, но в то же время, в силу специфики своего исторического развития, оказывались перед необходимостью быстрых социальных изменений. Не случайно большой вклад в рассмотрение проблемы внесли ученые как раз тех стран – России, Германии, Италии и Испании, которые в ХХ в. шли по пути ускоренного догоняющего развития – модернизации[514]. Переломным этапом в интерпретации феномена современной демократии стало появление концепции, впервые связавшей воедино такие вопросы, как переход от традиционного общества к демократии, значение всеобщих выборов для политической мобилизации населения, механизм взаимоотношения масс и политических партий, наконец, процесс бюрократизации самих этих партий, находящий выражение в создании особой политической машины – Кокуса[515].

В этом контексте основными проблемами исследований А.Н. Медушевского стали: концепция правовой рационализации и модернизации общества, осуществляемой государством в условиях быстрых социальных изменений[516]; существо изменений, возникших с переходом ко всеобщему избирательному праву[517]; типология переходных политических режимов (различных моделей конституционной монархии и генетически связанных с ними современных форм правления)[518]; значение политической теории либерализма при обосновании моделей разделения властей[519] и возможности выхода из социального конфликта не путем революции, а радикальных социально-экономических и политических реформ, целенаправленно осуществляемых государством; особенности идеологии и стратегии восточно-европейского либерализма[520]; специфика программы русского либерализма и конституционного движения[521], а также взгляды его ведущих представителей[522].

Место российского конституционализма в становлении современной демократии, его типология, тенденции развития и перспективы находятся в центре внимания фундаментальной книги А.Н. Медушевского – «Демократия и авторитаризм: российский конституционализм в сравнительной перспективе» (1998)[523]. В этом труде на большом фактическом материале новых источников и интернациональной литературы раскрывается проблема конституционализма как явления мирового и российского исторического процесса. Рассматривается становление современной демократии как социальной и политической системы и теории перехода от традиционного общества к массовому; механизм власти и типология форм правления в ходе крупнейших европейских революций; российская модель конституционализма в мировом политическом процессе. Фактически в работе обобщен весь опыт российского парламентаризма и конституционализма в сравнительно-историческом освещении. В центре исследования впервые оказалась крайне актуальная для России проблема перехода от авторитарных политических систем к демократическим. С этой целью автор представил сравнительный анализ основных европейских моделей политических систем при переходе от абсолютизма к различным типам конституционной монархии (парламентская монархия Великобритании, дуалистическая монархия государств Центральной Европы и монархический конституционализм Германской, Австро-Венгерской и Российской империй, а также Японии) и от них к основным формам современного демократического государства (парламентской, смешанной и президентской республики). Основное внимание уделялось раскрытию конфликтного потенциала трех основных компонентов российской политической системы – Государственной Думы, административной системы правительства и главы государства.

Российский конституционализм как целостный социальный феномен имеет, как показал Медушевский, свою типологию, особенности возникновения и альтернативные тенденции развития. Специфика данного феномена выявляется в ходе сравнительного анализа ключевой проблемы – перехода от абсолютизма к конституционным формам политического строя в странах с особой типологией развития, реализующейся в мировом социальном процессе нового и новейшего времени. Для российского конституционализма особенно характерны противоречия, которые присущи процессу модернизации: между правом и необходимостью быстрых социальных изменений; между нововведенными демократическими институтами и необходимостью концентрации власти для обеспечения направленности реформ; наконец, между классическими западноевропейскими конституционными моделями и автохтонными формами политического развития.

Практически ни одно традиционное общество на стадии модернизации, – констатировал исследователь, – не может избежать кризиса существующей правовой системы. Необходимая ломка старого права может быть осуществлена двумя путями – революцией и радикальной реформой. Различаясь между собой главным образом методами проведения преобразований, они, однако, сходны в своей цели – обеспечить соответствие политической власти характеру социальных перемен. Это достигается введением новой легитимирующей формулы и соответствующим изменением природы политического режима. Оптимальным вариантом является их полное соответствие друг другу. Однако в реальной политической ситуации революционных преобразований между ними часто возникает разрыв. Следствием этого становится появление переходных форм, неизбежно оказывающихся внутренне противоречивыми. В современной литературе они получают название «тоталитарной демократии», «нелиберальной демократии» или «имитационной демократии».

Для интерпретации особенностей конституционных моделей переходных периодов, Медушевский предложил ряд новых ключевых понятий – «реальный», «номинальный» и «мнимый» конституционализм[524]. В отличие от реального, номинальный конституционализм (примером которого выступают все советские конституции) – это система, где конституционная норма вообще не действует. Классические принципы либерального конституционализма в области власти – не закреплены. Конституция фиксирует неограниченную власть – диктатуру (которая сама по себе исключает конституционность). Это конституция – только по имени, в действительности данная система не имеет конституционных норм, сдерживающих власть. Она является выражением новых принципов легитимности (народный или классовый суверенитет) и авторитарных институтов правления (диктатура вождистской партии). Однако в ситуации переходного периода «реальный» и «номинальный» конституционализм представляют скорее исключение, чем правило. Наиболее часто встречается система, определяемая как «мнимый конституционализм», который включает элементы двух предшествующих идеальных типов. Мнимый конституционализм – это система, где конституция, с одной стороны, не является фикцией, но, с другой стороны, принятие политических решений выведено из сферы конституционного контроля. Это достигается: а) за счет очень больших правовых прерогатив главы государства; в) сохранения пробелов или лакун в конституции; и, как следствие, с) само заполнение этих пробелов зависит от реальной расстановки сил. Альтернатива разрешается как правило в пользу новой модификации авторитаризма. Эта диалектика мнимого и номинального конституционализма позволяет лучше понять логику развития российской политической системы в сравнительной перспективе[525].

Для переходного периода от абсолютизма к правовому государству, как показал Медушевский, стадия мнимого конституционализма оказывается практически неизбежной. Можно сказать даже более обобщенно: мнимый конституционализм (в одной из его многочисленных форм) является своего рода закономерной стадией политической трансформации всякого традиционалистского авторитарного режима. Это объясняется разрывом декларируемых целей демократического переустройства и реальной практики политической борьбы. Однако, данная форма, как и многие другие формы переходного периода, существуют лишь в процессе политических изменений. Поэтому ее реальное социальное содержание может быть в принципе различным или даже диаметрально противоположным в зависимости от направления движения всей политической системы. Так, мнимый конституционализм может быть (и исторически является) переходом от абсолютизма к парламентской демократии. Однако, он может в других условиях означать обратное движение от парламентаризма к конституционной монархии или авторитарной диктатуре бонапартистского типа. Наконец, возможен и третий вариант, когда мнимый конституционализм является внешней формальной уступкой временного характера и в этом смысле означает переход от одной формы авторитарного правления (традиционного абсолютизма) к другой его форме (рационально организованной бюрократической монархии).

Данный теоретический подход позволил дать новую интерпретацию российского конституционализма как целостного исторического феномена нового и новейшего времени, реконструировать его историю от ранних истоков до текущих политических реформ. Политические и правовые дебаты периода Перестройки практически полностью игнорировали российскую конституционную традицию, начиная ее в лучшем случае с Манифеста 17 октября 1905 г., а то и просто – с конституционных реформ постсоветского периода. Между тем, эти события, – как считал А.Н. Медушевский, – стали завершением длительной истории складывания русской конституционной традиции. В трудах ученого история конституционализма начинает рассматриваться с первых проектов ограничения монархической власти, выдвинутых аристократической оппозицией еще в период абсолютизма XVIII и XIX вв., прослеживается особенно подробно в эпоху либерального конституционного движения конца XIX– начала XX вв., когда либерализм не только сформулировал политическую программу конституционных реформ, но и добился перехода от самодержавия к конституционной монархии, а затем демократической республике.

В результате исследований Медушевского, появилась возможность говорить о реальной преемственности русской конституционной традиции в течение трех столетий – от «кондиций» верховников и умеренных олигархических проектов Просвещенного абсолютизма, стремившихся основать российскую государственность на твердых началах законности, до конституционных и политических проектов Сперанского и декабристов, пытавшихся реализовать в России основные модели конституционного устройства Французской революции. От умеренных проектов октроированных сверху публично-правовых преобразований эпохи Великой реформы 60-х годов XIX в. – до целостной концепции создания правового государства в либеральных проектах периода первой русской революции начала ХХ в. Наконец, от крупнейшей попытки реализовать эти принципы в период подготовки и проведения Всероссийского Учредительного собрания – к конституционным преобразованиям в постсоветской России[526]. Проанализировав причины крушения либеральной модели конституционного устройства в ходе русской революции и последующий период советской диктатуры, автор анализировал постсоветский период конституционных преобразований, раскрывая трудности и перспективы современного конституционного движения.

В целом книга «Демократия и авторитаризм» давала острую и авторитетную оценку феномена конституционализма в России. Она очерчивала различные подходы к конституционализму в политической мысли и на практике, в разные периоды, показывая, как смещался баланс между авторитаризмом и либерализмом. Кроме того, она обсуждала важность конституционных процессов для обществ, находящихся в ситуации перехода и приводила к заключению, что посткоммунистические конституционные преобразования в России еще далеки от завершения. В качестве эмпирического ресурса, книга Медушевского и другие его труды данного периода предоставляли более длительный исторический взгляд, чем другие книги по этому предмету, а также шли дальше них в интерпретационном подходе, обеспечивая лучшее понимание русского конституционализма, его значения для других транзитарных обществ и того, в какой степени классическая модель западной демократии и конституционализма может быть эффективно реализована в других регионах мира.

Конституционные кризисы в обществах переходного типа

Теория переходов от авторитаризма к демократии стала одной из центральных в сравнительном конституционном праве и политической науке в конце ХХ и начале ХХI в. Это было связано с необходимостью обобщить значительный эмпирический материал, вызванный к жизни волнами демократизации, последовательно охватившими в 70-80-е гг. Южную Европу, затем в 90-е гг. Восточную Европу, Азию и Латинскую Америку, отчасти страны Африки. Было создано особое направление исследований, стремившихся моделировать переходные ситуации и найти четкие формулы и технологии управления этими процессами. В настоящее время стало ясно, однако, что эти изменения отнюдь не имеют строго выраженного линейного характера: переход может осуществляться как от авторитаризма к демократии, так и наоборот, от демократии к авторитаризму, причем возможно существование различных промежуточных, гибридных вариантов, которые, используя демократическую легитимность, сохраняют в силе все основные атрибуты авторитарной системы. В связи с этим оказалось важным преодолеть ограниченные рамки «транзитологических» подходов: во-первых, расширить информационную основу дискуссии, отказавшись от европоцентристских моделей, точнее, механического перенесения полученных формул на другие регионы мира; во-вторых, отказаться от упрощенной линейной модели переходности, с заранее заданным кругом проблем и предопределенным результатом (заменив ее концепцией динамики смены конституционных форм); в-третьих, поставить вопрос о логике и механизмах таких процессов, стратегиях модернизации и технологиях реформ.

Сравнительное конституционное право и политические институты – магистральная область исследований А.Н. Медушевского первого десятилетия XXI в. Для ответа на поставленные вопросы он обращается к систематической разработке сравнительного конституционного права и политических институтов; механизмов переходных процессов и причин возвратных движений, а также возможности оценить с этих позиций российский конституционализм постсоветского периода. Методологией этих исследований стал неоинституционализм – метадисциплинарный подход, видящий свою задачу в выявлении самостоятельного значения правовой нормы в конструировании социальных отношений и самих институтов. В этом конкретном смысле право как система норм есть объективная реальность, определяющая функционирование социальных институтов (поскольку нормы создают основу формирования структуры институтов и их деятельности). Практический вывод из неоинституционального подхода к праву состоит в рассмотрении права и правовых норм как важнейшего фактора организации и трансформации общества. В этом контексте становится актуален ряд вопросов: соотношение и взаимное влияние права и политических институтов; возможность достижения согласия между основными политическими партиями в процессе осуществления задач переходного периода; обеспечение формального закрепления договоренностей между ними и создание независимых институтов контроля их исполнения; направленное конструирование таких правовых норм и институтов, которые способны трансформировать социальную реальность в определенном направлении; обеспечение юридической преемственности преобразований для обеспечения их легитимности.

Принципиальное значение для выяснения этих вопросов имеет книга А.Н. Медушевского – «Сравнительное конституционное право и политические институты» (2002), впервые в российской литературе предложившая целостную концепцию соотношения политических и правовых параметров, определяющих развитие конституционного процесса[527]. В этой книге и серии взаимосвязанных с ней исследований предметом изучения стал конфликтный характер отношений старого и нового права, определяющий специфику моделей изменения конституции, реконструкция самих этих моделей, определение их вклада в конфигурацию политических институтов современного общества. Медушевским были всесторонне рассмотрены конституционные изменения неписаной конституции (Соединенное королевство); изменения жесткой конституции путем судебного толкования (США); принятие конституций под воздействием извне (Германия и Япония); модель конституционной цикличности и способы ее преодоления (Франция); модели конституционной модернизации в Южной Европе, осуществляемые путем договора (Испания) и разрыва преемственности (Италия, Греция, Португалия); современного теократического государства (Иран, Пакистан, Афганистан), а также создания и поддержания конституций путем военных переворотов, связанных со стремлением не допустить создания фундаменталистского государства (Египет, Алжир, Турция)[528].

Существенное внимание было обращено на альтернативные пути конституционализма в условиях деклолонизации в Азии (Индия, Пакистан, Китай, Филиппины); традиционалистских режимов в Африке (ЮАР, Нигерия, Уганда и др.); выявление причин перманентной конституционной нестабильности в Латинской Америке (Бразилия, Аргентина, Мексика, Венесуэла, Чили и др.); интерпретацию логики переходных процессов в посткоммунистических странах Центральной и Восточной Европы (Венгрия, Чехия, Польша, Румыния, Болгария и др.)[529]. Одним из первых А.Н. Медушевский обратился к анализу конституционных революций и переворотов на постсоветском пространстве (Украина, Грузия, Киргизия, Казахстан)[530]. В этом сравнительном контексте был дан анализ российской модели конституционных преобразований.

Центральной проблемой работ этого периода стало изучение конституционных кризисов – ситуации, при которой основной закон теряет легитимность (возникает разрыв легитимности и законности), либо различные конституционные нормы не могут быть согласованы противоборствующими социальными силами на основе действующего основного закона, либо конституция или часть ее норм вступают в радикальное противоречие с политической реальностью. Обращаясь к обществам переходного типа, автор проанализировал соотношение двух моделей разрешения конституционных кризисов – путем договора, когда политическим силам удается (как это было в Испании 1978 г. или в ЮАР 1996 г.), достичь согласия относительно самих процедур перехода и принятия новой конституции) и путем разрыва правовой преемственности (как это было в большинстве стран Восточной Европы, России и всех постсоветских государствах конца ХХ в.), когда такого согласия достичь не удается и вопрос решается силовым путем и установлением доминирования одной из политических сил над другими. Фактически, предметом исследования становилось соотношение конституционной реформы и конституционной революции на современном этапе[531].

Проблема соотношения права и политических институтов в ходе конституционной модернизации стала стержневой при планировании научных поездок А.Н. Медушевского в страны соответствующих регионов мира – Южную Европу (Испания, Греция, Португалия и Италия); Восточную Европу периода конституционной революции конца ХХ в. (ГДР, Болгария, Польша, Венгрия, Чехия, Хорватия, Черногория, Албания); государства СНГ, где происходили наиболее динамичные конституционные процессы (Прибалтика, Украина, Грузия, Киргизия, Казахстан), а также страны тех регионов мира, где осуществлялся интенсивный поиск синтеза западных моделей и национальных традиций (Бразилия, Мексика, Аргентина, Израиль, Египет, Марокко, Индия, Турция, Тайланд, Индонезия, Сингапур, Южная Корея). Обобщая российский и мировой опыт в данной сфере, направления конфликтной динамики, Медушевский концентрирует внимание на наиболее дискуссионных проблемах переходного периода: теория и практика конституционных изменений в разных странах, пробелы в праве, права человека, политический режим и механизм разделения властей, власть и собственность, конституционное правосудие и проблема судебных реформ, поправки к конституции[532].

Теория конституционных циклов

Теория конституционных циклов А.Н. Медушевского – важнейший результат теоретического анализа конституционного процесса и эмпирических наблюдений за его динамикой. Конституционный цикл, – считает он, – охватывает весь спектр конституционных состояний – от признания действующей конституции утратившей легитимность до создания новой – и включает в себя те же фазы, что и цикл экономический: кризис (объявление старой конституции утратившей законную силу и осознание необходимости разработки новой); депрессия (фактическое прекращение действия старой конституции, раскол общества в отношении конституционных перспектив); оживление (достижение определенного согласия по вопросу о тех принципах, которые должны быть закреплены в основном законе); подъем (введение в действие новой конституции). Институционально различные фазы цикла выражаются в утрате легитимности старой властью, появлении ряда конкурирующих центров конституирующей (учредительной) власти, достижении компромисса между ними и формальном введении в действие новой конституции. Существо теории и ее обоснование на эмпирическом материале мирового конституционного развития представлено в фундаментальной книге А.Н. Медушевского – «Теория конституционных циклов» (2005)[533].

Конституционные циклы, – показывает он, – могут быть краткими (когда действует так называемый «закон маятника») и длительными. Наибольший интерес для социологической теории права представляют большие конституционные циклы, в которых находят свое выражение объективные противоречия конституционной модернизации и ретрадиционализации. Сравнительное изучение таких циклов дает возможность проследить общее и особенное в различных правовых системах, определить соотношение правовых норм и институтов в процессе демократической трансформации общества. Анализ больших конституционных циклов позволяет выявить логику различных этапов конституционного развития, вскрыть объективные противоречия переходного периода (между демократией и либеральным конституционализмом, конституирующей и конституционной властью, федерализмом и унитаризмом, разделением властей и их концентрацией) и, наконец, установить специфику современного этапа конституционного развития, а значит – и его возможные перспективы.

Существо всей динамики переходного периода определяется А.Н. Медушевским как диалектика трех фаз – деконституционализации (ослабление легитимности и отмена старой конституции); конституционализации (принятие новой конституции и распространение ее норм на отраслевое право) и реконституционализации (внесение в действующую конституцию изменений, означающих движение вспять, в направлении норм и практик, фиксировавшихся прежней конституцией). Таким образом, полный конституционный цикл в каком-то смысле означает возвращение к исходной точке, с которой началось движение. Речь идет, разумеется, не о простом повторении (которое в истории в принципе невозможно), но о стадиальном сходстве. Иначе говоря, цикличность конституционного процесса напоминает диалектическую спираль: фазы каждого очередного цикла повторяют аналогичные фазы предшествующего на новом качественном уровне.

Источником данной динамики является конфликт между правом и социальной реальностью (точнее, изменением правосознания общества). Именно развитием этого конфликта и определяется логика смены фаз цикла, причем последующие комбинации в известной мере определяются предыдущими. Первая фаза конституционного цикла предполагает резкое падение эффективности правовой нормы (старой); вторая связана с поиском путей выхода из такой ситуации, а третья означает корректировку завышенных конституционных ожиданий. Эта последняя фаза может привести к завершению цикла, т. е. к возвращению в состояние, существовавшее до начала конституционного кризиса. Вероятность конституционной ретрадиционализации особенно велика в переходном обществе, где конституция не пользуется массовой поддержкой, а сами массы лишены доступа к политическому процессу.

Вместе с тем, как показывают сравнительные исследования, реконституционализация отнюдь не равнозначна остановке развития. Знаменуя собой завершение конституционного цикла, она создает основу для начала нового. Изучение ситуации выхода из одного цикла и перехода к другому является весьма сложной исследовательской задачей, поскольку предполагает сочетание юридического и политологического подходов. Вытекающая из теории циклов интерпретация конституционных реформ как периодически повторяющихся фаз усиления и ослабления конституционного регулирования общества позволяет сконцентрировать внимание на тех сторонах проблемы, которые раньше совершенно игнорировались исследователями. В результате появляется возможность вести речь о стратегии и тактике подобных реформ, а значит – перейти от простого описания конституционализма к моделированию различных ситуаций и научной разработке методов проведения конституционных преобразований.

Российские конституционные циклы и современные преобразования. С позиций теории конституционных циклов А.Н. Медушевский анализирует итоги постсоветского конституционного конструирования, рассматривая перспективные тенденции и альтернативы его будущего развития. Современный российский конституционализм вписывается в сравнительный контекст демократических переходных процессов, охвативших в конце ХХ в. разные регионы мира – от Южной и Восточной Европы до стран Азии и Латинской Америки. Однако предлагая новые решения, конституционализм сталкивается с рядом устойчивых трудностей, таких как слабость гражданского общества, неразвитость политических институтов, отторжение правового пути в социальной психологии общества. Результатом может стать остановка реформ или даже отступление назад. Отсюда вытекает, по мнению автора, неадекватность традиционных транзитологических концепций, основанных преимущественно на западноевропейском материале, и рассматривающих переходные процессы как линейные и телеологически заданные[534].

Медушевский, напротив, считает возможным интерпретировать российские конституционные преобразования в рамках теории конституционных циклов – периодически повторяющихся фаз усиления и ослабления конституционного регулирования общества. Это позволяет ему сконцентрировать внимание на тех сторонах реформ, которые ранее не становились предметом исследователями. Он считает возможным говорить о стратегии и тактике подобных реформ, прогнозируя не только их успешную фазу, но и неизбежные откаты назад, выражающиеся в процессах реконституционализации, конституционной ретрадиционализации, которые могут доходить до прямого возврата к предконституционным порядкам[535]. О практическом значении этих выводов для современной российской политики свидетельствует высокая оценка книги российскими политиками демократического направления, в частности Е. Гайдаром, символически вручившим автору первую премию им. Н.М. Карамзина «за труды, новаторски развивающие философию и социологию российского и мирового конституционализма, дающие основу для понимания долговременных политических периодов, за фундаментальную книгу «Теория Конституционных циклов» 19 декабря 2005 г.».

С этих позиций А.Н. Медушевским реконструированы три больших цикла российского конституционализма, активные фазы которых были связаны с кризисами начала XVII, начала XX в. и конца XX в. и сопровождались распадом государства. В этом контексте проанализированы наиболее конфликтные вопросы современного российского конституционализма – национальной идентичности, прав человека, формы правления, разделения властей, федерализма, парламентаризма, формирования многопартийной системы, политического режима, а также технологии их разрешения. Результаты данного анализа представлены в книге А.Н. Медушевского: Russian Constitutionalism. Historical and Contemporary Development. London and New York, Routledge (Taylor and Francis Group) (2006)[536].

Договорная стратегия социально-политической модернизации, – подчеркивает А.Н. Медушевский, – не реализовалась в России в феврале и октябре 1917 г., как не реализовалась она затем в августе 1991 и октябре 1993 гг. Во всех случаях радикальных преобразований социальной и политической системы в ХХ в. был избран путь конституционной революции, но не конституционной реформы (которая предполагает введение новых правовых норм на основании положений старого Основного закона о его изменении)[537]. Данная проблема стала вновь актуальной в настоящее время в связи с полемикой относительно целесообразности изменения действующей Конституции РФ 1993 г. и реформ государственного строя[538]. Исторический опыт российских конституционных циклов, как показывает проведенная серия исследований, показывает, что соотношение нормы и реальности очень часто менялось в России без соответствующих изменений в праве или даже проходило вопреки нормам позитивного права, что ставит под угрозу непрочный социальный консенсус – политическую стабильность, достигнутую на предшествующем этапе модернизации. В обобщенном виде эти выводы аргументировано представлены в книге ученого – «Размышления о современном российском конституционализме» (2007)[539].

Таким образом, А.Н. Медушевскому удалось сформулировать традиционную дилемму демократии и авторитаризма в новых понятиях, указав на особую самостоятельную роль конституционных норм, институтов и элитных групп, выступающих ключевым элементом выбора соответствующей стратегии в обществах традиционного типа. Наконец, данный подход позволяет перейти от господствующих описательных схем конституционализма к моделированию различных ситуаций и научной разработке социальных технологий проведения конституционных реформ в обществах, которые не были подготовлены к этому исторически.

Социология права и политика: актуальные проблемы современных российских реформ

Текущие реформы поставили перед мыслящей частью общества ряд трудных вопросов: необходимость социологического объяснения соотношения права и меняющейся социальной реальности; выяснения проблем легитимности собственности, механизмов и социальных следствий экономических и политических реформ, стратегии и технологий модернизации. Все они стали предметом исследований А.Н. Медушевского, активно выступающего в качестве аналитика и эксперта при решении прагматических проблем переходного периода.

Социология права – стала тем интегрирующим направлением современной науки, которое позволяет объединить три сферы деятельности – разработку теории и методологии исследований; конструирование социологических моделей (на сравнительном и историческом материале) и технологии реализации права в обществе. В обобщающем труде А.Н. Медушевского – «Социология права» (2006) она определяется как «область науки, исследующая взаимоотношения права как социального института с социальной структурой и ее изменением в целом»[540]. Книга вносит значительный вклад в теорию социальных функций права, показывая его роль в социальной интеграции, осуществлении социальной защиты и контроля, разрешении конфликтов и обеспечении консенсуса, легитимации новых социальных отношений, конструировании политических институтов. В то же время она имеет выраженную практическую направленность и может использоваться в качестве методической основы в таких жизненно важных областях, как законодательное проектирование и социологическая экспертиза принимаемых законов.

В центре внимания автора в данном труде, а также серии взаимосвязанных исследований находятся механизмы взаимодействия правовой нормы и социальной реальности. Данный подход позволяет раскрыть такие проблемы, как соотношение легитимности и законности (вклад основных идеологий нового и новейшего времени в конструирование правовой системы и ее легитимацию); рассмотреть конфликт позитивного права и правосознания в связи с интерпретацией института собственности: ее составляющих (владение, пользование и распоряжение имуществом), важнейших параметров ее легитимности (порядок ее распределения в обществе; способы приобретения в прошлом и средства защиты в настоящем)[541], а также характера ее регулирования в обычном и позитивном государственном праве (например, в ходе создания крупнейших европейских кодексов гражданского права)[542]. Социологический подход дает возможность определить исторически изменчивое соотношение нормы и санкции в теории уголовного права (трактовки преступления и наказания), социологии, криминологии и юридической антропологии, представить социальные корни конформистского, девиантного (отклоняющегося) и делинквентного (преступного) поведения (в частности, в таких крайних формах, как правовой волюнтаризм, политический экстремизм и терроризм).

В конечном счете А.Н. Медушевского интересует роль права в обеспечении и поддержании общественного консенсуса в условиях расколотого общества и социальной нестабильности. Эта проблема актуальна для изучения различных типов правовой модернизации – путем договора (конституционная реформа) или путем разрыва правовой преемственности (конституционная революция); соотношения конституирующей и конституционной власти в ходе кризисов; динамики конституционного развития (в рамках теории конституционных циклов) и возможности управления ею, а также разработки специальных технологий изменения правовой системы в рамках публичной политики, судебного толкования и современной судебной практики[543].

Поставив проблему соотношения права и политики, автор раскрывает ее обращаясь к конституционным переворотам нового и новейшего времени (типология которых дается с точки зрения степени их воздействия на право), рассматривая политическую роль современных институтов конституционного правосудия, способных радикально трансформировать содержание конституционных норм путем создания судебных прецедентов, наконец, анализируя политические последствия принятия нового законодательства в такой, например, сфере, как отношения государства и неправительственных общественных организаций. Критически используя теоретические подходы современной социологии права, А.Н. Медушевский обосновывает свои выводы на значительном эмпирическом материале собственных исследований, в области частного и публичного права, законодательных проектов и их реализации; разработки земельного законодательства, истории кодификации и преодоления правового дуализма, конституционных и административных реформ новейшего времени[544].

Проблема реформ отношений собственности после длительного перерыва вновь стала актуальна в русской науке в связи с введением частной собственности на землю в постсоветской России. Острые дискуссии по этой теме в обществе делают необходимым переосмысление тех аспектов исторического прошлого, которые традиционно интерпретируются как «аграрный вопрос». В этой связи несомненна актуальность фундаментальной книги А.Н. Медушевского – «Проекты аграрных реформ в России XVIII– начало XXI в.» (2005)[545].

Понятие «аграрный вопрос», – полагает он, – есть теоретическая конструкция, выражающая кризис традиционного общества в условиях модернизации и развития рыночных отношений. Различные подходы не одинаково интерпретировали смысл «аграрного вопроса». В предшествующей советской историографии содержание аграрного вопроса в широком смысле усматривалось в классовом конфликте по поводу земельной собственности и связанной с этим социальной борьбе. В узком смысле оно сводилось к вопросу о методах устранения докапиталистических отношений в сельском хозяйстве. Соответственно решение аграрного вопроса виделось в революции – экспроприации земельной собственности с последующим ее переделом или национализацией. А.Н. Медушевский выдвигает другую концепцию. Она состоит в интерпретации аграрного вопроса как осознания обществом легитимности прав на владение землей. Там, где осознается несправедливость системы распределения земельных ресурсов (независимо от реальной ситуации в экономике страны), он существует. Там, где такое осознание отсутствует в широких массах или представлениях мыслителей его (во всяком случае, как социального феномена) нет, даже при наличии экономически неэффективной и политически необоснованной правовой системы земельной собственности.

В книге А.Н. Медушевского с привлечением широкой источниковой базы была рассмотрена проблема легитимности земельной собственности в России в длительной исторической перспективе – от становления аграрного вопроса во второй половине XVIII в. до современных дискуссий о перспективах его решения в связи с принятием Земельного кодекса Российской Федерации в 2001 г.[546] Сравнительно-правовой и историко-социологический анализ широкого круга известных и выявленных архивных проектов аграрных реформ и сопутствующей документации позволил осуществить содержательное исследование по основным параметрам аграрных реформ – собственности, государственного регулирования поземельных отношений, сословий и административных институтов планируемых реформ – крестьянской общины, земства, судов. Проведенное исследование позволило реконструировать основные модели аграрных преобразований, различающихся конструкцией собственности на землю, которую они вводят, а также планируемыми методами ее реализации и возможными социальными последствиями.

Существенное внимание уделено проблеме преодоления правового дуализма путем распространения сферы действия гражданского права на обычное крестьянское право. В этом контексте проанализированы две основных стратегии периода русских революций начала ХХ в. – реформационная – перераспределения земельных ресурсов с гарантией имущественных прав землевладельцев (проекты Конституционно-демократической партии) и революционная – уравнительного распределения государственного земельного фонда в соответствии с единой трудовой нормой (проекты партии социалистов-революционеров и их реализация в законодательстве постреволюционного периода). Важным выводом данного исследования следует признать констатацию отсутствия фатального движения общества к революционному эксперименту. Было показано, что авторы проектов адекватно представляли масштаб проблемы, указывали на фундаментальный характер аграрного конфликта, но, в то же время, выдвигали рациональные стратегии его решения.

При анализе аграрной программы русского либерализма была раскрыта проблема, имеющая мировое значение вплоть до сегодняшнего дня – как совместить принцип уважения к частной собственности (являющийся фундаментом гражданского общества и поступательного развития всей правовой системы) и необходимость выстраивания исторической справедливости, необходимой для легитимации собственности (но предполагавшей в то же время ее ограничение). Выход был найден в концепции социальных функций права, формирование которой, начавшись именно в данный период, оказало мощное влияние на демократическое проведение земельных реформ во многих странах мира. Тот факт, что данная концепция не смогла реализоваться в России, – подчеркивает А.Н. Медушевский, – следует рассматривать как основу той цивилизационной катастрофы, с которой страна столкнулась в ходе революции и последующий период. Примитивная идеология уравнительного передела земли стала той разрушительной утопией, которая оказалась способной уничтожить Старый порядок, но отнюдь не создать новый. Последний оказался связан с ретрадиционализацией поземельных отношений – слиянием власти и собственности, исключавшей саму возможность правового регулирования конфликтных интересов. Отсутствие позитивной стратегии преобразования аграрных отношений в последующий период, как показывает исследователь, компенсировалось распространением их экстенсивной формы на другие страны. Данная проблема анализируется в связи с теориями экспорта аграрной революции, а также альтернативами цезаристской (бонапартистской) модели власти[547].

Доминирующие тенденции постсоветского периода регулирования аграрных отношений особенно полно раскрыты А.Н. Медушевским в серии работ на материале дискуссий о приватизации земли, проходивших в ходе разработки и принятия действующего Земельного кодекса РФ. Предметом исследования и научной экспертизы стали принятие Кодекса и политическая борьба сторонников и противников частной собственности на землю, содержание вводимых норм, трудности их практической реализации на современном этапе, а также реакция общества на их введение в действие[548]. Сравнительный анализ этих моделей аграрных преобразований позволяет переосмыслить российский опыт аграрных отношений и реформ в рациональных категориях частного и публичного права, очистить его от чрезвычайно устойчивых идеологических стереотипов, постоянно воспроизводимых в историографии, и тем самым освободить для научной дискуссии то пространство, которое ныне прочно удерживают представители различных направлений исторической романтики (неославянофильства, неонародничества и вообще почвенничества). «Воля к реформам, соединенная со знанием мирового опыта их проведения и критическим переосмыслением ошибок прошлого, – полагает проф. А.Н. Медушевский, – позволит разорвать негативную преемственность в обсуждении так называемого аграрного вопроса и окончательно отодвинуть его в область исторических преданий».

Стратегии и технологии модернизации – основной вывод этих исследований, позволяющий применить их результаты на практике. В исследованиях А.Н. Медушевского новейшего периода предложен ряд направлений такого применения. Теоретическая разработка на сравнительном эмпирическом материале моделирования исторических ситуаций и процессов включает методологический отказ от детерминизма (и фатализма предшествующей доктрины исторического материализма) и постановку вопроса о вариативности интерпретационных концепций. Она исходит из предположения о том, что фундаментальный конфликт общества и государства в условиях модернизации может быть разрешен различными методами. Реконструкция этих моделей, методов и способов их реализации возможна на основе сравнительно-правового и исторического исследования ситуаций, имевших место в разных странах, выстраивания моделей (идеальных типов) и определения их эффективности. Данный подход позволяет расширить область компаративных исследований, включая не только те модели, которые реализовались на практике в данной стране, но и те, которые были реализованы в других странах или на других этапах исторического развития[549]. Речь идет о реконструкции вариативных моделей, выстроенных с позиций различных идеологий (консерватизма, либерализма, социализма, анархизма и национализма); партийных программ (анализ проектов политических партий – левых, центра и правых); а также проектов, предложенных крупными социальными мыслителями и включающих как содержательные параметры реформ, так и определение масштабов их осуществления[550]. Демонстрации вклада стратегий направленных социальных изменений по ряду ключевых направлений: гражданское общество, демократия, правовая преемственность, информационный обмен, политическая культура и политическое участие, способность общества к саморегуляции, в том числе в ситуации кризиса, социальный контроль над властью и бюрократией[551]. Выяснении эффективности комбинирования элементов реформ различного типа – роли заимствований и значении этого фактора при выборе стратегии реформ: должны они осуществляться по единому плану или без него, единовременно или быть разделены на ряд этапов во времени, проводиться в масштабах всего государства или в отдельных регионах, проводиться с участием общества или без него[552]. Выявление и использование технологий направленных социальных изменений и опыта их применения, – считает А.Н. Медушевский, – чрезвычайно важно для решения современных проблем[553].

В его трудах с позиций когнитивного метода раскрыты возможности данного подхода по линии психологической адаптации новых институтов, способной снизить социальное напряжение при их введении; преодоления правового и культурного дуализма в расколотом обществе путем целенаправленного использования объективного различия между формально-правовой и реальной (социальной) характеристикой традиционных институтов; разделения социальных и инструментальных параметров социальных реформ в случае трудностей их единовременного проведения; создания эффективных институтов обеспечения консенсуса не только на центральном, но и на региональном уровне (судебная реформа, административная реформа, особенно с упором на местное управление и административную юстицию); использования договорных технологий для обеспечения консенсуса основных политических сил по наиболее спорным вопросам; наконец, целенаправленное применение политических технологий для борьбы с популизмом, правовым нигилизмом и экстремизмом в ситуации политической нестабильности (например, в ситуации двоевластия). Знание таких технологий направленных социальных изменений и умение их использовать с учетом исторического опыта, – считает он, – есть способ изменить вектор развития общества в критически важных точках развития. В концентрированной форме данный вывод представлен в итоговом труде А.Н. Медушевского – «Ключевые проблемы российской модернизации» (2014)[554].

Научная, педагогическая и общественная деятельность на современном этапе

Деятельность А.Н. Медушевского на современном этапе включает три составляющих: научную, педагогическую и общественную работу. В области науки отмечается его значительный вклад в методологию гуманитарных наук (таких как философия, право, история, политическая социология) по таким направлениям, как когнитивная теория права, институциональный подход, социология права, сравнительные исследования, аналитическая история. Он является признанным специалистом по теории и истории конституционного права и политических институтов России и Европы XVIII–XXI вв. В сфере его научных интересов всегда были проблемы эволюции права, государственного строя и институтов, политического процесса, модернизации, технологий реформ в истории и современности.

Научный вклад А.Н. Медушевского, как было показано, представлен в крупных монографических исследованиях, темы которых включают философию права и политики: утверждение абсолютизма в России и государствах Западной Европы; проблемы политической социологии; сравнительное конституционное право; российский конституционализм; проблемы авторитаризма к демократии в обществах переходного типа; изучение конституционных и политических преобразований в России, странах Восточной Европы и СНГ постсоветского периода; анализ текущих российских реформ в области парламентаризма, федерализма, земельного права, административной и судебной реформ, трансформации политического режима. Особенностью исследовательского стиля А.Н. Медушевского является использование сравнительного метода при изучении практически всех названных вопросов; сопоставление правовой нормы и социальной реальности (в рамках юридического конструирования реальности, неоинституциональной методологии и функционализма); соотнесение истории и современности при выявлении механизмов крупных социальных и политических реформ. Данный подход предполагает привлечение широкой эмпирической базы по всем поставленным проблемам. В трудах А.Н. Медушевского она включает: конституции и законодательство, как русское, так и иностранное; всю совокупность проектов изучаемых реформ; документы российских и зарубежных центральных архивов, отражающих историю их подготовки, авторство, характер функционирования в ходе реформ; материалы важнейших аналитических центров разных стран мира, проводивших подготовку и экспертизу соответствующих законодательных и политических инициатив; судебные решения; прессу и публицистику, данные социологических опросов, а также огромную интернациональную литературу по всем параметрам исследования.

Это позволило А.Н. Медушевскому сформулировать ряд положений, которые были оценены в современной российской литературе как обладающие качеством новых научных выводов – парадигм. Среди них – концепция российского абсолютизма; формирования и специфики российской бюрократии (получившая развитие в значительном числе последующих трудов по данной теме); концепция мнимого конституционализма как особой формы политического режима при переходе от авторитаризма к демократии (она положена в основу ряда исследований по истории монархической государственности, а также функционирует в литературе при объяснении современных конституционных реформ); теория конституционной цикличности (как более убедительная интерпретация динамики конституционных реформ по сравнению с выдвигавшимися ранее концепциями волн демократизации и ее линейного развития); применение неоинституционального подхода в области социологии права и сравнительного конституционного права; выявление функциональной природы правового дуализма и альтернативных возможностей его преодоления в ходе социальных и политических реформ; моделирование социальных процессов с точки зрения вариативности их осуществления и выяснение самостоятельного значения технологической стороны политических реформ.

В литературе отмечалось, что А.Н. Медушевский первым в российской науке указал на возможность теоретического синтеза таких важнейших направлений, как теория модернизации, теория государственной школы и функциональный подход для конструирования новой концепции русского исторического процесса, выяснения специфики соотношения общества и государства, а также механизмов крупных социальных преобразований. С этих позиций в современной литературе начато переосмысление истории революций, реформ, специфики формы правления и развития политического режима.

Работа в Академии Наук сочетается А.Н. Медушевским с активной педагогической деятельностью. Он является профессором высшей школы и имеет 25-летний стаж преподавательской работы в крупнейших российских университетах – НИУ-ВШЭ, РГГУ, МГУ, а также ряде иностранных университетов. В настоящее время проф. Медушевский читает в Университете курсы – «Сравнительное конституционное право», «Социология права», «Правовые традиции стран мира: сравнительный анализ», «История политических и правовых учений», «Ключевые проблемы российской модернизации», а также ведет ряд спецкурсов по сравнительным правовым традициям, истории европейского и русского права. А.Н. Медушевский выступал членом ученых и диссертационных советов НИУ-ВШЭ, ИРИ РАН и Института социологии РАН, а также различных экспертных комиссий. Его вклад был отмечен избранием членом коллегии ординарных профессоров НИУ ВШЭ (в 2008 г.), а также почетной грамотой «За вклад в развитие Высшей школы экономики» (2013 г.).

Опыт изучения конституционных моделей современного мира продолжался в ходе педагогической деятельности в иностранных университетах. В последние годы А.Н. Медушевский, как можно заключить по публикациям, неоднократно выступал с лекциями и научными докладами в университетах США (Cardozo School of Law и др.), Англии (Высшая школа экономики и др.), Германии (университеты Берлина, Франкфурта, Тюбингена, Билефельда, Бохума и др.), Франции (Дом наук о человеке, Сорбонна, Университет политических наук), Швейцарии (Женевский университет), Норвегии (университет г. Осло), Швеции (Университет Упсалы), Венгрии (Академия наук и Центральный европейский университет), Испании (Мадридский университет и Университет Карла III), Италии (Университет Рима и Институт изучения Востока), Израиля (университеты Тель-Авива, Иерусалима и Бершева), Бразилии (Федеральный государственный университет Рио-де-Жанейро), Индии (университет Нью-Дели), Южной Кореи и др., многих научных центрах Восточной Европы и постсоветских стран. В ходе неоднократных визитов в Китай А.Н. Медушевский читал специализированный курс лекций в Академии общественных наук (Пекин) и Цзилинском университете по теме – «Российская модернизация: выбор стратегии и технологий», выступил с проблемными лекциями в Университетах Шанхая и Харбина, провел научные консультации в ряде других научных центров. Эти визиты (отраженные в значительном числе публикаций в китайской прессе) способствовали укреплению научных связей российских и китайских ученых, а также дали возможность чрезвычайно информативного обмена мнениями с политиками и администраторами относительно перспектив модернизации в двух странах[555].

В качестве общественного деятеля А.Н. Медушевский стремился реализовать выдвинутые теоретические идеи в области политической практики. Это направление представлено в экспертной деятельности и консультировании различных российских и международных общественных, научных и государственных организаций и учреждений. Начиная с 1998 г. и до настоящего времени А.Н. Медушевский является ведущим экспертом Института права и публичной политики – независимого неправительственного международного центра, ставящего своей задачей исследование и консалтинг в области конституционного права, правовых и политических реформ. Исследовательская деятельность института охватывает конституционные процессы во всем мире, но концентрируется преимущественно на странах Центральной и Восточной Европы, России и других государствах постсоветского региона. В качестве эксперта А.Н. Медушевский принимал участие в ряде международных и национальных проектов по разработке конституционных реформ, исследованиях в области парламентаризма, федерализма, конституционного правосудия, а также аграрных, административных и судебных реформ. Он выступал экспертом по проблемам переходных процессов в странах Восточной Европы (Венгрия, Польша, Чехия), участвовал в разработке конституционного законодательства России и стран СНГ[556]. В ходе его визитов в эти страны (Украина, Грузия, Туркмения, Киргизия, Казахстан, Армения) в центре внимания находились вопросы конституционных революций и реформ, прав человека, создания новых парламентских институтов, анализ моделей разделения властей, конституционного правосудия, принятия конституционных поправок[557].

А.Н. Медушевский выступал экспертом ОБСЕ в ходе конституционного кризиса в Киргизии и подготовил ряд рекомендаций, которые были позитивно оценены международным экспертным сообществом и рядом государственных деятелей данной страны. Эта работа была продолжена в Туркмении, Казахстане и Армении, где имел место диалог с ведущими политиками и судьями по вопросам законодательства переходного периода[558]. Экспертная деятельность А.Н. Медушевского включает сотрудничество с Венецианской комиссией, российскими аналитическими центрами – фондами «Либеральная миссия», «Стратегия», «Полития», «Горбачев-Фонд», «Фонд Гайдара», «Открытая Россия», «Мемориал», рядом других научных и консалтинговых центров, где он выступал с докладами по вопросам конституционных, земельных и административных реформ, вызвавших дискуссионные отклики в российской и иностранной печати. Он являлся постоянным участником «Муромцевских чтений», посвященных проблемам истории российского либерализма[559], а также выступал с лекциями по программе «Школа гражданских лидеров». В 2013–2014 гг. в связи с конституционным юбилеем им был прочитан цикл публичных лекций по теории и практике российского конституционализма в Совете Федерации РФ, а также во многих центральных и региональных российских университетах. Экспертные оценки Медушевского были использованы при проведении ряда политических реформ и модернизации высшего образования. Все они получили освещение в многочисленных интервью ученого в средствах массовой информации, на радио и телевидении. Сам он, однако, неоднократно говорил о трудности проведения идеалов и теоретических идей на практике, обращаясь к опыту таких мыслителей, как Платон, Вольтер, Токвиль, Бентам, Вебер, Чичерин, Муромцев, Милюков[560], анализируя политическую деятельность как демократических политиков от Ганди и Де Голля, до Горбачева и Ельцина, так и их авторитарных оппонентов – Наполеона, Петра Великого, Столыпина, Ленина, Сталина, Троцкого и Малапарте[561].

А.Н. Медушевский активно сотрудничает с рядом научных и общественно-политических журналов. Он является членом Редакционного совета журнала – «Сравнительное конституционное обозрение», где публикует статьи по актуальным вопросам конституционного права, политики и текущих реформ России, других обществ переходного типа, а также ведет рубрику, посвященную истории конституционной мысли. В разное время он являлся членом редколлегий общественно-политических журналов – «Открытая политика»; «Конституционное право: восточноевропейское обозрение», «Сравнительное конституционное обозрение», «Вестник Европы», «Мир России», где публиковал статьи по актуальным общественным вопросам.

Принципиального внимания заслуживает деятельность А.Н. Медушевского в качестве главного редактора центрального академического журнала «Отечественная история» («Российская история») (2007–2012), в ходе которой он выступил реформатором российской исторической науки. Неопределенному и выжидательному состоянию умов постсоветской академической общественности была противопоставлена четкая концепция аналитической истории как интегральной теории исторических исследований и социальной практики. Основными приоритетами были заявлены: представление об истории как строгой и точной науке, формирование критериев доказательного научного знания, критическое переосмысление историографической традиции, расширение проблематики исторических исследований в контексте новых (когнитивных) методологических подходов; научная постановка вариативности интерпретационных концепций и конструирования моделей исторических процессов; выяснение отношений исторической науки и социальной практики меняющегося мира и технологий направленных социальных изменений в истории и современности; формирование новой профессиональной этики научного сообщества. Эта программа получила реализацию в редакционных статьях главного редактора, темами которых стали: «Когнитивно-информационная теория в современном гуманитарном познании»; «Аналитическая история»; «История как наука и профессия»[562]. Был переосмыслен ряд ключевых проблем российской истории нового и новейшего времени: «Великая реформа и модернизация России»; «Причины крушения демократической республики в России в 1917 г.»; «Политическая история российского конституционализма ХХ в.»; «Сталинизм как модель социального конструирования»; «Перестройка и причины крушения СССР с позиций аналитической истории»; «Как выйти из революции: стратегия преодоления социального кризиса в обществах переходного типа»; «К критике консервативной политической романтики в постсоветской России» и ряд других[563], многие из которых были переведены в иностранных изданиях[564].

Среди этих работ важное место принадлежит истории российского права и конституционализма – от Учредительного собрания до конституционного кризиса 1993 г[565]. Данные темы стали предметом не только академических трудов, но и выступлений в широкой печати[566]. Показательно, что коллеги автора отметили сходство его интересов с главной проблемой Токвиля, – «Старый порядок и революция», указав на эту актуальную для современной России тему как «постоянный предмет научных исследований Медушевского»[567]. Значимость постановки ключевых проблем российской модернизации и необходимость их нового переосмысления в канун 100-летия русской революции 1917 г. не вызывает сомнений. Но именно этот подход оказался неприемлем для консервативной академической бюрократии, приведя к конфликту с ней главного редактора и его отставке. Интересное описание природы данного конфликта, данное самим А.Н. Медушевским и очень напоминающее столкновение Гулливера с лилипутами, заканчивается принципиальным выводом, который нельзя не поддержать: «Мы верим, что будущие бои за историю позволят разрешить поставленные проблемы, расширить пространство науки за счет устранения мифологем, освободить науку и сообщество от слишком пристального бюрократического внимания и расчистить поле для серьезной академической дискуссии, превратив историю в строгую и точную науку. Осознание этих задач мыслящей частью научного сообщества составляет смысл и значение борьбы за историю в современной России»[568].

Обращение исследователя к актуальной проблематике становится продолжением его академических интересов. А.Н. Медушевский принимал участие в создании ряда сводных энциклопедических трудов – «Совет Федерации: эволюция статуса и функций» (2003); «Административно-территориальное устройство России» (2003); «Модели общественного переустройства России (ХХ век)» (2004); «Государственная политика промышленного развития России» (2004); «Изменение и консолидации рыночного законодательства в контексте российской судебной реформы» (2004–2005); «Общественная мысль России XVIII– начала XX века» (2005); «Политическая история России» (2006); «Государственная Дума России: 1906–2006» (2006); «Российский либерализм: идеи и люди». Вместе с известным историком русского либерализма В.В. Шелохаевым, он участвовал (2008–2010) в осуществлении такого фундаментального проекта, как «Библиотека отечественной общественной мысли с древнейших времен до начала ХХ века», входя в редакционный совет издания, а также подготовив академические издания трудов классических представителей российской юриспруденции[569]. Наибольшее значение имеет публикация и исследование ученым аграрных и конституционных проектов в России[570]. Все эти издания безусловно способствовали отказу от старых идеологических стереотипов и реформированию гуманитарного образования.

В новейший период творчества отличительной особенностью подхода А.Н. Медушевского стало развитие когнитивных методов познания, которые последовательно применялись к разработке проблем теоретической юриспруденции[571]. С этих позиций стало возможно новое рассмотрение вопросов права и справедливости, формирования современного российского конституционного порядка, раскрытия специфики политического режима и механизма власти в сравнительной перспективе[572]. В центре внимания находятся проблемы конституционной модернизации, способной восстановить утраченную систему обратных связей между обществом и государством, реализовать программу либеральных реформ, добиться действенности конституционных принципов в таких областях, как правовое государство, отношения собственности, федерализм, парламентаризм и разделение властей, независимый суд, конституционные гарантии реализации прав и свобод личности[573]. Суть этих реформ, положения которых подробно представлены в анализируемых исследованиях, усматривается в создании новой публично-правовой этики, изменении политики права, внесении отдельных конституционных поправок, ревизии законодательства и правоприменительной деятельности, отказе от антиконституционных неформальных практик. Проведение реформ, – подчеркивает А.Н. Медушевский, – должно исключить популизм, опираться на профессионализм и систематический мониторинг конституционных процессов[574]. На этом пути станет возможно понимание действующей Конституции как символа и инструмента консолидации гражданского общества[575]. Важнейшим выводом этих исследований следует признать концепцию «когнитивного конституционализма», положенную в основу его переосмысления и эмпирических исследований.

В период 2013–2014 гг. А.Н. Медушевский выступил научным руководителем исследовательского проекта Института права и публичной политики «Двадцать лет демократических пути: становление конституционного порядка в современной России» и научным редактором его фундаментальных публикаций – «Основы конституционного строя России: двадцать лет развития» (2013)[576]; «Конституционный мониторинг: концепция, методика и итоги экспертного опроса в России в марте 2013 года» (2014)[577] и аналитического доклада – «Конституционные принципы и пути их реализации» (2014)[578]. Общественным признанием этого труда, заложившего основы когнитивной юриспруденции и новой количественной методики изучения конституционных процессов, стал диплом победителя Президентского центра Б.Н. Ельцина в 2014 г.

В обобщающих трудах А.Н. Медушевского новейшего времени дана последовательная реконструкция российской правовой традиции[579], показана преемственность русской правовой мысли[580], предложено решение ключевых проблем российской модернизации и выдвинута целостная программа конституционных реформ[581].

Таким образом, анализ взглядов А.Н. Медушевского позволяет лучше понять особенности развития русской научной и общественной мысли переходного периода. Он раскрывает, с одной стороны, радикальные изменения, происходившие в общественном сознании и политических институтах России и, с другой, показывает, каким образом шло их научное осмысление. Для любого ученого, если он хочет получить значимые результаты, чрезвычайно привлекательна возможность соотнесения своих концепций с практикой социальных реформ, реализуемых в его время. Именно таков подход А.Н. Медушевского. Данная эпоха определила характер отношения гуманитарной науки и политики, сделала необходимым новый научный синтез, основанный на междисциплинарном подходе к современному российскому обществу и его истории. Этот синтез определил изменение методологии исследований, расширение их проблематики, а также способов проверки полученных выводов. Академические исследования в этой ситуации становились основой профессиональной аналитики как способа воздействия на политическую власть с целью ее реформирования. На этом пути возникала потребность в новых научных парадигмах, формировании новой публично-правовой этики, определении интеллигенцией своей роли в быстро меняющемся мире. В этом контексте шло переосмысление социальных функций гуманитарного знания, педагогической деятельности в университетах, которые становились полноправной частью гражданского общества, а также места ученых в преобразованиях своего времени.

Коллеги, друзья, ученики

Список избранных трудов А.Н. Медушевского

1. Политическая социология и история. Новосибирск, Сибирский институт социального управления и политологии, 1990. 173 С.

2. Утверждение абсолютизма в России. Сравнительное историческое исследование. М., Текст, 1994. 319 С.

3. История русской социологии. М., Высшая школа, 1993. 317 С.

4. Демократия и авторитаризм: российский конституционализм в сравнительной перспективе. М., РОССПЭН, 1998. 655 С.

5. Сравнительное конституционное право и политические институты. М., ВШЭ, 2002. 511 С.

6. Теория конституционных циклов. М., Издательский дом ГУ ВШЭ, 2005. 575 С.

7. Проекты аграрных реформ в России XVIII– начало XXI в. М., Наука, 2005. 639 С.

8. Социология права. М., Теис, 2006. 614 С.

9. Russian Constitutionalism: Historical and Contemporary Development. London and New-York, Routledge, 2006. 264 P.

10. Размышления о современном российском конституционализме. М., РОССПЭН, 2007. 173 С.

11. Диалог со временем: российские конституционалисты конца XIX– начала XX вв. М., «Новый Хронограф», 2010. 487 С.

12. Конституционные проекты в России XVIII– начала XX в. С предисловием и под редакцией А.Н. Медушевского. М., РОССПЭН, 2010. 638 С.

13. Основы конституционного строя: двадцать лет развития. Под ред. А.Н. Медушевского. М., 2013. 358 С.

14. Ключевые проблемы российской модернизации. М., Директ-Медиа, 2014. 679 С.

15. Российская правовая традиция – опора или преграда? М., Фонд «Либеральная миссия», 2014. 133 С.

16. Конституционный мониторинг: Концепция, методика и итоги экспертного опроса в России в марте 2013 года. Под ред. А.Н. Медушевского. М., Институт права и публичной политики, 2014. 184 С.

17. Конституционные принципы и пути их реализации: российский контекст. Аналитический доклад. Отв. ред. А.Н. Медушевский. М., Институт права и публичной политики, 2014. 75 С.

Примечания

1

Гуссерль Э. Логические исследования // Гуссерль Э. Философия как строгая наука. Новочеркасск, 1994.

(обратно)

2

Медушевская О.М. Теория и методология когнитивной истории. М., РГГУ, 2008; Она же. Теория исторического познания: Избранные произведения. Спб. Университетская книга, 2010; Она же. Пространство и время в науках о человеке: Избранные труды. М.-Спб., Центр гуманитарных инициатив, 2013.

(обратно)

3

Подробнее см.: Медушевский А.Н. Когнитивно-информационная теория как новая парадигма гуманитарного познания // Вопросы философии, 2009. С. 70–92; Он же. Когнитивно-информационная теория в современном гуманитарном познании // Российская история, 2009, № 4. С. 3–22.

(обратно)

4

Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien, 1960.

(обратно)

5

Ориу М. Основы публичного права. М., 1929.

(обратно)

6

Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. М., 1997. С. 17.

(обратно)

7

Pospisil L. Anthropology of Law. A Comparative Theory. N.-Y., 1971.

(обратно)

8

Erlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Cambridge (Mass.), 1936.

(обратно)

9

Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. М., 2010.

(обратно)

10

Тимашев Н.С. Развитие социологии права и ее сфера // Беккер Г., Босков А. Современная социологическая теория. М.: Иностранная литература, 1961. С. 489–490.

(обратно)

11

Vinogradoff P. Outlines of Historical Jurisprudence. Oxford, Oxford Univ. Press, 1922. Vol. 2. P. 10.

(обратно)

12

Источниковедение и компаративный метод в гуманитарном знании. М., 1996.

(обратно)

13

Медушевская О.М. Историческая антропология как феномен гуманитарного знания // Историческая антропология: место в системе социальных наук, источники и методы интерпретации. М., 1998. С. 17–26.

(обратно)

14

Историческая компаративистика и историческое построение. М., 2003.

(обратно)

15

Н. Винер. Кибернетика и общество. М., 1958.

(обратно)

16

Hart H.L.A. The Concept of Law. Oxford, 1997.

(обратно)

17

Якобсон Р. Язык и бессознательное. М., 1996.

(обратно)

18

Хомский Н. Язык и мышление. М., 1972; Аспекты теории синтаксиса. М., 1972.

(обратно)

19

Curso de Teoria del Derecho. Madrid, 1999.

(обратно)

20

Рикер П. Конфликт интерпретаций: Очерки о герменевтике. М., 1995.

(обратно)

21

Barkun M. Law Without Sanctions. New Haven, 1968.

(обратно)

22

Pound R. The Spirit of the Common Law. Boston, 1963.

(обратно)

23

Вебер М. Избранное. Образ общества. М., 1994.

(обратно)

24

Блок М. Короли-чудотворцы. Очерки представлений о сверхъестественном характере королевской власти, распространенном преимущественно во Франции и в Англии. М., 1998.

(обратно)

25

Гофман И. Анализ фреймов. Эссе об организации повседневного опыта. М., 2004.

(обратно)

26

The Supreme Court and American Political Development. Ed. By R. Kahn and K. Kersch. Princeton, 2006.

(обратно)

27

Человек: образ и сущность. Когнитология и гуманитарное знание. М., 2010.

(обратно)

28

См.: Единое правовое пространство Европы и практика конституционного правосудия. М., 2007; Имплементация решений Европейского суда по правам человека в практике конституционных судов стран Европы. М., 2006.

(обратно)

29

См.: Friedrich М. Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaft. Berlin, 1997; Stolleis M. Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. Zweiter Band. Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1800–1914. München, 1992.

(обратно)

30

См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004.

(обратно)

31

Еллинек Г. Борьба старого права с новым. М., 1908.

(обратно)

32

Еллинек Г. Конституции, их история и значение в современном праве. М.; СПб., 1906.

(обратно)

33

Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 488.

(обратно)

34

См.: Иеринг Р. Борьба за право. М., 1991.

(обратно)

35

Подробнее см.: Медушевский А.Н. Л.И. Петражицкий и кризис права начала XX в. // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. № 4 (57).

(обратно)

36

Тимашев Н.С. Развитие социологии права и ее сфера // Беккер Г., Босков А. Современная социологическая теория. М., 1961.

(обратно)

37

Del Veccio G. L’Etat et le Droit. Paris, 1964.

(обратно)

38

Bobbio N. Giusnaturalismo е positivismo giuridico. Milano. 1977; Coцилогические теории кризиса в праве изложены подробнее в работе: Медушевский А.Н. Социология права. М., 2006.

(обратно)

39

О школе «живого права» см.: Ehrlich Е. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Cambridge, 1936.

(обратно)

40

Этот подход получил четкую формулировку еще в классической философии. См.: Гегель. Философия права. М., 1990.

(обратно)

41

См.: Stammler R. Theorie der Rechtswissenschaft. Halle-Saale, 1911.

(обратно)

42

Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. Подробнее: Медушевский А.Н. Макс Вебер и российский конституционализм// Отечественная история, 1992. № 2.

(обратно)

43

См.: Шмитт К. Политическая теология. М., 2000.

(обратно)

44

См.: Kelsen Н. Reine Rechtslehre. Einleitung in die Rechtswissenschafche Prob-lematik. Leipzig; Wien, 1934.

(обратно)

45

См.: Kelsen Н. Reine Rechtslehre. Zweite neubearb und erweiterte Aufl age. Wien, 1960.

(обратно)

46

См.: Hauriou М. Precis de Droit Constitutionnel. Paris, 1929.

(обратно)

47

Медушевский А.Н. Конституционные кризисы в обществах переходного типа // Вопросы философии, 1999. № 12.

(обратно)

48

См.: Медушевский А.Н. Теория конституционных циклов. М., 2005.

(обратно)

49

Timascheff N.S. An Introduction to the Sociology of Law. Cambridge, Mass., 1939; Luhmann N. Rechtssoziologie. Opladen, 1983. Bd. 1–2; Treves R. Sociologie du droit. Paris, 1995; Arnaud A-J., Farinas Dulce M.J. Systemas juridicos: elemen-tos para un analisis sociologico. Madrid, 1996; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. М., 2010; Медушевский А.Н. Социология права. М., 2006.

(обратно)

50

Rawls J. A Theory of Justice. Harvard, Univ. Press, 1971.

(обратно)

51

Nozick R. Anarchy, State and Utopia. New-York, 1974.

(обратно)

52

Macintyre A. After Virtue. London, Univ. of Notre Dame Press, 1984.

(обратно)

53

Sandel M.J. Justice: What’s the Right Thing to Do? London, 2010.

(обратно)

54

Walzer M. Thinking Politically. New Haven and London, 2007.

(обратно)

55

Модели общественного переустройства России. ХХ век. М., 2004.

(обратно)

56

Теория и методология когнитивной истории. «Круглый стол» // Российская история, 2010, № 1.

(обратно)

57

Подробнее о методе: Медушевский А.Н. Когнитивная теория права и юридическое конструирование реальности // Сравнительное конституционное обозрение, 2011, № 5. С.30–42.

(обратно)

58

Место России в Европе и Азии. М., 2010.

(обратно)

59

Единое правовое пространство Европы и практика конституционного правосудия. М., 2007.

(обратно)

60

Имплантация решений Европейского суда по правам человека в практике конституционных судов стран Европы. М., 2006.

(обратно)

61

Перестройке 25 лет. Историческая память современной России. Материалы международной конференции. М., 2010; Медушевский А.Н. Перестройка и причины крушения СССР с позиций аналитической истории // Российская история, 2011. № 6. С. 3–30.

(обратно)

62

Право и общество в эпоху перемен. М., 2008.

(обратно)

63

Национальная идея и жизнеспособность государства. Материалы научного семинара. М., 2009. Вып. № 2.

(обратно)

64

100-летие «Вех»: Интеллигенция и власть в России. 1909–2009. «Круглый стол» // Российская история, 2009, № 6.

(обратно)

65

Государство и нация в России и Центрально-Восточной Европе. Материалы международной научной конференции. Будапешт, 2008.

(обратно)

66

Россия и Запад: что разделяет. Материалы научного семинара. М., 2009. Вып. № 7 (16).

(обратно)

67

Mommsen M., Nussberger A. Das System Putin. Gelenkte Demokratie und politische Justiz in Russland. München, 2007.

(обратно)

68

Неделски Д. Следует ли предоставить праву собственности конституционную защиту? // Роль конституционных судов в обеспечении права собственности. М., 2001.

(обратно)

69

Медушевский А.Н. Проекты аграрных реформ в России. XVIII – начало XXI века. М., Наука, 2005.

(обратно)

70

К 90-летию Февральской революции // Отечественная история, 2007, № 6; К 90-летию Первой российской Конституанты // Отечественная история, 2008, № 2; Октябрьская революция и разгон Учредительного собрания: «Круглый стол» // Отечественная история, 2008, № 6.

(обратно)

71

См.: Медушевский А.Н. Великая реформа и модернизация России // Российская история, 2011. № 1. С. 3–27; Он же. Как выйти из революции: стратегия преодоления социального кризиса в обществах переходного типа // Российская история, 2012, № 2. С. 3–18.

(обратно)

72

Медушевский А.Н. Сталинизм как модель социального конструирования // Российская история, 2010, № 6. С. 3–29.

(обратно)

73

Третья сессия ВС СССР. М.,1990. Ч. 1. С. 95–96, 109, 117, 122, 135, 268.

(обратно)

74

Закон СССР «О собственности в СССР» // Третья сессия Верховного совета СССР. Ч. XIX. С. 45–55.

(обратно)

75

Собственность на землю в России. История и современность. М., 2002.

(обратно)

76

Первый съезд. Народных депутатов СССР. М., 1989. Т. III. С. 112; Третья сессия ВС СССР. М., 1990. Ч. I. С. 243, 253.

(обратно)

77

Третья сессия ВС СССР. М., 1990. Ч. I. С. 113, 214, 220–221, 245; 262, 264. Ч. ХI. С. 133; Десятая сессия ВС РСФСР (одиннадцатый созыв). М., 1989. С. 126.

(обратно)

78

Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о земле // Третья сессия ВС СССР. М., 1990. Ч. XIX. С. 19–36.

(обратно)

79

Medushevsky A. Power and Property in Russia: The Adoption of the Land Code // East European Constitutional Review, 2002. Volume II. Number 3 (summer). 2 The Transformation and Consolidation of Market Legislation in the Context of Constitutional Development and Judicial Reform in Russia. Moscow, 2004.

(обратно)

80

Национализм в истории. М., 2008.

(обратно)

81

Power and Legitimacy – Challenges from Russia. Ed. by Per-Arne Bodin, Stefan Hedlund and Elena Namli. London and New York, 2012; Медушевский А.Н. К критике консервативной политической романтики в постсоветской России // Российская история, 2012. № 1. С. 3–16.

(обратно)

82

Феномен русской власти. Материалы научного семинара. М., 2008, № 3 (12).

(обратно)

83

Идеология и философия солидаризма. Материалы научного семинара. М., 2010. Вып. № 9.

(обратно)

84

Административно-территориальное устройство России. История и современность. М., 2003.

(обратно)

85

Совет Федерации. Эволюция статуса и функций. М.,2003.

(обратно)

86

Идея суверенитета в российском, советском и постсоветском контексте. Материалы научного семинара. М., 2008. Вып. № 4 (13).

(обратно)

87

Medushevsky A.N. Russian Constitutionalism. Historical and contemporary development. London, Routledge, 2006.

(обратно)

88

15 лет Российской Конституции // Отечественная история, 2008, № 6.

(обратно)

89

Новые технологии борьбы с российской государственностью. М., 2009.

(обратно)

90

Идеология «особого пути» в России и Германии: истоки, содержание, последствия. М., 2010.

(обратно)

91

Старо-новые российские мифы: кризис знания или сознания? Материалы российско-немецкого форума. М., 2009.

(обратно)

92

Конституционные проекты в России XVIII–XX вв. М., 2010.

(обратно)

93

Политические права и свободные выборы. М., 2005.

(обратно)

94

Конституционное правосудие в посткоммунистических странах. М., 1999.

(обратно)

95

Конституция Российской Федерации в решениях Конституционного Суда РФ. М., 2005.

(обратно)

96

Конституционные права в России: дела и решения. М., 2002.

(обратно)

97

Конституционный суд как гарант разделения властей. М., 2004.

(обратно)

98

Россия и Совет Европы: перспективы взаимодействия. М., 2001; Стандарты Совета Европы в области прав человека применительно к положениям Конституции РФ. М., 2002.

(обратно)

99

Гражданское общество и правовое государство как факторы модернизации российской правовой системы. Спб., 2009.

(обратно)

100

Конституционное развитие России. Задачи институционального проектирования. М., 2007.

(обратно)

101

Градовский А.Д. Натурализм в истории. Собр. соч., т. 3, СПб., 1899. С. 536–537.

(обратно)

102

Ковалевский М.М. Происхождение современной демократии, т. 2, М., 1895. С. 101.

(обратно)

103

Куницын А.П. Право естественное, т. 1–2, СПб., 1818–1820.

(обратно)

104

Неволин К.А. Энциклопедия законоведения. СПб., 1840.

(обратно)

105

Гессен В.М. Возрождение естественного нрава. СПб., 1902.

(обратно)

106

Новгородцев П.И. Из лекций по общей теории права. М., 1904. С. 12.

(обратно)

107

Новгородцев П.И. Из лекций по истории философии права. М., 1904.

(обратно)

108

Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 179.

(обратно)

109

Покровский И.А. Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права. СПб., 1913. С. 5.

(обратно)

110

Трубецкой Е.Н. История философии права (новой). Киев, 1893. С. 65.

(обратно)

111

Пахман С.В. О современном движении в науке права. СПб., 1882. С. 3.

(обратно)

112

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1894.

(обратно)

113

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Казань, 1910. С. 33.

(обратно)

114

Ященко А.С. Международный федерализм. Идея юридической организации человечества в политических учениях до конца XVIII в. М., 1908.

(обратно)

115

Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. СПб., 1908.

(обратно)

116

Градовский А.Д. Политические теории XIX столетия. Собр. соч., т. 3, СПб., 1899. С. 36.

(обратно)

117

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1894. С. 54.

(обратно)

118

Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права. М., 1877. С. 46.

(обратно)

119

Там же. С. 182.

(обратно)

120

ОР ГБЛ. ф. 169, к. 77, д. 53, л. 7.

(обратно)

121

Там же. лл. 11–11 об.

(обратно)

122

Там же. д. 54, л. 9 об.–10.

(обратно)

123

Там же. д. 53, л. 18–18 об.

(обратно)

124

ОР ГБЛ. ф. 334, к. 3, д. 21, лл. 1–5.

(обратно)

125

Там же. ф. 334, к. 3, д. 19, лл. 1–2 об.

(обратно)

126

Там же. д.18, лл. 1–2.

(обратно)

127

Там же. ф. 334, к. 2, д. 45, лл. 3–4.

(обратно)

128

Кавелин К.Д. Чем нам быть? Собр. соч., т. 2. СПб., 1904. С. 896.

(обратно)

129

Кавелин К.Д. Бюрократия и общество. Указ. соч. С. 1067.

(обратно)

130

Кавелин К.Д. Землевладение в Западной Европе. Соч., т. 2. СПб.; 1904. С. 383.

(обратно)

131

Кавелин К.Д. Крестьянский вопрос. Указ. соч. С. 574.

(обратно)

132

Там же. С. 593.

(обратно)

133

ЦГАЛИ. ф. 264, oп. 1, д. 13, лл. 3–3 об.

(обратно)

134

Ковалевский М.М. Закон и обычай на Кавказе. Т. I. М., 1890. С. 6.

(обратно)

135

Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881.

(обратно)

136

Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1895.

(обратно)

137

Новгородцев Н.В. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. М., 1901.

(обратно)

138

Гессен В.И. Возрождение естественного нрава. С. 7–8.

(обратно)

139

Новгородцев П.И. Лекции по истории философии права. Учения нового времени, XVI–XIX вв. М., 1914. С. 11.

(обратно)

140

Градовский А.Д. Государственное право важнейших европейских держав. Собр. соч., т. 4, СПб., 1900. С. 406.

(обратно)

141

Там же. С. 407.

(обратно)

142

Чичерин Б.Н. История политических учений. Ч. 3. М., 1874. С. 167.

(обратно)

143

Градовский А.Д. Указ. соч. С. 383.

(обратно)

144

Кареев Н.И. Крестьяне и крестьянский вопрос во Франции в последней четверти XVIII века. М., 1879.

(обратно)

145

Токвиль А. Старый порядок и революция. Пг., 1918.

(обратно)

146

Градовский А.Д. Натурализм в истории. Собр. соч., т. 3. СПб., 1899. С. 534.

(обратно)

147

Чичерин Б.Н. Указ. соч., ч. 2, М., 1872. С. 356.

(обратно)

148

Градовский А.Д. Парламентаризм во Франции. Собр, соч., т, 3, СПб., 1899. С. 232.

(обратно)

149

Шершеневич Г.Ф. История философии нрава. Казань, 1904. С. 493.

(обратно)

150

Коркунов Н.М. История философии права. СПб., 1896. С. 201.

(обратно)

151

Трубецкой Е.Н. История философии права (новой). С. 139.

(обратно)

152

Новгородцев П.И. Из лекций по истории философии права. С. 187.

(обратно)

153

Гессен В.М. Теория правового государства. – Политический строй современных государств. СПб., 1905, т. I.

(обратно)

154

Милюков П.Н. Год борьбы, 1905–1906, СПб., 1907. С. 484.

(обратно)

155

См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 1. С. 221–368.

(обратно)

156

См.: Ковалевский М.М. Шеллингианство и гегельянство в России. К исто рии немецких культурных влияний. – «Вестник Европы». Пг., 1915.

(обратно)

157

См.: Герцен А.И. Былое и думы. Л., 1947. С. 216.

(обратно)

158

Чернышевский Н.Г. Очерки гоголевского периода русской литературы. М., 1953. С. 26; 251, 255–256.

(обратно)

159

Соловьев С.М. Записки. Пг. С. 60.

(обратно)

160

Чичерин Б.Н. Вопросы философии и психологии. М., 1904. С. 11.

(обратно)

161

Чичерин Б.Н. Наука и религия. М., 1879. С. 77.

(обратно)

162

Чичерин Б.Н. История политических учений, т. 1. М., 1869.

(обратно)

163

Там же. С. 11.

(обратно)

164

См.: Коркунов Н.М. История философии права. СПб., 1915. С. 400.

(обратно)

165

Чичерин Б.Н. Курс государственной науки, ч. 2. Социология. М., 1896. С.37.

(обратно)

166

Чичерин Б.Н. Собственность и государство, ч. 2. М., 1883. С. 359.

(обратно)

167

См.: Чичерин Б.Н. Воспоминания. Земство и Московская дума. М., 1934; Его же. Вопросы политики. М., 1903; Его же. Конституционный вопрос в России. Рукопись 1878 года. СПб., 1906.

(обратно)

168

Кавелин К.Д. Взгляд на юридический быт древней России, – Монографии по русской истории. СПб., 1897. С. 66.

(обратно)

169

Там же. С. 69.

(обратно)

170

Кавелин К.Д. Монографии по русской истории. С. 279.

(обратно)

171

Соловьев С.М. История России с древнейших времен, т. 1. СПб., изд. 2. С. 2.

(обратно)

172

Гайм Р. Гегель и его время. СПб., 1861. С. 306, 312.

(обратно)

173

«Вестник Европы», 1888, кн. 5. С. 16.

(обратно)

174

См.: Коркунов Н.М. История философии права. Пг., 1915. С. 370.

(обратно)

175

См.: Фишер К. История новой философии, т. VIII. Гегель. Его жизнь, сочинения и учение. Перв. полутом. М.—Л., 1933. С. 425.

(обратно)

176

Новгородцев П.И. Лекции по истории философии права, учения нового времени. XVI–XIX вв. М., 1918. С. 195.

(обратно)

177

Кавелин К.Д. Монографии по русской истории. С. 272.

(обратно)

178

Эверс И.Ф. Древнейшее русское право в историческом его раскрытии. СПб., 1835. С. 19.

(обратно)

179

Чичерин Б.Н. Областные учреждения России в XVII в. М., 1856. С. 1.

(обратно)

180

Чичерин Б.Н. О развитии древнерусской администрации. «Опыты по истории русского права». М., 1858. С. 383.

(обратно)

181

Соловьев С.М. Публичные чтения о Петре Великом. СПб., 1903. С. 212.

(обратно)

182

Кавелин К.Д. Монографии по русской истории. С. 566.

(обратно)

183

Соловьев С.М. История России с древнейших времен, т. 1. С. 6.

(обратно)

184

Чичерин Б.Н. Опыты по истории русского права. С. 386–888.

(обратно)

185

Корсаков Д.А. Константин Дмитриевич Кавелин. Из семейной переписки и воспоминаний. – «Вестник Европы», 1887, кн. 2. С. 629, 633.

(обратно)

186

Письма К.Д. Кавелина и И.С. Тургенева к А.И. Герцену. Изд. Драгоманова. Женева, 1892. С. 13.

(обратно)

187

Дебольский Н.Г. Введение в учение о познании. СПб., 1870. С. 161, 175.

(обратно)

188

Дебольский Н.Г. Философия будущего. СПб., 1882. С. ІХ; Его же. Философия феноменального формализма, I. Метафизика. СПб., 1892.

(обратно)

189

Чичерин Б.Н. Метафизика есть ли наука? – «Вопросы философии и психологии». М., 1904. С. 49.

(обратно)

190

Чичерин Б.Н. Существо и методы идеализма. Там же. С. 210.

(обратно)

191

См.: Чичерин Б.Н. Мистицизм в науке. М., 1880. См. также рукописные материалы Чичерина по этому вопросу: ЦГАОР. Ф. 1154, оп. 1, д. 48, лл. 2–4.

(обратно)

192

См.: Кавелин К.Д. Априорная философия или положительная наука. СПб., 1875.

(обратно)

193

Чичерин Б.Н. Основания логики и метафизики. М., 1894. С. 301.

(обратно)

194

Коркунов Н.М. История философии права. СПб., изд. 6, 1915. С. 370.

(обратно)

195

Градовский А.Д. Политическая философия Гегеля. Собр. соч., т. 3. СПб., 1899. С. 298.

(обратно)

196

См.: «История буржуазного конституционализма XIX в.». М., 1986.

(обратно)

197

См.: Новгородцев П.И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. Опыт характеристики основ школы Савиньи в их последовательном развитии. М., 1896. С. 62.

(обратно)

198

Новгородцев П.И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. М., 1901. С. 241. В построении «идеального государства» видит автор смысл гегелевского учения о конституционной монархии.

(обратно)

199

Милюков П.Н. Воспоминания (1859–1917), т. 1. Нью-Йорк, 1957. С. 127.

(обратно)

200

Милюков П.Н. Юридическая школа в русской историографии (Соловьев, Кавелин, Чичерин, Сергеевич). – «Русская мысль», 1986, кн. 6. С. 80, 83.

(обратно)

201

Медушевский А.Н. Сравнительное конституционное право и политические институты. М., 2002.

(обратно)

202

Подробнее см.: Juristen. Ein biographisches Lexikon. Von der Antike bis zum 20. Jahrhundert. München, 1995; Stolleis M. Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. Zweiter Band. Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1800–1914. München, 1992; Friedrich M. Geschichte der deutschen Staatsrechtswissen-schaft. Berlin, 1997.

(обратно)

203

Jellinek G. Verfassungsanderung und Verfassungswandlung. Eine staatsrechtlich-politische Abhandlung. Berlin, 1906.

(обратно)

204

Kelsen H. Reine Rechtslehre. Zweite neubearb. Und erweiterte Aufl age. Wien, 1960.

(обратно)

205

Weber M. Wirtschaft und Gesellschaft. Berlin, 1964.

(обратно)

206

Jellinek G. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1921.

(обратно)

207

Медушевский А.Н. Мнимый конституционализм // Вестник МГУ. Сер. 12. Политич. Науки, 1995. № 2–3.

(обратно)

208

Laband P. Deutsches Reichsstaatsrecht. Tübingen, 1919.

(обратно)

209

Gough E. The Social Contract. Oxford, 1957; E. Barker (ed.) The Social Contract. Oxford, 1960; Medina V. Social Contract Theories. London, 1990.

(обратно)

210

Staatsdenker im 17. und 18. Jahrhundert: Reichspublizistik, Politik, Naturrecht. Frankfurt am Main, 1987.

(обратно)

211

Stahl F.J. Das Monarhische Prinzip. Eine Staatsrechtlich-politische Abhandlungen zur Allgemeinen Verfassungsgeschichte. Göttingen, 1982.

(обратно)

212

Probleme des Konstitutionalismus im 19. Jahrhundert. Berlin, 1975.

(обратно)

213

Hintze O. Das monarhische Prinzip und die konstitutionelle Verfassung // O. Hintze. Gesammelte Abhandlungen. Bd. 1. Göttingen, 1962.

(обратно)

214

Carré de Malberg R. Contribution à la théorie générale de l’Etat. T. 1–2. Paris, 1920–1922.

(обратно)

215

Медушевский А.Н. Демократия и авторитаризм: российский конституционализм в сравнительной перспективе. М., 1997.

(обратно)

216

Новгородцев П.И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. Опыт характеристики основ школы Савиньи в их последовательном развитии. М., 1896.

(обратно)

217

Общественная мысль России. Энциклопедия. М., 2005; Модели общественного переустройства. М., 2004; Российские либералы. М., 2001.

(обратно)

218

Муромцев С.А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1986; Он же. Очерки общей теории гражданского права. М., 1977.

(обратно)

219

Кокошкин Ф.Ф. Русское государственное право в связи с основными началами общего государственного права. М., 1908; Он же. Лекции по общему государственному праву. М., 1912.

(обратно)

220

Конституционные проекты в России XVIII – начало XX в. М., 2000; См. также: Meduschevskij A.N. Konstitutionelle Projekte in Russland am Anfang des 20. Jahrhunderts und ihre deutschen Prototypen // Reformen im Russland des 19. und 20. Jahrhunderts. Westliche Modelle und russische Erfahrungen. Frankfurt am Main, 1996.

(обратно)

221

Kuriki H. Deutsches Staatsrecht und Japanisches Staatsrecht // Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society. Tokyo, 2001. P. 321–330.

(обратно)

222

Иеринг Р. Борьба за право. М., Феникс, 1991.

(обратно)

223

Eisenmann Ch. La justice constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d’Autriche. Paris, 1986.

(обратно)

224

Кокошкин Ф.Ф. Лекции по общему государственному праву. С. 267.

(обратно)

225

Staatsburgerschaft in Europa. Hamburg. 2001.

(обратно)

226

Troper М. Pour une théorie juridique de l’Etat. Paris, 1994.

(обратно)

227

Медушевский А.Н. Либерализм как проблема современной западной науки // Вопросы истории. 1992. № 8–9.

(обратно)

228

Breuer St. Sozialgeschichte des Naturrechts. Opladen: Westdeutscher Verlag, 1983.

(обратно)

229

Duguit L. Traite de Droit Constitutionnel. Vol. 2. La Theorie Generate de l’Etat. Paris, 1923. P. 541.

(обратно)

230

Duguit L. Manuel de Droit Constitutionnel. Paris, 1918. P. 158.

(обратно)

231

Friedmann W. Legal Theory. L.: Stevens & Sons, 1949.

(обратно)

232

Вильсон В. Государство: Прошлое и настоящее институциональных учреждений. М.: Саблин, 1905.

(обратно)

233

Burdeau G. Traite de Science Politique. Т. V. Les Regimes Politiques. Paris, 1980. P. 314–315.

(обратно)

234

Burdeau G. Traite de Science Politique. T. 1. Vol. 2. Pouvoir Politique. Paris, 1980. P. 10.

(обратно)

235

Esmein A. Elements de Droit Constitutionnel Francais et Compare. Paris: L. Larose & L. Tenin, 1909. P. 392–475.

(обратно)

236

Hauriou M. Precis de Droit Constitutionnel. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1929. Р. 5.

(обратно)

237

Friedmann W. Legal Theory. L.: Stevens & Sons, 1949. Р. 191.

(обратно)

238

Hauriou M. Precis de Droit Constitutionnel. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1929. Р. 92.

(обратно)

239

Hauriou M. Там же. Р. 245.

(обратно)

240

Hauriou M. Там же. Р. 196.

(обратно)

241

Hauriou M. Precis de Droit Administratif et de Droit Public. Paris, 1911. P. 34–35.

(обратно)

242

Orlando V.E. Principii di Diritto Constituzionale. Firenze, 1894. Р. 14–20.

(обратно)

243

Orlando V.E. Principii di Diritto Constituzionale. Firenze, 1894. Р. 61–63; 13.

(обратно)

244

Orlando V.E. Principii di Diritto Constituzionale. Firenze, 1894. Р. 63.

(обратно)

245

Orlando V.E. Scritti Varii di Diritto Publico e Scienza Politica. Milano: A. Giuffre, 1940.

(обратно)

246

Vega Garcia P. Estudios Politico-Constitucionales. Mexico: UAAM, 1980. P. 305–309; Compagna L. Dal Constituzionalismo Leberale alia Democrazia Politica. Milano: A. Giuffre, 1988.

(обратно)

247

Mosca G. Die Herrschende Klasse: Grundlagen der politischen Wissenschaft. Bern: Verlag. A. Franke, 1950. S. 121–122.

(обратно)

248

Weber M. Gesammelte politische Schriften. Tubingen: Mohr 1971. S. 486–489.

(обратно)

249

Schmitt C. Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus. München und Leipzig: Duncker und Humblot, 1923.

(обратно)

250

Schmitt C. Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus. München und Leipzig: Duncker und Humblot, 1923. S. 29.

(обратно)

251

Гоббс Т. Избранные произведения. М.: Мысль, 1964. Т. 1. С. 371; Jaume L. Hobbes et l’Etat Representatif Moderne. Paris: PUF, 1986.

(обратно)

252

Laski H.J. Refl ections on the Constitution. The House of Commons, the Cabinet, the Civil Service. Manchester: Manchester Univ. Press, 1951. P. 95.

(обратно)

253

Loewenstein K. The Balance between Legislative and Executive Power: a Study in Comparative Constitutional Law // Chicago Law Rev. 1938. № 5. P. 566–608.

(обратно)

254

Meny Yv. Politique Compare: Les Democraties: Etats-Unis, France, Grande-Bretagne, Italie, R. F.A. Paris; Montchrestien, 1987. P. 286–287.

(обратно)

255

Медушевский A.H. Политическая социология и история. Новосибирск: Сиб. ин-т социального управления и политологии, 1991.

(обратно)

256

Вебер М. Политика как призвание и профессия // Избранные произведения. М.: Прогресс, 1990. С. 645.

(обратно)

257

Сорокин П.А. Человек. Цивилизация. Общество. М.: Политиздат, 1992.

(обратно)

258

La Palombara J. Issues on Theory and Comparative Politics // Comparative Politics in the Post-Behavioral Era / Ed. by Cantori L.J., Ziegler A.H. Boulder: Rienner, 1988. P. 25.

(обратно)

259

Медушевский A.H. Острогорский и политическая социология XX века // Социологические исследования. 1992. № 8; 1993. № 1.

(обратно)

260

Dogan М., Pelassy D. How to Compare Nations. Strategies in Comparative Politics. N.Y., Chatham Hse Pubs., 1990. P. 88.

(обратно)

261

Dahl R.A. Poliarchy: Participation and Opposition. New Haven; L.: Yale Univ. Press, 1971. P. 8.

(обратно)

262

Gallino L. Sociologia della Politica. Torino, 1989. P. 44–49.

(обратно)

263

Российский либерализм середины XVIII – начала XX века. Энциклопедия. М., 2010.

(обратно)

264

Государственная школа // Общественная мысль России XVIII–XX века. М., 2005. С. 117–119.

(обратно)

265

Русский либерализм: исторические судьбы и перспективы. М., 1999.

(обратно)

266

Модели общественного переустройства России. ХХ век. М., 2004.

(обратно)

267

Конституционные проекты в России XVIII – начала XX в. М., 2010.

(обратно)

268

Выборы во Всероссийское Учредительное собрание в документах и воспоминаниях современников. М., 2009.

(обратно)

269

Вишняк М.В. Всероссийское учредительное собрание. М., 2010.

(обратно)

270

Муромцев С.А. Избранные труды. М., 2010.

(обратно)

271

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. М., 2010.

(обратно)

272

Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. М., 2010.

(обратно)

273

Новгородцев П.И. Об общественном идеале. М., 1991.

(обратно)

274

Кокошкин Ф.Ф. Избранное. М., 2010.

(обратно)

275

Гессен В.М. Основы конституционного права. М., 2010.

(обратно)

276

Острогорский М.Я. Демократия и политические партии. М., 2010.

(обратно)

277

Кистяковский Б.А. Избранное. М., 2010. Ч. 1–2.

(обратно)

278

Лаппо-Данилевский А.С. Методология истории. М., 2010. Т. 1–2.

(обратно)

279

Гражданское общество и правовое государство как факторы модернизации российской правовой системы. Спб., 2009.

(обратно)

280

Чичерин Б.Н. Конституционный вопрос в России. Рукопись 1878 г. Спб., 1906; Градовский А.Д. Начала русского государственного права // Собр. соч. Спб., 1901–1904. Т. 7–9; Ковалевский М.М. Общее конституционное право. Спб., 1908; Коркунов Н.М. Русское государственное право. Спб., 1909. Т. 1–2; Котляревский С.А. Конституционное государство. Опыт политико-морфологического обзора. Спб., 1907; Кокошкин Ф.Ф. Лекции по общему государственному праву. М., 1912; Гессен В.М. Теория конституционного государства. Спб., 1914; Milyoukov P. Constitutional Government for Russia. N-Y., 1908.

(обратно)

281

Российский либерализм середины XVIII – начала XX века. М., 2010.

(обратно)

282

Маклаков В.А. Первая государственная Дума. Воспоминания современника. М., 2006.

(обратно)

283

П.Н. Милюков: историк, политик, дипломат. М., 2000.

(обратно)

284

К 90-летию Февральской революции // Отечественная история, 2007, № 6.

(обратно)

285

К 90-летию первой российской Конституанты // Отечественная история, 2008, № 2.

(обратно)

286

Круглый стол: «Октябрьская революция и разгон Учредительного собрания» // Отечественная история, 2008, № 6.

(обратно)

287

15 лет Российской Конституции // Отечественная история, 2008, № 6.

(обратно)

288

Новгородцев П.И. Об общественном идеале. М., 1991; Он же. Нравственный идеализм в философии права // Проблемы идеализма. М., 1902; Гессен В.М. Возрождение естественного права. Спб., 1902.

(обратно)

289

Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Спб., 1907.

(обратно)

290

Муромцев С.А. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004.

(обратно)

291

Rawls J. Justice and Fairness. A Restatement. Cambridge (Mass.), 2003.

(обратно)

292

Nozik R. Anarchy, State and Utopia. London, 2006.

(обратно)

293

Macintyre A. After Virtue. University of Notre Dame Press, 2003.

(обратно)

294

Дело о Выборгском воззвании. Стенографический отчет о заседаниях Особого присутствия С.-Петербургской судебной палаты 12–18 декабря 1907 г. Спб., 1908. С. 38–41.

(обратно)

295

Гессен В.М. О правовом государстве. Спб., 1906.

(обратно)

296

Коркунов Н.М. Русское государственное право. Спб., 1892. Т. 1–2.

(обратно)

297

Котляревский С.А. Власть и право. Проблема правового государства. М., 1915.

(обратно)

298

Гессен В.М. Основы конституционного права. Пг., 1917.

(обратно)

299

Timashev N.S. Grundzüge der Sowjetverfassung. Heidelberg, 1925. S. 112.

(обратно)

300

Ст. 4 Конституции 1924 г.: «За каждой из Союзных республик сохраняется право свободного выхода из Союза»; то же положение закреплено в ст. 17 Конституции СССР 1936 г. (где говорится о праве свободного выхода из СССР) и буквально воспроизведено в ст. 72 Конституции СССР 1977 г.

(обратно)

301

Тимашев Н.С. Проблема национального права в советской России // Современные записки, 1926. Т. XX–IX. С. 396.

(обратно)

302

Кокошкин Ф.Ф. Тезисы к докладу «Автономия и федерация» // Съезды и конференции Конституционно-демократической партии. Т. 3. Кн. 1 (1915–1917). М., 2000. С. 580–581.

(обратно)

303

Милюков П.Н. Демократизм и вторая палата. М., 1905; Кокошкин Ф.Ф. Об основаниях желательной организации народного представительства. Двухпалатная система // Русские ведомости. 1905, № 152.

(обратно)

304

Ст. 13 и 15 Конституции СССР 1924 г., Ст. 33 и 35 Конституции СССР 1936 г. (Совет национальностей Верховного Совета СССР).

(обратно)

305

Совет Федерации: эволюция статуса и функций. М., 2003.

(обратно)

306

Кокошкин Ф.Ф. Лекции по общему государственному праву. М., 1912. С. 267.

(обратно)

307

Ср., например, ст. 4 «Основных законов» 1906 г. и ст. 80 Конституции РФ 1993 г.

(обратно)

308

Милюков П.Н. Три попытки (К истории русского лжеконституционализма). Париж, 1921. Спб., 1907; Кистяковский Б.А. Конституция дарованная и конституция завоеванная // Полярная звезда, 1906, № 11; Гессен В.М. Самодержавие и Манифест 17 октября // На рубеже. Спб., 1906; Котляревский С.А. Юридические предпосылки русских основных законов. М., 1912; Конституционное государство. Спб., 1905; Политический строй современных государств. Спб., 1905. Т. 1–2.

(обратно)

309

Медушевский А.Н. Конституционный параллелизм: морфология российских политических реформ // Политическое образование // -publikatsii/2009-04-29/konstitutsionniy-parallelizm-morfologiya-rossiyskih-politicheskih-reform.html

(обратно)

310

Коркунов Н.М. Указ и закон. Спб., 1894.

(обратно)

311

Лазаревский Н.И. Лекции по русскому государственному праву. Спб., 1908.

(обратно)

312

Гессен В.М. Исключительное положение. Спб., 1908.

(обратно)

313

Острогорский М.Я. Демократия и политические партии. М., 1998.

(обратно)

314

Мелкая земская единица. Спб., 1902; Гессен В.М. Вопросы местного управления. Спб., 1904.

(обратно)

315

Корф С.А. Административная юстиция. Спб., 1910.

(обратно)

316

Медушевский А.Н. Размышления о современном российском конституционализме. М., 2007; Он же. Реформа государства // Отечественные записки, 2004, № 2.

(обратно)

317

Гессен В.М. Русское Учредительное собрание и выборы в него. Пг., 1917. С. 22.

(обратно)

318

Конституционное развитие России. Задачи институционального проектирования. М., 2007.

(обратно)

319

Медушевский А.Н. Диалог со временем: российские конституционалисты конца XIX – начала XX вв. М., 2010.

(обратно)

320

Медушевский А.Н. Теория конституционных циклов. М.: ГУ – ВШЭ, 2005.

(обратно)

321

Вебер М. Политика как призвание и профессия // Вебер М. Избранные произведения. М.: Прогресс, 1990. С. 644–706.

(обратно)

322

Еллинек Г. Борьба старого права с новым. М.: Заратустра, 1908.

(обратно)

323

Del Veccio G. L’Etat et le Droit. Paris: Dalloz, 1964. P. 110–133.

(обратно)

324

Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925.

(обратно)

325

Kelsen H. Reine Rechtslehre. 2. Aufl. Wien: Franz Deuticke, 1960.

(обратно)

326

Carré de Malberg R. Contribution à la théorie générate de l’Etat. Paris: Sirey, 1920. T. 1. P. 65–67.

(обратно)

327

Де Местр Ж. Рассуждения о Франции. М.: РОССПЭН, 1997.

(обратно)

328

См.: Schmitt С. Politische Theologie. Berlin: Duncker und Humblot, 1968. S. 49.

(обратно)

329

Ленин В.И. Государство и революция: Учение марксизма о государстве и задачи пролетариата в революции // Ленин В.И. Полное собрание сочинений. М., 1980. Т. 33.

(обратно)

330

Аристотель. Политика. Афинская полития. М.: Мысль, 1997.

(обратно)

331

Luttwak Е. Coup d’Etat: A Practical Handbook. New York: Alfred A. Knopf, 1969.

(обратно)

332

Макиавелли H. Рассуждения о первой декаде Тита Ливия. М.: Мысль, 1996. С. 151.

(обратно)

333

Naudé G. Considérations politiques sur les coups d’Etat. Paris: Editions de Paris, 1988.

(обратно)

334

Constant B. De l’esprit de conquête et de l’usurpation // Ecrits politiques. Paris: Gallimard, 1997.

(обратно)

335

Буонаротти Ф. Заговор во имя равенства, именуемый заговором Бабефа: Процесс и документы. М.; Л: Изд-во АН СССР, 1948. Т. 2. С. 62.

(обратно)

336

Blanqui L.A. Ecrits sur la Révolution // Oeuvres Complètes. Paris: Galilée, 1977. T. 1.

(обратно)

337

Malaparte C. Technique du coup d’Etat. Paris: Bernard Grasset, 1966 (1992).

(обратно)

338

Медушевский A.H. Как научить демократию защищаться: Курцио Малапарте как теоретик государственных переворотов // Вестник Европы. 2002. Т. IV. С. 72–91.

(обратно)

339

См.: Berns W. The Writing of the Constitution of the United States // Constitution Makers on Constitution Making: The Experience of Eight Nations / Ed. by R.A. Goldwin, A. Kaufman. Washington, 1988. P. 119–148.

(обратно)

340

Jacobson G.J. Apple of Gold: Constitutionalism in Israel and the United States. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1993.

(обратно)

341

Anweiler O. Die Rätebewegung in Russland, 1905–1921. Leiden: Brill, 1958. S. 234–235.

(обратно)

342

Arjomand S. A The Turban for the Crown. The Islamic Revolution in Iran. New York: Oxford University Press, 1988. P. 135.

(обратно)

343

Merkl P.H. The Origin of the West German Republic. New York: Oxford University Press, 1963.

(обратно)

344

Koseki S. The Birth of Japan’s Postwar Constitution. Boulder, CO: Westview Press, 1998.

(обратно)

345

Kalaycioglu E. Constitutional Viability and Political Institutions in Turkish Democracy // Designs for Democratic Stability: Studies in Viable Constitutionalism / Ed. by A.I. Baaklini, H. Desfosses. Armonk, N-Y: M.E. Sharpe, 1997. P. 179–210.

(обратно)

346

Mavrias К.G. Transition démocratique et changement constitutionnel en Europe du Sud. Espagne-Grece-Portugal. Athènes: N. Sakkoulas, 1997.

(обратно)

347

Baaklini A.I. The Brazilian Legislature and Political System. Westport, C T: Greenwood Press, 1992.

(обратно)

348

Valenzuela A. The Breakdown of Democratic Regimes: Chile. Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1978; Stepan A. Arguing Comparative Politics. Oxford: Oxford University Press, 2001.

(обратно)

349

Sathyamurthy Т.V. The Constitution as an Instrument of Political Cohesion in Postcolonial States: The Case of India, 1950–1993 // Designs for Democratic Stability: Studies in Viable Constitutionalism / Ed. by A.I. Baaklini, H. Desfosses. P. 147–178.

(обратно)

350

Rouquié A. L’Etat militaire en Amérique Latine. Paris: Seuil, 1982; Laveau R. Le Sabre et le Turban. L’Avenir du Maghreb. Paris: François Bourin, 1993.

(обратно)

351

Presidentialism and Democracy in Latin America / Ed. by S. Mainwaring, M.S. Shugart. Cambridge: Cambridge University Press, 1999; Legislative Politics in Latin America / Ed. by S. Morgenstern, B. Nacif. Cambridge: Cambridge University Press, 2002.

(обратно)

352

Nwabueze В.C. Constitutionalism in the Emergent States. Rutherford, NJ: Fair-leigh Dickinson University Press, 1973.

(обратно)

353

Kommers D.P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2nd ed, rev. and expanded. Durham; London: Duke University Press, 1997.

(обратно)

354

Boldt H. Verfassungskonfl ikt und Verfassungshistorie // Probleme des Konstitutionalismus im 19. Jahrhundert / E.-W. Böckenförde (Hrsg.). Berlin: Duncker und Humblot, 1975. S. 75–102.

(обратно)

355

L’Ecriture de la Constitution de 1958 / Sous la direction de D. Maus, L. Favoreu, J.-L. Parodi. Paris: Economica, 1992; Maus D. Etudes sur la Constitution de la Ve Republique. Mise en place pratique. Paris: Les Editions STH, 1990. P. 15–54.

(обратно)

356

Capitant R. Ecrits constitutionnells. Paris: CNRS, 1982. P. 327.

(обратно)

357

Avril P. La V-ème République: Histoire politique et constitutionnelle. Paris: PUF, 1987. P. 35.

(обратно)

358

Sánchez Navarro A.J. La transitión española en sus documentos. Madrid: Centro de Estudios Politicos у Constitucionales, 1998.

(обратно)

359

Serena de la Graza M. Transiciones en América Latina: Refl exiones sobre la reforma politico-institucional en Brasil у Argentina // Transiciones у Disenos Institucionales / Ed. by M. del Refugio González, S. López Ayllón. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2000. P. 225–253.

(обратно)

360

South Africa: Designing New Political Institutions / Ed. by M. Faure, J.E. Lane. London: Sage Publications, 1996.

(обратно)

361

Denquin J.-M. Référendum et plébiscite: Essai de théorie générale. Paris: LGDJ, 1976; Guillaume-Hofnung M. Le référendum. Paris: PUF, 1994; Hamon F. Le référendum. Etude comparative. Paris: LGDJ, 1995. P. 61.

(обратно)

362

Конституционный Суд как гарант разделения властей: Сборник докладов. М.: Институт права и публичной политики. 2004.

(обратно)

363

Five Decades of Constitutionalism in Japanese Society / Ed. by Y. Higuchi. Tokyo: University of Tokyo Press, 2001.

(обратно)

364

Duverger M. La Monarchie Répúblicaine, ou comment les democraties se donnent des rois. Paris: Robert Laffont, 1974.

(обратно)

365

The Revolutions of 1989 / Ed. by V. Tismaneanu. London; New York: Routledge, 1999.

(обратно)

366

Ibid.

(обратно)

367

О технологии «бархатных революций» см.: Шарп Дж. От диктатуры к демократии. Стратегия и тактика освобождения. М.: Новое издательство, 2005.

(обратно)

368

Mérétik G. La nuit du général: Enquete sur le coup d’Etat du 13 décembre 1981. Paris: P. Belfond, 1989.

(обратно)

369

Portocala R. Autopsie du Coup d’Etat Roumain: Au pays du mensonge triomphant. Paris: Calmann-Levy, 1990.

(обратно)

370

Tsatsos C.D. Making the Constitution of Greece // Constitution Makers on Constitution Making: The Experience of Eight Nations / Ed. by R.A. Goldwin, A. Kaufman. P. 69–92.

(обратно)

371

Lithuania // In The Public Eye: Parliamentary Transparency in Europe and North America / Ed. by E. Rekosh. Washington: International Human Rights Law Group, 1995. P. 117–130.

(обратно)

372

Sultanistic Regimes / Ed. by H.E.Chehabi, J.J. Linz. Baltimore: The Johns Hopkins University Press, 1998.

(обратно)

373

Юридическая сторона этих переворотов практически не рассматривается: Киргизский переворот. Март – апрель 2005. М.: Европа, 2005; Оранжевая революция: Украинская версия. М.: Европа, 2005; Средняя Азия: андижанский сценарий? М.: Европа, 2005.

(обратно)

374

Borja R. Derecho politico у constitucional. México: Fondo de Cultura Económica, 1992. P. 90.

(обратно)

375

Lauvaux P. La dissolution des assemblées parlementaires. Paris: PUF, 1983.

(обратно)

376

Rabasa E. La constitución у la dictadura; estudio sobre la organización politica de México. México: Editorial Porrúa, 1956. P. 244–245.

(обратно)

377

O’Donnell G. Bureaucratic Authoritarianism. Argentina, 1966–1973, in Comparative Perspective. Berkeley: University of California Press, 1988.

(обратно)

378

Finer S.E. The Man on Horseback. The Role of the Military in Politics. 2nd, enlarged ed., rev., and updated. Boulder, CO: Westview Press, 1988. P. 5.

(обратно)

379

Colomer J.M. La transición a la democracia: el modelo español. Barcelona: Anagrama, 1998. P. 151.

(обратно)

380

Tocqueville A. de. L’ancien régime et la Révolution. Paris, 1967; Также: Медушевский А.Н. Алексис де Токвиль. Социология государства и права // Социологические исследования. 2005, № 10.

(обратно)

381

Общественная мысль России XVIII–XX века. М., РОССПЭН, 2005.

(обратно)

382

Модели общественного переустройства России. ХХ век. М., РОС-СПЭН, 2004.

(обратно)

383

Свод аграрных программ. Спб., Право, 1907; Программы политических партий России. Конец XIX– начало XX вв. М., РОССПЭН, 1995.

(обратно)

384

Медушевский А.Н. Проекты аграрных реформ в России XVIII– начало XXI в. М., Наука, 2005.

(обратно)

385

Проекты к сочинению Нового Уложения 1754–1766 гг. и первоначальный План к сочинению нового Уложения // Проекты Уголовного Уложения 1754–1766. Под ред. А. Востокова. Спб., Сенатская типография, 1882.

(обратно)

386

Поленов А.Я. Об уничтожении крепостного состояния крестьян в России // Русский Архив. Историко-литературный сборник. М., 1865 (Год Третий). С. 510–541.

(обратно)

387

План государственного преобразования графа М.М. Сперанского. Введение к Уложению государственных законов 1809 г. М., Сытин, 1905.

(обратно)

388

Проекты П.Д. Киселева см. в кн.: Заблоцкий-Десятовский А.П. Граф П.Д. Киселев и его время. Спб., 1882. Т. 1–4.

(обратно)

389

Великая реформа, 1861–1911. Русское общество и крестьянский вопрос в прошлом и настоящем. М., И.Д. Сытин, 1911. Т. I–V.

(обратно)

390

Кавелин К.Д. Записка об освобождении крестьян в России // Собр. Соч. Спб., М.М. Стасюлевич, 1898. Т. 2.

(обратно)

391

Скребицкий А. Крестьянское дело в царствование Александра II. Материалы для истории освобождения крестьян. По официальным источникам. Бонн на Рейне, Ф. Крюгер, 1862–1868. Т. I–IV.

(обратно)

392

Гражданское Уложение. Книга первая. Положения общие. Проект Высочайше утвержденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения с объяснениями. Спб., Государственная типография, 1903; Гражданское Уложение. Книга третья. Вотчинное право. Проект Высочайше Утвержденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского Уложения. Вторая редакция с пояснениями. Спб., Государственная типография, 1905.

(обратно)

393

Проект Основных положений аграрной реформы Партии народной свободы // Съезды и конференции Конституционно-демократической партии. М., РОССПЭН, 1997. Т. 1. См. также: Аграрный вопрос. Изд. П.Д. Долгорукова и П.И. Петрункевича. М., Право, 1906–1907; Русский либерализм: исторические судьбы и перспективы. М., РОССПЭН, 1999; Российские либералы. М., РОССПЭН, 2001.

(обратно)

394

Проект Основного закона о земле фракции социалистов-революционеров Учредительного собрания // Партия социалистов-революционеров: Документы и материалы, 1900–1922. М., РОССПЭН, 2000. Т. 3. Ч. 2. Документ № 29.

(обратно)

395

Развитие этих идей: Кондратьев Н.Д. Избранные сочинения. М., 1993; Чаянов А.В. Избранные труды. М., 1993.

(обратно)

396

Коминтерн в решениях по аграрному и крестьянскому вопросу. М., 1932.

(обратно)

397

Земельный кодекс Российской Федерации // Полный сборник кодексов Российской Федерации. М., Славянский дом книги, 2002.

(обратно)

398

Витте С.Ю. Записка по крестьянскому делу. Спб., 1905.

(обратно)

399

Столыпин П.А. Нам нужна Великая Россия. Полное собрание речей в Государственной Думе и Государственном Совете. 1906–1911. М., Наука, 1991.

(обратно)

400

Маркс К. К критике гегелевской философии права // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1.

(обратно)

401

Утопия в России // Российская цивилизация. Энциклопедический словарь. М., 2001.

(обратно)

402

Медушевский А.Н. Феномен большевизма: логика революционного экстремизма с позиций когнитивной истории // Общественные науки и современность, 2013. № 5–6.

(обратно)

403

Революция 1905–1907 годов: взгляд через столетие. М., 2005. См. также: Медушевский А.Н. Была ли неизбежна русская революция 1917 года? // Обозреватель, 2012, № 11 (274). С. 114–126.

(обратно)

404

Отечественная политология: итоги ХХ века. М., ИНИОН РАН, 2001.

(обратно)

405

Коминтерн и идея мировой революции. М., Наука, 1998.

(обратно)

406

Коммунистический интернационал и Китайская революция. Документы и материалы. М., 1986; ВКП (б), Коминтерн и Китай. Документы. М., 1996–2003. Т. I–IV.

(обратно)

407

Коминтерн и Восток. М., 1969; Коминтерн и Латинская Америка. М., 1998; Коминтерн и Африка. Документы. Спб., 2003; Коминтерн и Япония. 1917–1941. М., 2001; Коминтерн и гражданская война в Испании. М., 2001.

(обратно)

408

Moore B. Social Origins of Dictatorship and Democracy. Lord and Peasant in the Making of Modern World. Boston, 1967; Wolf E.P. Peasant Wars of the Twentieth Century. N.-Y., Harper and Row, 1969.

(обратно)

409

Trimberger E.K. Revolution from Above. Military Bureaucrats and Development in Japan, Turkey, Egypt and Peru. N.J., Transaction Books, 1978.

(обратно)

410

Подробнее: Политическая мысль и дискуссии 20-х гг. ХХ в. // Политическая наука 2001, № 1.

(обратно)

411

Собственность на землю в России: история и современность. М., РОССПЭН, 2002.

(обратно)

412

Медушевский А.Н. Утверждение абсолютизма в России. Сравнительное историческое исследование. М., Текст, 1994.

(обратно)

413

Медушевский А.Н. Великая реформа и модернизация России // Российская история, 2011. № 1. С. 3–27.

(обратно)

414

Медушевский А.Н. Причины крушения демократической республики в России в 1917 г. // Отечественная история, 2007. № 6. С. 3–27.

(обратно)

415

Конституционные проекты в России XVIII–XX вв. М., ИРИ РАН, 2010.

(обратно)

416

«Февральская революция 1917 года в российской истории». Круглый стол // Отечественная история, 2007. № 5–6.

(обратно)

417

Дебаты о земле в Государственной Думе (1994–2000 гг.): Документы и материалы. М., РОССПЭН, 2000. Кн.1–2.

(обратно)

418

Аграрная реформа: трудности реализации земельного законодательства на современном этапе // Изменение и консолидация рыночного законодательства в контексте развития конституционного строя и судебной реформы в России. М., ИППП, 2003.

(обратно)

419

Медушевский А.Н. Ключевые проблемы российской модернизации. М., 2014.

(обратно)

420

Статья написана в 2000 г. – Прим. Ред.

(обратно)

421

Corwin E.S. The Constitution as Instrument and as Symbol // Corwin on the Constitution / Ed. with an Introduction by R. Loss. Vol. 1–3. Ithaca; L.: Cornell University Press, 1981–1988. Vol. 1. P. 168–179.

(обратно)

422

Медушевский А.Н. Теория конституционных циклов. М., 2005.

(обратно)

423

Общественная мысль России XVIII– начала XX века. М.,2005; Российский либерализм середины XVIII-начала XX века. М., 2010; Медушевский А.Н. Диалог со временем: российские конституционалисты конца XIX– начала XX века. М., 2010.

(обратно)

424

Конституционные проекты в России. М., 2010.

(обратно)

425

Из истории создания Конституции Российской Федерации. Конституционная комиссия: стенограммы, материалы, документы (1990–1993 гг.): В 6 т. М., 2007–2008; Конституционное совещание: Стенограммы. Материалы. Документы. В 20 т. М., 1995–1996.

(обратно)

426

Основы конституционного строя: 20 лет развития. М., 2012.

(обратно)

427

Конституционные ценности // Сравнительное конституционное обозрение, 2008, № 6 (67). С. 76–98.

(обратно)

428

Нуссбергер А. Конституционная шоковая терапия в России // Конституционный вестник. 2008, № 1 (19). С. 64–77.

(обратно)

429

Право и общество в эпоху перемен. М., 2008.

(обратно)

430

Шейнис В.Л. Взлет и падение парламента. Переломные годы в российской политике (1985–1993). М., 2005. Т. 1–2; Батурин Ю. Конституционные этюды. М., 2008; Медушевский А.Н. Размышления о современном российском конституционализме. М., 2007.

(обратно)

431

Эпоха Ельцина. Очерки политической истории. М., 2001.

(обратно)

432

Конституционное развитие России. Задачи институционального проектирования. М., 2007.

(обратно)

433

Power and Legitimacy: Challenges from Russia. London-New York, 2012. P. 169–187.

(обратно)

434

Стенограмма конференции представителей научной общественности // Конституционный вестник, 2010, № 2. С. 163.

(обратно)

435

Страшун Б. Конституционализм: идеал, реальность и возможная перспектива // СКО, 2011, № 5 (84). С. 46–47.

(обратно)

436

Ясин Е.Г. Приживется ли демократия в России. М., 2012. С. 806.

(обратно)

437

Гражданское общество и правовое государство как факторы модернизации российской правовой системы. Спб., 2009. Т. 1–2.

(обратно)

438

Les Constitutions de la France depuis 1789. Présentation par J. Godechot. Paris, Flammarion, 1994; Конституционные проекты в России XVIII–XX вв. М., РОССПЭН, 2010.

(обратно)

439

Франция: исполнительная власть, законодательная власть, судебная власть. М., 1997.

(обратно)

440

Pactet P. Institutions Politiques. Droit constitutionnel. Paris, Armand Colin, 1998; Chantebout B. Droit constitutionnel et science politique. Paris, Armand Colin, 1998.

(обратно)

441

Maus D. Etudes sur la Constitution de la V-e République. Mise en place pratique. Paris, Les Editions STH, 1990.

(обратно)

442

Mény Yv. Politique comparée. Paris, Montchrestien, 1996; Медушевский А.Н. Российская Конституция 1993 г. в сравнительно-историческом контексте // Отечественная история, 2008. № 6. С. 28–51.

(обратно)

443

Об эволюции дуалистической модели: Ардан Ф. Франция: государственная система. М., Юридическая литература, 1994; Жакке Ж.-П. Конституционное право и политические институты. М., Юрист, 2002.

(обратно)

444

Медушевский А.Н. Теория конституционных циклов. М., ВШЭ, 2005. Он же. Конституционные циклы во Франции и модель их преодоления // Космополис, 2004, № 2 (8).

(обратно)

445

Гессен В.М. Основы конституционного права. М., РОССПЭН, 2010.

(обратно)

446

Подробнее об этих типологиях см.: Зазнаев О.И. Полупрезидентская система: теоретические и прикладные аспекты. Казань, 2006.

(обратно)

447

Duverger M. A New Political System Model: Semi-Presidential Government // Journal of Political Research, 1980. Vol.8; Он же. La Monarchie Républicaine, ou comment les démocraties se donnent des roi. Paris, R. Laffont, 1974.

(обратно)

448

Ведель Ж. Административное право Франции. М., Прогресс, 1973. С. 35–39.

(обратно)

449

Конституционный закон № 95-880 от 4 августа 1995 г. о расширении сферы применения референдума, об одной очередной сессии Парламента, об изменении правил о неприкосновенности парламентариев и отмене положений о Сообществе и переходных положений // Конституции зарубежных государств. М., 1996. С. 132–134.

(обратно)

450

Carcasson G. La Constitution. Paris, Seuil, 1996. P. 113–115.

(обратно)

451

Конституция Российской Федерации. Проблемный комментарий. М., 1997. С. 376–378.

(обратно)

452

Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 1999. С. 578–582.

(обратно)

453

Крутоголов М.А. Президент Французской республики. Правовое положение. М., Наука, 1980. С. 232–233.

(обратно)

454

Favoreu L. Droit constitutionnel. Paris, PUF, 1996.

(обратно)

455

L’Ecriture de la Constitution de 1958. Paris, Economica, 1992.

(обратно)

456

Revue francaise de droit constitutionnel, La revision constitutionnelle de juillet 2008, № 78-2009/2.

(обратно)

457

Медушевский А.Н. Размышления о современном российском конституционализме. М., РОССПЭН, 2007. Он же. Пределы гибкости Конституции России 1993 г. и способы ее модификации // Конституционное развитие России: задачи институционального проектирования. М., 2007. С. 84–96.

(обратно)

458

Мониторинг конституционных процессов в России: аналитический бюллетень. М., ИППП, 2011–2012. № 1–4.

(обратно)

459

Конституция Российской Федерации в решениях Конституционного Суда России. М., 2005.

(обратно)

460

Конституция Европейского Союза: Договор, устанавливающий Конституцию для Европы (с комментарием). М., ИНФРА-М, 2005.

(обратно)

461

Гарлицкий Л. Институт президентства в новой Конституции Польши // Конституционное право: восточноевропейское обозрение, 1997. № 3 (20)–4 (21). С. 67–74.

(обратно)

462

Presidentialism and Democracy in Latin America. Ed. by S. Mainwaring and M.S. Shugart. Cambridge, Univ. Press, 1999; Transiciones y diseños institutionales. Mexico, Universidad autonoma de Mexico, 2000.

(обратно)

463

Sartori G. Comparative Constitutional Engineering. An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes. London, Palgrave, 2002.

(обратно)

464

Саква Р. Сравнительный анализ изменений политических режимов стран постсоветской Евразии // Сравнительное конституционное обозрение, 2006, № 4 (57). С. 117–125; Медушевский А.Н. От революции к Реставрации: олигархические тенденции постсоветских политических режимов // Сравнительное конституционное обозрение, 2010, № 4; Он же. Политические режимы Средней Азии: конституционные реформы в рамках авторитарной модернизации // Сравнительное конституционное обозрение, 2012, № 4 (89). С.45–60.

(обратно)

465

Основы конституционного строя России: двадцать лет развития. М., 2013.

(обратно)

466

Подробнее о развитии этих положений см. наши работы: Медушевский А.Н. Конституционные принципы 1993 года: формирование, итоги и перспективы реализации // Сравнительное конституционное обозрение, 2013. № 1; Он же. Конституция как символ и инструмент консолидации гражданского общества // Общественные науки и современность, 2013, № 3. С. 44–56; Он же. Проблемы модернизации конституционного строя: нужно ли пересматривать Основной Закон России? // Вестник Института Кеннана в России, 2013. Вып. 23. С. 28–39.

(обратно)

467

Основы конституционного строя России: двадцать лет развития М.: ИППП, 2013.

(обратно)

468

Конституционный мониторинг: концепция, методика и итоги экспертного опроса в России в марте 2013 г. М.: ИППП, 2014.

(обратно)

469

Мониторинг конституционных процессов в России: аналитический бюллетень ИППП. М., 2011–2012 гг. №. 1–4.

(обратно)

470

Конституционные принципы и пути их реализации: российский контекст. Аналитический доклад. М., ИППП, 2014.

(обратно)

471

Презентации материалов проекта были проведены в ИППП, на факультетах права и прикладной политологии НИУ ВШЭ, юридическом факультете Спб. Университета, в академических институтах (ИНИОН РАН), международных конференциях (в Москве, Петербурге, Ереване), публичных лекциях (в Совете Федерации), центре «Полития», на различных научных конференциях и общественных форумах в Москве, а также в региональных университетах (Ярославском и Орловском), на региональных форумах гражданских инициатив (в Иркутске и Челябинске, Махачкале) и др.

(обратно)

472

Подробнее: Медушевский АН. Когнитивная теория права и юридическое конструирование реальности // Сравнительное конституционное обозрение, 2011, № 5 (84). С. 30–42; Он же. Конституционные принципы 1993 года: формирование, итоги и перспективы реализации // СКО, 2013, № 1 (92). С. 30–44.

(обратно)

473

Различные позиции отражены в экспертных дискуссиях: Мониторинг конституционных процессов в России: аналитический бюллетень ИППП. М., 2011–2012 гг. №. 1–4.

(обратно)

474

См.: Конституционный мониторинг: концепция, методика и итоги экспертного опроса в России в марте 2013 г. М.: ИППП, 2014.

(обратно)

475

Количественный показатель отклонения (F) варьируется от 0 до 1, где 0 означает полное соответствие практики реализации принципа его конституционной модели, а 1 – абсолютную нереализованность принципа на практике. Подробнее об этом см.: Конституционный мониторинг: концепция, методика и итоги экспертного опроса в России в марте 2013 г. М.: ИППП, 2014.

(обратно)

476

Краснов М.А., Шаблинский И.Г. Российская система власти: треугольник с одним углом. М., ИППП, 2008.

(обратно)

477

Умнова И.А. Проблемы дефедерализации и перспективы оптимизации современной российской модели разграничения параметров ведения и полномочий в контексте доктрины субсидиарности // СКО, 2012. № 2 (87). С. 45–55.

(обратно)

478

Абросимова Е.В. Судебная власть в Российской федерации: система и принципы. М., ИППП, 2002.

(обратно)

479

Морщакова Т.Г. Российское правосудие в контексте судебной реформы. М., Валент, 2004.

(обратно)

480

Морщакова Т.Г. Судебное правоприменение в России: о должном и реальном. М., Валент, 2010; Стандарты справедливого правосудия. Под ред. Т.Г. Морщаковой. М., Мысль, 2012.

(обратно)

481

Пастухов В. Российский конституционализм – воспоминание о будущем // Основы конституционного строя России. С. 330–331.

(обратно)

482

Медушевский А.Н. Конституция как символ и инструмент консолидации гражданского общества // Общественные науки и современность, 2013, № 3. С. 44–56.

(обратно)

483

Конституционный мониторинг: концепция, методика и итоги экспертного опроса в России в марте 2013 г. М.: ИППП, 2014.

(обратно)

484

Основы конституционного строя России. С. 299–312.

(обратно)

485

Медушевский А.Н. Конституционная модернизация России: стратегия, направления, методы // Закон, 2013, № 12. С. 41–52.

(обратно)

486

Конституционные принципы и пути их реализации: российский контекст. Аналитический доклад. М., ИППП, 2014.

(обратно)

487

Основные монографии: Медушевский А.Н. Утверждение абсолютизма в России. Сравнительное историческое исследование. М., Текст, 1994; Он же. История русской социологии. М., Высшая школа, 1993; Он же. Демократия и авторитаризм: российский конституционализм в сравнительной перспективе. М., РОССПЭН, 1998; Он же. Сравнительное конституционное право и политические институты. М., Высшая школа экономики, 2002; Он же. Теория конституционных циклов. М., Высшая школа экономики, 2005; Он же. Проекты аграрных реформ в России XVIII– начало XXI в. М., Наука, 2005; Он же. Социология права. М., Теис, 2006, Он же. Russian Constitutionalism. Historical and Contemporary Development. London and New York, Routledge (Taylor and Francis Group), 2006; Он же. Размышления о современном Российском конституционализме. М., РОССПЭН, 2007; Он же. Диалог со временем: российские конституционалисты конца XIX– начала XX вв. М., «Новый Хронограф», 2010; Он же. Ключевые проблемы российской модернизации. М., «Директ-Медиа», 2014; Он же. Российская правовая традиция– опора или преграда? М., «Либеральная миссия», 2014.

(обратно)

488

Об этом влиянии рассказал сам ученый. См.: Медушевский А.Н. Ольга Михайловна Медушевская: интеллектуальный портрет // Медушевская О.М. Пространство и время в науках о человеке. Избранные труды. М.-Спб., Центр гуманитарных инициатив, 2013. С. 7–48.

(обратно)

489

Медушевский А.Н. Гегель и государственная школа русской историографии // Вопросы философии, 1988. № 3.

(обратно)

490

Медушевский А.Н. Политическая социология и история. Новосибирск, 1991.

(обратно)

491

Медушевский А.Н. Административные реформы в России XVIII–XIX вв. в сравнительной исторической перспективе. М., ИНИОН РАН, 1990.

(обратно)

492

Медушевский А.Н. Феодальные верхи и формирование бюрократии в России первой четверти XVIII в. Источниковедческое исследование. Автореферат кандидатской диссертации. М., Институт истории СССР АН СССР, 1985.

(обратно)

493

Медушевский А.Н. Боярские списки первой четверти XVIII в. // Археографический ежегодник. М., Наука, 1982; Он же. Развитие аппарата управления России в первой четверти XVIII в. // История СССР, 1983. № 6; Он же. К изучению государственного аппарата в период утверждения абсолютизма в России // Общественно-политическое развитие феодальной России. М, Институт истории СССР АН СССР, 1985; Он же. Наказы в Уложенную комиссию 1767–1769 гг. как источник изучения социальных противоречий эпохи // Исследования по источниковедению истории СССР дооктябрьского периода. М., Институт истории СССР АН СССР, 1987; Он же. Землевладельческое право в Уложенных комиссиях XVIII в. // Исследования по источниковедению истории СССР дооктябрьского периода. М., Институт истории СССР АН СССР, 1988.

(обратно)

494

Медушевский А.Н. Петровская реформа государственного аппарата: цели, проведение, результаты // Реформы второй половины XVII–XX вв. М., Институт истории СССР АН СССР, 1989; Он же. Государственный строй России периода феодализма. М.,ИНИОН РАН, 1989; Он же. Источники о формировании бюрократии в России // Источниковедение отечественной истории. М., Наука, 1989; Он же. Бюрократия в системе сословных отношений эпохи абсолютизма // Сословия и государственная власть в России XV– середины XIX вв. Чтения памяти Л.В.Черепнина. М., ИРИ РАН, 1994.

(обратно)

495

Медушевский А.Н. Абсолютизм XVI–XVIII вв. в современной западной историографии // Новая и новейшая история, 1991, № 3; Он же. Административные реформы в России и проблемы их изучения в современной западной историографии // Отечественная история, 1992. № 3; Он же. Государственная школа русской историографии // Вопросы историографии и источниковедения дооктябрьского периода. М., ИРИ РАН, 1992; Он же. В.О. Ключевский и историческая мысль его времени. Статья и комментарии в кн.: Ключевский В.О. Сказания иностранцев о Московском государстве. М., Прометей, 1991.

(обратно)

496

Медушевский А.Н. Законодательство как источник по истории поместно-вотчинного землевладения в России // Исследования по источниковедению истории СССР дооктябрьского периода. М., Институт истории СССР АН СССР, 1989; Он же. Кодификация права в странах Восточной Европы эпохи Просвещенного абсолютизма. Сравнительное историко-правовое исследование // Исследования по источниковедению истории России дооктябрьского периода. М., ИРИ РАН, 1993; Кодификация права в России и странах Восточной Европы XVIII– нач. XIX вв. // Сословно-представительные учреждения России (XVIII– нач. XIX вв.) М., ИНИОН РАН, 1993.

(обратно)

497

Медушевский А.Н. Делопроизводственные документы высших государственных учреждений и методы их изучения // Исследования по источниковедению истории СССР дооктябрьского периода. М., Институт истории СССР АН СССР, 1985; Он же. Новые явления в социальной базе русского абсолютизма // Исследования по источниковедению истории СССР дооктябрьского периода. М., Институт истории СССР АН СССР, 1987; Он же. Указ о майорате 1714 г. // Спорные вопросы отечественной истории XI–XVIII вв. Чтения памяти А.А. Зимина. М., МГИАИ, 1990. Т. 2; Он же. Табель о рангах как предмет сравнительно-источниковедческого исследования // Исследования по источниковедению истории СССР дооктябрьского периода. М., Институт истории СССР АН СССР, 1991; Реформы Петра Великого и судьбы России. М., ИНИОН РАН, 1994.

(обратно)

498

Медушевский А.Н. Утверждение абсолютизма в России. Сравнительное историческое исследование. М., Текст, 1994.

(обратно)

499

Медушевский А.Н. Утверждение абсолютизма в России. С. 299.

(обратно)

500

Медушевский А.Н. История русской социологии. М., Высшая школа, 1993.

(обратно)

501

Имеется в виду серия статей А.Н. Медушевского: «Русская государственность допетровской эпохи»; «Реформы Петра Великого в сравнительно-исторической перспективе»; «Реформы и контрреформы в истории России XVIII–XIX вв.» // Вестник высшей школы, 1990. № 1–4.

(обратно)

502

Медушевский А.Н. Реформы и контрреформы в истории России // Коммунист, 1991. См. также: Медушевский А.Н. Общество и государство в России // Вестник МГУ. Серия 12, 1993; Он же. Переоценка прошлого: новые перспективы в изучении русской и советской истории // Возрождение или крах: будущее СНГ. Билефельд, 1992.

(обратно)

503

Медушевский А.Н. Либерализм как проблема современной западной науки // Вопросы истории, 1992. № 8–9; Он же. Формирование русской интеллигенции XVIII– первой половины XIX вв. // Историческая биография. М., ИНИОН АН СССР, 1990; Он же. Русский конституционализм второй половины XIX– начала XX вв. // Первая российская революция 1905–1907 гг. М., ИНИОН РАН, 1991; Становление и развитие конституционно-правовых идей в конце XIX– начале XX вв. // Исследования по источниковедению истории России. М., ИРИ РАН, 1993; Он же. Демократические реформы 1860-х гг. XIX в. и становление русского конституционализма // Сословно-представительные учреждения России (XVIII– нач. XIX вв.). М., ИНИОН РАН, 1993; Он же. Земство и конституционализм в России // Архив провинциальной истории России. 1996. № 1.

(обратно)

504

Медушевский А.Н. Политическая социология и история. Новосибирск, 1991; См. также главы в коллективных учебниках: Наше отечество: опыт политической истории. М., Терра, 1991. Т. 1–2; Политическая история России. Хрестоматия. М., МГУ, 1993; Политическая история России. Учебное пособие для студентов-политологов. М., Аспект-Пресс, 1995. Т. 1–2 (Ряд изданий); История России в 2-х томах. М., МПГУ, 1995; Политическая история: Россия – СССР – Российская Федерация. Учебное пособие для высшей школы. М., Терра, 1996. Т. 1–2 (ряд изданий); Россия в системе мировых цивилизаций. М., Мир России, 2001 (ряд изданий); Россия в XIX в. М., Просвещение, 2002; История России в политико-правовом освещении. М., Международный юридический институт, 2005 и др.

(обратно)

505

Медушевский А.Н. Гражданское общество и правовое государство в политической мысли Германии // Вестник МГУ. Серия 12. 1992. № 5; Он же. Гегель и государственная школа // Россия и Германия: опыт философского диалога. Берлин-Москва, Немецкий культурный центр им. Гете, 1993; Он же. Теоретические основания конституционализма: государственная школа русской историографии // Научный журнал университета им. Ф. Шиллера, Иена, 1990. № 1–2; Он же. Теория государства как юридического лица // Персональность. Язык философии в русско-немецком диалоге. М., Модест Колеров, 2007.

(обратно)

506

Медушевский А.Н. Статьи о русских юристах для немецкой энциклопедии: Juristen. Ein biographisches Lexikon. Vo n der Antike bis zum 20. Jahrhundert. München, Hrsg von M. Stolleis, 1995 (несколько изданий).

(обратно)

507

Medushevsky A.N. Die Französische Revolution und die Naturrechtstheorie in Russland // Echo und Wirkungen der Französischen Revolution bei den slawischen Völkern und ihren Nachbarn. Wien, Frankfurt am Main, Peter Lang, 1996; Medu-shevsky A.N. Konstitutionelle Projecte in Russland am Anfang des 20. Jahrhunderts und ihre deutschen Prototypen // Reformen in Russland des 19. und 20. Jahrhunderts. Westliche Modelle und russische Erfahrungen. Frankfurt am Main, V. Klostermann, 1996.

(обратно)

508

Медушевский А.Н. Французская революция и политическая философия русского конституционализма // Вопросы философии, 1989. № 10.

(обратно)

509

Medushevsky A.N. Administrative Reforms in the Russian Empire: Western Models and Russian Implementation // Peter the Great and the West. New Perspectives. Ed. By L. Hughes. London, Palgrave, 2001; См. также: Он же. Конституционные преобразования в Великобритании и России // Британские политические традиции и реформа власти в России. М., Посольство Великобритании в Москве, 2005.

(обратно)

510

Медушевский А.Н. Политическая философия русского конституционализма. Автореферат докторской диссертации по философии. М., МГУ, 1994.

(обратно)

511

Медушевский А.Н. Политическая философия русского конституционализма. С. 9–10.

(обратно)

512

Медушевский А.Н. Российский конституционализм в сравнительной перспективе. Куда пошел процесс? // Открытая политика, 1998. № 3–4; Он же. Конституция как декларация о намерениях // Открытая политика, 1999; Он же. Пушкин и демократия // Открытая политика, 1999, № 7–8.

(обратно)

513

Медушевский А.Н. Демократия и тирания в новое и новейшее время // Вопросы философии, 1993. № 10. См. также: Medushevsky A.N. Democracy and Tyranny in Modern and Recent Times // Russian Studies in Philosophy (Liberalism in Russian Political Philosophy). Winter 1995. Vol. 33. № 3.

(обратно)

514

Медушевский А.Н. Политическая философия российского либерализма в сравнительной перспективе // Русский либерализм: исторические судьбы и перспективы. М., РОССПЭН, 1999.

(обратно)

515

Медушевский А.Н. Проблемы современной демократии. Введение к кн.: Острогорский М.Я. Демократия и политические партии. М., РОССПЭН, 1997.

(обратно)

516

Медушевский А.Н. Конституционный вопрос в России // Вестник МГУ, 1996. Серия 12, № 4–5; Конституционная модернизация // Конституция как фактор социальных изменений. М.,Центр конституционных исследований,1999; Он же. Стратегия конституционной революции в условиях социального кризиса // Либеральный консерватизм: история и современность. М., РОССПЭН, 2001; Он же. Политическая мысль и дискуссии 20-х годов ХХ века // Политическая наука. М., ИНИОН РАН, 2001. № 1.

(обратно)

517

Medushevsky A.N. Vom Untertan zum Staatsbürger: Das russische Modell // Staats-bürgerschaft in Europa. Hrsg. Ch. Conrad und J. Kocka. Hamburg, Körber-Stiftung, 2001; Он же: Der Staat als juristische Person. Eine vergleichende Begriffsstudie zur Theorie des Staates // Diskurse der Personalität. Die Begriffsgeschichte der “Person” aus Deutscher und Russischer Perspective. Hrsg von A. Haardt und N. Plotnikov. München, Wilhelm Fink, 2008. S. 207–223.

(обратно)

518

Медушевский А.Н. Конституционная монархия в России в сравнительно-историческом освещении // Вопросы истории, 1994. № 8; Он же: Конституционная монархия в Европе, Японии и России // Общественные науки и современность, 1994. № 6; Он же. Конституционная монархия в Европе и России. Сравнительно-историческое исследование конституционных актов // Аnnali, Napoli, 1994; Он же. Переход от абсолютизма к конституционной демократии: технология власти // Технологии власти и управления в современном обществе. М., МГУ, 1999; Он же. Конституционная монархия в России: политический режим и проблемы типологии // Европейские монархии в прошлом и настоящем. М., Алетейя, 2001.

(обратно)

519

Медушевский А.Н. Идея разделения властей // Вестник РАН, 1994. Т. 64. № 1; Он же. Революция и диктатура: формирование правящего класса // Социологический журнал, 1995. № 4.

(обратно)

520

Медушевский А.Н. Макс Вебер и российский конституционализм // Отечественная история, 1992. № 2; Он же. М.Я. Острогорский и политическая социология ХХ в. // Социологические исследования, 1992. № 8 и 1993. № 1; Он же. Формирование социологической концепции П.А. Сорокина // Социологические исследования, 1991. № 12; Он же. Токвиль и российский политический процесс // Точное гуманитарное знание. Традиции, проблемы, методы. М., РГГУ, 1999; Он же: Об особенностях либерализма в России и странах Восточной Европы (Сравнительный анализ социальной программы) // Вестник МГУ, Сер. 12. 1993.

(обратно)

521

Медушевский А.Н. Конституционные проекты русского либерализма и его политическая стратегия // Вопросы истории, 1996. № 9; Он же. Конституционные проекты в России и их западные источники // Мир России, 1996; Он же. Генезис конституционной идеи в России // Судебник 1497 г. в контексте российского и зарубежного права XI–XIX вв. М., Парад, 2000.

(обратно)

522

Медушевский А.Н. Милюков: ученый и политик // История СССР, 1991. № 4; Он же. Концепция конституционных кризисов Милюкова // Милюков: историк, политик, дипломат. М., РОССПЭН, 2000; Ключевский и русский конституционализм // Ключевский: Сборник материалов. Пенза, 1995; Он же. Конституционный проект С.А. Муромцева // Источниковедение отечественной истории. М., ИРИ РАН, 1996; Он же. С.А. Муромцев // Русские либералы. М., РОССПЭН, 2001; Он же. Ф.Ф.Кокошкин и теория правового государства в России // Мир России, 1997. № 3 и др.

(обратно)

523

Медушевский А.Н. Демократия и авторитаризм: российский конституционализм в сравнительной перспективе. М., РОССПЭН, 1998.

(обратно)

524

См. словарь терминов в кн.: Медушевский А.Н. Сравнительное конституционное право и политические институты. М., 2002.

(обратно)

525

Подробнее см.: Медушевский А.Н. Что такое мнимый конституционализм // Социологические исследования, 1994. № 2; Он же. Мнимый конституционализм как явление мировой политической культуры // Социологические исследования, 1994. № 4; Он же. Мнимый конституционализм // Вестник МГУ. Сер. 12. 1995. № 2–3; Он же. Российский абсолютизм в сравнительном освещении // Судьба двух империй: Российская и Австро-Венгерская монархии в историческом развитии от рассвета до крушения. М., РАН, 2006.

(обратно)

526

См.: Конституционные проекты в России XVIII–XX вв. Документальная публикация. А.Н. Медушевский – составитель, автор вводной статьи и комментариев. М., ИРИ РАН, 2000. Новое издание этого труда: М., 2010.

(обратно)

527

Медушевский А.Н. Сравнительное конституционное право и политические институты. М., Высшая школа экономики, 2002.

(обратно)

528

Медушевский А.Н. Вестминстерская система: перспективы реформы // Космополис, 2005. № 1; Он же. Конституционные преобразования в Великобритании и России // Сравнительное конституционное обозрение, 2005. № 2 (51); Он же. Экспорт конституционализма: американская модель в Японии и Германии // Космополис, 2006. № 1 (15); Он же. Конституционные циклы во Франции и способы их преодоления // Космополис, 2004. № 2 (8); Он же. Договорная модель перехода к демократии в Испании // Вестник Европы, 2005. Т. XVI.

(обратно)

529

Медушевский А.Н. Конституционные циклы в Центральной и Восточной Европе // Социологический журнал, 2004. № 3–4; Он же. Переход к демократии и новый конституционализм в странах Центральной и Восточной Европы // Россия и современный мир, 2007. Т. 55. № 2.

(обратно)

530

См. например: Медушевский А.Н. Конституционный кризис в Киргизии // Сравнительное конституционное обозрение, 2006. № 1 (54); Он же. Киргизия в поисках модели конституционного устройства (о двух новых редакциях Конституции) // Сравнительное конституционное обозрение, 2007. № 2 (59).

(обратно)

531

Медушевский А.Н. Конституционные кризисы в обществах переходного типа // Вопросы философии, 1999. № 12; Он же. Конституционная революция или конституционная реформа: к сравнительному изучению российской модели // Европейский альманах. История. Традиция. Культура. М., Наука, 2001; Кризис права как проблема теоретической юриспруденции // Право и общество в эпоху перемен. М., ИГП РАН, 2008. С. 89–112.

(обратно)

532

Медушевский А.Н. Кельзеновская модель конституционного правосудия и изменения конституций в странах Восточной Европы // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах. М., Центр конституционных исследований, 1999; Политический режим и конституционные изменения // Российский конституционализм: политический режим в региональном контексте. М., Центр конституционных исследований, 2000.

(обратно)

533

Медушевский А.Н. Теория конституционных циклов. М., Высшая школа экономики, 2005.

(обратно)

534

Медушевский А.Н. Российская модель конституционных преобразований в сравнительной перспективе // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение, 2003. № 2 (43); Он же. Российская конституция в мировом политическом процессе: к десятилетию конституции РФ 1993 г. // Мир России, 2003. № 3.

(обратно)

535

Медушевский А.Н. Конституция Российской Федерации 1993 года и большие циклы российского конституционализма // Конституционное право: восточноевропейское обозрение, 2003. № 4 (45); Он же. Теория конституционных циклов // Полис, 2006. № 2; Он же. Теория конституционных циклов: почему движение к демократии в России заканчивается реставрацией авторитаризма? // Историк и его время. М., РОССПЭН, 2011 С.176–191.

(обратно)

536

Medushevsky A.N. Russian Constitutionalism. Historical and Contemporary Development. London and New York, Routledge (Taylor and Francis Group), 2006.

(обратно)

537

Медушевский А.Н. Пробелы в российской конституции: механизмы конституционного процесса в условиях модернизации // Пробелы в российской конституции и возможности ее совершенствования. М., Центр конституционных исследований, 1998; Он же. Конституционный переворот или конституционная реформа: поправки к конституции 1993 года как инструмент борьбы за власть // Конституционное право: восточноевропейское обозрение, 1999. № 3 (28); Он же. Тенденции развития региональных политических режимов // Российский конституционализм: политический режим в региональном контексте. М., Центр конституционных исследований, 2000; Он же. От договорного федерализма к централизованному // Россия в условиях трансформаций // Вестник Фонда развития политического центризма, 2001. № 11; Он же. Федеральный конституционный закон о чрезвычайном положении // Правовые акты Российской Федерации в сфере военно-гражданских отношений. Москва-Женева, Центр по демократическому контролю над вооруженными силами, 2002; Он же. Федеральный закон о политических партиях // Совет Федерации и конституционные процессы в современной России, 2002. № 1.

(обратно)

538

Медушевский А.Н. Реформа государства // Отечественные записки, 2004. № 2.

(обратно)

539

Медушевский А.Н. Размышления о современном Российском конституционализме. М., РОССПЭН, 2007.

(обратно)

540

Медушевский А.Н. Социология права. М., Теис, 2006.

(обратно)

541

Медушевский А.Н. Собственность: пересечение направлений правового регулирования // Изменение и консолидация рыночного законодательства в контексте российской судебной реформы. М., Институт права и публичной политики, 2005; Он же. Legal and Institutional Factors of Russian Property Market Grouping // The Development and Consolidation of Market Enabling Legislation in the Context of Russian Judicial Reform. Analytical Report. Ed. By A.N. Medu-shevsky and L. Skyner. Moscow: Institute for Law and Public Policy, 2005; Он же. Право и новые технологии: параметры регулирования Интернета // Сравнительное конституционное обозрение, 2006. № 1; Он же. Экономические реформы и правовое регулирование: политические альтернативы России // Социально-политические процессы и экономическое состояние России. М., Фонд развития политического центризма, 2006.

(обратно)

542

Медушевский А.Н. Проект гражданского уложения Российской империи в сравнительном освещении // Цивилистические исследования. М., Статут, 2005. Вып. 2; Он же. Правовой дуализм в России и попытка его преодоления: Сравнительный анализ проекта Гражданского уложения Российской империи // Сравнительное конституционное обозрение, 2005. № 1 (50).

(обратно)

543

Медушевский А.Н. Конституционное правосудие как политический институт в системе разделения властей // Конституционный Суд как гарант разделения властей. М., Институт права и публичной политики, 2004; Он же. Спрос на право как индикатор гражданского общества // Конституционное право: восточноевропейское обозрение, 2002. № 1 (38).

(обратно)

544

Медушевский А.Н. Административная реформа в России // Сравнительное конституционное обозрение, 2004. № 4 (49); Он же. Неправительственные общественные организации и государство: модели выстраивания отношений // «Новая Россия»: проблема доверия в современном российском политическом сообществе. М., РГГУ, 2007. Ч. 2; Он же. Administrative Reform: Its Development in Russia and Its Impact upon the Business Community // The Development and Consolidation of Market Enabling Legislation in the Context of Russian Judicial Reform. Analytical Report. Ed. By A.N. Medushevsky and L.Skyner. Moscow: Institute for Law and Public Policy, 2005.

(обратно)

545

Медушевский А.Н. Проекты аграрных реформ в России XVIII– начало XXI в. М., Наука, 2005.

(обратно)

546

Медушевский А.Н. Власть и собственность в современной России: принятие Земельного Кодекса Российской Федерации // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2002. № 1 (38); Medushevsky A.N. Power and Property in Russia: The Adoption of the Land Code // East European Constitutional Review, 2002. Volume II. Number 3 (summer).

(обратно)

547

Медушевский А.Н. Бонапартистская модель власти для России // Вестник Европы, 2001. № 1. Он же: Русский бонапартизм как предмет сравнительного изучения // Труды института российской истории. М., Наука, 2004. Вып. 4.

(обратно)

548

Медушевский А.Н. Аграрная реформа в России в условиях правовой нестабильности // Конституционное право: восточноевропейское обозрение, 2004; Он же. Agrarian Reform: Diffi culties in Implementing Land Legislation at the Current Stage // The Transformation and Consolidation of Market Legislation in the Context of Constitutional and Judicial Reform in Russia. Analytical Report 2003. Ed. By A.N. Medushevsky and L. Skyner. Moscow: Institute for Law and Public Policy, 2004.

(обратно)

549

Медушевский А.Н. Модернизация в России: правовые формы, стратегии и технологии реализации в XVIII–XX вв. // История России. Теоретические проблемы. М., ИРИ РАН, 2013. Т. 2 (Модернизационный подход в изучении российской истории). С. 351–382.

(обратно)

550

См.: Медушевский А.Н. Идеологии как явление мировой истории. В кн.: Модели общественного переустройства России. XX век. М., РОССПЭН, 2004; Он же. Аграрные реформы в России: проекты и реализация // Мир России, 2007. Т. XVI. № 1; Medushevsky A.N. The Problem of European Identity: Centralization and Decentralization in Modern-Day Europe // Collective Memory in Ireland and Russia. Dublin, 2007.

(обратно)

551

Медушевский А.Н. Конституционные революции в России ХХ века. Сравнительный анализ // Неприкосновенный запас, 2005. № 6 (44); Он же. Причины крушения демократической республики в России 1917 г. // Отечественная история, 2007. № 6.

(обратно)

552

Медушевский А.Н. Опыт Великих реформ: технология демократических реформ в переходных обществах // Вестник Европы, 2003. Т. IX; Он же. Стратегии решения аграрного вопроса в России // Отечественные записки, 2004. № 2.

(обратно)

553

Медушевский А.Н. Политические технологии защиты общества от экстремизма: уроки революции // Революция 1905–1907 годов: взгляд через столетие. М., 2005; Он же. Технологии конституционных переворотов // Сравнительное конституционное обозрение, 2006. № 3 (56).

(обратно)

554

Медушевский А.Н. Ключевые проблемы российской модернизации. М., «Директ-Медиа», 2014.

(обратно)

555

Статьи А.Н. Медушевского по вопросам теории исторического познания, историографии, проблемам революций и реформ, модернизации в России публиковались в ведущих китайских научных изданиях: The World History, 2009, № 4. Р. 131–135; Collected Papers of History Studies, 2009, № 6. С. 16–26; The Northern Forum, 2009. № 3. С. 103–110; Обмен в общественных науках мира, 2011, № 13; Social Science Front, 2011, № 12. С. 204–219; Academic Journal of Russian Studies, 2011. № 3. P. 92–96; The Northern Forum (Beifang Luncong). 2013. № 5 (241). P. 58–63 (все на китайском яз.). См. также: Медушевский А.Н. Ключевые проблемы модернизации России и Китая: направления сравнительных исследований. Вводное выступление за «круглым столом»: «Модернизация в России и Китае в сравнительной перспективе» // Российская история, 2012, № 3. С. 45–48.

(обратно)

556

Медушевский А.Н. Восточная Европа и Россия: через 20 лет после падения Берлинской стены // Российская история, 2010. № 5. С. 110–118; Он же: Переход к демократии и становление политических партий в странах Центральной и Восточной Европы // Восточный блок и советско-венгерские отношения, 1945–1989. Спб., Алетейя, 2010. С. 183–212; Пределы гибкости Конституции 1993 г. и способы ее модификации // Конституционное развитие России: задачи институционального проектирования. М., 2007. С. 87–96; Перспективы дуализма. Очерк политической трансформации // Вестник Европы, 2008. Т. XXIV. С. 56–67. Он же. Теория правового государства как стратегия модернизации России// Гражданское общество и правовое государство как факторы модернизации российской правовой системы. Спб., Астерион, 2009. Ч. 1. С. 5–9.

(обратно)

557

Медушевский А.Н. От революции к Реставрации: олигархические тенденции постсоветских политических режимов // Сравнительное конституционное обозрение, 2010, № 4. С. 155–178; Он же. Политические режимы Средней Азии: конституционные реформы в рамках авторитарной модернизации // Сравнительное конституционное обозрение, 2012, № 4 (89). С. 45–60; Он же. Political Regimes of Central Asia: Constitutional Reforms in a Framework of Authoritarian Modernization // The Soviet Legacy and Nation-Building in Central Asia. APRC Proceedings Series, Seoul, 2011. № 4. P. 5–28.

(обратно)

558

Медушевский А.Н. Конституционная реформа в Туркменистане: переход к демократии или модернизация авторитаризма // Сравнительное конституционное обозрение, 2008, № 6 (67). С. 5–16; Он же. Революция в Киргизии: итоги и перспективы конституционных преобразований // Сравнительное конституционное обозрение, 2011, № 1 (80). С. 13–32; Он же. Конституционный контроль и политический выбор в обществах переходного типа: к проблеме легитимности судебных решений на постсоветском пространстве // Вестник Конституционного совета республики Казахстан. Астана, 2011.Вып. 18. С. 49–64.

(обратно)

559

«Муромцевские чтения». Труды 2009–2013 гг. Орел, Александр Воробьев, 2014.

(обратно)

560

См., например: Медушевский А.Н. Бентам и принципы конструирования рациональной правовой системы в России // Диффузия европейских инноваций в Российской империи. Екатеринбург, УРО РАН, 2009. С. 120–129; Он же. Закон Токвиля и русская революция. // Шестые «Муромцевские чтения» Имперская и монархическая составляющая либеральной идеологии. Орел, А. Воробьев, 2014. С. 166–179.

(обратно)

561

Медушевский А.Н. Феномен большевизма: логика революционного экстремизма с позиций когнитивной истории // Общественные науки и современность, 2013. № 5–6; Он же. Как научить демократию защищаться: Курцио Малапарте как теоретик государственных переворотов // Вестник Европы, 2002. Т. IV.

(обратно)

562

Медушевский А.Н. Когнитивно-информационная теория в современном гуманитарном познании // Российская история, 2009, № 4. С. 3–22; Он же: Аналитическая история: журнал и приоритетные направления его развития // Отечественная история, 2008, № 5. С. 3–18; Он же. Российская история: новые рубежи и пространство диалога // Российская история, 2009, № 1; Он же. История как наука и профессия: Журнал «Российская история за пять лет (2007–2012). Доклад на Бюро Отделения историко-филологических наук РАН 29.02.2012 // Российская история, 2012, № 4. С. 228–237.

(обратно)

563

Медушевский А.Н. Причины крушения демократической республики в России в 1917 году // Отечественная история, 2007, № 5. С. 3–30; Он же. Великая реформа и модернизация России // Российская история, 2011, № 1. С. 3–27; Он же. Сталинизм как модель социального конструирования // Российская история, 2010, № 6. С. 3–29; Он же. Перестройка и причины крушения СССР с позиций аналитической истории // Российская история, 2011, № 6. С. 3–30; Он же. Как выйти из революции: стратегия преодоления социального кризиса в обществах переходного типа // Российская история, 2012, № 3. С. 3–18; Он же. К критике консервативной политической романтики в постсоветской России // Российская история, 2012, № 1. С. 3–16.

(обратно)

564

Medushevsky A. Conservative Political Romanticism in Post-Soviet Russia // Power and Legitimacy – Challenges from Russia. Ed. by Per-Arne Bodin, Stefan Hedlund and Elena Namli. London and New York, 2012. P. 169–187; Medusevskij A. Was war Stalinismus? Die Stalinismus-Edition des Verlags ROSSPEN // Im Profi l: Stalin, der Stalinismus und die Gewalt // Osteuropa. 2012, Heft 4 (April), 62. Jahrgang, S. 53–61; Он же. Перестройка и причины крушения СССР с позиций аналитической истории // XINHUA WENZHAI (Сборник лучших статей агентства Синьхуа), 2012, № 8. С. 139–145 (на китайском яз.).

(обратно)

565

Медушевский А.Н. Политическая теория российского конституционализма ХХ в. // Российская история, 2010, № 1. С. 45–63; Он же. Учредительное собрание как политический институт революционного периода // Отечественная история, 2008, № 2. С. 3–29; Он же. Учредительное собрание и конституционные альтернативы России в 1917 году // Сравнительное конституционное обозрение, 2008, № 1. С.4–23; Он же. Российская Конституция 1993 г. в сравнительно-историческом контексте // Отечественная история, 2008. № 6. С. 28–51.

(обратно)

566

Медушевский А.Н. Диалог культур: когнитивная теория и аналитическая история // Диалог культур в условиях глобализации. XI Международные Лихачевские чтения 12–13 мая 2011 года. Спб., 2011. Т. 1. С. 362–365; Он же. Знание о прошлом в современной культуре // Вопросы философии, 2011, № 6. С. 3–30; Он же. Строгая и точная наука. Беседа с главным редактором журнала «Российская история» // История, 2011, № 16 (ноябрь). С. 32–35; Он же. Прошлое и настоящее российского конституционализма // История, 2011, № 13 (август). С. 34–36; Он же. Значение Великой реформы в модернизации России // Россия и современный мир, 2011, № 2. С. 23–35; Он же. Была ли неизбежна русская революция 1917 года? // Обозреватель, 2012, № 11 (274). С. 114–126; Он же. Революция и реформа в концепции русского исторического процесса нового и новейшего времени // Историческое знание как фактор развития. М., РОДП «Яблоко», 2014. С. 78–88; Он же. Историко-культурный стандарт // Там же. С. 114–120.

(обратно)

567

Юбилей Андрея Николаевича Медушевского // Российская история, 2010, № 2. С. 234–235.

(обратно)

568

Медушевский А.Н. Мои бои за историю. Как я был главным редактором журнала «Российская история» // Вестник Европы, 2012. Т. 33. С. 147–159.

(обратно)

569

В рамках данной серии А.Н. Медушевским изданы труды таких мыслителей как С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов, Ф.Ф. Кокошкин, Л.И. Пертажицкий, М.Я. Острогорский, Б.А. Кистяковский, В.М. Гессен, М.В. Вишняк, П.А. Сорокин. Эти материалы легли в основу книги: Медушевский А.Н. Диалог со временем: российские конституционалисты конца XIX– начала XX вв. М., «Новый Хронограф», 2010.

(обратно)

570

Конституционные проекты в России XVIII– начала XX в. Составитель, автор вступительной статьи и комментариев А.Н. Медушевский. М., РОССПЭН, 2010.

(обратно)

571

Медушевский А.Н. Когнитивно-информационная теория как новая парадигма гуманитарного познания// Вопросы философии, 2009, № 10; Он же. Когнитивная теория права и юридическое конструирование реальности // Сравнительное конституционное обозрение, 2011, № 5 (84). С. 30–42.

(обратно)

572

Медушевский А.Н. Право и справедливость в политических дебатах постсоветского периода // Сравнительное конституционное обозрение, 2012, № 2 (87). С. 14–34; Medushevsky A.N. Law and Justice in Post-Soviet Russia: Strategies of Constitutional Modernization // Journal of Eurasian Studies, 2012, N.3. P.1–10; Он же. Конституция как процесс // Вестник Европы, 2013. Т. XXXVI. С. 11–21; Конституционные принципы 1993 года: формирование, итоги и перспективы реализации // Сравнительное конституционное обозрение, 2013, № 1 (92). С. 30–34; Сравнение конституций России и Франции: дуалистическая система и ее трансформация // Политические институты России и Франции. Традиции и современность. М., ИНИОН РАН, 2014. С. 81–112.

(обратно)

573

Медушевский А.Н. Конституционная модернизация России: стратегия, направления, методы // Закон, 2013, № 12. С. 41–52; Он же. Проблемы модернизации конституционного строя: нужно ли пересматривать Основной Закон России? // Вестник Института Кеннана в России, 2013. Вып. 23. С. 28–39; Конституция как зеркало российской политики // Полития, 2013 (70). С. 160–178.

(обратно)

574

Medushevskii A. Problems of Modernizing the Constitutional Order: Is it Necessary to Revise Russia’s Basic Law // Russian Politics and Law, Vol. 52, № 2, March-April 2014, P. 44–59; Он же: Конституционная стабильность и институциональные изменения в российском политическом процессе // Studia Politologiczne, Warszawa, Institut nauk politycznych Universytetu Warszawskiego, 2014. P. 25–44; Он же. Конституционный мониторинг: программа и результаты экспертного опроса в России // Сравнительное конституционное обозрение, 2013, № 6 (97). С.43–54.

(обратно)

575

Медушевский А.Н. Конституция как символ и инструмент консолидации гражданского общества// Общественные науки и современность, 2013, № 3. С. 44–56.

(обратно)

576

Основы конституционного строя России: двадцать лет развития. Под ред. А.Н. Медушевского. М., Институт права и публичной политики, 2013.

(обратно)

577

Конституционный мониторинг: концепция, методика и итоги экспертного опроса в России в марте 2013 года. Под ред. А.Н. Медушевского. М., Институт права и публичной политики, 2014.

(обратно)

578

Конституционные принципы и пути их реализации: российский контекст. Аналитический доклад. Отв. ред. А.Н. Медушевский. М., Институт права и публичной политики, 2014.

(обратно)

579

Медушевский А.Н. Российская правовая традиция – опора или преграда?. М., Либеральная миссия, 2014.

(обратно)

580

Медушевский А.Н. Диалог со временем: российские конституционалисты конца XIX– начала XX вв. М., «Новый Хронограф», 2010.

(обратно)

581

Медушевский А.Н. Ключевые проблемы российской модернизации. М., «Директ-Медиа», 2014.

(обратно)

Оглавление

Предисловие

Раздел I Право и справедливость в обществах переходного типа

  Когнитивная теория права и юридическое конструирование реальности

  Кризис права как проблема теоретической юриспруденции

  Право и справедливость в политических дебатах постсоветского периода

Раздел II Либеральная парадигма в политической философии нового и новейшего времени

  Французская революция и политическая философия русского конституционализма

  Гегель и государственная школа русской историографии

  Теория государства как юридического лица

  Идея разделения властей

  Политическая теория российского конституционализма ХХ в

Раздел III Демократия и авторитаризм: логика переходных процессов

  Теория конституционных циклов: типология, структура, механизмы действия

  Технологии конституционных переворотов

  Конституционное правосудие как политический институт в системе разделения властей

  Литература

Раздел IV Динамика российского политического процесса в истории и современности

  Динамика российского конституционализма в прошлом и настоящем

  Модернизация в России: правовые формы, стратегии и технологии реализации в XVIII–XX вв

  Бонапартистская модель власти для России

Раздел V Актуальные проблемы постсоветского конституционного развития

  Конституция как символ и инструмент консолидации гражданского общества

  Сравнение конституций России и Франции: дуалистическая система и ее трансформация

  Конституционные принципы и пути их реализации

Послесловие

  Андрей Николаевич Медушевский – ученый и общественный деятель

  Список избранных трудов А.Н. Медушевского Fueled by Johannes Gensfleisch zur Laden zum Gutenberg